Le fonti del diritto Si definisce fonte di produzione lattivit tramite la quale ha luogo la creazione del diritto (inteso come

regola o insieme di regole di comportamento) e dunque latto (ad es. la legge) o il fatto (ad es. la consuetudine) che ne costituisce la manifestazione ultima. La disposizione un enunciato linguistico significante in merito a comportamenti umani giuridicamente qualificati. La norma giuridica la regola di comportamento, vale a dire il significato che gli interpreti assegnano alla disposizione. Il passaggio dalla fonte alla norma mediato dalla disposizione, mentre quello dalla disposizione alla norma mediato dalla interpretazione. interessante notare che non sempre si ha una corrispondenza !iunivoca tra disposizione e norma, cio non detto che a una data disposizione faccia capo una, ed una sola norma" cos# come non detto che, data una norma, ad essa corrisponda una sola disposizione. $i% dipende dalla variet delle interpretazioni. &alle fonti di produzione si distinguono le fonti di cognizione, ossia i documenti e le pu!!licazioni ufficiali da cui si pu% prendere conoscenza del testo (disposizione) di un atto normativo. Secondo larticolo ' delle &isposizioni preliminari al $odice $ivile sono fonti del diritto( le leggi, i regolamenti, le norme corporative, gli usi. )uttavia questa disposizione ormai superata, perch* gi con il decreto legislativo luogotenenziale del +, novem!re '-.. viene disposto lo scioglimento delle associazioni sindacali fasciste, ovvero lautorit investita del potere di emanare le norme corporative. /ertanto dal '-.. in poi non vengono pi0 prodotte norme corporative. Il decreto dispone altres# che le norme corporative precedenti al '-.. rimangano in vigore fino a quando non vengano modificate. 1e consegue che larticolo ' ha ormai un valore prettamente storico. 2 determinare linvecchiamento dellarticolo ' anche lavvento della $ostituzione 3epu!!licana, entrata in vigore dal '4 gennaio '-.5. Infatti la $ostituzione di tipo rigido, cio non pu% essere modificata attraverso una legge ordinaria, ma soltanto con un particolare procedimento indicato allarticolo ',5 della $ostituzione. 1el '-.+, quando sono state fatte le disposizioni preliminari, la $ostituzione vigente, il cd Statuto 2l!ertino, era di tipo flessi!ile, cio modifica!ile con una legge ordinaria. $i% significa che lo Statuto 2l!ertino aveva la stessa forza della legge e non era necessario farne menzione allarticolo ' delle disposizioni preliminari. )uttavia, dopo il '-.5, la $ostituzione meritere!!e un riferimento allarticolo ', in quanto non modifica!ile da legge ordinaria. )ra le fonti del diritto !isogna citare anche i )rattati e gli 2tti normativi dell6nione uropea. Infatti nel '-78 sei stati (9elgio, :rancia, ;ermania, Italia, Lussem!urgo, <landa) decidono di associarsi per affrontare in maniera pi0 conveniente i pro!lemi economici legati ad alcuni settori delleconomia, in particolare quelli relativi al car!one, allacciaio, allenergia atomica e al commercio. =uando gli stati raggiungono laccordo, sottoscrivono un trattato, il )rattato istitutivo della $omunit del car!one e dell2cciaio (+, luglio '-7+, con scadenza dopo i 78 anni). 2ltri )rattati del '-7> istituirono la $omunit europea dellenergia atomica e la $omunit economica europea. &opo la sottoscrizione i trattati vengono sottoposti allapprovazione del popolo, o direttamente (attraverso referendum) o indirettamente (attraverso votazione in /arlamento). /er questo motivo i trattati contengono norme giuridiche che si possono considerare volute democraticamente e secondo lo stato di diritto. I trattati dispongono che gli stati si o!!ligano a promuovere ogni misura generale o particolare che preveda lattuazione del trattato o degli atti delle istituzioni dell6nione. =uesta disposizione lart. . par. , comma + del )rattato sull6nione uropea. I trattati contengono norme che devono essere osservate dai cittadini degli stati e nellam!ito delle fonti ci% significa che si deve menzionare anche il diritto dell6nione uropea.

=uesta pluralit di fonti va ordinata al fine di ottenere la corretta applicazione delle norme giuridiche. Il primo ordine al pluralismo delle fonti viene indicato nelle stesse disposizioni preliminari, in particolare negli articoli ., > e 5. La $ostituzione sovraordinata alla legge, ai sensi degli articoli ''>, ',., ',? della $ostituzione. Il controllo di legittimit istituzionale delle leggi previsto nella forma del controllo incidentale( se un giudice, chiamato a decidere una specifica controversia, ritiene di dover applicare ai fini della decisione una determinata norma di legge, e quella norma gli appare di sospetta incostituzionalit, deve rimettere gli atti del processo alla $orte $ostituzionale, affinch* decida al riguardo. anche previsto un giudizio di costituzionalit in via principale, che pu% essere promosso dal ;overno, contro le leggi regionali che eccedano la competenza legislativa delle 3egioni, o da una 3egione contro le leggi dello Stato o di unaltra regione che ledano la sua sfera di competenza. 1on invece consentito ai singoli privati rivolgersi direttamente alla $orte $ostituzionale per denunziare lillegittimit costituzionale di una legge. ;li articoli che regolano il rapporto fra norma interna e norma proveniente dalle istituzioni dell6nione uropea sono( lart. '' comma + $ost., lart. ''> comma ' $ost., lart. . par. , comma , del )rattato sull6 , lart. +?8 par. + del )rattato :6 . 2i sensi di questultimo, qualora uno stato non si adegui agli o!!lighi sta!iliti in virt0 dei )rattati, si pu% instaurare un procedimento dinanzi alla $orte di ;iustizia che condanna lo Stato per linadempienza. Il diritto dell6nione uropea comprende non solo le norme contenute nei trattati, ma anche gli atti normativi provenienti dalle istituzioni dell6nione uropea, in particolare i 3egolamenti e le &irettive. I 3egolamenti sono atti normativi aventi una portata generale, sono o!!ligatori in tutti gli elementi ed hanno immediata efficacia in tutti gli Stati mem!ri dell 6 (art. +55 ):6 )" i 3egolamenti, una volta entrati in vigore, fanno parte dellordinamento giuridico interno di un paese mem!ro dell6 . 1ellipotesi in cui si dovesse evidenziare un contrasto fra le norme del 3egolamento e le norme di diritto interno, il giudice deve dare alla disposizione di legge interna una interpretazione conforme con quella dell6. . Se ci% risulta impossi!ile, la disapplica. La &irettiva o!!liga gli stati a perseguire i risultati in essa contenuti" gli stati per% sono li!eri riguardo alla forma e ai mezzi di raggiungimento di tali o!iettivi. La &irettiva non contiene perci% norme giuridiche immediatamente vincolanti per i cittadini dell6nione uropea e gli stati sono costretti ad adottare norme giuridiche per raggiungere il risultato voluto dalla &irettiva. Le norme adottate a causa di una direttiva sono gerarchicamente sovraordinate rispetto alle norme interne. Inoltre, !ench* una &irettiva, se ancora non attuata, non possa fondare diritti tra privati e non possa essere applicata da un giudice italiano per risolvere una controversia, si ritiene che, qualora le norme della direttiva stessa siano sufficientemente specifiche e sia scaduto il termine per la sua attuazione, gli organi della /u!!lica 2mministrazione vi si de!!ano uniformare, anche in assenza di apposita legge di recepimento. /ertanto i privati, se non possono invocare le disposizioni della direttiva per far valere diritti contro altri privati, possono pretendere che gli apparati pu!!lici orientino la loro condotta in modo coerente con le disposizioni della direttiva, in quanto la stessa vincolante per lo stato. /er consentire una tempestiva attuazione della &irettiva viene utilizzato lo strumento della @legge comunitariaA, ossia una legge generale, approvata anno per anno, con la quale il /arlamento delega al ;overno lemanazione di decreti legislativi di attuazione di un insieme di direttive delle quali sia in scadenza il termine di attuazione (procedimento specificato dalla legge . fe!!raio +887 n.''). 1el nostro ordinamento il )rattato prevale sulla $ostituzione, ma la $orte $ostituzionale ha prodotto la teoria dei contro limiti, secondo cui si riconosce la prevalenza del diritto dell 6 rispetto alla $ostituzione con il solo limite del rispetto dei diritti inviola!ili della persona e delle regole di democrazia del nostro ordinamento. Il pluralismo delle fonti viene risolto con il principio gerarchico (verticale) ma !isogna utilizzare anche un principio orizzontale, perch* esistono fonti che stanno sullo stesso piano, cio legge ordinaria, decreto legge, decreto legislativo.

La legge un atto normativo proveniente dal /arlamento( la legge ordinaria pu% modificare o a!rogare qualsiasi norma non avente valore di legge, mentre non pu% essere modificata o a!rogata se non da una legge successiva. Bi sono materie che non possono essere disciplinate da fonti normative di rango inferiore. I decreti legge assumono forza di legge perch*, anche se provenienti dal governo, che pu% emanarli in casi straordinari di necessit e di urgenza, il parlamento, entro ?8 giorni dalla loro pu!!licazione, pu% convertirli in legge. Il governo pu% anche emanare decreti legislativi, cio pu% ottenere lautorizzazione del parlamento allesercizio della funzione legislativa soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti ed attraverso una legge di delega che determina i principi e i criteri direttivi. Sempre a proposito del pluralismo orizzontale delle fonti da precisare limpulso legislativo conferito dalla $ostituzione. Il $odice $ivile del '-.+ si formato infatti sulla scia dei principi affermati nel $odice 1apoleonico del '587, nel $odice $ivile Italiano del '5?7, nel $odice $ivile )edesco del '-88, i quali riducono le fonti alle quali attingere per lapplicazione delle norme giuridiche allo scopo di favorire il diritto di propriet e lesercizio dellimpresa da parte della !orghesia li!erale, confinando cos# il compito dello Stato a controllare che nessuno a!usi della propria li!ert individuale. )uttavia la $ostituzione del '-.5 che, contrariamente al $odice $ivile, determina la centralit della persona umana con i suoi interessi legati allesistenza, ripropone il pro!lema del pluralismo delle fonti e vanifica il processo il processo di semplificazione. 2 causa di questo capovolgimento, per cui lessere prevale sullavere, sono state adottate leggi speciali, le quali sottraggono al $odice $ivile la disciplina di alcuni rapporti giuridici per dare una pi0 ampia attuazione ai principi contenuti nella $ostituzione. Le prime leggi speciali proliferano nel settore della propriet terriera, in quanto esisteva la necessit di distri!uire appezzamenti ai meno a!!ienti. 3ecentemente, peraltro, a causa del processo di integrazione europea, si assiste anche alla nascita di codici di settore (aventi forza di legge). Il profilo orizzontale del pluralismo delle fonti dunque non solo formale, ma pure sostanziale, in quanto vengono emanate leggi decodificanti, in quanto sottraggono la disciplina di alcuni rapporti giuridici al $odice $ivile. necessario ricordare anche le leggi regionali, il cui ruolo stato innovato dalla legge costituzionale '5 otto!re +88' n.,. Il vecchio art. ''> della $ostituzione conferiva alle regioni un potere legislativo nellam!ito di un insieme determinato di materie e, comunque, ponendo il diritto di fonte regionale in posizione sottordinata rispetto a quello dello stato. Il nuovo testo dellart. ''> regola i rapporti tra leggi dello stato e leggi regionali anzitutto definendo le rispettive competenze( lo Stato ha potest legislativa esclusiva in un insieme di materie enumerate dallart. ''>" esistono poi materie di legislazione concorrente tra stato e regione( in tali materie la potest legislativa spetta alle regioni, compete per% alla legislazione statale la determinazione dei principi fondamentali" infine, attri!uita alle regioni la potest legislativa in ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello stato. &unque oggi il criterio fondamentale cui si ispirano i rapporti tra legge statale e legge regionale non pi0 quello della gerarchia, !ens# quello della competenza, in quanto sono sta!iliti distinti am!iti di operativit" il principio di gerarchia torna ad operare nelle materie di legislazione concorrente, poich* in tal caso alla Stato spetta la funzione di sta!ilire i principi fondamentali, ai quali, dunque la legge regionale si deve attenere. I regolamenti sono fonti secondarie del diritto, sottordinate alla legge, e possono essere emanate dal governo, dai ministri e da altre autorit amministrative, anche non statali, come le cd autorit indipendenti. I regolamenti pongono norme generali ed astratte e possono riguardare le materie pi0 varie. Il pluralismo orizzontale esiste anche nei regolamenti( lart. ''> comma ? sta!ilisce che @la potest regolamentare spetta allo stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni. La potest regolamentare spetta alle regioni in ogni altra materia. I comuni, le province e le citt metropolitane hanno potest regolamentare in ordine alla disciplina dellorganizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attri!uiteA. In !ase allart. '> della legge n. .88C'-55, esistono quattro tipi di regolamento( regolamenti di esecuzione delle leggi e dei decreti legislativi" regolamenti integrativi di leggi che contengono soltanto norme di principio" regolamenti praeter legem o indipendenti (intervengono in materie non regolate dalla legge)" regolamenti di

organizzazione dei pu!!lici uffici (intervengono per dare esecuzione alle leggi che ai sensi dellart. -> della $ostituzione contengono la disciplina di organizzazione dei pu!!lici uffici). siste un pluralismo di fonti anche per quanto riguarda i diritti fondamentali delluomo( si vedano la $onvenzione uropea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle li!ert fondamentali ($ &6) e la $arta dei diritti fondamentali dell6nione uropea. Si parla per questo motivo di tutela multilivello dei diritti fondamentali delluomo. La consuetudine fonte di norme non scritte. La consuetudine viene ad esistenza attraverso un comportamento di una generalit di consociati che presenta i seguenti caratteri( un comportamento ripetuto nel tempo con costanza e in modo uniforme dai consociati (elemento oggettivo)" @opinio iuris ac necessitatisA (convincimento della o!!ligatoriet del comportamento). )uttavia la convinzione della o!!ligatoriet non ha alcuna rilevanza perch* venga ad esistenza una norma giuridica. Infatti lessere tutti convinti della o!!ligatoriet di un comportamento una condizione determinata dallesistenza di una norma giuridica. <ccorre allora che quel comportamento attenga ad interessi fondamentali della collettivit (ovvero tutti quegli interessi che ne consentono la sussistenza e il miglioramento delle condizioni di vita). Lesistenza di una consuetudine viene provata attraverso le raccolte di usi( quando un uso inserito nellapposita raccolta si presume esistente fino a prova contraria (art. - disp. pre. cod. civ.). La non vigenza delluso provata con la desuetudine. La consuetudine di tre tipi( secundum legem, praeter legem, contra legem (che operano rispettivamente in accordo, al di l e contro la legge). La consuetudine contra legem vale solo per le norme deroga!ili, cio non cogenti. In una norma deroga!ile, infatti, le parti possono scegliere una regola diversa da quella prevista nellordinamento. Le norme deroga!ili possono essere suppletive o dispositive. Sono suppletive quando lasciano ai privati la possi!ilit di derogare e qualora questi non lo facciano interviene la legge. Sono dispositive quando introducono una regola che le parti possono derogare. La consuetudine praeter legem interviene in una materia che non regolata da nessun altra fonte superiore. $onviene osservare che lart. '+, comma +, disp. prel. cod. civ., prevede espressamente, qualora una controversia non possa essere decisa con una precisa disposizione, il ricorso allanalogia e ai principi generali dellordinamento, senza menzionare la consuetudine. Si deve perci% ritenere che il ricorso alla consuetudine sia ammesso quando il caso in esame non possa decidersi n* mediante analogia n* attraverso i principi generali dellordinamento. =uesta scelta del legislatore deriva dal fatto che la consuetudine priva di disposizioni e in quanto tale va interpretata attraverso losservazione del comportamento (che dunque ha una duplice rilevanza( da un lato fonte di produzione delle norme e dallaltro rivelatore delle norme medesime). La consuetudine secundum legem interviene in una materia gi regolata da una legge o da un regolamento (vedi art. 5 disp. prel. cod. civ.) Il rinvio alla consuetudine precluso in materie coperte da riserva di legge, che come tali non possono essere disciplinate da fonti diverse dalla legge. $riteri per individuare la norma da applicare( D criterio gerarchico( la fonte dotata di maggiore forza prevale su fonti di minore forza" D criterio della competenza( !isogna valutare se latto normativo stato emanato da un organo che era competente ad emanarlo" D criterio cronologico( il comando posteriore nel tempo prevale nei confronti di quello anteriore quando siano intervenuti( a!rogazione (espressa o tacita) o dichiarazione di illegittimit costituzionale o referendum a!rogativo" criterio della specialit( per il quale se il comando cronologicamente anteriore speciale, regolando solo una classe di comportamenti allinterno di un genere pi0 ampio che la ricomprende, esso resiste al tentativo di deroga da parte del comando generale posteriore.