DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

INTRODUZIONE
Cos’e il diritto internazionale?È il diritto che regola i rapporti fra gli Stati, non il rapporto fra il cittadi-
no e gli Stati, i cittadini degli stati sono per il diritto internazionale delle mere pertinenze dello stato
al netto della protezione dei dei diritti umani, ma il diritto internazionale è fatto dagli Stati è indirizza-
to agli Stati, regola i rapporti che intercorrono fra i soggetti di un ordinamento, restano agli Stati so-
vrani.

Abbiamo i movimenti di liberazione nazionale, quindi movimenti che afferiscono ad uno stato che
ancora deve nascere, l’organizzazione per la liberazione della Palestina per esempio, la Santa Sede, è
un attore dello scenario internazionale e che è tecnicamente un soggetto del diritto internazionale.
Quindi un odinamento che ha dei tratti peculiari ma partiamo dai tratti comuni, perché gli Stati sono
molto differenti, il diritto Internazionale regola i rapporti fra gli Stati, sappiamo infatti che l’Ordina-
mento presenta dei caratteri:
• la normazione propria
• la plurisoggettività
• la organizzazione propria delle funzioni.
L’ordinamento internazionale quindi riempie tutti i tre requisiti.

PLURISOGGETTIVITÀ
L'ordinanza internazionale presenta infatti una pluralità di soggetti, riscontriamo però una differenza
importante dal punto di vista quantitativo, quanti sono i soggetti dell’ordinamento italiano, 60 milioni
di persone fisiche più le persone giuridiche, nell’ordinamento internazionale questo è molto più sem-
plice, i soggetti non raggiungono la soglia dei 5/600, quanti Stati sovrani ci sono nel panorama inter-
nazionale?
Attualmente - ad oggi - gli Stati membri delle Nazioni Unite sono 193, possiamo arrotondare a 200 se
consideriamo staterelli che non fanno parte dell’ONU e sono nati da poco, aggiungiamo altre 100 or-
ganizzazioni internazionali ed altre 100 di soggetti sui generis, quindi c’è una bella differenza, dal
punto di vista numerica parliamo di pochissimi soggetti rispetto ai vari ordinamenti.

ATTIVITÀ NORMATIVA
Nel diritto dei vari ordinamenti abbiamo un organo centrale, non nel diritto internazionale, sono i
consociati stessi a produrre le norme di cui saranno poi destinatari. Però si registra questo, gli stessi
soggetti che creano le norme sono i soggetti che poi dovranno rispettare le norme, questo riguarda
l’attività normativa diversa, poi abbiamo una Organizzazione delle funzioni, il resto delle funzioni è
organizzato in maniera peculiare, non c’è infatti un organo chiamato ad accertare ed applicare un di-
ritto che sia terzo rispetto ai paesi stessi che devono rispettarlo, in Italia abbiamo il giudice e applica
la legge e ne fa seguire il comando in via autoritativa. Invece qui si invoca la responsabilità internazio-
nale dell’autore della violazione dell’obbligo.

Quando gli USA decidono di innalzare una barriera doganale rispetto alle merci che provengono dalla
Cina, violando - è un esempio - un accordo internazionale che prevede invece la libertà della circola-
zione delle merci, in una associazione di questo tipo la Cina ha titolo per accettare la violazione in
suo danno e per reagire attraverso l’esercizio di quelle che vengono chiamate in Diritto Internaziona-
le “contromisure”, magari per esempio altri dazi.
Quindi parliamo di un ordinamento diverso, qual è il punto? Che questo ordinamento è pienamente
efficace, presenta un coefficiente di adempimento delle sue norme che è incommensurabilmente più
alto di quello che si registra in ogni ordinamento interno.

Perché? Perché nei vari ordinamenti si commettono molte più violazioni?

Perché gli stessi soggetti che sono destinatari delle norme creano le norme, è chiaro che se hanno
una attitudine diversa concorrono a creare una norma diversa o comunque non concorrono a creare
quella norma.
Questo è quanto possiamo o dire del dritto internazionale pubblico.

Questo corso però avrà una seconda parte, quella del “Contenzioso Internazionale”, avrà ad oggetto
la dinamica che scaturisce da una controversia internazionale che è integrata da una serie di elemen-
ti tra i quali possiamo dire che figura il conflitto di interessi.

L’elemento oggettivo è il conflitto di interessi, la situazione per la quale il soddisfacimento di un

interesse non può aversi senza il sacrificio dell’altro interesse, questo è un elemento oggettivo. Ne
occorre un altro soggettivo: il contrasto fra atteggiamenti delle parti in relazione a quel conflitto di in-
teressi, ciascuna deve pretendere che il proprio interesse prevalga su quello della controparte, noi
abbiamo vari tipi di controversie. Vedremo le due grandi tipologie di risoluzione delle controversie,
giurisdizionali o arbitrali (con una sentenza) e non giurisdizionali (mirano all’accordo fra le parti), nel
primo quadro internazionale vedremo tanti tribunali e tanti giudici ma considereremo i principali, Tri-
bunale internazionale per il diritto internazionale, la Corte internazionale di Giustizia. Anche di diritti
individuali, la Corte Europea del diritto dell’uomo. Esistono tribunali che si occupano di risolvere le
controversie fra Stati da una parte e Privati dall’altra, ovvero le controversie di investimento in Paese
straniero.

Poi abbiamo una parte che attiene a tutt’altro: il Diritto Internazionale Privato.
È una fattispecie privatistica che presenta degli elementi di estraneità, per esempio il matrimonio,
per esempio due individui che si sposano appartenenti a due ordinamenti diversi.
Questi rapporti sono regolati dal diritto internazionale privato, perché è calata di botto nel diritto in-
ternazionale? Perché è una disciplina interna, regolato da fonti del diritto interno. In nulla differisce
rispetto al diritto privato se non nella fonte di regolazione e se non nella tipologia di fattispecie priva-
tistica che prendiamo in considerazione, però mentre quando parliamo di diritto internazionale pri-
vato questo elemento va sottolineato quando parliamo di diritto internazionale pubblico l’accezione
“pubblico” è superfluo, il diritto internazionale è uno.

DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Affronteremo solo i profili istituzionali, quindi solo quelli strettamente formali, strutturali, che atten-
gono al modo di funzionare della norma del diritto internazionale privato, si chiama norma di conflit-
to e i limiti alla operatività di questa norma.

Definizione:
È il complesso di norme che in ciascun ordinamento regolano quei rapporti privatistici che presenta-
no elementi di estraneità rispetto all’ordinamento ed elementi di collegamento con uno o più ordina -
menti giuridici stranieri.
Per esempio il matrimonio: ha un elemento di estraneità dato dalla nazionalità dei uno dei due
nubendi, francese nel nostro esempio, ma presenta anche un elemento di collegamento con uno o
più ordinamento stranieri, quello francese.
Le norme di diritto internazionale privato sono norme di conflitto. Perché? Perché dato il potenziale
concorso tra le norme idonee a regolare le fattispecie privatistiche che presentano elementi di
estraneità, le norme del diritto internazionale privato forniscono lo strumento per risolvere tale con-
flitto, per capire quale dei due ordinamenti in concorso debba regolare la fattispecie.
ESEMPIO: ARTICOLO 41 DELLA LEGGE 218/1995
Successione mortis causa è dalla nazionalità del De cuius al momento della morte, cittadino tedesco
muore a Mondello, fattispecie tipicamente privatistica, ha un elemento di estraneità ( morte del de
cuius) però c'è un conflitto fra due ordinamenti, fra quello italiano che chiamiamo “del foro”, cui af-
ferisce il giudice e l’ordinamento straniero.
Come si risolve questo conflitto normativo con questo sistema internazionale privatistico?
Si applicano le norme civilistiche dell’ordinamento individuato dall’art. 41 della legge del 218, dell’or-
dinamento di nazionalità del de cuius al momento della morte, quindi quello tedesco. Ecco la nozio-
ne di norma di conflitto.
Nel caso della pluri-nazionalità, si applica quella con la quale la fattispecie presenta il collegamento
più stretto, non è sempre facile, il problema è mitigato dalla sua scarsa frequenza.

STORICAMENTE
Già nel diritto romano avevamo lo ius gentium, ma il diritto internazionale privato si sviluppa nel
‘700-‘800 con Savigny e Stanislao Mancini.
Savigny parla di conflitto di interessi fra privati: lo stato non ha nessun interesse a regolare rapporti
privatistici che gli sono estranei, non sempre lo stato si interessa di queste problematiche.
Mancini crea una dottrina che chiamiamo personalistica, cioè una dottrina fondata sulla nazionalità
delle persone che sono parti di questo rapporto privatistico; l’idea centrale è l’elemento cruciale del-
la norma di conflitto deve essere sempre la nazionalità delle persone coinvolte, deve essere questo il
criterio, ma non è sempre questa nazionalità ad essere considerata centrale, in altre fattispecie può
venire in rilievo il luogo in cui si trovano i beni, per esempio esistono ordinamenti il cui sistema di di-
ritto internazionale privato non ha la legge di nazionalità del de cuius ma la legge secondo cui si apre
la successione in base a dove si trova la maggior parte dei beni ereditari. Poi si deve rispondere alla
mobilità delle persone umane, le persone si spostano e ci sono ordinamenti nei quali il fattore estra-
neo è frequente, per esempio l.’ordinamento statunitense se abbiamo un fortissimo tasso di immi-
grazione ha maturato un sistema internazionale privatistico estremamente raffinato, già nel 900, o
quello tedesco. Il giudice si trova spesso a dover maneggiare degli istituti giuridici che non gli sono
propri, deve per esempio applicare in materia di divorzio una norma che è completamente estranea
rispetto alla sua tradizione civilistica, materie totalmente diverse rispetto a quelle del nostro ordina-
mento.

SISTEMA ITALIANO DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Avevamo inizialmente una serie di norme in qualche codice della navigazione, poi ne avevamo altre
frammentate. Era tutto un sistema frammentario.

Nel 1995 interviene una straordinaria operazione di codificazione confluita nella legge 218/1995, ag-
giungiamo che è uno dei rari casi di sapiente esercizio legislativo, ha una struttura organica, quasi co-
dicistica, che istituisce un sistema ordinato di diritto internazionale privato, coerente, teso a organiz-
zare tutti gli aspetti sostanziali e processuali delle fattispecie privatistiche legate a elementi di estra-
neità.
Sono tre i livelli di fonti nel sistema italiano di diritto internazionale privato, il primo è un livello pura-
mente interno, legge 218 del 95, poi abbiamo un secondo livello, quello internazionale, norme che
pur destinate ad essere trasfuse hanno una fonte internazionalistica, ci riferiamo ai Trattati o Conven-
zioni di diritto uniforme e infine fonti che derivano dal diritto dell’Unione Europea, regolamenti, di-
rettive, decisioni.

1. Legge 218: presenta quattro gruppi di norme:

• Titolo I definisce e delimita la sfera di operatività della legge. La presenta legge determina l’ambito
della giurisdizione italiana, i criteri affinché sia applicabile il diritto e le sentenze del diritto straniero
nel nostro ordinamento. Basta questo per capire cosa sia questo diritto privato internazionale, cosa
può dire il giudice in relazione a fattispecie straniere, efficacia delle sentenze straniere nell’ordina-
mento italiano.
• Il Titolo II attiene al primo profilo, quello processuale, sono poche disposizioni che vanno
dall’articolo 3 al 12 che enucleano il sistema del diritto civile internazionale, disciplinano
compiutamente lo svolgimento del processo quando il processo stesso coinvolge persone, atti, fatti
o beni che presentino elementi di estraneità rispetto al luogo, all’ordinamento stesso.
• Titolo III, stabilisce le norme di conflitto vere e proprie.
• Titolo IV regola le condizioni in presenza delle quali si può provvedere al riconoscimento di atti e
sentenze straniere.
La legge 218 nel corso del tempo è stata modificata più volte, come nel 2013 attraverso il decreto le-
gislativo numero 154, poi nel 2016 in seguito alla legge 76 recante l’istituzione delle unioni civili, poi
del Decreto legislativo numero 7 del 2017, sempre per le unioni civili ma per quel che riguarda i rap-
porti patrimoniali fra le parti, oggi presenta comunque una veste organica. Questa è la legge interna
principale, è un codice, un insieme ordinato di norme.
Ma abbiamo altre norme interne che devono regolare elementi di estraneità, come gli articoli che
vanno dal 4 al 14 del Codice della Navigazione. Per esempio in merito alla proprietà e i diritti di ga-
ranzia sulle navi e sugli aeromobili, le navi battono bandiere di nazionalità diversa, la bandiera deter-
mina la nazionalità della nave, i fatti attinenti alla nave sono regolati dalla legge di nazionalità della
nave, tipica norma internazionale privatistica extra legge 218, altre norme si trovano nel codice di as-
sicurazione per esempio, oppure legge di adozioni Internazionale, norme nella legge numero 898 del
1970, scioglimento del matrimonio.

2. Norme di diritto privato che hanno una fonte internazionale: la fonte internazionale è la tipica
Convenzione did diritto uniforme. Prendiamo l’esempio delle successioni mortis causa. Tre
nazioni hanno tre leggi diverse: l’ordinamento italiano prevede che la successione mortis sia
regolata della legge di nazionalità del de cuius al momento della morte; supponiamo però che
l’ordinamento tedesco la successione mortis causa sia regolata dal luogo in cui è certificata la
morte del de cuius; quello francese prevede invece che la successione sia regolata dal luogo in cui
sono localizzati i beni dell’asse ereditario, c’è una difformità nella scelta del criterio di collegamen-
to che il legislatore attribuisce all’ordinamento. In Germania dove si ha il certificato di morte, in
Francia dove si trovano i beni del de cuius e in Italia dove si ha la nazionalità. Si hanno tre scelte
diverse. Il criterio di collegamento deve essere solo ed esclusivamente dato dalla nazionalità del
de cuius al momento della morte, lo dice la Convenzione Internazionale, e quindi il problema si ri-
solve quando la Convenzione viene recepita dai vari ordinamenti, si uniformano perciò, ma se la
Convenzione è in contrasto con le norme interne? L’art 117 Costituzionale dice che la potestà
legislativa è esercitata in conformità con gli obblighi internazionali. Che succede in caso di contra-
sto fra la legge ordinaria e la norma che dovrebbe recepirla? Il giudice solleva al giudizio di costi-
tuzionalità per violazione del parametro al primo comma. Questo accadrebbe normalmente se
 non ci fosse l’art. 2 del 218, retrocede in caso di contrasto con la convenzione, quindi si applica la
convenzione in luogo della legge.

3. Livello eurounitario: non si dice più comunitario in relazione all’UE, non esiste oggi la comunità
europea, esiste l’Unione Europea, il primo era dovuto solo all’abbattimento delle frontiere com-
merciali, ma oggi è molto di più, esistono dei regolamenti in materie di diritto internazionale pri-
vato sulle obbligazioni contrattuali per esempio, o sulle obbligazioni extracontrattuali (hanno tutti
elementi di estraneità!). Ma ci occuperemo solo dei profili strutturali o formali.
Questo diritto internazionale privato attiene a profili di diverso tipo, quelli sostanziali e quelli proces-
suali. Cerchiamo di capire come opera la norma di conflitto, quindi quale sia la struttura della norma
di conflitto, qual è il modo tipico di funzionamento della norma di diritto internazionale privato, la
fattispecie internazionale privatistica presenta sempre un elemento di estraneità e un elemento di
collegamento, a volte coincidono e altre volte no.

CRITERIO DI COLLEGAMENTO
È un aspetto che conferisce carattere di estraneità ad un dato rapporto e che vale a stabilire quale
diritto applicabile alla fattispecie. Ma il criterio di estraneità e di collegamento non coincidono?
Spesso si ma a volte no. Innanzitutto fra i due c'è una differenza macroscopica, l’elemento di
estraneità è un elemento di fatto, il criterio di collegamento é un c ritiro giuridico, è l’esito di una
scelta del legislatore.
ARTICOLO 51 DELLA LEGGE 258
ESEMPIO: il possesso, la proprietà e tutti i diritti reali su beni mobili e immobili sono regolati della
legge della nazione in cui i beni si trovano, la cittadinanza straniere del proprietari che pure è un
elemento di estraneità non rileva per il legislatore italiano quello che rileva è la legge dello stato in
cui sai triavano i beni quindi uno statunitense che dispone di un palazzo a Palermo soggiace alla leg-
ge italiana. Questa fattispecie è operata in questo modo dove i due elementi non coincidono anche
se normalmente la legge 258 li fa coincidere.
Anche la volontà può costituire un criterio di collegamento, la legge applicabile potrebbe essere quel-
la scelta dalle parti. I criteri di collegamento sono personali, territoriali, e i criteri della volontà delle
parti, sui generis, residuale.

Qual è il tipico criterio personale? La cittadinanza, poi abbiamo quelli territoriali, che si dividono in
soggettivi e oggettivi, nel primo caso riguardano la localizzazione territoriale del soggetto, come la
poi abbiamo quelli oggettivi, cioè il luogo in cui si trova il bene, l’oggetto.
La nozione del criterio di collegamento è fondamentale per capire il funzionamento della norma di
conflitto, i problemi sorgono quando registriamo nella legge un concorso di criteri di collegamento,
ne abbiamo più di uno, non uno solo.
Che succede? Per esempio, rapporti personali tra coniugi, regolati dalla legge nazionale comune, ma
il comma due dice che sono regolati dalla legge del luogo in cui la vita matrimoniale è prevalente-
mente localizzata, abbiamo un concorso successivo di reiteri di collegamento, la norma di conflitto in-
dividua un criterio principale a cui il giudice deve guardare in prima battuta e uno o più criteri succes-
sivi che operano nel caso in cui il criterio non possa operare. Il primo concorso è successivo, il secon-
do è affermativo. Nel primo caso quindi il legislatore sceglie e dice che si applicherà il primo criterio,
se non si può si applicherà il secondo criterio.
In altri casi il legislatore fa una scelta diversa, propone più criteri di collegamento posti sullo stesso
piano. Sceglie il giudice in relazione allo scopo perseguito dalla norma. Il giudice sceglie in relazione
allo scopo perseguito, il giudice deve applicare il criterio che assicura la validità formale dell’atto, il
giudice deve optare per il criterio di collegamento che consente lo stabilimento della filiazione specie
quando coinvolge minori.

QUALIFICAZIONE
La norma di conflitto descrive in maniera astratta, per categorie, la fattispecie che intende regolare, il
punto qual è? Che ci si chiede se il significato da attribuire a ciascuna fattispecie sia quello proprio
dell’ordinamento del foro oppure se il significato sia quello dell’ordinamento richiamato, dell’ordina-
mento straniero del quale si deve tenere conto. Un tedesco muore in Sicilia, fattispecie successoria,
ma c’è un coniuge superstite, sempre successione è, per l’ordinamento francese no, per lui si tratta di
una fattispecie che rientra fra i rapporti patrimoniali tra i coniugi. Perché in base a cifre qualifichi la
fattispecie ne discendono conseguenze.
Prima qualificazione: mortis causa, regolata dalla legge di nazionalità del de cuius, quelli patrimoniali
tra coniugi è nella legge di nazionalità comune, se la signora sopravvissuta è tedesca amen, pazienza,
si applica la legge tedesca, ma la signora è francese, quindi? Si applicherà la legge di nazionalità del
coniuge superstite, da qui discendono conseguenze, come qualifica la fattispecie il giudice? Come ve-
ste il fatto? Categorie italiane o dell’ordinamento italiano? Articoli 14 e 15 della legge 518, in partico-
lare il 15 dice che servono i propri criteri di interpretazione e applicazione nel tempo, risposta parzia-
le, perché la legge straniera la individuiamo dopo aver identificato la fattispecie, applicherà il giudice
le proprie categorie ermeneutiche, sennò diventa impossibile.

Abbiamo detto che il diritto internazionale privato è quell’insieme di regole che sono preordinate alla
regolamentazione di rapporti privatistici che presentano elementi di estraneità rispetto
all’ordinamento interno e degli elementi di collegamento rispetto ad altri ordinamenti uno o più
ordinamenti stranieri. Il diritto internazionale privato è regolato da un’insieme di fonti che nel nostro
ordinamento appaiono su diversi livelli:
• la fonte interna ovvero della legge 218 del 1995 ma accanto ad essa vi è un insieme di norme in
realtà frammentate ovvero che sono contenute in alcuni ambiti normativi come il codice della
navigazione, la legge sulle adozioni internazionali del 1983, la legge sullo scioglimento del vincolo
matrimoniale del 1970.
• Poi abbiamo un secondo livello chiamo internazionale che si basa essenzialmente sulla nozione di
Convenzione di diritto uniforme che mira ad uniformare i criteri di collegamento per evitare
conflitti fra norme di conflitto.
• Infine abbiamo il terzo livello, diritto euro-unitario che discende dalla fonti dell’Unione Europea.

Abbiamo visto come opera la norma del diritto internazionale privato incentrata sul quella nozione
prettamente giuridica che il criterio di collegamento cioè quell’aspetto che il legislatore qualifica
come rilevante al fine di collegare la fattispecie ad un’ordinamento straniero.

RINVIO
Dobbiamo entrare nella dinamica della norma di conflitto e introdurre il problema dei rinvii, un pro-
blema da tanti punti di vista:
1. Per elementi di tipo giuridico-formale e che attiene all’esclusività dell’ordinamento giuridico. Che
vuol dire esclusività? Che ciascun ordinamento trae il proprio fondamento da se medesimo, non
ammette prescrizioni da parte di ordinamenti estranei. Quindi già c'è un primo problema di
carattere logico formale, perché una legge tedesca dovrebbe operare dentro l’ordinamento
italiano stante il principio di esclusività.
4. Secondo problema: il rinvio deve essere inteso in un’accezione onnipervasiva e globale, il rinvio
è globale cioè la norma di conflitto non rinvia alla legge materiale straniera che regola il rapporto
 privatistico in causa ma rinvia all’ordinamento straniero, in blocco in cui la norma straniera
rilevante di specie appartiene.
Il legislatore dinanzi ad una fattispecie di estraneità ha due opzioni:
1. Non si cura di questa estraneità, lo giudica totalmente irrilevante, cosa che avviene nel diritto pe-
nale, se un cittadino USA commette un reato in Italia, la legge penale dello Stato provvede a per-
seguire quel reato indipendentemente dalla estraneità del reo. Principio di territorialità. Nel dirit-
to internazionale privato la situazione è diversa, qui il legislatore dispone l’applicazione delle nor-
me che per quel dato tipo di rapporto privatistico hanno vigore nell’ordinamento dello stato este-
ro con la quale la fattispecie risulta collegata. Quindi c’c'è un richiamo.
Esempio della successione mortis causa.

La disciplina generale del rinvio è contenuta nell’art 13 della legge 218, spiega piega come funzione la
legge di rinvio. Quando negli articoli successivi è richiamata una legge straniera si tiene conto del rin-
vio oprato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro stato.
Quindi l’articolo 13 ci dice come opera il rinvio che che poi nei singoli casi è regolato dagli articoli 20
fino al 63. Perché diciamo singoli casi? Singoli istituiti, articolo 20 “ capacità giuridica delle persone
fisiche” etc..
Però il meccanismo è regolato in via generale dall’art. 13, costituisce in altri termini il punto di riferi-
mento dell’interprete soprattutto in caso di rinvio con effetti patologici.

Il rinvio è quel fenomeno per cui l’ordinamento attribuisce direttamente valore giuridico a norme ap-
partenenti ad un ordinamento giuridico diverso. Il principio di esclusività non è minimamente
intaccato, è il legislatore stesso che attribuisce per il tramite della legge 218, valore alla norma stra-
niere che ,altrimenti avrebbe il valore di mero fatto, il legislatore invece che provvede una volta e per
sempre a consentire l’ingresso della norma straniera dentro il recinto dell’ordinamento taliano.
Una precisazione da fare è che si tratta di un rinvio di produzione: le norme sono norme sulla produ-
zione giuridica, poiché attribuiscono valore di fatto di produzione alle stesse fonti che hanno valore
negli ordinamenti stranieri.

Se vediamo l’art. 15 della legge 218 realizziamo che il rinvio attiene all’ordinamento giuridico com-
plessivamente considerato. Cosa dice l’articolo 15? La legge stranerà è applicata secondo i propri
criteri di interpretazione di applicazione nel tempo. Che vuol dire?
Significa che il giudice italiano nel momento in cui si trova innanzi ad una fattispecie privatistica e lo
convince ad applicare all’ordinamento tedesco, dovrà agire, pensare, interpretare e applicare la nor-
ma tedesca come se fosse egli stesso un giudice tedesco. Questa precisazione è importantissima,
perché l’errata interpretazione della legge straniera è censurabile in Cassazione.
Questa precisazione è importantissima, i canoni interpretativi o i criteri non sono uguali in tutti gli or-
dinamenti, non si registra sempre questa coincidenza.
Il diritto straniero richiamato in questo caso all’esempio della successione, comporta l’applicazione
dell’ordinamento tedesco, qual è l’ambito del diritto straniero richiamato dalla norma di conflitto? Si
costringe il giudice italiano ad applicare le norme materiali applicabili alla fattispecie concreta, ma
non solo, le norme di applicazione necessaria, le norme derivanti dai trattati internazionali che vinco-
lano la Germania, le norme costituzionali di quell’ordinamento se applicabili ma soprattutto o non si
comprende il rinvio globale significa che si rinvia anche alle norme del diritto internazionale privato
dell’ordinamento richiamato.
Qual è il punto? Se il giudice italiano nell’esempio fatto, rinvia all’ordinamento tedesco, dovrà avere
chiaro davanti a sé le norme di diritto internazionale tedesco, perché può , ipotesi non reale, che il
diritto internazionale tedesco dica altro rispetto a quello italiano, potrebbe esserci un rimpallo (NON
RINVIO ALLA LEGGE STRANIERA), quindi rinvio all’ordinamento tedesco complessivamente considera-
to.
Esempio: Convenzione di Oviedo 1997 Trattato internazionale sulla biomedicina, molti stati aderisco-
no alla eutanasia o testamento biologico, in Italia non lo ratifica, avviene che un uomo tedesco sta
male, lo Stato deve applicare una legge di un trattato che non lo vincola addirittura. Ma vincola
l’ordinamento tedesco, abbaiamo detto che il giudice italiano agisce come se fosse il giudice
dell’ordinamento richiamato.

INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO STRANIERO RICHIAMATO

Qui vige il principio Iura novit curia, in teoria il giudice conosce il diritto straniero. La dottrina
prevalente afferma chela norma straniera sia una norma giudica a tutti gli effetti e non una norma di
mero fatto .
L'errata applicazione del diritto straniero è censurabile in cassazione, ricordiamo la norma del codice
di procedura penale e lo ha ribadito la corte di cassazione nel codice di procedura civile, la corte di
cassazione ha detto almeno 15 volte e in particolare modo nella sentenza 8360 del 21 aprile 2005
"errata interpretazione e applicazione del diritto straniero é errore di diritto”.
Quindi iura novit curia: il giudice che dovrebbe conoscere tutto di diritto, persino quello straniero,
non lo conosce tutto e si può avvalere dell’ausilio di aspetti lo dice l’articolo 14.

In base all’articolo 15 i criteri ermeneutici devono essere quelli dell’ordinamento richiamato: c’è una
differenza fra la qualificazione della fattispecie e l’interpretazione della norma, perché posto dinanzi
alla fattispecie che presenta elementi di estraneità detta il giudice deve operare da una prima
sussunzione della fattispecie entro quella strada prevista dalla norma e per farlo deve muovere da un
punto che non può che essere il suo patrimonio giuridico, quindi in sede di qualificazione il giudice lo
fa con le proprie categorie ermeneutiche, la morte è successione mortis causa, non rapporto matri-
moniale, questo lo aiuta a vestire la fattispecie. Ma una volta che la norma di conflitto con il criterio
di collegamento lo ha messo in contatto con la norma straniera non applicherà i criteri ermeneutici
italiani, ma quelli tedeschi. Se nonostante la consulenza il giudice non riesce a individuare l’ordina-
mento straniero. In passato la dottrina autorevole affermava che il giudice avrebbe dovuto rigettare
la domanda.

Secondo un’altra impostazione avrebbe dovuto applicare l’ordinamento italiano in virtù della ri
-espansione dell’ordinamento italiano. Abbiamo la fattispecie privatistica, l’ordinamento arretra, poi
si ri- espande. Qual è la tesi sposata? Art. 14, se non riesce ad applicare la legge straniera guarderà
ad altri criteri di collegamento prevista per la medesima ipotesi o per ipotesi simili, applica la legge
mediante un concorso (successivo etc, li abbiamo visti), sennò la legge italiana. Se il giudice non ha
scampo allora dovrà applicare l’ordinamento italiano.

ORDINAMENTI PLURILEGISLATIVI
In Italia abbiamo un unico codice civile, un ordinamento omogeneo . Ma non tutti gli ordinamenti
sono così, esistono ordinamenti pluri- legislativi, ovvero vi sono ordinamenti che presentano più arti-
colazioni in sottosistemi civilistici, questo ordinamento legislativo può essere su base territoriale
(90% dei casi), come negli Stati Federali come gli Stati Uniti (il Nevada ha un codice civile rispetto a
quello della Florida, lo stesso vale per l’ordinamento tedesco), oppure può essere su base personale
(il giudice palermitano spesso si scontra con un ordinamento diverso, come quello indiano che distin-
gue dal punto di vista civilistico quello di religione induista, con una divisione in caste, o cristiana).
Che succede? Quando il giudice rinvia all’ordinamento plurilegislativo come fa a capire quale codice
civile serve? Occorrerà l’ordinamento statunitense? No, non basta come dice l’articolo 18? L’articolo
18 dice che se nell’ordinamento dello Stato richiamato coesistono più sistemi normativi su base terri-
toriale o personale, la legge applicabile si determina dai criteri di quel determinato ordinamento, il
giudice si mette nei panni del giudice statunitense e utilizzerà il codice civile dello Stato cui appartie-
ne.
Se questo non è chiaro il giudice dovrà andare a guardare al sottosistema con il quale la fattispecie
presenta la relazione più stretta, sarà un suo apprezzamento.

In casi eccezionali - come l’esempio della sharia - opera un limite all’operatività del rinvio, il limite é
dato dell’ordine pubblico, cioè la norma straniera non può essere applicata se i suoi effetti sono con-
trari al nucleo essenziale di valori, principi che costituiscono l’asse assiologico dell’ordinamento italia-
no, opera anche il limite delle norme imperative, di applicazione necessaria. In materia matrimoniale
per esempio costituisce norma di applicazione necessaria quella di contrarre matrimonio che impe-
disce di configurare un problema quale il matrimonio poligamico.

ASPETTO PATOLOGICO DEL RINVIO: ARTICOLO 13

Opera in maniera fisiologica per come abbiamo detto, ma può succedere che la integralità del rinvio -
il fatto che il rinvio sia globale e che coinvolga l’ordinamento straniero nel suo complesso comporti
problemi, questi problemi sorgono quando i vari sistemi internazional-privatistici impiegano criteri di
collegamento diversi per la medesima fattispecie e da luogo a problemi di palleggiamento.
1. Rinvio oltre (o rinvio Altrove): art. 46, successione mortis causa, facciamo l’esempio di un cittadi-
no del Venezuela morto in Italia, quale legge si applica? La legge del Venezuela, ma i suoi beni si
trovano in Algeria, quindi il giudice che fa? Scrive da solo la sentenza, se non che il sistema del di-
ritto internazionale privato venezuelano dice che si applica la legge dello Stato in cui si trova l’asse
ereditario, quindi in Algeria, il giudice italiano impazzisce. L’Italia rinvia al Venezuela che rinvia ad
Algeria, che dice che si applica la legge dello stato in cui risiedono i figli legittimi che sono in Rus-
sia. Questo è il primo problema, rinvio altrove.
2. Rinvio indietro: la norma del diritto internazionale privato dell’ordinamento richiamato rinvia
all’ordinamento rinvitante, quindi l’ordinamento italiano, la legge mortis causa è regolata dallo
Stato in cui vi è il certificato di morte, quindi si torna all’Italia, quindi l’ordinamento venezuelano
rinvia all’Italia ,ma questa non si può applicare questa legge perché deve applicare la legge vene-
zuelana, quindi idealmente pretende di rinviare di nuovo lì e lo stesso fa il Venezuela, che succe-
de?

La soluzione che dà la dottrina in passato era che fosse da escludere il rinvio indietro e oltre, in ra-
gione del fatto che questo non dovesse considerare anche le norme del diritto internazionale privato.

Oggi, la legge 218 dice che sono ammessi i due rinvii, quello altrove entro certi limiti: Rinvio indietro:
Art 13, comma 1, lettera B, è ammesso il rinvio indietro, il caso può tornare all’ordinamento italiano,
il giudice a quel punto che farà? Applicherà solo le norme materiali dell’ordinamento richiamato,
quindi inizialmente si rinvia all’ordinamento straniero globalmente considerato, senza pregiudizi, ma
se in virtù della norma del diritto internazionale privato a quel punto il giudice dice basta ed applica
la norma materiale straniera, quindi questo secondo rinvio è più ristretto e investe solo la norma ma-
teriale che a giudizio del giudice è applicabile alla fattispecie, è lui che decide. C’è un rischio di errore
perché potrebbe sbagliare, ma non c’è alternativa.

Anche il rinvio altrove è ammesso solo se preventivo, cioè? Art 13, comma 1, lettera A, avevamo
considerato l’Italia, Venezuela, Algeria. Cosa fa il giudice? Applica nel caso in cui si dovesse andare ol-
tre, dall’Algeria alla Russia per esempio si applicano le norme materiali dell’ordinamento richiamato
per primo dalla nostra norma di conflitto. Si applica direttamente il codice civile venezuelano in que-
sto caso si.

IL RINVIO VA OPERATO PER FORZA? SE I RISULTATI SONO INCOMPATIBILI CON L’ORDINAMENTO

ITALIANO?
Può succedere che la norma straniera e l’ordinamento straniero preveda degli istituti ignoti all’ordi-
namento italiano o che regoli quella determinata fattispecie privatistica in maniera diversa rispetto
all’ordinamento italiano, la regola è la cosiddetta armonia delle soluzioni, l’apertura dell’ordinamen-
to, in linea di principio opera il rinvio, tranne in casi eccezionali, ovvero ipotesi residuali. Solo in que-
ste ipotesi il giudice si asterrà dall’attivare una norma di conflitto o si asterrà dall’applicare la norma
straniera applicata dalla norma di conflitto.

NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA

Sono norme dell’ordinamento interno che in alcune materie sono dottate di una sfera di applicazione
spaziale e personale che prescinde dai generali criteri fissati dalle norme in conflitto. Ovvero una nor-
ma interna che il giudice deve applicare e che azzera il suo margine di apprezzamento, indipendente-
mente dalla estraneità del rapporto. In circostanze del tutto eccezionali il giudice guarderà al rappor-
to come se fosse totalmente interno, guarderà all’elemento di estraneità come un elemento tam-
quam non esset, un elemento che non esiste.

Non si cura dell’estraneità del rapporto, sa che per quella materia operano norme imperative. Norme
che non ammettono nessuna eccezione.
Cosa ci dice la legge 218?è fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italia-
ne che in considerazione del loro oggetto o scopo debbano essere applicate nonostante il richiamo
della legge straniera. Tradizionalmente si dice sia un limite preventivo all’esercizio delle norme di
conflitto, in realtà è una contraddizione è uno strumento di salvaguardia della integrità dell’ordina-
mento giuridico. Ci sono norme che sono ritenute irrinunciabili dall’ordinamento e devono trovare
applicazione nonostante il richiamo alla legge straniera.

Il problema è: quali sono? Non abbiamo una lista, né un catalogo, deve essere il giudice a guardare
all’oggetto e allo scopo della norma interna. Lo stesso dice l’articolo 9 del regolamento di Roma I, si fa
menzione alle norme di applicazione necessaria, “fatta salva l’applicazione delle norme del foro (nel
nostro caso italiano) che quest’ultimo ritiene necessarie per la salvaguardia dei suoi interessi pubblici
per la su organizzazione politic, economica.. al punto da esigerne l’applicazione a tutte le situazioni
che rientrino nel loro campo di applicazione”, sono norme sostanziali dell’ordinamento che si applica-
no a tutti i rapporti privatistici.

Quali sono queste norme di applicazione necessaria? L’art. 116 cc, matrimonio contratto in Italia, art.
333, condotta del genitore pregiudizievole per i figli (quando ci sono minori coinvolti quasi sempre
parliamo di norme imperative), art. 1384, 86-87-88 norme di applicazione necessaria, art 1346 in ma-
teria di oggetto del contratto, 1384 sulla riducibilitá della clausola penale eccessivamente onerosa.
Qual è il limite vero e proprio all’applicazione del diritto internazionale privato? Il limite in senso pro-
prio, lo diramiamo dall’articolo 16 della legge 218, alla domanda “ordine pubblico” si deve dire cosa
dice questo articolo, questo è l’esito di una attività legislativa sapiente, formulato in maniera per-
fetta. La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico (non se la
legge straniera è contraria all’ordine pubblico, da questa differenza terminologica dipende l’applica-
zione dell’articolo). Da questa struttura terminologica dipende la correttezza della decisione. Quando
l’articolo 16 dice effetti della legge straniera esclude un giudizio su una astratta antinomia, non deve
stabilire se la norma è incompatibile con l’ordine pubblico ma deve vedere se il caso specifico che
pende dinanzi a quel giudice, l’effetto concreto prodotto dall’applicazione straniera conduce ad un
esito che nel caso specifico è incompatibile con l’ordinamento italiano, lo stesso giudice l’indomani
potrà applicare la stessa legge se crederà che gli effetti saranno compatibili con l’ordine pubblico.
L’ordine pubblico opera anche in ambito processuale, non si potrà provvedere all’atto straniero qua-
lora quell’atto produca effetti contrari all’ordine pubblico, art. 64 e 65 della legge 218.

Prima del ‘70 si parlava del principio dell’indissolubilità del vincolo matrimoniale. Nel ‘54 un grande
giurista diceva che fosse una “fortezza inespugnabile”, invece oggi svanita. La nozione dell’ordine
pubblico varia al variare della storia. Impediva al giudice prima del ‘70 di applicare norme straniere in
materia di separazione o divorzio, perché allora contrarie all’ordine pubblico, con conseguenze para-
dossali. Per esempio la sentenza di divorzio pronunciata dal giudice di New York in merito ad una
americana e un italiano, erano casi paradossali. Per il giudice italiano, l’ufficiale di stato civile italiano,
si era ancora sposati e quel vincolo si sarebbe sciolto soltanto con la morte di uno dei due coniugi.
Oggi la situazione è radicalmente diversa, il giudice italiano oggi applicherà la legge italiana in mate-
ria di divorzio qualora la norma straniera richiamata escluda espressamente la possibilità di sciogliere
il vincolo matrimoniale, è finita al contrario. Lo farà proprio in nome dell’ordine pubblico, giudicherà
contrario all’ordine pubblico il fatto che non si possa sciogliere il matrimonio, cos’è l’ordine pubblico?
Ci aiuta la Corte di Cassazione che con la sentenza del 99 13928 e quella del 2006 dice che “è formato
da quella serie di principi desumibili dalla carta costituzionale o pur non trovano in essa collocazioni
tali è tale da caratterizzare l’ordinamento in un determinato momento storico da formare la struttura
etica, sociale, economica della comunità internazionale individuandone la sfera giuridica”. L’indissolu-
bilità del vincolo matrimoniale non compariva, tuttavia dal 1945 al 70 ha impedito il richiamo inter-
nazionale-privatistico di norme divorzistiche. Il principio dell’indissolubilità era un principio di ordine
pubblico. L’ordine pubblico quindi non coincide con la costituzione, è importantissimo, si può desu-
mere anche dalle sue componenti di rango ordinario.

Si pone poi un altro problema oggi. Abbiamo la certezza che il giudice non possa applicare la legge
straniera che produca effetti in contrasto con l’ordine pubblico, l’esclusione delle figlie di sesso fem-
minile dall’asse ereditario, per evidenti ragioni di uguaglianza. O ancora, i privilegi del marito in sede
di divorzio, la legge che consente il matrimonio poligamico, si pongono problemi riguardo alla tutela
dei diritti dell’uomo per esempio (nulla quaestio), ma altre volte si impongono problemi pratici che
mettono l’interpretazione in grande difficoltà. Pensiamo alle norme in merito alla responsabilità geni-
toriale del cittadino saudita che pretende di far venire in Italia il figlio minore nato dalla relazione con
la sua quarta moglie. Cosa deve preferire l’ordinamento? Il disvalore sociale del matrimonio poligami-
co o deve guardare alla sostanziale tutela del minore e quindi tutelare il ricongiungimento familiare?
Il secondo caso, in talune sostanze il giudice ha incidentalmente riconosciuto il vincolo coniugale lad-
dove dovesse perseguire un bene giuridico superiore (oggi la distinzione fra figli legittimi e naturali
non esiste più). In alcune circostanze può apparire strumentale l’accettazione incidentale di un vinco-
lo ignoto e incompatibile con l’ordine pubblico per perseguire un bene che ha carattere preminente.

La legge straniera produce un effetto incompatibile, quindi non può essere applicata, allora abbiamo
altri richiami, il giudice guarda la norma italiana di conflitto che magari dà un concorso (alternativo,
successivo) di criteri di collegamento. Allora prova con un altro criterio, se lo conduce ad una legge
che non produce effetti incompatibili allora fa tombola, se non riesce applica la legge italiana, ma
stiano attenti, il ricorso alla lex cori è ammesso solo come estrema ratio.