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Commissione Piani di risanamento ed accordi di ristrutturazione debiti

La responsabilit del Professionista attestatore nei Piani di risanamento e negli accordi di ristrutturazione dei debiti

La responsabilit del Professionista attestatore nei Piani di risanamento e negli Accordi di ristrutturazione dei debiti
Premessa
Il decreto legge n. 35 del 14 marzo 2005, detto decreto competitivit 1, nellart. 67 c. 3, lett. d della legge fallimentare dichiara esenti dalla revocatoria fallimentare gli atti posti in essere in esecuzione del Piano di risanamento. La legge, frammentaria nella disciplina dellistituto e sintetica nella definizione del contenuto, consente di individuare nella crisi transitoria2 il presupposto oggettivo del Piano. La predisposizione di un Piano di risanamento incide notevolmente sugli atti pregiudizievoli ai creditori, ossia sulla disciplina della revocatoria fallimentare. Lart. 67, c. 3, lett. d, l. f. elenca tra le esenzioni dalla revocatoria tutti gli atti, i pagamenti e le garanzie che insistono sui beni del debitore in quanto parte di un Piano idoneo e ragionevole a riequilibrare la situazione finanziari a. In specie sussiste lesenzione dalla revocatoria se: 1. il Piano appare idoneo a consentire il risanamento dellesposizione debitoria dellimpresa; 2. il Piano appare idoneo ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria dellimpresa; 3. la ragionevolezza del Piano attestata dalla relazione asseverata di un Revisore Contabile in possesso dei requisiti professionali per essere nominato curatore fallimentare, che sia quindi un Avvocato, Dottore Commercialista o Ragioniere commercialista, operante anche in forma di associazione professionale o societ di professionisti. La volont del Legislatore di trovare soluzioni stragiudiziali alla crisi non ha in contro partita una disciplina esaustiva e completa. Per cui, se da un lato stata mediata la par condicio creditorum con la tutela del Debitore, al quale il Legislatore ha dato la possibilit di risanare limpresa per salvaguardare il patrimonio aziendale e la capacit di produrre ricchezza, dallaltro lato lo stesso Legislatore non ha delineato lambito operativo del Professionista e, conseguentemente, la responsabilit civile e penale dellasseverazione. La Norma, infatti, lascia i requisiti di idoneit e ragionevolezza nellinterrogativo se debbano sussistere solo nel momento della redazione del Piano o se debbano essere sempre validi, nulla specifica relativamente ai modi e ai contenuti dello stesso, lasciando incertezze nellattuazione della disciplina che espongono notevolmente lAsseveratore.

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Convertito dalla legge n. 80/2005. Condizione che limprenditore ritiene superabile attraverso la pianificazione di atti funzionali al risanamento dell'esposizione debitoria e al riequilibrio della situazione finanziaria.

Gruppo di lavoro Coordinatore: Dott. Antonio Pirozzi Componenti: Dott. ssa Vanessa Fabbiano

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Piani di risanamento ed accordi di ristrutturazione dei debiti


Il contesto storico, caratterizzato da uno stato di profonda crisi che ha investito gli assetti economico finanziari e sociali dei Paesi Sviluppati, esalta linteresse a promuovere e impiegare strumenti in grado di rianimare il tessuto imprenditoriale e produttivo. Il Piano di risanamento ex art. 67 l. f. e gli Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art 182 l. f. rappresentano una concreta opportunit per il risanamento delle imprese italiane. In Italia, infatti, la Legge Fallimentare riconosce il Piano e gli Accordi come strumenti privilegiati in quanto permettono di ottenere o di preservare la credibilit dellimpresa. Sono considerati ottimi supporti per trasmettere ai Terzi e agli Istituti bancari il valore dellimpresa tanto pi se sussiste una ragionevole certezza che il percorso tracciato dal Piano e dagli Accordi conduce al riequilibrio. Il Piano, dunque, si fonda sulla predisposizione di un programma industriale e finanziario la cui ragionevolezza attestata da un soggetto terzo. Lasseverazione della ragionevolezza consiste nellattestare che la pianificazione, formulata a partire dai fattori che possono generare lo stato di crisi, sia idonea a consentire il risanamento dellesposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione nanziaria. Limpresa in crisi transitoria, o che versa in uno stato tale che consente margini di recupero in termini di riequilibrio economico finanziario, pu ricorrere alla disciplina dellart. 67, c. 3, lett. d) l. f., predisponendo un programma di risanamento. Questultimo analizza i fattori che determinano la crisi e individua le strategie che consentono il ritorno alla creazione di valore economico, definendo tempi, modi e attori escludendo dallazione revocatoria fallimentare gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del Debitore, purch posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dellesposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un Professionista iscritto nel registro dei Revisori Contabili e che abbia i requisiti previsti dallart. 28, lettere a) e b), ai sensi dellarticolo 2501bis, quarto comma, del codice civile. I Piani sono concepiti ed attuati, dunque, al di fuori di qualsiasi procedura concorsuale e non sono destinati ad alcuna forma di controllo giudiziale o di omologazione, poich oggetto degli stessi il
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risanamento dellimpresa in crisi, ossia il recupero della condizione economica e il riequilibrio dello stato finanziario. La coesistenza nei Piani della finalit di sistemazione dei debiti e di ripristino di un corretto rapporto tra flussi finanziari mostra allimpresa come spingersi oltre la semplice rinegoziazione dei debiti in unottica di continuazione dellattivit. Lobiettivo di risanamento il raggiungimento, nei tempi prestabiliti, di un saldo non in perdita, senza che ci debba necessariamente determinare la ripresa della redditivit. Lenfasi posta sullultima locuzione non n casuale n superflua, poich il recupero dellesposizione debitoria normalmente non coincide con il suo azzeramento. Nella fase iniziale, infatti, la redditivit sarebbe incompatibile con la riattivazione graduale dellattivit operativa. Di contro, gli Accordi di ristrutturazione dei debiti, disciplinati dallart. 182bis della Legge Fallimentare, consentono allimprenditore in situazione di crisi di recuperare la propria esposizione debitoria mediante un Accordo con i Creditori che rappresentino almeno il 70% dei crediti. LAccordo soggetto ad omologa da parte del Tribunale e impone allimpresa il regolare pagamento dei Creditori che non hanno sottoscritto laccordo e di coloro che vantano privilegi.

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La responsabilit del Professionista attestatore


Il contesto in cui si inserisce il Professionista attestatore di Accordi e Piani di primaria importanza per comprendere quali funzioni e quali compiti sono allo stesso demandati e quali responsabilit chiamato ad assumere. Ci diventa di primaria importanza per la posizione intermedia che lAsseveratore occupa rispetto alle ragioni dellimpresa, volte alla collocazione competitiva sul mercato, e rispetto alle ragioni di tutela dei soggetti che con la stessa entrano in relazione economica. Una posizione certo non priva di possibili responsabilit civili e penali che un quadro normativo scarno non definisce, n tutela. Lart. 283, lett. a) e b), l. f. impone quale requisito fondamentale, liscrizione allAlbo dei Revisori Contabili. Il Professionista, inoltre, non deve avere legami personali o professionali con il debitore, ovvero con coloro che hanno interesse alloperazione di risanamento, tali da compromettere lindipendenza del giudizio. Il Professionista, infine, non deve essere incorso nelle cause di ineleggibilit dei Sindaci previste dallart. 2399 c.c., ossia:

a) essere interdetto, inabilitato, fallito ovvero condannato a una pena che comporti linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici; b) essere coniuge, parente e affine entro il quarto grado degli amministratori della societ, oppure essere amministratore, coniuge, parente e affine entro il quarto grado degli Amministratori delle Controllate, delle Controllanti ovvero delle Societ sottoposte a comune controllo; c) non incorrere in specifiche cause di ineleggibilit o decadenza previste dallo Statuto societario.

Accanto alle disposizioni del Codice Civile vanno considerate le novit introdotte con il Decreto Sviluppo n. 83/2012, per le quali il Professionista: a) non deve aver prestato attivit di lavoro subordinato o autonomo, negli ultimi cinque anni, in favore del Debitore neppure attraverso soggetti con cui unito in associazione professionale; b) non deve aver partecipato agli organi di amministrazione o di controllo del Debitore.

Art. 28 l.f. lett. a) e b) Possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore: a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; b) studi professionali associati o societ tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). Nel caso in cui lincarico sia affidato ad uno studio professionale associato o ad una societ tra professionisti necessario specificare quale sia la persona fisica appartenente allo studio o alla societ da ritenersi responsabile dellattestazione di ragionevolezza del piano.

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Lart. 33 del Decreto Sviluppo, specifica, inoltre, che il Debitore non pu nominare, quale Asseveratore, colui che gi ha attestato il Piano precedente se, per effetto di pregressi rapporti professionali tra Attestatore e Debitore, stata compromessa lindipendenza di giudizio dellEsperto. Questo perch con lattestazione ex art. 67 l.f., lEsperto chiamato ad esprimere un giudizio sulla ragionevolezza, ossia sulla possibilit che il Piano possa essere attuato con successo. I punti cardinali, che nella realt operativa, dovranno essere fissati sono: 1. gli scenari di mercato; 2. lorizzonte temporale lungo il quale gli stessi si snodano. Il documento programmatico cos orientato deve apparire idoneo a risanare lesposizione debitoria dellimpresa. Non solo. Deve anche portare in riequilibrio la situazione finanziaria. Lesperto, infatti, nellattestare la ragionevolezza garantisce indirettamente anche lattendibilit del Piano, quindi la sua idoneit a perseguire, attraverso il risanamento dei debiti, la normalizzazione dei flussi finanziari. In questottica lattestazione del Professionista rappresenta una notevole garanzia per i Terzi e per i Creditori, poich consente loro di promuovere istanza risarcitoria, in sede civile, e di esperire azioni penali laddove siano ravvisabili reati di falsa certificazione e/o di truffa. La relazione, inoltre, dovr contenere una parte dedicata alla tutela dei Creditori, vale a dire una sezione in cui il Professionista indica analiticamente lesistenza di risorse finanziarie gi disponibili, o di pronta e facile disponibilit, capaci a soddisfare il rientro dellesposizione nei termini e nei modi previsti dal Piano. Lattestazione sembra evocare la Certificazione del Revisore Contabile, una certificazione nota, alla prassi e alla standardizzazione dei principi di revisione, per la sua essenzialit. In realt lEsperto chiamato a verificare la ragionevolezza, ovvero lattuabilit, la veridicit e la fattibilit del Piano attraverso un giudizio finale sintetico. Un giudizio che deriva, per, da unanalisi articolata e profonda e che non pu rimanere riservata vista la funzione che quel giudizio deve assolvere. Tra laltro il giudizio del Professionista formulato tenendo conto dellambito temporale in cui la pianificazione si sviluppa ed entro cui deve raggiungere gli scopi legalmente rilevanti. Tanto che nei Piani attestati lEsperto ha il poteredovere di ottenere dalla Societ tutte le informazioni utili. In situazioni in cui riscontrata incongruenze o incompletezze del materiale usato per la
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formulazione del giudizio, per evitare le quali il Professionista avrebbe potuto chiedere ed ottenere maggiori dati e documenti, lo stesso verr chiamato a rispondere. Negli Accordi di ristrutturazione, invece, il giudizio di attuabilit del Piano presuppone un esame attento della situazione patrimoniale e finanziaria e della condizione economica dellimpresa, mediante una verifica effettiva o anche solo documentale. Va aggiunto che il Decreto Sviluppo ha imposto lobbligo a carico del Debitore di depositare una nuova Attestazione tutte le volte in cui vengono apportate modifiche sostanziali alla proposta concordataria o al Piano. Lobbligo sussiste, altres, per le proposte migliorative, per le quali il Professionista chiamato ad attestare la veridicit dei dati aziendali inseriti nella nuova documentazione4 e per quelle in cui sia il Debitore ad avanzare modifiche significative. Un aspetto interessante riguardo allassolvimento corretto dellincarico conferito allAttestatore riguarda il caso in cui lo stesso non rilasci la relazione di attestazione in seguito ad una valutazione negativa del Piano o dellAccordo, ossia quando il Piano o lAccordo non in grado di assolvere alle funzioni richieste dalla normativa. Nel disposto dellart. 182bis l.f., inoltre, il Professionista deve certificare che laccordo depositato attuabile. Lattuabilit si esprime attraverso un giudizio di idoneit ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. In altri termini significa che la relazione deve affermare, in modo documentato e meditato, che in forza dellaccordo si liberano risorse in misura necessaria e sufficiente per soddisfare i creditori non aderenti, ossia i creditori dissenzienti o non interpellati. In realt lattestatore deve spiegare come lesecuzione dellAccordo porti a rimuovere lo stato di crisi o di insolvenza, vale a dire come viene meno lincapacit dellimprenditore di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni: deve valutare la disponibilit finanziarie e patrimoniali del Debitore, le liquidit acquisibili per effetto dellalienazione di beni non indispensabili allimpresa , lammontare e le scadenze dei crediti, i costi ed i ricavi prevedibili per il periodo in cui devono essere eseguiti i pagamenti dei debiti ristrutturati. Vanno esclusi, ovviamente, tutti i costi delle forniture e dei servizi che si generano in seguito ad eventuali rinegoziazioni di contratti.

La verifica deve essere fatta senza distinzione tra dati contabili o extracontabili. A solo titolo di esempio i dati da verificare potrebbero riguardare portafoglio ordini, contratti strategici per il risanamento dellimpresa, esistenza di asset oggetto di dismissione, rischio d i potenziali sopravvenienze passive.

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Conclusioni

Il profilo della responsabilit del Professionista appare, dunque, particolarmente delicato soprattutto se si considera che lAttestatore potrebbe assumere un atteggiamento di minor tutela verso taluni soggetti coinvolti nella crisi dimpresa, fattispecie molto concreta se si tiene conto dellassenza di un controllo giudiziale soprattutto sui Piani di risanamento. Sotto il profilo civilistico la responsabilit del Professionista, chiamato ad attestare la ragionevolezza del Piano, nei confronti del Cliente imprenditore che lo ha nominato di natura contrattuale5. chiaro che la responsabilit ricade sul Professionista a condizione che limprenditore dimostri di aver sofferto un pregiudizio patrimoniale causato dallinfedelt dellEsperto. La responsabilit verso i Creditori e i Terzi danneggiati da un giudizio considerato irragionevole ed inadeguato , al contrario, di natura extracontrattuale. Resta dubbia, invece, la possibilit che il Professionista sia responsabile nei confronti di Terzi a cui non era destinata la diffusione della relazione 6. Tale regime di responsabilit deve essere coordinato con la disciplina sulla responsabilit del Revisore Contabile, dovendosi applicare i canoni di diligenza e di professionalit richiesti dalla natura dellincarico previsti dallart. 2407 c.c. per i soggetti ai quali affidato il controllo contabile. La responsabilit del Professionista si sostanzia, quindi, nellaver concorso a causare, mediante una dolosa o colposa attestazione di ragionevolezza del Piano, un ritardo nella dichiarazione di fallimento. Il danno causato contemporaneamente alla Societ, che nel ritardo ha subito la perdita di valore del patrimonio attraverso linevitabile aggravamento del passivo, e ai Creditori concorsuali. Questi ultimi sono costretti in una procedura pregiudicata non solo nella garanzia patrimoniale, ma anche nellesclusione di qualsiasi potere di iniziativa individuale causata dalla dichiarazione di fallimento. Sotto il profilo penalistico, in assenza di una specifica previsione normativa, dovrebbe escludersi lestensione al Professionista delle norme che incriminano le condotte del Consulente Tecnico

La responsabilit contrattuale discende sia da obblighi inseriti in un contratto, sia da obblighi specifici nei confronti di terzi che preesistono alla produzione del fatto lesivo. 6 P. Piscitiello, Piani di risanamento e posizione delle banche, cit., 538, tuttavia evidenzia che la posizione dellesperto c he ha attestato la ragionevolezza del piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d), l.f., non presenta caratteristiche diverse rispetto ad altre fattispecie in cui terzi fanno affidamento su informazioni economiche fornite da soggetti particolarmente qualificati in cui questi ultimi vengono considerati responsabili per aver fornito dati e notizie che hanno influenzato le scelte dei terzi nel caso in cui costoro rappresentino i normali destinatari di tali informazioni.

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ovvero del Perito, giacch tale soggetto non configurabile quale Ausiliare del Giudice, ovvero come Consulente, che integra, con cognizioni tecniche lattivit del Giudice nel corso del procedimento7. In assenza, quindi, di un richiamo espresso allart. 64 c. p. c.8 lambito di responsabilit dovrebbe essere quello dei delitti di falsit in atti ex art. 453 ss. c.p. e della truffa ex art. 640 c.p..

Nel processo civile, il termine Consulente Tecnico indica il soggetto nominato dal Giudice istruttore ai sensi degli artt. 191 ss. c. p. c.; nel procedimento penale ai sensi dellart. 220, c. 1, c. p. p., per Perito si intende la persona nominata dal giudice alla quale viene affidato lincarico di svolgere indagini, acquisire dati o valutazioni che richiedano specifiche competenze tecniche scientifiche o artistiche.
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Tutela penale prevista per i Consulenti Tecnici Gruppo di lavoro Coordinatore: Dott. Antonio Pirozzi Componenti: Dott. ssa Vanessa Fabbiano