Tecniche di mediazione COMPETENZE COMUNICATIVE E DI ASCOLTO ATTIVO Avv. Andrea De Bruno e Dott.

Nicola Patti Una prima analisi dellimpatto della mediazione a livello comunitario tra svolte di sistema e nuove prospettive professionali in cui il compito del mediatore quello di ristrutturare i termini del conflitto tra le parti attraverso adeguate competenze comunicative e di ascolto attivo: facendo emergere gli interessi e i desideri impliciti possibile esplorare il punto di vista dell'altro in vista di un accordo". Con due distinti gravami, alcune associazioni degli avvocati hanno chiesto al TAR del Lazio di annullare il regolamento di che, in forza della previsione di cui allart. 16 del d.lgs 4.3.2010, n. 28, reca la determinazione dei criteri e delle modalit di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dellelenco dei formatori per la mediazione nonch lapprovazione delle indennit spettanti ai suddetti organismi. Il regolamento a detta dei ricorrenti sarebbe lesivo degli interessi della categoria forense e, attesa la discrepanza tra il d.lgs 28 del 2010 e la relativa legge delega, affetto da eccesso di potere sotto vari profili. Il TAR, investito del grave, con ordinanza del 12 aprile 2011, ha sospeso il giudizio e trasmesso gli atti alla Consulta, non ritenendo palesemente infondate le questioni di legittimit costituzionale, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, degli artt. 5 e 16 del decreto legislativo 28 del 2010, comma 1. Le disposizioni del decreto legislativo che hanno sollevato i dubbi e le perplessit del TAR e che sono cruciali nel sistema della mediazione per come strutturata dal Ministero della Giustizia, riguardano in primo luogo, la previsione del tentativo di conciliazione come condizione di procedibilit della domanda giudiziale; in secondo luogo laffidamento ad enti pubblici e privati la costituzione di organismi di mediazione. Sotto esame finisce dunque la corrispondenza tra le misure del decreto delegato e le misure previste dalla legge delega n. 69 del 2009.
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Quanto agli effetti pratici del rinvio alla Consulta, va sottolineato che per ora la legge resta in vigore cos com, senza alcuna modifica o sospensione. Nel merito, se da un lato, il rinvio degli atti alla Corte Costituzionale non costituisce un giudizio anticipato di incostituzionalit, dallaltro lato, le censure sollevate sotto il profilo delleccesso di delega posso risultare decisive per le sorti dellistituto. E ci, non tanto con riferimento al tema della professionalit dei mediatori e dei formatori (per i quali il Ministero della Giustizia ha deciso di dettare nuove norme che prevedono, tra le altre, lobbligo di un tirocinio assistito con la partecipazione del mediatore ad almeno 20 atti di conciliazione), ma, piuttosto, per quanto concerne lobbligatoriet del tentativo quale condizione di procedibilit. A tal ultimo riguardo infatti, la stessa ordinanza del TAR ricorda come le direttive comunitarie che hanno disciplinato il tema della mediazione in materia civile e commerciale e la stessa legge delega non prevedono che il tentativo di mediazione, seppur obbligatorio, sia causa di improcedibilit della domanda giudiziale. In tale scenario si inserisce la recente risoluzione del Parlamento dellUnione Europea del 13 settembre 2011 in tema di attuazione della direttiva sulla mediazione nei paesi membri, sullimpatto della stessa sulla mediazione, e in tema di adozione da parte dei tribunali. Il Parlamento, osserva i differenti aspetti del recente strumento della mediazione e il suo approccio nei diversi sistemi giudiziari dei paesi membri. In particolare il Parlamento ha anzitutto osservato che ai sensi dell'articolo 6 della direttiva, la maggior parte degli Stati membri dispone di una procedura per conferire all'accordo transattivo di mediazione la stessa autorit di una decisione giudiziaria; autorit che pu essere conseguita mediante la presentazione dell'accordo al tribunale o mediante la sua autenticazione notarile. Tra le due pare che pi legislature nazionali hanno optato per la prima soluzione, mentre in molti Stati membri l'autenticazione notarile e altres un'opzione disponibile ai sensi del diritto nazionale. Gli effetti della mediazione sui termini di decadenza e prescrizione costituiscono una disposizione essenziale in quanto assicura che le parti che scelgono la mediazione nel tentativo

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di comporre una disputa, non siano ulteriormente private del diritto di essere ascoltate in tribunale, a causa del tempo trascorso in mediazione. In tale contesto alcuni Stati membri hanno scelto di andare oltre i requisiti fondamentali della direttiva in due ambiti: gli incentivi finanziari per la partecipazione alla mediazione e i requisiti vincolanti di mediazione: tali iniziative nazionali contribuiscono a una composizione delle controversie pi efficace e riducono il carico di lavoro dei tribunali. Il Parlamento evidenzia quindi il ruolo dell'articolo 5, paragrafo, 2, della direttiva che consente agli Stati membri di rendere obbligatorio il ricorso alla mediazione o di sottoporlo a incentivi o a sanzioni, sia prima che dopo l'inizio della procedura giudiziaria, a condizione che ci non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario. Il Parlamento non dimentica di sottolineare latteggiamento assunto dallItalia che ha fatto ricorso a norme che rendono obbligatorio avvalersi della mediazione e che non consentono di avviare unazione giudiziaria in tribunale fino a quando le parti non avranno prima tentato di risolvere le questioni tramite la mediazione. Il caso italiano viene portato allattenzione degli operatori anche perch attraverso la mediazione, rileva il Parlamento, lItalia tenta di riformare il sistema giuridico alleggerendone il carico di lavoro dei tribunali, notoriamente congestionati, riducendo i casi e il tempo medio di nove anni per risolvere un contenzioso in una causa civile. Nel sistema giuridico italiano, prosegue il Parlamento, la mediazione obbligatoria sembra raggiungere l'obiettivo di diminuire la congestione nei tribunali; ciononostante sottolinea che la mediazione dovrebbe essere promossa come una forma di giustizia alternativa praticabile, a basso costo e pi rapida, piuttosto che come un elemento obbligatorio della procedura giudiziaria. Ai fini di una sostanziale diffusione e accettazione della mediazione, il Parlamento ritiene che siano necessarie una consapevolezza e una comprensione maggiori di tale istituto e richiede ulteriori azioni a favore dell'istruzione, della sensibilizzazione alla mediazione, del rafforzamento del ricorso alla mediazione da parte delle imprese e dei requisiti per l'accesso alla professione di mediatore.
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In tale scenario, il Parlamento osserva che le autorit nazionali dovrebbero essere incoraggiate a sviluppare programmi per promuovere una conoscenza adeguata delle composizioni alternative delle controversie e riconosce l'importanza di stabilire norme comuni per l'accesso alla professione di mediatore per promuovere una migliore qualit della mediazione e assicurare standard di formazione professionale elevati e l'accreditamento in tutta l'Unione. Come osservato dal Parlamento, lintroduzione dellistituto della mediazione in Italia stato accolto in modo assai discordante. Ad ogni modo, a voler prescindere dalle ragioni dei contendenti, quello che va considerato e compreso che la mediazione istituto di risoluzione condiviso da tutti i membri dellUnione Europea. Uneventuale limitazione di questo istituto non farebbe altro evidenziare in sede comunitaria lanomalia italiana ed acuire i problemi cronici della giustizia e di giustizia con detrimento a carico anche degli stessi operatori del settore. Visto il quadro normativo e lo stato attuale della legge, passiamo adesso ad analizzare il processo di mediazione inizialmente chiarendo quelli che sono i suoi elementi costitutivi e caratterizzanti, in seconda istanza cercando di focalizzare le specifiche competenze del mediatore. Il primo aspetto che vogliamo mettere a fuoco il 'conflitto' cercando inizialmente di capire che rapporto intercorra tra questo e la 'mediazione'. Il conflitto, da cum-fligere ovvero "sbattere contro/urtare", uno degli aspetti fondativi della realt nel suo senso pi ampio. Il confronto dialettico ha assunto sin dall'antichit, all'interno della tradizione filosofica occidentale, un ruolo centrale. Il di-legein, nel suo doppio significato di "parlare attraverso' e di 'raccogliere', diventa cos uno dei perni per la costruzione (o la ricostruzione) della realt: porre dei limiti, riconoscere l'altro, diviene essenziale anche solo per iniziare un'esperienza di pensiero. Vedremo come questo aspetto si trovi ad avere, anche in mediazione, un ruolo fondativo: non c' mediazione senza conflitto. Va tuttavia evidenziato come il compito della mediazione non sia quello di eliminare il conflitto, ma di scioglierlo, di trasformarlo: la mediazione ha infatti il compito di superare il conflitto attraverso una ristrutturazione dei suoi termini. Questa differenza tra 'eliminazione' e 'trasformazione' essenziale per comprendere a fondo il senso della mediazione.

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Il senso comune ci fa collegare in maniera diretta il termine conflitto al tema dello scontro, dell'aggressivit e quindi della violenza. Siamo abituati a vedere il conflitto come una situazione distruttiva al cui termine avremo necessariamente un vincitore contro un vinto, secondo la logica dei 'giochi a somma zero': ovvero quei giochi nei quali ci che un partecipante vince viene perso dall'altro. In quest'ottica si preferisce rischiare tutto pur di battere l'avversario e le alternative possibili sono varie, tra cui la fuga o la passivit. Tutte queste possibilit sono accomunate da un aspetto fondamentale: non vanno nella direzione di trasformare il conflitto, ma lo lasciano com' o addirittura lo alimentano secondo quella che viene definita la spirale della escalation. Per uscire da questa prospettiva diventa essenziale riuscire a cambiare punto di vista considerando il conflitto non pi come 'scontro posizionale' ma come un momento della relazione tra due o pi individui che attraversano una fase di contrasto all'interno del loro rapporto. Diventa quindi centrale, in questa prima fase, riuscire a vedere il conflitto come un'opportunit di confronto e di crescita. Le caratteristiche fondamentali della mediazione possono essere cos riassunte: 1. il suo essere alternativo al procedimento ordinario; 2. la sua assoluta volontariet in quanto fondata esclusivamente sulla libera volont delle parti di trovare un accordo; 3. la riservatezza, in quanto ci che viene detto in mediazione non potr essere utilizzato in sede legale per un eventuale giudizio successivo. Il mediatore quindi una parte terza, neutrale ed equidistante tra le parti. Solo questi prerequisiti gli permetteranno di definire (attraverso precise competenze comunicative e di ascolto) il contesto di riferimento in cui si instaurato il conflitto, il tipo di conflitto in atto, il livello di conflittualit delle parti e gli interessi, nonch gli obiettivi impliciti attorno ai quali costruire un terreno negoziale adeguato. Trasformazione e comunicazione: sono questi, due degli aspetti pi importanti del processo di mediazione. Inizialmente cercheremo di chiarire cosa si intenda per 'trasformazione' e per fare ci dovremo distinguere tra due modi di intendere il 'cambiamento'. 'Cambiamento' pu essere inteso in prima istanza come il tentativo di cambiare alcune regole marginali all'interno di un contesto che rimane immutato. Questo tipo di cambiamento presuppone che la struttura del sistema non si modifichi e che le regole che lo determinano rimangano a loro volta le stesse. In questo caso parliamo di 'Cambiamento di primo livello'.
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Un secondo tipo di cambiamento pu riguardare sia le regole marginali che la struttura del sistema stesso. Questo secondo modello, comunemente chiamato 'Cambiamento di secondo livello', va a toccare le strutture del sistema, permettendo di ridefinire il conflitto e aprendo cos la strada a soluzioni veramente nuove. Affinch ci sia possibile necessario prendere le distanze dal proprio punto di vista attraverso l'esplorazione di punti di vista diversi. Il ben noto esempio della figura ambigua "coniglio/papero" (vedi figura 1) ci dimostra appunto come, una volta riconosciute le due immagini, sia impossibile tornare a una visione univoca rispetto alla figura in questione. Il nostro modo di vedere questa realt particolare definitivamente cambiato. Avremo modo di approfondire come, lo strumento fondamentale per realizzare questo tipo di cambiamento di secondo livello, sia l'ascolto attivo. (figura 1) Se come abbiamo visto il diversi modi di vedere la ma apparentemente mediatore sar quello di interpretazioni della realt "chiarificatore per l'altro". Chiediamoci dunque su quali basi poggi la possibilit di avere due prospettive cos diverse rispetto al medesimo oggetto o al medesimo problema. Ci viene in soccorso la distinzione operata del logico e filosofo tedesco Gottlob Frege (Senso e denotazione, 1892) tra il "senso" (Sinn), ovvero il modo in cui ci rapportiamo a una data entit, e il "riferimento" (Bedeutung), ovvero quell'entit specifica alla quale ci possiamo rapportare attraverso vari "sensi". Un esempio, riportato da Frege nel testo, quello del pianeta Venere al quale si pu fare riferimento attraverso sensi diversi, potendo infatti essere chiamato sia la "stella del mattino", sia la "stella della sera". Chiaramente il riferimento lo stesso, ma diversa la modalit con cui dato. La riflessione fregeana, apparentemente semplice, ha rivoluzionato a livello logicolinguistico il modo in cui ci si rapporta alla realt e in particolare alla relazione di identit. Dire "A=A" ("la stella del mattino=la stella del mattino"), solo apparentemente identico a dire "A=B" ("la stella del mattino=la stella della sera"). Ci che cambia il fatto che abbiamo un effettivo accrescimento della conoscenza: si tratta dell'aggiunta di un qualcosa che non implicato nel soggetto a cui ci riferiamo.
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conflitto si struttura su due realt, entrambi legittimi inconciliabili, il ruolo del porsi e di tra le fungere due da

Come trasferire la distinzione fregeana in mediazione? Abbiamo visto come due parti che si presentano in mediazione, sebbene con un livello di conflittualit variabile, siano solitamente ancorate ognuno alla propria posizione: la propria prospettiva sul problema. Ecco che la funzione del mediatore diventa proprio quella di mediare tra due punti di vista diversi (sensi) sullo stesso problema (rifermento). Il mediatore deve avere quindi specifiche competenze in ambito comunicativo, tali da consentirgli di mettere a fuoco tutti gli aspetti che riguardano l'incontro/scontro tra le parti. A quanto pare, partendo dalla distinzione fregeana tra Sinn e Bedeutung, l'aspetto esplicito (ovvero ci che viene detto) non sufficiente per una piena comprensione del processo comunicativo, ed per questo che dovremo spostare la nostra attenzione sull'implicito della comunicazione. Paul Grice nel suo saggio Logica e conversazione (1975), parafrasando Wittgenstein, sostiene che due individui, nel momento in cui conversano, stanno inconsapevolmente conducendo un gioco che segue regole fisse. Grice ci dice che questa 'impresa comune' si basa su un Principio di Cooperazione che i parlanti devono sempre rispettare e che viene cos definito: "il tuo contributo sia tale quale richiesto, allo stadio in cui avviene, dallo scopo o orientamento accettato dello scambio linguistico in cui sei impegnato". Se questo Principio viene violato, viene meno anche la conversazione. Siamo tuttavia sicuri che due parti in conflitto siano pronte a collaborare pienamente nella conversazione? Non pi probabile che, pur rispettando il contesto comunicativo, essi proveranno ad eludere le regole del gioco per avere la meglio e per far valere la propria posizione? Per rispondere in maniera appropriata a queste domande faremo riferimento al contributo che Paul Watzlawick, Janet H. Beavin e Don D. Jackson, della scuola di Palo Alto, hanno dato allo studio della comunicazione con la loro Pragmatica della comunicazione umana (1967). In questo testo il tema della comunicazione viene affrontato partendo dalla definizione di alcuni assiomi fondamentali. Il primo assioma ci dice che: "non si pu non comunicare". Tale assioma sembra quasi far da sfondo al Principio di Cooperazione griceano chiarendone decisamente i contorni: se ogni comportamento umano comunicativo, lo sar anche ogni parola, ogni sguardo, ogni gesto e addirittura ogni silenzio. Se come abbiamo visto la morte di ogni atto comunicativo coincide con il suo abbandono da parte di uno o di entrambi i soggetti coinvolti, anche un atteggiamento strategico pu essere letto come un elemento vitale per la
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comunicazione e quindi per la mediazione stessa. Compito del mediatore sar quello di asciugare il detto dalle negativit e dagli elementi emotivi, per far emergere gli obiettivi e gli interessi delle parti che si trovano sullo sfondo. Aiutare le parti a riconoscere questi interessi diventer centrale per costruire un terreno comune entro il quale le parti potranno negoziare un accordo. Quali sono gli strumenti adeguati per svolgere questo compito? Per rispondere dobbiamo fare un ulteriore passo avanti e introdurre il tema dell'ascolto attivo. Il modo in cui ci rapportiamo alla realt influenzato da una serie di variabili: valori, ricordi, esperienze, aspettative, interessi. La presenza di queste variabili, il loro essere in continuo mutamento e il loro concatenarsi in maniera via via differente, rende difficile il pensare un'idea assoluta di realt. Ci deve essere qualcosa, nella comunicazione, che va oltre il mero dato oggettivo. Per chiarire questo aspetto faremo riferimento al secondo assioma della Scuola di Palo Alto: "ogni comunicazione ha un aspetto di contenuto e un aspetto di relazione, di modo che il secondo classifica il primo ed quindi metacomunicazione". Per 'contenuto' qui si intende l'informazione neutra, il dato oggettivo (il Bedeutung), mentre per relazione si intende ci che definisce il rapporto tra coloro che stanno comunicando. La metacomunicazione una comunicazione di secondo livello che ci permette di prendere le distanze dal detto e di metterlo bene a fuoco. Associare questo secondo assioma all'aspetto della punteggiatura della comunicazione, sempre elaborato dagli studiosi di Palo Alto, ci permetter di analizzare uno degli aspetti centrali dell'ascolto attivo. Cosa si intende per 'punteggiatura della comunicazione'? In sintesi possiamo dire che uno scambio comunicativo si basa su una continua risposta rispetto a uno stimolo che riceviamo dal nostro interlocutore (Watzlawick, Beavin e Jackson parlano di un susseguirsi di tre elementi: stimolorisposta-rinforzo). Ogni interlocutore tuttavia puntegger in maniera diversa la sequenza degli scambi comunicativi. Ecco che in una comunicazione conflittuale la difficolt, per i confliggenti, sta proprio nello stabilire quale sia il punto di inizio del conflitto. Facciamo un esempio per chiarire questo aspetto: marito e moglie vivono un forte conflitto causato, secondo la moglie, dall'incapacit del marito di prendere decisioni in maniera certa e sicura "come si compete a un vero uomo" e per questo costretta a farlo lei nella maggior parte dei casi. Da parte sua, il marito risponde che la sua "morbidezza" nasce dal non voler andare contro le decisioni della moglie per non minare la pace familiare. I coniugi stanno punteggiando la stessa sequenza in modo diverso: per la moglie (1) il marito "morbido", quindi (2) lei deve
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prendere tutte le decisioni; per il marito invece (1) la moglie ha un carattere forte e decisionista, quindi (2) lui accetta le sue decisioni per non creare contrasti. Ecco che l'aspetto relazionale della comunicazione viene compromesso. Per uscire da questa impasse del rapporto necessario metacomunicare sul rapporto stesso. Entra in gioco il tema dell'ascolto attivo con lo scopo di ristrutturare la punteggiatura della comunicazione conflittuale. Tornando al nostro esempio di conflitto tra marito e moglie possiamo facilmente vedere come ognuno stia ascoltando l'altro secondo i seguenti criteri: 1. la realt come la vedo io e l'altro si deve adeguare; 2. devo rimanere in controllo rispetto alle mie emozioni; 3. il fatto semplice: "le cose stanno cos". Possiamo dire che questi criteri corrispondono a un ascolto di tipo passivo, non pronto cio ad assumere una diversa prospettiva. Il compito del mediatore sar quello di aiutare le parti a prendere le distanze dal proprio punto di vista in modo da riconoscere quello dell'altro. Nel porsi in un atteggiamento di ascolto attivo come operatore, ma anche per stimolare un analogo atteggiamento nelle parti, il mediatore ricorrer all'uso della parafrasi di ci che viene detto. La parafrasi consiste nel ripetere con parole diverse ci che abbiamo capito, chiedendo quindi conferma per correggere eventuali errori di comprensione. La fase della parafrasi permetter, alla parte parafrasata, di correggere, prendendo nuovamente la parola e chiarendosi, eventuali falle nell'interpretazione del mediatore. Questo momento importantissimo perch da una parte smuove il soggetto dalla posizione a cui ancorato rispetto al conflitto, dall'altra si presenta come una prima fase di avvicinamento a un ascolto di tipo attivo, volto cio a dare prova della volont di comprendere quanto l'altro sta dicendo. Occorre evidenziare che l'ascolto attivo stimoler una serie di risposte emotive che non dovranno essere soppresse, ma che saranno uno strumento centrale per comprendere dove siano i nodi da scogliere. Per riuscire ad attuare un 'Cambiamento di secondo livello' infatti necessario riconoscere e gestire i segnali che ci mettono in guardia rispetto al cambiamento che sta avvenendo. Dobbiamo quindi modificare la nostra prospettiva sul ruolo delle emozioni. A tal riguardo Marianella Sclavi nel suo Arte di ascoltare e mondi possibili (2000) opera una interessantissima distinzione tra 'retorica del controllo' e 'autoconsapevolezza emozionale'. Nella prospettiva della retorica del controllo, le emozioni sono viste come un elemento di disturbo rispetto al nostro confrontarci con il mondo circostante. In questo senso si ritiene che, per
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affrontare nel modo adeguato una situazione di confronto contrastivo, sia necessario "mettere da parte le emozioni" in quanto non ci permetterebbero di affrontare la situazione nel modo migliore, ovvero razionalmente. L'approccio dell'autoconsapevolezza emozionale assume una prospettiva diametralmente opposta che pu essere cos sintetizzata usando le parole della Sclavi: "prova a interpretare le tue emozioni non come cause di azioni future, ma come rivelatrici di azioni gi in atto". Secondo questa prospettiva le emozioni assumono allora il valore di veri elementi conoscitivi che ci aiutano a comprendere cosa stia succedendo e quali siano le nostre reazioni in tale contesto. Il linguaggio emotivo rientra in quello sfondo dell'implicito che fa parte degli aspetti analogici e non digitali della comunicazione. Queste importanti considerazioni sulla funzione che svolge l'autoconsapevolezza emozionale ci permettono di comprendere come l'ascolto attivo sia un'attivit complessa che non si limita all'esatta "registrazione" del detto ma che implica un atteggiamento e una competenza comunicativa necessari a far emergere, attraverso il riconoscimento dell'implicito, gli aspetti relazionali pi significativi e utili nel processo di mediazione. Uno dei compiti fondamentali del mediatore infatti, consiste nel facilitare, nei soggetti coinvolti, la disponibilit ad ascoltare attivamente per poter esplorare le ragioni diverse che, in ogni conflitto, sono simultaneamente presenti sul tavolo della mediazione.

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