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REPUBBLICA ITALIANA N. 3067/09 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 5177/08 REG. RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 5177/2008 del 25/06/2008 , proposto

dalla società ALMAVIVA s.p.a. in proprio e quale capogruppo

RTI., RTI INSIEL INFORMATICA PER IL SISTEMA DEGLI

ENTI LOCALI s.p.a.. RTI WEBRED s.p.a., RTI APPRESE

s.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Luisa TORCHIA e

Tommaso DI NITTO con domicilio eletto in Roma, via Sannio n.

65, pressolo lo studio del primo;

contro

la REGIONE ABRUZZO non costituitasi;

l’AGENZIA REGIONALE PER L'INFORMATICA E LA

TELEMATICA, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo

SCARPANTONI con domicilio in Roma, piazza Capo di Ferro

n. 13, presso la segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato;

la DEDALUS SPA in proprio e quale capogruppo RTI,

rappresentata e difesa dagli avvocati Dover SCALERA e

Gabriele DI PAOLO con domicilio eletto in Roma, presso lo

studio del secondo via Antonio Bertoloni n. 49;

la RTI TELECOM ITALIA SPA e in proprio, non costituitasi;

MGR
5177/2008

per l’esecuzione

della decisione del Consiglio di Stato, Sezione V n.6258/2007;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive

difese;;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 20 Febbraio 2009, relatore il

Cons. Francesco Caringella ed uditi, altresì, gli avvocati Torchia,

Scarpantoni e Di Paolo;

FATTO E DIRITTO

1. L’Agenzia regionale per l’informatica e la telematica

(ARIT), con atto 28 ottobre 2005 n. 115 del proprio direttore

generale indiceva una gara per pubblico incanto, col criterio di

scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per

l’affidamento dell’appalto relativo al progetto MMG – Rete di

medici di medicina generale. La procedura culminava

nell’aggiudicazione un favore del raggruppamento costituito da

Dedalus s.p.a e Telecom s.p.a.

Con la decisione di cui si chiede l’esecuzione il Consiglio di

Stato ha accolto il ricorso con il quale la Finsiel, seconda

classificata, aveva impugnato gli atti relativi alla procedura in

proprio e come capogruppo del raggruppamento di imprese

partecipante alla procedura, sostenendo che l’amministrazione

avrebbe dovuto escludere il raggruppamento aggiudicatario in

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ragione dell’omessa allegazione dell’elenco prezzi all’offerta

economica. In particolare, con la decisione in esame la Sezione

ha concluso che l’aggiudicazione alla seconda classificata - ove

non sussistano autonome ragioni ostative - costituisce effetto

naturale della presente decisione, sicché, allo stato, non v’è

luogo per una condanna al risarcimento del danno.

Con il ricorso per ottemperanza Almaviva (già Finsiel come

da atto di fusione per incorporazione di Finsiel in Almaviva) ha

chiesto l’esecuzione in forma specifica della sentenza e, in via

subordinata, il risarcimento del danno per equivalente. Con

ricorso per motivi aggiunti ha altresì impugnato la deliberazione

n. 428 del 19 agosto del 2008 con la quale SERIT ha comunicato

l’esistenza di ragioni ostative di aggiudicazione della gara in

ragione dello jus superveniens dato dall’art. 13 del DL n.

223/2006, convertito alla legge n. 248/2006.

Resistono le parti in epigrafe specificate.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie

l’ulteriore illustrazione delle rispettive posizioni difensive.

2. Il ricorso per ottemperanza è suscettibile di accoglimento

limitatamente alla domanda risarcitoria.

Dalla documentazione versata in atti si ricava, infatti, che

il contratto di appalto, stipulato con il RTI Dedalus/telecom, a

valle della proceduta annullata, è in stato avanzato di esecuzione.

Ne deriva, anche alla luce degli ostacoli tecnici al subentro

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relativamente alla porzione non ancora completata, che non

risulta possibile ed opportuna l’esecuzione in forma specifica

del dictum giudiziale. E tanto a prescindere dalla legittimità del

provvedimento sopravvenuto che ha individuato cause ostative

collegate al disposto dell’art. 13 del D.L. n. 223/2006 cit.

L’impossibilità di esecuzione in forma specifica della

sentenza, e quindi di esecuzione, per così dire in natura, del

precetto giudiziale, impone allora di accordare la tutela

patrimoniale in relazione al valore economico che nel patrimonio

della parte ricorrente avrebbe avuto il conseguimento della

commessa. Valore da intendersi, più che come risarcimento in

senso tecnico, come surrogato del bene specifico ormai non

attingibile in termini reali, ossia come sua proiezione valoristica.

Si deve infatti convenire, per un verso, che il giudizio di

ottemperanza è la sede naturale per azionare, oltre alle domande

di risarcimento per violazione/elusione del giudicato, anche le

pretese dirette ad ottenere il ristoro per la non eseguibilità del

giudicato per cause non addebitabili alla parte ricorrente; per

altro verso, che il preteso ostacolo normativo è sopravvenuto alla

definizione della procedura, con il che è dimostrato che se la

stazione appaltante non fosse incorsa nell’illegittimtà denunciata

avrebbe dovuto decretare l’aggiudicazione in favore della parte

ricorrente.

Venendo al quantum, in assenza di prova specifica di

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diverso tenore, il Collegio, avuto riguardo alla natura

dell’appalto, alle caratteristiche dell’offerta ed alle ulteriori

circostanze oggettive e soggettive che connotano la fattispecie,

stima equo, in adesione alla giurisprudenza più recente della

Sezione in subietca materia, riconoscere un somma pari al 5%

dell’importo dell’offerta economica presentata dall’impresa alla

quale va aggiunto, nella misura dell’1%, il ristoro per il

pregiudizio curricolare in relazione al presumibile rafforzamento

competitivo sul mercato che il conseguimento della commessa

avrebbe garantito alla parte ricorrente. Non spetta invece

alcunché a titolo di rimborso spese, posto che le spese di

partecipazione sono presupposto indispensabile per il

conseguimento della chance di aggiudicazione e non possono

quindi essere cumulate al riconoscimento del valore economico

della chance medesima.

Sugli importi in esame andrà altresì computata la

rivalutazione dal giorno della pubblicazione della presente

decisione fino al dì dell’effettivo soddisfo.

3. Le spese di giudizio seguono la soccombenza a carico

dell’amministrazione responsabile della condotta pregiudizievole

e sono liquidate nella misura in dispositivo specificata..

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P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione

Quinta, accoglie in parte il ricorso nei sensi in motivazione

specificati;

Condanna l’A.R.I.T. al pagamento, in favore della parte

ricorrente, delle spese relative al presente giudizio che liquida

nella misura di 5.000,00 (cinquemila/00) euro.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità

amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 20

Febbraio 2009 con l’intervento dei Sigg.ri:

Pres. Domenico La Medica

Cons. G.Paolo Cirillo

Cons. Marzio Branca

Cons. Aniello Cerreto

Cons. Francesco Caringella Est.

f.to L’ESTENSORE f.to IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
19/05/2009
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)

p. IL DIRIGENTE
f.to Dott.ssa Livia Patroni Griffi