FRIDE
Vida, libertad y presién migratoria
Aproximacién juridica al problema de la devolucién de personas en las fronteras
de Ceuta y Melilla
Luis Peral
Investigador del Programa de Paz y Seguridad de FRIDE
En el entorno de las dos ciudades que son frontera terrestre entre Africa y Europa se ha
vivido en los dias pasados una tragedia humana Intolerable, una tragedia que ademas no
parece tener cardcter coyuntural. Su trasfondo es la imposibilidad practica de acompasar
la necesidad de atraer inmigrantes que tienen hoy la mayoria de las sociedades
desarroliadas, incluida su economia sumergida, y la voluntad de emigrar de los
cludadanos de paises en desarrollo. Pero algunas de las personas -el niimero en este
caso no importa- que saltan la valla fronteriza en Ceuta o Melilla, 0 a quienes se les
impide saltarla, huyen de la persecucién en su pais de origen y tienen por tanto derecho
a la proteccién‘en un pais seguro.
Marruecos, tal como ha puesto de manifiesto Médicos sin Fronteras, ha abandonado en
medio del desierto a cientos, tal vez miles, de personas que no han logrado saltar la
valla, 0 que han sido devueltas a su territorio por Espafia, Esa situacién no es nueva,
Pero desde finales de septiembre ha aumentado, hasta alcenzar los 600 kilémetros, la
distancia que separa el lugar en que las personas son abandonadas y los primeros
lugares poblados. En ese desierto marrogui o saharaui, argelino o mauritano, lejos de
ningGn lugar y sin provisiones, corren peligro inminente la vida y libertad de quienes han
sido abendonados a su suerte,
Derechos humanos basicos y Estado de derecho
Aunque siempre cabe recordar a los demas cuales son sus obligaciones, la conducta de
Marruecos no exculpa a Espafia. Todos los Estados de la comunidad internacional estén
obligados @ no expulsar, extraditar o rechazar en la frontera a ninguna persona cuya vida
© Tibertad puedan correr peligro como consecuencia del acto de devolucién. Esa
obligacién 0 principio de non refoulement, contenido de modo explicito o implicito en
diversos tratados internacionales, y que forma parte del Derecho Internacional
consuetudinario -es decir, del Derecho vigente para todos los Estados, firmantes 0 no de
los tratados-, no sélo protege a las personas que han sufrido una persecucién previa. El
non refoulement protege también a toda persona frente a aquellas consecuencias del
acto de devolucién que puedan equipararse a una violacién de sus derechos basicos.
Segtin el sentido originario de ese principio, Ja persona que huye por razén de una
persecucién no puede ser devuelta al territorio donde su vida o libertad corren peligro; y
@ esa persona -que es, en efecto, un refugiado o una refugiada internacional incluso
antes de presentarse en la frontera- se le debe otorgar asilo 0 proteccién territorial
siquiera de modo temporal. Pero también la persona que no huye de la persecucién -
aquella que puede considerarse inmigrante y sea o no regular su situacion cuando se
presenta en la frontere- esté protegida por el non refoulement. Bajo ninguna
circunstancia esa persona puede ser devuelta al territorio de un pais, de cualquier pais,
en el que su vida o libertad corran peligro inminente. Asi, la norma que protege a los
refugiados genuinos protege también, universalmente y sin excepcién, a todos los seres
humanos.
Cuando se trata del riesgo objetivo de violacién inminente y grave de derechos cuyo
cardcter inderogable y absolut ha sido declarado por la jurisprudencia internacional, no
hay excepcién posible. El ejemplo paradigmatico es la proteccién contra la tortura tal
como se interpreta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del articulo 3
del Convenio europeo de derechos humanos y libertades fundamentales, de 1950. En el
Asunto Chahal contra Reino Unido, de 15 de noviembre de 1996, el Tribunal, aun
considerando las grandes cificuitades a las que debe hacer frente el Estado para proteger
a la poblacién por ejemplo en el contexto de la lucha antiterrorista, declaré que el
9 nt et mitre FRIDE
Convenio protege “en términos absolutes” contra la tortura o el castigo y la pena
inhumanos 0 degradantes, con Independencia de la conducta de la victima’,
Y, en particular respecto de la eventual expulsién 0 devolucién de esa persona, afiadié:
“[Ja prohibicién contenida en el articulo 3... es igualmente absoluta en casos de
expulsion. Asi, siempre que existan razones fundadas pera pensar que un individuo
afrontaria un riesgo real de sufrir un trato contrario al articulo 3 en caso de ser devuelto
a otro Estado, la expulsién equivaldria a la violacién de la obligacién del Estado Parte de
protegerio frente a ese trato”’, El Tribunal en ninglin caso se refiere a la necesidad de
constatar que la persona en cuestién haya sido perseguida con anterioridad al momento
en que entra en contacto con la jurisdiccién de! pafs obligado a respetar la obligacién de
no torturar mediante el respeto del principio de no devolucién. Tal es la consecuencia
practica del cardcter absoluto que el Tribunal predica del derecho a no sufrir torturas 0
tratos equiparables a la tortura’,
De acuerdo con los estandares internacionales més avanzados, el criterio para aplicar
este norma de no devolucién es la existencia de un riesgo cierto, cuya determinacién se
base en una valoracién objetiva e individualizada de las circunstancias, de sufrir torturas
0 de que la vida o libertad de la persona en cuestién corren peligro en el pals a cuyo
territorio sea devuelta o expulsada. El incumplimiento de la norma por el primer pals
incluye el caso en que el segundo pais a su vez reenvie a la persona a cualquier lugar, en
Su propio territorio o en el territorio de un tercer pais, donde exista riesgo de torturas 0
su vida o libertad corran peligro’,
Ademds, y segiin esos mismos estandares, devolucién no implica que la persona en
cuestién haya debido poner el pie en el territorio del pals que incumple la norma. El
puente aéreo que las autoridades Italianas pusieron en marcha en marzo de 2004 entre
Lampedusa y Libia, para ejecutar la devolucién Inmediata de quienes llegaban a la isla
Italiana no es el tinico modo de violar el Derecho de los derechos humanos. Las personas
rechazadas en la frontera, a quienes se impide por la fuerza o de otro modo la entrada
en el territorio nacional, estén bajo la jurisdiccién ~es decir, bajo el contro! efectivo- del
pais que las rechaza, al menos en el instante en que directa o indirectamente se impide
Su acceso al territorio. En ese instante se incumplen las normas de derechos humanos
* Pérrafo 79. La cttima reaccién publica de los Estados contra esa jursprudencia se ha producide en el marco de
los debates del Consejo de Ministros de la Unién Europes. En lo que constituye une decleracién 2 todas luces
‘aberrante, por cuanto indice Ia Intencién de injerr en la labor jurisprudencil del TEDH, ef Reino Unido y los
Palses Bajos expresaron su posicién sobre la "posiolidad de que el Tribunal Europeo de Derechos Humenos
revise un fello anterior del Tribunal [sic] de 1996, en el asunto Chahal", y asf lo hizo saber la Presidancia al
Consejo (Sesién 2683 del Consejo, de 12 de octubre de 2005, Comunicado de prensa 12645/05, Preste 247, p,
18; vid. texto en http://www. statewatch.ora/news/2005/act/jna-prel-L2-ock,pdf),
® Pérrafo 80; la traduccién, no literal, es mia. La transcripcién eral del pérrafo de la Sentencla es la siguiente:
[the prohibition provided by Article 3 (art. 3) against ill-treatment is equally absolute in expulsien cases,
‘Thus, whenever substantial grounds have been shown for believing that an Individual would face a real risk of
being subjected to treatment contrary to Article 3 (art. 3) I remaved to another State, the responsiblity of the
Contracting State to safeguard him or hier against such traetment Is engaged in the event of expulsion”.
» 1 TEDH ha interpretado, ademds, el concepto tortura de un mode muy amplio, inckiyendo por ejemplo la
situacién de tensién sicoligica que Se produce en el corredor de la muerte, durante la espera de la eventual
{lecucién en un tercer pals (Sentencia de 7 de jullo de 1989, asunto Soering ¢. Reino Unido), o-el sufrimiento
derivado de la imadecuacién ganeral del sistema sanitario de un tercar pals para ofrecer culdados paliativos en
‘casos de enfermedad terminal (Sentencia de 2 de febrero de 1997, asunto D. ¢, Reino Unide). En estos ca59s,
la devolucién, la expulsion o el rechazo en frontera son contrarios al articulo 3 del Cenvenio.
« Segin la jurisprudencia del Tribunal Eurapeo de Derechos Humanes, en efecto, no cabe realizar expulsién o
Cevoluciin alguna sin realizar praviamente un andliss indivdualzado de los rlesgos objativas que cada persons
tiene de sufrr tortura o tratos inhumanas o degradantes en caso de ser devuelta a la zone en cuestion (vid.
Decisién sobre la admisibilidad en el asunto T-I contra a Ralno Unido, de marzo de 2000). Sobre et test de
objetividaé que debe aplicarse en el Derecho Internacional de los Refugiados, al que en mi opinién se adscribe
‘TEDH para realizar esta peculiar aplicacién del Convenio ~y en particular de sus articulos 3, 5, 8 y 23- como
fuente de ia obligacién del non refoulement, vi. James C, Hathaway y Willam S, Hicks, "Is there a Subjective
‘element in the Refugee Convention's Requirement of "Well Founded Fear?", en Michigan Journal of International
‘Law, vol. 26-2, 2005, p. S05 y ss. Vid, también Third Colloquium on Challenges in International Refugee Law
Convened by The Programme in Refugee and Asylum Law, University of Michigan Law School, March 26-26,
2004, en ibid, p. 491 y ss.
2/9 via,
Vide, Noertady presién migratoria FRIDE
con gravedad equiparable a las conductas que son consecuencia previsible del rechazo en
frontera
Aun cuando es legitimo proteger las fronteras del propio territorio, el acto mediante el
cual se impide de hecho la entrada a quienes en consecuencia serdn expuestos al riesgo
cierto de torturas 0 de privacién de /a vida o libertad -sean o no refugiados- es una
Violacién flagrante del principio de non refoulement. No estd prohibida la expulsién a un
pais donde el nivel general de pobreza hace la vida muy dificil, pero sf a un pais donde
existe el riesgo cierto de que violacién de derechos humanos basicos como consecuencia
de la aplicacién de medidas discriminatorias. Asi, en caso de que se impermeabilice la
frontera gracias a la cooperacién de Marmuecos, el compromiso de las autoridades
espafiolas de que no van @ producirse mas devoluciones a Marruecos constituye una
violacién indirecta, y no por ello menos grave, del non refoulement.
En el caso particular de los refugiados, si el acceso a la frontera se impide de algun modo
directo o indirecto, quienes huyen de una persecucién previa carecen de la oportunidad
de obtener la proteccién territorial a la que tienen derecho. Cuando se trata de
Inmigrantes en situacién irregular, impedir el acceso a la frontera sablendo que son o
pueden ser abandonados en el desierto, en una situacién en que no puede negarse la
existencia de un riesgo a su vida y libertad, equivale a la violacién de la norma, El pais a
cuya frontera se acercan y a cuya proteccién se encomiendan estas personas no respeta,
en uno u otro caso, obligaciones que son inherentes a su condicién de Estado de
derecho.
Inderoga
en frontera
En un sentido juridico que es reflejo del sentido comtin, impedir o tratar de Impedir que
se creen las circunstancias en las que ciertas obligaciones son oponibles por los titulares
del derecho equivale a violar o tratar de violar esas mismas obligaciones. No cabe en
ningun caso, por lo demés, argir que se ha producido una ‘situacién de emergencia’ o
un “estado de necesidad’ para incumplir o suspender la aplicaciin de normas que
protegen a los seres humanos contra la tortura y preservan el contenido minimo de la
vida y la libertad. Esas normas, incluido el non refoulement, forman parte, en efecto, del
nlcleo duro, del jus cogens del Derecho Internacional; es decir, tienen cardcter
imperativo y son por ende inderogables®.
En cuanto a los precedentes de este peculiar incumplimiento de la norma imperativa por
otros paises, cabe citar la politica de interceptacién de solicitantes de asilo haitianos que
desarrolld Estados Unidos sobre todo hasta 1994, En efecto, durente la Administracién
Reagan, y al menos desde 1981, todas las personas interceptadas en el mar eran
devueltas a Haiti, La ficcién juridica de que la devolucién en alta mar no suponia el
idad de la norma de no devolucién y precedentes de incumplimiento
5 La exclisién Ge Ia aplicaclén de ls legistacién francesa a la llamado zona internacional de los aeropuertos
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