DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

18/03/2021

Lo Stato liberale moderno di diritto è stato caratterizzato da una serie di fattori sociali.

Stato-liberale-moderno-di diritto e Stato Sociale sono le prime forme di Stato che non si pongono in
contraddizione.

Lo Stato liberale perché è definito anche Stato di diritto?

Lo Stato liberale ha come pietra angolare, dal punto di vista costituzionale, una serie di diritti fondamentali
e la separazione dei poteri.

Articolo 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino: Ogni società in cui la garanzia dei
diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha Costituzione.

Questa è un’espressione celeberrima su cui è costruito tutto il diritto costituzionale e tutto il diritto pubblico
comparato.
Ovviamente qui di Costituzione si fa un uso ideologico, cioè può essere chiamata Costituzione solo il
documento di tutela di diritti che assicura la separazione dei poteri.
Ogni struttura sociale ha una sua Costituzione che noi intendiamo come valori e regole.
I rivoluzionari francesi intendevano per Costituzione solo la Costituzione liberale cioè quella che tutelava le
libertà in contrapposizione all’ancien regime( quindi alla costituzione assolutistica).

Quindi è anche stato di diritto perché è lo Stato che assume come proprio fine quello di garantire i diritti.

Questo è un tratto fondamentale, tanto da dare il nome a tutta la forma di Stato.

Lo Stato esiste per garantire i diritti e i poteri, quindi la sovranità è esercitata in modo separato.

Ma di quali diritti parliamo?

Leggendo la Dichiarazione dell’89’ vi è un elenco importantissimo.

Articolo 1 della Dichiarazione: Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni
sociali non possono essere fondate che sull’utilità comune.

Articolo 2 della Dichiarazione: Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali e
imprescrittibili dell’uomo. Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza
all’oppressione.

Siamo già qui, chiaramente, di fronte alla c.d. libertà liberale, le libertà borghesi.

La Sovranità risiede nella Nazione alla quale vengono, anche, erette delle statue, c’è un concetto metafisico
di entità linguistica, storica, religiosa, tradizione.

Ancora qui non siamo nella Sovranità popolare, che sarà nella seconda ondata di Costituzioni, ma siamo ben
fuori dall’assolutismo.
Ma diciamo che siamo in una via di mezzo, abbiamo ancora una legittimazione trascendente, cioè la
legittimazione dell’autorità riposa in alto, deriva da questo concetto metafisico che è laico e che noi poi
troveremo nell’incipt dello Statuto Albertino.

Articolo 4 della Dichiarazione: La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuoce ad altri: così
l’esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri
della società il godimento di questi stessi diritti. Questi limiti possono essere determinati solo dalla Legge.
Riserva di legge in quanto legge espressione di un’assemblea legislativa composta dai rappresentanti del
popolo.

Ma c’è anche il limite della legge.

Articolo 5 della Dichiarazione: La Legge ha il diritto di vietare solo le azioni nocive alla società. Tutto ciò
che non è vietato dalla Legge non può essere impedito, e nessuno può essere costretto a fare ciò che essa
non ordina.
Il problema è poi chi stabilisce quali sono le azioni nocive.
Nell’esperienza dello Stato Liberale lo deciderà la maggioranza parlamentare proprio perché essa è la
maggioranza che rappresenta tutto il popolo dotato di diritti politici.

Articolo 6 della Dichiarazione: La Legge è l’espressione della volontà generale. Tutti i cittadini hanno
diritto di concorrere, personalmente o mediante i loro rappresentanti, alla sua formazione. Essa deve
essere uguale per tutti, sia che protegga, sia che punisca. Tutti i cittadini essendo uguali ai suoi occhi sono
ugualmente ammissibili a tutte le dignità, posti e impieghi pubblici secondo la loro capacità, e senza altra
distinzione che quella delle loro virtù e dei loro talenti.
In questo articolo possiamo notare il concetto di rappresentanza politica e l’eguaglianza dinanzi alla legge.

Articolo 7 della Dichiarazione: Nessun uomo può essere accusato, arrestato o detenuto se non nei casi
determinati dalla Legge, e secondo le forme da essa prescritte. Quelli che procurano, spediscono,
eseguono o fanno eseguire degli ordini arbitrari, devono essere puniti; ma ogni cittadino citato o tratto in
arresto, in virtù della Legge, deve obbedire immediatamente; opponendo resistenza si rende colpevole.
Qui siamo vicini all’art 13 della Costituzione Italiana.

Articolo 8 della Dichiarazione: La Legge deve stabilire solo le pene strettamente ed evidentemente
necessarie e nessuno può essere punito se non in virtù di una legge stabilita e promulgata anteriormente
al delitto e legalmente applicata.
“nullum crimen sine praevia lege poenali”: principio, ancora oggi, del diritto penale.
Nella nostra Costituzione lo troviamo all’art 25.

Articolo 9 della Dichiarazione: Presumendosi innocente ogni uomo sino a quando non sia stato dichiarato
colpevole, se si ritiene indispensabile arrestarlo, ogni rigore non necessario per assicurarsi della sua
persona deve essere severamente represso dalla Legge.
Nella nostra Costituzione lo troviamo all’art 27.

Articolo 10 della Dichiarazione: Nessuno deve essere molestato per le sue opinioni, anche religiose,
purché la manifestazione di esse non turbi l’ordine pubblico stabilito dalla Legge.
Libertà di opinione, libertà religione tutte con limite dell’ordine pubblico.

Articolo 11 della Dichiarazione: La libera comunicazione dei pensieri e delle opinioni è uno dei diritti più
preziosi dell’uomo; ogni cittadino può dunque parlare, scrivere, stampare liberamente, salvo a rispondere
dell’abuso di questa libertà nei casi determinati dalla Legge.

Articolo 12 della Dichiarazione: La garanzia dei diritti dell’uomo e del cittadino ha bisogno di una forza
pubblica; questa forza è dunque istituita per il vantaggio di tutti e non per l’utilità particolare di coloro ai
quali essa è affidata.

Articolo 13 della Dichiarazione: Per il mantenimento della forza pubblica, e per le spese di
amministrazione, è indispensabile un contributo comune: esso deve essere ugualmente ripartito fra tutti i
cittadini, in ragione delle loro sostanze.
Diritto/dovere di contribuire alle spese pubbliche.
 Articolo 14 della Dichiarazione: Tutti i cittadini hanno il diritto di constatare, da loro stessi o mediante i
loro rappresentanti, la necessità del contributo pubblico, di approvarlo liberamente, di controllarne
l’impiego e di determinarne la qualità, la ripartizione, la riscossione e la durata.
Riserva in materia di bilancio.

Articolo 15 della Dichiarazione: La società ha il diritto di chiedere conto a ogni agente pubblico della sua
amministrazione.
Responsabilità dei pubblici funzionari.
In questo articolo troviamo le ragioni per le quali questa forma di Stato è detta “Stato di diritto”.
Chi esercita pubbliche funzioni deve darne conto alla società, cioè alle istituzioni.
Nessuno è sottratto alla legge, è questo che realizza l’eguaglianza.
Questo è l’affermazione del principio di legalità, cioè tutti i pubblici poteri devono essere esercitati in
conformità alla legge.
Tutti sono chiamati a rispondere del modo in cui esercitano le loro funzioni, si afferma il principio che ad
ogni potere deve corrispondere una responsabilità, che è un'altra delle pietre angolari dello Stato Moderno.

Quattro pietre angolari:

● Tutela dei diritti

● Separazione dei poteri
● Principio che ad ogni potere deve corrispondere una responsabilità
● Diritti e uguaglianza dei diritti

Straordinaria importanza assume nello Stato liberale moderno di diritto la legge e chi poi è chiamato ad
applicare la legge.

Il legislatore (il Parlamento) e il giudice, questo binomio è quello che caratterizza questa forma di Stato.
Il Parlamento, nella prima fase, nasce rappresentativo di due classi: la nobiltà, nella camera alta e la
borghesia, nella camera bassa, ma che poi di fatto diventa rappresentativo di un’unica classe sociale.
Quindi il Parlamento integralmente è monoclasse.
Il Parlamento fa la legge e il giudice la deve applicare sulla base del principio di eguaglianza.
La funzione giurisdizionale è fondamentale.

Ecco perché è stato di diritto.

Questi principi sopravvivono alla crisi politica e sociale dello stato liberale. Sopravvivono quando la crisi
dello Stato liberale, come stato monoclasse, transita nello Stato Sociale. Crollano, invece, quando la crisi
dello Stato Liberale determina l’affermazione di uno Stato autoritario, sia esso di destra o di sinistra.

STATO SOCIALE

Il primo elemento, importantissimo, dello Stato Sociale è che si caratterizza per essere in continuità con lo
Stato Liberale.
In realtà è un perfezionamento con salto qualitativo delle caratteristiche dello Stato Liberale.
Fino al 14 Luglio del 1789 la diseguaglianza tra gli uomini era la regola.
Ad esempio, in Italia fino all’avvento della Costituzione Repubblicana la diseguaglianza tra gli uomini e
donne era la regola indiscussa.
Cioè l’uomo nella sua storia civile ha vissuto sempre considerando legittima la diseguaglianza tra gli uomini.
Con l’affermazione dell’illuminismo e poi con l’esplosione rivoluzionaria dell’illuminismo avviene per la
prima volta della storia dell’umanità una rivoluzione copernicana, la disuguaglianza era un diritto contro
natura.
Dal punto di vista politico, istituzionale e costituzionale, la diseguaglianza viene considerata un male dalla
Rivoluzione Francese in poi.
L’800 è il secolo in cui i principi universali si scontrano con la realtà, vengono messi alla prova dei fatti che
determina delusione.
Si era promessa l’eguaglianza ma essa non si è concretizzata perché la società continua ad essere,
profondamente, diseguale perché non ci sono gli strumenti per superare una condizione di diseguaglianza
fattuale.
La promessa dell’eguaglianza è una promessa che comincia a generare rabbia e risentimento sociale e che
comincia a dare discredito verso un’istituzione e verso un ordinamento politico istituzionale che ha illuso.
Hitler dirà che l’unica libertà che sta togliendo ai tedeschi è quella di non morire di fame e infatti gli
autoritarismi nascono essenzialmente in polemica anti-liberale, in una critica mossa alle istituzioni liberali
che non hanno saputo realizzare quello che avevano promesso alla società.
Solo così riusciamo a capire il come e il perché milioni di uomini danno credito a queste dottrine che
partono da una constatazione che è quella della crisi dello stato liberale, che è una constatazione esplosa
nella Prima Guerra Mondiale.
In Italia e in Germania il fascismo e il nazismo nascono in antitesi tanto verso l’ordinamento liberale e
quanto contro le forze di sinistra.
Infatti in Italia e Germania la transizione verso lo Stato Sociale non funziona.
Lo Stato Liberale crolla nella sua crisi, nella sua incapacità di coinvolgere le masse nella politica e nel dare
risposta nel tema della diseguaglianza.

Su quale punto, politico e sociale, lo Stato Liberale entra in crisi?

E’ entrato in crisi perché in alcuni Paesi si è dovuta affrontare una novità cioè il fare diventare soggetto
politico quindi concorrere quella rappresentanza in cui tutti i cittadini devono poter partecipare.
Su questo passaggio alcuni ci sono riusciti ,come Francia e Inghilterra dove il suffragio universale arriva ben
prima, altri no, come l’Italia.
Ma perché non riconoscere il voto a tutti?
Non si riconosce il voto a tutti perché avrebbe determinato o una svolta reazionaria oppure una svolta
rivoluzionaria.
Ad esempio Gaetano Mosca nell’800’ dice di stare attenti di dare il voto ai servi perché aumenterebbe il
potere dei loro padroni, espressione della quale c’è il grande dilemma: l’ingresso delle masse al governo è
un percorso che deve essere regolato.
In Inghilterra avviene tramite i sindacati che poi si trasformano in partiti politici.
Il percorso è più complesso in Germania e in Italia.

Il secondo problema che deve essere affrontato è quello dell’eguaglianza e della diseguaglianza economica
che esplode drammaticamente alla fine della Prima Guerra Mondiale.
Nella Prima Guerra Mondiale l’Austria e la Germania sono state sconfitte e sono in ginocchio, condizione
che viene aggravata, per quanto riguarda la Germania, dalle sanzioni che le vengono imposte dai paesi
vincitori per il risarcimento dei danni bellici.
L’Italia, che ha vinto la guerra, ha dimostrato un'incredibile capacità di reazione, di organizzazione e di
trasformazione economico-sociale.
Ma tutta questa trasformazione dopo la Prima Guerra Mondiale entra in crisi, perché la domanda crolla.
L’Italia è piena di debiti perché la guerra l’ha vinta, ma l’ha vinta grazie anche ai soldi americani ed inglesi.
Quindi una situazione sociale ed economica esplosiva aggravata nel caso Italiano dalla delusione del
negoziato di pace in cui l’Italia viene sostanzialmente umiliata al tavolo della pace.

Dal punto di vista dell’organizzazione delle istituzioni si pone il problema della disoccupazione cioè di
superare la disuguaglianza materiale fra i cittadini, peraltro, aggravata dal fatto che alla crisi del dopoguerra
in tutto il mondo subentra la seconda crisi generata in America dal crollo della borsa del 1929.
E come si può intervenire ?
Si può intervenire ponendo in esso una politica sociale cioè bisogna intervenire sui fattori economici.
Cioè lo Stato deve mettere in campo una serie di politiche per favorire l’occupazione e lo sviluppo
dell’economia perché dallo sviluppo dell’economia aumenta l’occupazione e aumentando l’occupazione si
disinnesca la bomba sociale che porterà alla rottura del sistema.
E’ una teoria che si basa, non solo su considerazioni politiche, ma anche su considerazioni economiche.
La teorizzazione keynesiana, che sta alla base del superamento della crisi americana,è una teoria in base
alla quale nei momenti di crisi economica deve subentrare una domanda artificiale che non proviene dal
mercato ma dallo Stato.
Il crollo di domanda deve essere compensato da una domanda di interventi pubblici in modo di consentire
all’economia di ripartire.
La domanda si finanzia sostanzialmente con una percentuale di debito pubblico.

Altro elemento è l’organizzazione di quelle masse di ceto emergente, di dare a loro rappresentanza politica
attraverso uno strumento nuovo che è quello del partito politico.
Il partito da elemento negativo diventa positivo, è l’elemento che consente l’ingresso di milioni di donne e di
uomini.

I primi partiti politici sono i partiti socialisti che nascono parallelamente all’organizzazione sindacale.

Il partito politico è un partito di massa, non aperto soltanto ai ristretti circoli borghesi.

In Italia dopo il partito socialista seguirà il partito popolare, quando finalmente comincia ad attenuarsi il
divieto dei cattolici di partecipare alla politica.

Come la storia poi dimostrerà, i partiti politici rappresentano delle istanze e trovano anche nel proprio seno
le persone più capaci per poter rappresentare nei contesti politici gli interessi generali.
E quindi il partito diventa una istituzione.
In tutto questo fenomeno si comincia a prendere consapevolezza.

Santi Romano avverte e descrive la crisi dello Stato Liberale a causa dell’affermazione di nuove relazioni
sociali, di un nuovo mondo.
Romano insiste moltissimo sul ruolo dei sindacati, moltissimo sul ruolo del neonato partito socialista.
Dice che le istituzioni non sono pronte ad affrontare la crisi del mondo moderno perché non sono attrezzate
ad affrontare sostanzialmente l’ingresso delle masse e dei nuovi problemi che questi comportano.

Lo Stato intervenendo in economia si attenua quella nettissima distinzione tra pubblico e privato perché il
pubblico interviene in economia.
Le linee ferroviarie non possono essere soltanto private anzi con il tempo diventeranno soltanto pubbliche.
Il sistema bancario deve essere sottoposto ad un controllo strettamente pubblico, viene istituita la Banca
D’Italia.
Verranno realizzati enti la cui finalità è quella di favorire, di finanziare l’avvio di iniziative industriali ed
economiche.
Muta il concetto di Sovranità.
La Sovranità non è più un concetto metafisico ma diventa una Sovranità popolare.

Lo Stato Sociale interviene non solo in economia ma anche nella scuola, sulla sanità, realizzando un sistema
di assicurazione sociale contro la vecchiaia e le malattie sul lavoro quindi istituisce l’INPS, L’INAIL.
Cioè istituti i quali obbligatoriamente i lavoratori devono essere iscritti.

La separazione dei poteri nello Stato Liberale ottocentesco è una separazione di funzioni, il Parlamento fa le
leggi, il Governo le esegue, i giudici le giudicano ma è anche una divisione tra ceti.
Con lo Stato Sociale crolla la distinzione tra Camera e Senato che sono due camere politicamente
omogenee.

Lo Stato da monoclasse diventa una Stato pluriclasse.

Dentro il Parlamento troviamo uno spaccato della nostra società.

Se il pluralismo sociale e politico non è un male ma è una cosa positiva da preservare noi dobbiamo trovare
dei contemperamenti al principio di maggioranza, cioè noi non possiamo accontentarci del fatto che la
maggioranza vince e che quindi decide per tutti, perché le minoranze non sono concittadini che sbagliano
ma sono un valore da preservare.
E allora le minoranze vanno difese dalla possibile dittatura della maggioranza, poiché la legge che è sempre
parametro di legalità non può più essere la fonte assoluta ma deve incontrare dei limiti per non andare a
violare i diritti delle minoranze.
Quindi nasce la necessità che anche la legge sia limitata e nascerà, infatti, la giustizia costituzionale.