SEMINARIO SUI GRANDI TRIBUNALI E SULLE RACCOLTE DI DECISIONES

(Prof. Marco Nicola Miletti Universit di Napoli)

(PROF.): DECISIO = sentenza (o anche decretum). Si fanno delle raccolte di decisiones, come si fanno delle raccolte di consilia. I grandi tribunali sono i tribunali centrali degli stati. I comuni non hanno un tribunale centrale, ma hanno solo degli organi comunali. I tribunali centrali sorgono dove nascono, o dei regni, o degli stati regionali. Infatti i grandi tribunali sono: nel meridione dItalia, in Francia, in Spagna e, quando si formeranno signorie e ducati, anche in Italia. Il giurista importante non tanto pi importante perch insegna nelle universit, perch luniversit, in questo periodo, va in crisi: il giurista importante, in quanto si fa assumere dal signore, o come consigliere, o come giurista di corte, o come grande giudice, allinterno di questi tribunali. Questi tribunali sono particolarmente prestigiosi, perch esprimono una decisione che viene direttamente dal sovrano (questi organi parlano in nome del sovrano). Le sentenze cos emesse sono importanti e possono fare anchesse precedente e vengono raccolte in volumi di decisiones. Come si pu notare hanno la stessa funzione della communis opinio, cio rappresentano unaltra bussola. Il 1400, in Italia, rappresenta una fase di crescita dei grandi tribunali, cos i giudici si servono delle communis opioniones che rappresentano questa bussola, cio pi pareri di interpreti su una stessa questione. Pi avanti, soprattutto nel 500 e nel 600, diventano ancora pi importanti dei consilia le RACCOLTE DI DECISIONES, tanto che i consilia vanno in crisi, perch a loro volta, vanno in crisi i giuristi pi autorevoli, mentre acquista prestigio il giurista come giudice di questi grandi tribunali. Lautorevolezza del giurista non viene pi spesa in consilia, ma viene soprattutto nelle decisiones. Allora i giudici si trovano preferibilmente vincolati a delle decisioni autorevoli, anche perch le decisioni, se sono delle decisioni del grande tribunale competente per territorio, hanno una certa vincolativit, perch sono dei grandi tribunali allinterno di quel certo territorio. Ci sono, per, dei tribunali che hanno un risvolto internazionale, come la ROTA ROMANA, fondata nel 1331 ad Avignone dai patti avignonesi = il grande tribunale del pontificato, solo che questo tribunale ha valenza internazionale, perch il prestigio delle sue decisiones un prestigio che scavalca i confini nazionali dello stato pontificio, perch sulle materie su cui la rota decide si crea un effetto a catena di rispetto nei confronti dellautorevolezza di queste decisiones.

(SEMINARIO): Quando nascono i grandi tribunali? Nascono quasi sempre in connessione con la nascita dello stato moderno: nellamministrazione della giustizia, lo stato moderno si serve di organismi nuovi, creati ex novo per la circostanza, o di meccanismi riformati, che gi preesistevano nel medioevo, per lamministrazione della giustizia. Nello stato moderno, per, muta il rapporto tra iurisdictio e potere legislativo. In cosa consiste questa inversione tra iurisdictio e potere di legiferare? Il concetto di iurisdictio un concetto chiave nel medioevo, ed il potere pubblico per eccellenza, tanto che, forse, lunico sinonimo di iurisdictio, nel medioevo, sovranit: chi ha la iurisdictio sovrano. Siccome nel medioevo il diritto non esiste e non si pu modificare, il sovrano considerato un custode del diritto esistente negli ordinamenti giuridici esistenti. GROSSI definisce questa la situazione del princeps iudex, cio del sovrano che, per il fatto di essere sovrano, principalmente uno che giudica, che risolve le controversie sulla base del diritto esistente di cui egli il garante. Nel 400 NICCOLO DA CUSA fa percepire linversione concettuale che si verifica allinizio dello stato moderno. 1433 = De concordantia catodica egli dice: non tutti quelli che hanno la iurisdictio hanno il potere di fare leggi, ma tutti quelli che hanno il potere di fare leggi hanno la iurisdictio = la iurisdictio non pi il termine onnicomprensivo rispetto al quale il potere di legiferare subordinato, bens adesso quello che conta, il segno del potere vero, sta nel fare le leggi, quindi anche nel ritoccare quellordinamento che, secondo i giuristi medievali, era formalmente intangibile e, il potere di fare le leggi, comprende, come potere subordinato e strumentale, anche il potere di iusdicere, cio il potere di giudicare. In altre parole, questo significa la nascita e lo sviluppo dello stato moderno contrassegnata dallidea secondo cui il sovrano, in quanto sovrano, deve esercitare anche il compito dellamministrazione della giustizia come un compito consequenziale rispetto al suo potere supremo. Da qui la nascita dei grandi tribunali, che sono degli organismi che rispondono pienamente a questo compito. NICCOLO MACCHIAVELLI nel capitolo 19 del Principe parla con ammirazione della Francia e dice: la prima tra le buone costituzioni, in Francia, il parlamento e la sua autorit = il parlamento francese e, soprattutto, il parlamento di Parigi erano i grandi tribunali di Francia, erano tribunali centrali, erano organismi di giustizia, avevano anche compiti amministrativi. Per il dato che ci interessa che erano lequivalente dei grandi tribunali italiani. Secondo Macchiavelli, qual la genialit della trovata riguardo allistituzione dei grandi parlamenti? Macchiavelli dice che colui che immagin questa costituzione materiale della Francia, intu che il re aveva interesse a non scontentare nessun ceto e nessun gruppo sociale, come i nobili, i quali avevano interesse a conservare la loro posizione di ceto dirigente; per il re sapeva anche che la formazione dello stato moderno si basava sempre di pi su ceti nuovi ed emergenti che lo potevano

affiancare con maggior fedelt e con maggior garanzia di equilibrio e di imparzialit. Perci, costitu uno IUDICE TERZO, cio un giudice neutrale, che non fosse n popolare, n nobile, il quale esercitasse la giustizia con una certa equidistanza e in maniera favorevole anche al popolo. La conclusione di Macchiavelli la distinzione tra la grazia e la giustizia: il re, per farsi bello, deve trattenere presso di s il potere di grazia; la giustizia, invece, per scaricarne anche le relative responsabilit deve delegarla ad altri. E questi altri, secondo lui sono, nel caso della Francia, i parlamenti. BODIN, sul rapporto tra magistratura e sovrano, esprime lo stesso apprezzamento di Macchiavelli per la distinzione tra grazia e giustizia e raccomanda al re di tenere per s la parte buona dellamministrazione giudiziaria, cio la grazia, e di scaricare su altri quella cattiva, cio la giustizia. Dallaltra parte, poi, lo stesso Bodin esalta anche un altro potere, cio il POTERE DI INTERINAZIONE, che costituisce un forte elemento di dialettica. In Italia i grandi tribunali si dividono in due grandi gruppi: 1. ROTE = tipiche degli stati centro-orientali (es. la Rota romana). Le rote nascono in una fase in cui le comunit degli antichi stati dellItalia centrosettentrionale temevano lalleanza tra il papato e limpero (inizi del 500, epoca di Carlo V e tutte queste strutture istituzionali si organizzano in modo da poter garantire una continuit costituzionale al proprio interno e soprattutto ai ceti egemoni). Le rote hanno quasi sempre unimpronta di continuit, rispetto alla tradizione giuridica medievale, tanto vero che sono appannaggio di famiglie aristocratiche che le controllano dallinterno o dallesterno. 2. SENATI = Ricordiamo in particolare il Senato di Piemonte e il Senato di Milano, che sono le esperienze pi importanti. Il senato di Milano nato con leditto di Vigevano nel 1499 e disciplinato dalle nuove costituzioni milanesi del 1541, poi inutilmente raddrizzato da un famoso provvedimento che sono gli ordini di Tomar del 1581, inviati al senato di Milano da Filippo II, il quale invita il senato ad esercitare il suo potere, fondato essenzialmente sullarbitrio, ma allo stesso tempo Filippo II invita il senato di Milano a moderare questo arbitrio. Pochi mesi dopo il senato risponde e rivendica il potere di decidere secondo equit. Il senato di Piemonte ha una storia affine al senato di Milano. Nel 1559 Emanuele Filiberto ritorna in possesso del ducato di Savoia, dopo circa venti anni di occupazione francese, e recupera le istituzioni che i francesi avevano importato nella Savoia. Senato di Milano e Senato di Piemonte sono accomunati da un potere che il DIRITTO DI INTERINAZIONE. Partiamo da due presupposti: I senati si pongono come rappresentanti della persona del principe. Ci significa allora che i grandi tribunali pretendono anche di fare diritto, ossia di compartecipare con il sovrano nel fare le leggi, cio di essere concreatori del diritto. I grandi tribunali sostengono che siccome essi hanno la facolt di rappresentare la persona del principe, possono anche fare diritto, nel senso che le loro pronunce hanno valore legislativo.

La forza che acquisiscono i grandi tribunali si traduce nello strumento istituzionale che il POTERE DI INTERINAZIONE. Dobbiamo fare una distinzione preliminare, cio quella tra: REGISTRAZIONE = equivalente del potere di interinazione che riguarda soprattutto i parlamenti francesi. Il parlamento di Parigi aveva, tra i suoi poteri fondamentali, il potere di registrare gli editti del sovrano. La registrazione era un atto a met strada tra una valutazione di legittimit ed una valutazione di merito: il parlamento aveva creato da s dei parametri in base ai quali decideva se apporre il proprio visto agli editti del sovrano. Requisito fondamentale perch un editto potesse essere registrato era la conformit allordinamento francese. INTERINAZIONE = potere che hanno alcuni grandi tribunali italiani, in particolare il Senato di Piemonte e il Senato di Milano, di sottoporre ad un vaglio preventivo (controllo) i provvedimenti sovrani. PETRONIO = il diritto di interinazione rappresenta un elemento di continuit con gli ordinamenti medievali, perch, come nel medioevo il principe consultava i suoi pari (feudatari, nobili di spada) prima di assumere qualsiasi decisione, cos nellet moderna i grandi tribunali (che secondo Petronio nascono tutti come evoluzione della curia regis, cio del gruppo di consulenti del sovrano) pretendono di esercitare il medesimo vaglio e di affiancare il sovrano nella creazione del diritto nuovo (ius principis: diritto che tra 500 e 600 comincia ad essere prodotto in misura alluvionale e che costituisce un mare magnum che le costituzioni settecentesche cercheranno in qualche modo di disciplinare). Il dato importante che, esaminando attentamente il funzionamento del parlamento di Francia, del senato di Piemonte, del senato di Milano, del sacro regio consiglio di Napoli, della regia gran corte di Sicilia e di altri tribunali minori, lo stato assoluto emerge in modo molto meno assoluto di quanto non si possa pensare, cio il principe legislatore deve fare i conti con organismi che lo affiancano, lo inibiscono e lo paralizzano, fino ad arrivare, a volte, allo scontro durissimo tra apparati e sovrano. Nasce da qui, forse, il peso della burocrazia che carratterizer gran parte degli stati moderni. I tribunali avevano il potere sostanziale di fare leggi: attraverso le proprie decisiones e attraverso lidentificazione col sovrano, i tribunali teorizzavano la potest di svolgere unattivit a tutti gli effetti normativa. Questa attivit normativa si svolgeva attraverso i precedenti giurisprudenziali: tra 500 e 600 i grandi tribunali italiani realizzavano un meccanismo che, alla fine, assomigliava a quelli di common law. In effetti questa tesi suggestiva deve essere guardata con molta cautela, soprattutto perch i grandi tribunali esercitavano appieno il loro potere di creatori del diritto e lo esercitavano in maniera cos piena che veramente complicato e difficile discernere qual la giurisprudenza consolidata. In altre parole, i tribunali avevano creato dei meccanismi cos sofisticati, dal punto di vista logico-formale, da riuscire a svincolarsi dai propri stessi precedenti (e questa sar laccusa che faranno gli illuministi del settecento, i quali diranno che, non solo i tribunali si sono arrogati una pretesa inesistente, ma diranno anche che questa pretesa non reggeva e non regge, perch in realt i tribunali non erano mai stati in grado di dare delle linee di condotta e di orientamento sicure, per cui avevano fallito anche in quel piccolo spazio che avrebbero potuto ritagliarsi, che era quello della certificazione

endo-giurisprudenziale, cio di un sistema di certificazione non come lo concepiamo noi, legislativo e basato su una codificazione, ma su un sistema di giurisprudenza). Il meccanismo secondo il quale le grandi magistrature riuscivano a sottrarsi dal proprio precedente il meccanismo del REVIREMENT. CARNEVAL dice = il precedente lo mostro non in modo che faccia giurisprudenza, ma in maniera che se ne possa prendere le distanze, perch il suo valore commisurato in base alla sua ratio. Cosa vuole dire che un precedente assistito dalla ratio? Se analizziamo la giurisprudenza dei nostri tribunali, a volte possiamo trovare delle decisioni che dovrebbero essere ricostruite per il modo in cui sono nate, per la finalit, cose che probabilmente ci sfuggono a distanza di tempo. Bisogna guardare, non a ci che stato fatto, ma a ci che bisogna fare: cio non bisogna attenersi ai precedenti in maniera passiva, bens bisogna guardare i precedenti valutandoli daccapo di volta in volta. MONTEN = il sistema del precedente un sistema che serve a moltiplicare le incertezze e non a semplificare il quadro normativo. Posizioni apparentemente analoghe, cio di diffidenza nei confronti del precedente giurisprudenziale, rispondono ad esigenze diverse: Carneval vuole tenere le mani libere ai grandi tribunali; Monten vuole mettere in guardia da qualsiasi strumento di certificazione giurisprudenziale.

Concludiamo con le critiche settecentesche al sistema di certezza endogiurisprudenziale dato dalla decisionistica, dalle grandi raccolte di decisiones con le quali si pubblicavano le sentenze dei grandi tribunali (quasi sempre su iniziativa di un singolo magistrato e non riportavano quasi mai il sigillo del tribunale stesso). Tali critiche nascono in un clima diverso, sia dal punto di vista ideologico, sia dal punto di vista istituzionale, perch nel settecento si fa strada lidea che non vi costituzione se non vi divisione dei poteri. In un clima di divisione dei poteri sembra fondata laffermazione di DE LUCA il quale derideva la gentaglia che riteneva i giudici dei legislatori, perch secondo lui il grande legislatore il principe e non certamente il grande tribunale. La critica pi famosa quella di PIETRO VERRI (1763) = ironizza contro i senatori del senato di Milano, li definisce padroni della legge e scherza sul fatto che le loro sentenze sono definite oracoli. Lo stesso Verri assumer poi una posizione pi moderata quando si render conto che lavvilimento del ceto dei patrizi, cio la nobilt che costituiva in larga misura lorganico del senato di Milano, rischiava di far perdere lelemento di certezza. Infine, ROUSSEAU (passo del contratto sociale) = c presagio di un mondo che sta per finire, con la rivoluzione, con le costituzioni tardo settecentesche, con la divisione dei poteri, con la codificazione, con il tentativo napoleonico di ridurre le magistrature a semplici bocche della legge e c soprattutto la volont di denunciare come dietro ad un potere divino e naturale si nascondano, in realt, interessi estremamente terreni.

(PROF.): RACCOLTE DI DECISIONES = Raccolte delle sentenze autorevoli dei grandi tribunali che, in qualche modo, diventano vincolanti, cio formavano un sistema quasi un po di common law, cio il sistema dello stare decisis. In realt, questa connessione con il common law non c, perch larbitrio dei grandi tribunali molto maggiore e poi perch le decisiones sono uno dei vincoli: in Inghilterra lo stare decisis lunica cosa che crea un certo precedente, mentre in regime continentale, nel 500 e nel 600, il precedente giurisprudenziale uno dei tanti elementi che vincolano il giudice stesso. INTERINAZIONE = meccanismo con il quale i grandi tribunali controllano la legislazione regia. Una norma sovrana, prima di essere applicata in un territorio, deve essere interinata, cio controllata dai grandi tribunali, i quali valutano la legittimit formale e di merito e, soprattutto, guardano la corrispondenza con la presenza di statuti e consuetudini locali. E un grande potere, perch, almeno teoricamente, i grandi tribunali potrebbero fermare lattivit legislativa sovrana. A questo proposito distinguiamo due famiglie di grandi tribunali: 1. Quelli che collaborano attivamente con il principe per unificare il diritto di un determinato territorio (es.: Modena = Consiglio di giustizia). 2. Quelli che sono dei collaboratori poco affidabili per il principe, perch grazie allinterinazione spesso si pongono in una posizione dialettica critica, nel senso che non sempre il re ha la sicurezza di poter contare sul suo grande tribunale per lapprovazione dei provvedimenti.