NORMATIVA

Cessione Contratto di Appalto

Subappalto
“semifreddo”
Subappalti, noli a caldo e a freddo, fornitura
con posa in opera…… Ovvero, la confusione
tutta italiana che consente di aggirare
“legalmente”, in nome della libera iniziativa
economica prevista dalla carta costituzionale, il
divieto di cessione del contratto di appalto.

R
ecentemente, ho avuto modo di interessar-
mi, sia pur a grandi linee, della disciplina
di esclusione automatica prevista dall’art.21,
comma 1-bis, della Legge 109/1994, degli effetti di-
storsivi che essa produce sull’importantissima fase
dell’affidamento nonché delle misure (inutili o au-
spicabili) che dovrebbero diminuire l’attuale, age-
vole ed unanimemente conosciuta alterabilità del li-
bero svolgimento degli incanti (Le Strade, maggio
2004, Appalti e collegamento sostanziale tra con-
correnti).
In tale occasione, analizzando particolari aspet-
ti della vigente normativa in materia di appalti di la-
vori, è stato agevole evidenziarne alcuni limiti fon-
damentali capaci di trasformare la procedura di ga-
ra, ancorché involontariamente, in una sorta di rap-
presentazione teatrale dove - ferme restanti le di-
verse coreografie allestite dalle singole stazioni ap-
paltanti - attori, trama e “coup de théätre” sembra-
no sempre più restare fedeli ad un copione scritto
altrove e, inesorabilmente, destinato a superare, per
numero di repliche, i successi dei più conosciuti mu-
sicals americani.
I ben noti limiti del meccanismo algebrico ela-
borato dal legislatore per la, tutt’altro che casuale,
individuazione dell’aggiudicatario, nel degradare
l’importantissima fase dell’affidamento dei lavori
pubblici ad un (inutile e penoso) esempio di puro
formalismo bizantino (caratterizzato, per la maggior
parte, dall’anacronistica ceralacca e dell’innume-
revole serie di autocertificazioni o certificazioni),
riescono, infatti, a connotare l’intero procedimento
concorsuale di aneddoti addirittura tragicomici.
Ecco, ad esempio, comparire, dal “plico debita-
mente sigillato su tutti i lembi di chiusura”, l’am-
ministratore unico dell’impresa concorrente che pre-
senta un certificato del Casellario Giudiziale fitto-
fitto di annotazioni per minacce ma in possesso di
una “regolare” certificazione SOA e di un porto d’ar-
mi mai ritirato dalla Prefettura competente, l’impresa
qualificata per eseguire importi illimitati di Opere
strutturali speciali rappresentata da una bucolica si-
gnora nata agli albori dell’inizio del secolo scorso e
dalla firma incerta e tremolante o, ancora, i coniugi
imprenditori che, pur di non incappare nelle ipo-
crite maglie del collegamento sostanziale, sono ad-
divenuti ad un’apparente separazione consensuale
nota, nell’ambiente, quasi quanto quello dei princi-
pi Carlo e Diana.
Le devianze della normativa vigente, tuttavia,
non riguardano solo la fase prodromica dell’affida-
mento dei lavori ma anche, purtroppo, quella della
loro esecuzione.
Spesso accade, infatti, che tutti i meccanismi crea-
ti per individuare un appaltatore qualificato, che possa
garantire “l’affidamento dei lavori in assicurazione di
qualità” (art.19, comma 1-quinquies, Legge 109/1994),
si riducono all’inutile orpello di un palinsesto che poi,
spesso, non verrà di fatto rispettato.
L’INVOLUZIONE LEGISLATIVA
SUL SUBAPPALTO
Il quadro normativo che, oggi, disciplina il su-
bappalto di lavori pubblici è costituito da un insie-
NORMATIVA
Cessione Contratto di Appalto
me di norme di natura civile, amministrativa e pe- Roberto Troccoli
nale, frutto dei ripetuti, incessanti e, a volte, con- dottore
traddittori interventi con i quali il legislatore, nel- commercialista
l’ultimo decennio, ha cercato di porre un freno alla
sempre crescente infiltrazione mafiosa negli appal-
ti pubblici.
Focalizzando la nostra attenzione sulla produ-
zione legislativa più recente, si potrà osservare che
le Leggi 415/1998 e 166/2002, meglio note come
Merloni-ter e Merloni-quater, hanno modificato, in-
novandolo, l’art.18 della Legge 19.03.1990, n.55
(Nuove disposizioni per la prevenzione della delin-
quenza di tipo mafioso ed altre forme di pericolosità
sociale), già rimaneggiato, in rapida successione,
dall’art.22 della Legge 12 luglio 1991, n.203 e dal-
l’art.34 del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n.406.
Ulteriori precisazioni alla disciplina in esame so-
no state apportate dal Regolamento di attuazione
della legge-quadro (Dpr 21 dicembre 1999, n.554)
quali la definizione delle categorie di lavori che le
stazioni appaltanti devono indicare nel bando di ga-
ra e, conseguentemente, la determinazione delle re-
lative quote subappaltabili; le modalità di subaffi-
damento di opere ed impianti speciali e l’espressa
previsione di una formale istanza di autorizzazione
al subappalto, di cui la legge lasciava solo intuire la
necessità.
L’attuale versione dell’art.18 della Legge 55/1990
prevede alcuni obblighi a carico sia del soggetto ap-
paltante (indicare nel bando di gara la categoria pre-
valente con il relativo importo e tutte le altre cate-
gorie previste in progetto con i rispettivi importi; in-
dicare nel bando di gara che si provvederà a corri-
spondere direttamente al subappaltatore o al cotti-
mista l’importo dei lavori dagli stessi eseguiti, o,
in alternativa, che è fatto obbligo ai soggetti aggiu-
dicatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data
di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti,
copia delle fatture quietanzate relative ai pagamen-
ti da essi aggiudicatari via via corrisposti al subap-
paltatore) sia dell’appaltatore (indicare i lavori che
si intende subappaltare all’atto della presentazione
dell’offerta; depositare il contratto di subappalto pres-
so la stazione appaltante almeno venti giorni prima
della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle re-
lative lavorazioni; trasmettere la certificazione atte-
stante il possesso da parte del subappaltatore della
cittadinanza italiana o di uno stato membro della Co-
munità Europea e la qualificazione, in base al Dpr
34/2000, per la categoria dei lavori da realizzare; non
praticare per le opere affidate in subappalto prezzi
unitari con un ribasso superiore al 20% dell’aggiu-
dicazione; indicare nei cartelli esposti al cantiere i
nominativi delle imprese subappaltatrici; rispettare
tutte le norme previste per il trattamento economico
degli operai e a sua volta pretendere il rispetto di ta-
li obblighi dal subappaltatore nei confronti dei pro-
pri operai; constatare che il subappaltatore abbia rea-
lizzato il piano operativo di sicurezza).
Non voglio dilungarmi, in tale sede, sui dettagli
della vigente normativa né, tantomeno, sugli aspet-
ti meramente procedurali dell’iter amministrativo fi-
nalizzato all’eventuale rilascio dell’autorizzazione
a far eseguire alcune delle lavorazioni al subappal-
11/2004 LE STRADE 3
NORMATIVA
Cessione Contratto di Appalto

tatore; desidero, invece, analizzare il fatto che tale parte di quest’ultimo, dei requisiti soggettivi per l’i-
peculiare disciplina, più che di un normale e pro- scrizione all’albo nazionale dei costruttori. L’auto-
gressivo affinamento della relativa normativa, ap- rizzazione non può essere rilasciata nei casi previ-
pare il frutto di una inspiegabile ed innaturale in- sti dall’articolo 10-quinquies della L. 31 maggio
voluzione legislativa, connotata da atteggiamenti on- 1965, n. 575.”) e
divaghi e contraddittori che hanno, via via, allarga- b) con la citata Legge “antimafia” 55/1990, a su-
to o ristretto le maglie attraverso cui deve, necessa- bordinare l’autorizzazione al subappalto all’osser-
riamente, transitare il provvedimento autorizzatorio. vanza di requisiti e condizioni predeterminati, limi-
Il 2° comma del succitato art.18 stabilisce che tando le quote di lavori affidabili a terzi e sottopo-
l’appaltatore (sia esso singolo, associato o consor- nendo all’applicazione della legge stessa gli altri con-
ziato) è tenuto ad eseguire in proprio le opere o i la- tratti derivati che, per la prevalenza delle attività di
vori compresi nel contratto e che questo non può es- manodopera, devono essere equiparati al subaffida-
sere ceduto, a pena di nullità. In realtà, la prefe- mento di lavori.
renza per l’esecuzione diretta dei lavori da parte del- C’è chi, parlando addirittura di “ostracismo le-
l’aggiudicatario non rappresenta, in alcun modo, una gislativo”, si dice convinto che le finalità persegui-
novità poiché tale principio generale era già presen- te dal legislatore debbano essere ricercate nell’esi-
te, nel nostro ordinamento, sin dalla legge fonda- genza di porre un freno all’espansione dell’infiltra-
mentale sui lavori pubblici del 20 marzo 1865, zione mafiosa nel settore degli appalti pubblici non
n.2248, quale conseguenza della natura almeno par- disgiunta dalla necessità di evitare che soggetti che
zialmente fiduciaria del contratto di appalto. L’art. non abbiano partecipato alle procedure concorsua-
339 della legge fondamentale vietava, infatti, il su- li indette dalla stazione appaltante si sostituiscano
di fatto, dopo l’aggiudicazione, ai
LA MAGICA FORMULA PER ELUDERE IL DIVIETO DI CESSIONE, ANCHE PARZIALE, 1 legittimi affidatari del contratto.
DEL CONTRATTO DI APPALTO Ebbene, se così fosse, il quadro
normativo dovrebbe essere total-
mente diverso.
Se si volesse, realmente, con-
dove: trastare la dilagante infiltrazione
bappalto e la cessione non autoriz- CESCO = Cessione del contratto mafiosa e se, parimenti, si volesse
di appalto evitare che “i cartelli di imprese” e
zata dal committente, pena la re- Saut = Subappalto
scissione del contratto e l’irroga- Ncaldo = Nolo a caldo la criminalità economica continui-
zione di una multa pari ad un ven- Forpos = Fornitura con posa in opera no ad accordarsi per predetermina-
tesimo del suo importo. Per altro Nfreddo = Nolo a freddo re il risultato della gara ed a deci-
Aop = Assunzione operai
verso, anche la normativa codici- dalla medesima
dere chi, di fatto, debba eseguire i
stica (art. 1656 del codice civile) impresa noleggiatrice lavori appaltati, allora sarebbe ne-
vieta, tuttora, per gli appalti priva- α = Sovrapprezzo pattuito cessario vietare sic et simpliciter il
ti il subaffidamento senza autoriz- Fcons = Fattura per consulenza subappalto e tutte le figure affini ed
“operativa”
zazione. i contratti similari.
Alcuni ritengono che l’affer- A meno di non voler privare di
mazione di una generica preferenza per l’esecuzio- qualsiasi significato pratico il dettato normativo che
ne dei lavori da parte dell’appaltatore abbia, nel tem- dispone l’assoluto divieto di cessione dell’appalto,
po, lasciato il posto a norme sempre più rigide, so- occorrerebbe iniziare ad interrogarsi sulle misure
stanzialmente tendenti a scoraggiare il fenomeno dei operative che possano garantire, veramente, l’im-
subaffidamenti e che, per questo motivo, si sia giun- possibilità di una sovrapposizione soggettiva in-
ti a prevedere: compatibile con la richiamata esigenza di evitare
a) con l’art. 21, della Legge 646/1982, un reato con- l’ingresso di nuovi contraenti “a valle” della pro-
travvenzionale (“chiunque, avendo in appalto ope- cedura d’affidamento.
re riguardanti la pubblica amministrazione, con- I maggiorenti della maggioranza degli operatori
cede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tut- del settore e dei giuristi (e, soprattutto, coloro che
to o in parte le opere stesse, senza l’autorizzazione hanno tutto l’interesse, nella loro veste di consulen-
dell’autorità competente, è punito con l’arresto da ti o lobbisti, a che i propri clienti, più o meno occulti,
sei mesi ad un anno e con l’ammenda non inferio- possano perseverare in comportamenti mirati alla
re ad un terzo del valore dell’opera concessa in su- cessione di fatto del contratto di appalto) oppongo-
bappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del no, al riguardo, la “doverosa salvaguardia delle esi-
valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. genze produttive ed imprenditoriali”, specialmente
Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario delle piccole e medie imprese, ma anche la natura di
del cottimo si applica la pena dell’arresto da sei me- contratto derivato del subappalto, in virtù della qua-
si ad un anno e dell’ammenda pari ad un terzo del le l’appaltatore è unico e diretto responsabile del-
valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cotti- l’esecuzione dei lavori nei confronti del commit-
mo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà tente, che a sua volta rimane estraneo al “rapporto a
di chiedere la risoluzione del contratto. L’autoriz- valle” e alle sue eventuali patologie.
zazione prevista dal precedente comma è rilascia- Quanto alla prima motivazione, potrebbe sem-
ta previo accertamento dei requisiti di idoneità tec- brare che l’ipotesi di un’abolizione del subappalto
nica del subappaltatore, nonché del possesso, da contrasti con il dettato costituzionale ed in parti-

4 LE STRADE 11/2004

colare con l’art.41 (L’iniziativa economica privata
è libera…) e che, quindi, non abbia alcuna possi-
bilità di essere messa seriamente in discussione. In
affetti, a ben guardare, il citato art.41 prevede che
l’iniziativa economica privata è, sì, libera ma “non
può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in
modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà,
alla dignità umana” e che “la legge determina i pro-
grammi e i controlli opportuni perché l’attività eco-
nomica pubblica e privata possa essere indirizza-
ta e coordinata a fini sociali.” Ecco, quindi, che il
principio sacro previsto dai padri dalla costituente
appare tutt’altro che un ostacolo all’abolizione del
subappalto bensì la ragione stessa per eliminare uno
strumento, molto spesso, utilizzato in contrasto con
l’utilità sociale e per evitare, così facendo, che la
criminalità organizzata e/o quella economica con-
tinuino a proliferare ed a rafforzarsi nel nostro tes-
suto sociale.
Siamo proprio sicuri, infatti, che l’uso distorto
del subappalto e del sistema globale dei subaffida-
menti non sia in contrasto con l’utilità sociale?
C’è, realmente, qualcuno che, in piena scienza e
coscienza, possa affermare che le patologie del su-
bappalto non abbiano costituito una delle elette mo-
dalità di minaccia alla vita produttiva del Paese e
la linfa vitale grazie alla quale la criminalità, non ne-
cessariamente mafiosa, ha emancipato i propri oriz-
zonti verso mete assai più ambite di sostentamento
economico?
E poi. Le “formule” usate in questo articolo (uti-
lità sociale, sicurezza, indirizzata, coordinata, fini
sociali, etc.) sono così ampie - ma niente affatto “ge-
neriche” - che la stessa Corte costituzionale vi ha
scorto una implicita “riserva di legge”.
In altre parole, spetta al legislatore riempire que-
ste espressioni di contenuti, colorandole politica-
mente ...
Non certo nel senso che ci si debba impegnare
nell’anacronistico tentativo di invertire la rotta del-
la politica economica verso la fallita teoria del so-
cialismo reale, ma piuttosto nel senso che bisogna
tener sempre presenti tali criteri-guida al momento
dell’elaborazione legislativa per far sì che la volontà
dell’Assemblea costituente di prevedere dei “limiti
passivi” alla libera iniziativa economica non risulti,
inesorabilmente, vanificata dal desiderio di rag-
giungere risultati empirici di breve periodo.
In pratica, è che la condivisibile necessità politi-
ca di rendere visibile l’apertura dei cantieri promes-
si in campagna elettorale, di realizzare nuove in-
frastrutture strategiche per la ripresa dello sviluppo
economico e di eseguire tutti i lavori di manuten-
zione capaci di garantire la sicurezza e la piena effi-
cienza delle opere già esistenti non possono conti-
nuare a costituire l’alibi per non affrontare il pro-
blema di cui trattasi, impiegando nel discutere più
energie di quante non ne servano per risolverlo.
I CONTRATTI SIMILARI E GLI
ALTRI SUB-AFFIDAMENTI
La giurisprudenza si è trovata più volte a deci-
dere in merito all’applicabilità del citato art.21 a fat-
tispecie diverse da quelle che vi sono espressamen-
NORMATIVA
Cessione Contratto di Appalto
te contemplate, quali i noli a caldo e le forniture con
posa in opera.
Inizialmente, anche in ossequio all’art.14 delle
disposizioni sulla legge in generale, che vieta l’in-
terpretazione estensiva delle norme penali, l’orien-
tamento era stato quello di attenersi al dato letterale
dell’art.21 e di considerare, conseguentemente, pu-
nibili soltanto i subappalti di lavori e i cottimi non
autorizzati.
In un secondo momento, la situazione è mutata
e la Corte di cassazione ha considerato punibili an-
che fattispecie estranee alla previsione dell’art. 21
partendo dall’assunto che un’interpretazione esten-
siva delle norme penali è non solo possibile, ma do-
verosa, ogniqualvolta risponda alla necessità di ar-
monizzarle con la ratio del sistema nel quale sono
inserite.
Diversi anni or sono, la Cassazione (Sez. I - 4
dicembre 1995, n°11862) si occupò, in sede pena-
le, di un caso che ben si collega al discorso che stia-
mo affrontando, stabilendo, in tale sede, che “La
contravvenzione prevista dall’art. 21 della legge
13.09.1982 n°646 e s.m. è reato istantaneo, il cui
momento consumativo coincide con la concessione
dei lavori in subappalto”. Ma l’aspetto che più in-
teressa è che, il reato contestato era stato commes-
so “nella specie, con la conclusione di un c.d. “ no-
lo a freddo “, che dissimulava il contratto di su-
bappalto”.
Non spetta a me stabilire le percentuali statisti-
che che potrebbero essere elaborate se si volesse ap-
plicare, alla generalità dei casi, il percorso logico-si-
stematico seguito in tale arresto giurisprudenziale.
Ritengo, tuttavia, che non possa essere sottaciuto il
fatto che l’istituto della simulazione sia di casa nel
mondo dei subappalti.
Com’è noto, il contratto simulato è un contratto
apparente. In sostanza le parti si accordano per far
apparire ai terzi una intenzione che non è quella ve-
ra fra di loro. Il contratto segreto si chiama “dissi-
mulato” e la simulazione può essere assoluta (quan-
do si vuole che non si produca alcun effetto) o, in-
vece, relativa (quando si vogliono effetti diversi da
quelli che appaiono formalmente). Ad esempio, si
potrebbe verificare, come non frequentemente di-
scusso nelle aule dei tribunali, che l’appaltatore si
accordi con un terzo soggetto affinché imbastendo
una serie di contratti apparenti (subappalto, noli a
caldo, noli a freddo e/o fornitura e posa in opera),
opportunamente mixati secondo le esigenze del sin-
golo lavoro, si raggiunga un effetto totalmente di-
verso e, soprattutto, sconosciuto alla stazione ap-
paltante.
Il condizionale volutamente usato, lo ammetto,
è fortemente retorico perché, com’è ben noto, la tat-
tica quotidianamente utilizzata è quella, per un ver-
so, di subappaltare tutto il subappaltabile (ossia il
30% della categoria prevalente ed il 100% delle ca-
tegorie scorporabili con la sola esclusione, ovvia-
mente, di quelle che per importo percentuale e/o per
loro natura sono soggette a specifiche ipotesi di di-
vieto di affidamento) e, per altro verso, di coprire la
restante parte dei lavori mediante la creazione di un
sistema complesso di sub-contratti.
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NORMATIVA
Cessione Contratto di Appalto
Tra questi, quello dotato di maggior forza di-
rompente e capacità elusiva della norma relativa al-
la cessione del contratto di appalto è il cd. nolo a
freddo. Anche qui, c’è chi, sforzandosi di relegare
tale pratica illecita alle organizzazione mafiose, af-
ferma che il meccanismo sopra indicato ha costitui-
to la via preferenziale della malavita imprenditrice
ogni qualvolta sulla propria strada si parava un pre-
fetto che, bloccando ogni piano, non rilasciava il cer-
tificato antimafia. Ed ecco allora pronta la pista al-
ternativa, quella del nolo a freddo, ovvero la cessio-
ne in locazione alla società appaltatrice dei mezzi da
utilizzare con la fittizia assunzione delle maestran-
ze dalla medesima società proprietaria delle attrez-
zature locate. Un subappalto occulto, un metodo si-
curo per dribblare veti e verifiche e lavorare ugual-
mente per conto dei clan. Il libero pensatore non può
escludere, però, la possibilità che anche le imprese
cd. “sane” abbiano, talvolta, non disdegnato la pos-
sibilità di cedere di fatto il contratto di appalto e di
“accontentarsi”, evitando di impiantare un cantiere
a centinaia di chilometri di distanza dalla propria se-
de, di un soddisfacente x % sull’importo dei lavori.
È certamente vero che, con questo metodo, la ma-
fia, la camorra, la ‘ndrangheta (e chi più ne ha più
ne metta) sono riuscite ad inserirsi nei lavori, ma è
pur vero che, forse, con lo stesso metodo sono, espo-
nenzialmente, proliferate una miriade di imprese es-
senzialmente costituite da corpose certificazioni SOA,
berline di lusso e valigette 24 ore.
Ma, allora, se tutto questo è vero e se l’appalta-
tore concede, anche di fatto, in subappalto o a cotti-
mo, in tutto o in parte le opere affidate, perché non
i terzi (stazione appaltante) non cercano di dimo-
strare, con la stessa frequenza con la quale ciò ac-
cade, quale è la realtà effettiva delle cose, che le par-
ti hanno tentato di nascondere mediante il contrat-
to simulato, e far, quindi, valere i loro diritti e, so-
prattutto, l’illiceità del contratto dissimulato, ai sen-
si degli articoli 1417 del codice civile (“Prova del-
la simulazione - La prova per testimoni della simu-
lazione è ammissibile senza limiti, se la domanda e
proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diret-
ta a far valer l’illiceità del contratto dissimulato, an-
che se è proposta dalle parti”)?
È semplice! Perché la prova è estremamente dif-
ficile da trovare, perché gli strumenti a disposizio-
ne sono pochi, perché “è più importante realizzare
le opere appaltate e non perdere i fondi stanziati” e
perché, a meno di non voler essere ipocriti, si ha pau-
ra! Paura di andare contro corrente, di “bloccare i la-
vori”, di apparire politicamente scorretto e, talvolta,
di rischiare la propria incolumità fisica e/o profes-
sionale.
E, tutto ciò, apparirà ancora più difficilmente con-
futabile se si consideri che la disciplina dei cosid-
detti “contratti similari” (di quelle attività, cioè, che
comportano l’impiego di manodopera e che sono
astrattamente assimilabili al subappalto di lavori e
al cottimo) è senza dubbio la più tormentata tra quel-
le contenute nell’art.18, avendo subito modifiche so-
stanziali ogniqualvolta il legislatore ha messo mano
alla della Legge 55/1990.
Inizialmente, il comma 12 dell’art. 18 sottopo-
6 LE STRADE 11/2004
neva tout court all’applicazione delle norme sul su-
bappalto i “noli a caldo o i contratti similari che pre-
vedono l’impiego di manodopera”. Conseguente-
mente, ogni subcontratto che comportasse l’impie-
go di manodopera da parte dell’affidatario, indipen-
dentemente dall’effettiva incidenza del facere ri-
spetto all’importo dell’affidamento, sottostava al-
l’applicazione delle norme procedurali e sostanzia-
li previste dall’art.18, autorizzazione inclusa.
Successivamente, invece, la disciplina dei con-
tratti in esame è stata resa meno rigorosa, equipa-
rando ai subappalti le “attività similari” nella qua-
le il valore della manodopera fosse preponderante
rispetto a quello del materiale fornito e sottraendo
all’applicazione dell’art. 18 i contratti conclusi con
fornitori che fossero al tempo stesso produttori dei
beni forniti.
In un secondo tempo, è stato abbandonato il cri-
terio della prevalenza della materia sulla manodo-
pera e si è fatto riferimento ad un mero rapporto pro-
porzionale tra l’importo del contratto principale e
quello del contratto derivato fino ad arrivare, se-
condo la migliore tradizione italiana, all’odierna,
evidente soluzione di compromesso. Affinché il con-
tratto derivato venga sottoposto all’applicazione del-
le norme sul subappalto previste dall’art. 18 devo-
no, infatti, ora coesistere (l’uso della congiunzio-
ne “e” non sembra lasciare dubbi in proposito) due
condizioni: che il contratto derivato abbia un im-
porto superiore al 2 per cento di quello del contrat-
to principale, ovvero sia pari ad almeno 100.000
ecu, e che nell’ambito di tale “contratto similare”
l’incidenza del costo della manodopera e del per-
sonale superi il 50 per cento.
In linea teorica, il ritorno al criterio della preva-
lenza economica della manodopera sul bene fornito
dovrebbe apparire coerente con quanto disposto dal-
le norme in materia di appalti pubblici che si occu-
pano di distinguere gli appalti di lavori da quelli di
servizi e forniture al fine dell’individuazione della
legge applicabile. In realtà, invece, la formulazio-
ne della norma in esame, continuando a lasciare spa-
zio a qualche dubbio interpretativo (vedi il riferi-
mento non solo al costo della manodopera ma anche
del personale e quello alle attività con impiego di
manodopera ovunque espletate), lascia immutato il
problema maggiormente avvertito, ovvero quello del
difficile rapporto tra la disciplina dell’art. 18, com-
ma 12, Legge 55/90, come ripetutamente modifica-
to, e l’inossidabile previsione dell’art. 21 della Leg-
ge 646/82, che commina le sanzioni penali nei soli
casi di subappalti e cottimi non autorizzati.
IL CONTRIBUTO DELL’AUTORITÀ
DI VIGILANZA
In relazione alle problematiche sopra evidenzia-
te ed alle difficoltà, quotidianamente, affrontate dal-
le stazioni appaltanti per i subcontratti non classifi-
cabili come subappalti, è doveroso ricordare lo sfor-
zo fatto dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pub-
blici, con la Determinazione n°6 del 27 febbraio
2003, per ovviare all’ingiustificabile e variabile “lar-
ghezza” delle maglie legislative.
Tale determinazione, infatti, ha stabilito che per

tutti i sub-affidamenti non qualificabili subappalti,
pur in assenza di un obbligo di autorizzazione, deve
comunque essere assicurato il rispetto dei principi
generali che regolamentano la materia e che, quin-
di, vada riconosciuto ai soggetti preposti alla con-
duzione dell’appalto il diritto-dovere di esercitare
appieno il ruolo attribuito in forza di legge, con ciò
potendo configurare - indirettamente - delle limita-
zioni nel ricorso agli anzidetti sub-affidamenti.
L’indicazione data dall’Autorità appare ancor più
importante allorché prevede, in particolare, che qua-
lora ci si avvalga più volte di un identico nolo a cal-
do nell’ambito dello stesso appalto e tale circostan-
za non sia giustificata da fatti oggettivamente veri-
ficabili (quali, ad esempio, la necessità di eseguire
la relativa lavorazione in fasi temporali nettamente
distinte - come da previsioni del cronoprogramma
allegato al contratto - o l’intervenuta approvazione
di una perizia di variante che reintroduce, in un mo-
mento diverso e non prevedibile all’atto della con-
segna dei lavori, le condizioni per l’ulteriore ricor-
so ad un nolo a caldo di cui l’appaltatore si sia già
avvalso in precedenza), risulterebbe pienamente le-
gittimo, se non addirittura doveroso, che l’ammini-
strazione appaltante, attraverso i propri organi, ri-
chiedesse all’aggiudicatario di fornire adeguate mo-
tivazioni accompagnate - se del caso - dalla produ-
zione degli opportuni atti a corredo o dalla reda-
zione di nuovi elaborati a modifica ed integrazione
di quelli esistenti in precedenza.
Seppur, quindi, l’Autorità non sollevi alcun dub-
bio circa il fatto che i subaffidamenti non qualifi-
cabili come subappalti non siano soggetti a preven-
tiva autorizzazione, viene affermata, ove mai ce
ne fosse bisogno, la facoltà di controllo che può e
deve essere esercitata dalla stazione appaltante al fi-
ne di evitare un aggiramento delle norme che rego-
lano il subappalto, mediante l’ingiustificato ricorso
a subcontratti frazionati e ripetuti nel tempo, con
l’intento di mantenere sotto soglia i subcontratti me-
desimi così frazionati e di eludere la configurazio-
ne dei medesimi obblighi normativi correlati al su-
bappalto dei lavori.
Nonostante venga richiamata, a tal fine, la re-
sponsabilità e la doverosità d’intervento da parte del
Responsabile Unico del Procedimento, del Diretto-
re dei Lavori e del Coordinatore per la Sicurezza in
fase di esecuzione (tenuti ad effettuare tutti i con-
trolli necessari ad individuare la effettiva qualifica-
zione giuridica del subcontratto esercitando il dirit-
to di chiedere all’appaltatore le motivazioni del ri-
corso a tale procedura qualora lo stesso se ne av-
valga più volte nell’ambito del medesimo appalto),
non può non essere evidenziata l’assenza di qual-
siasi indicazione circa le possibili conseguenze de-
rivanti da un rifiuto dell’appaltatore a fornire tali
giustificazioni.
Né, parimenti, sembra esservi alcuna valutazio-
ne della spirale inflattiva, in termini di contenzioso,
che potrebbe originarsi tra esecutore e stazione ap-
paltante e delle concrete garanzie di non vedere que-
st’ultima soccombente in un Paese in cui, come si sa
bene, è sufficiente ricorrere ad un semplice fitto d’a-
zienda per “ripulire”, in una sorta di metempsicosi
NORMATIVA
Cessione Contratto di Appalto
aziendale, la macchiata biografia di una qualsiasi im-
presa di costruzioni ed annullare la valenza pratica
delle annotazioni inserite, a suo carico, nel famige-
rato Casellario Informatico.
CONCLUSIONI
Nonostante l’impegno profuso dalla giurispru-
denza, dalla dottrina e dall’Autorità per la vigilanza
sui lavori pubblici per cercare di ovviare, anche tra-
mite un’interpretazione forzata delle norme, alla pro-
blematica di cui trattasi, permane la necessità di un
intervento definitivo ed unitario sulla materia, che
consenta agli operatori di confrontarsi con un qua-
dro di riferimento finalmente stabile ed organico.
Tutta la copiosa produzione legislativa matura-
ta, in questi decenni, dalla comune matrice antidif-
fusiva della criminalità organizzata è, del resto, chia-
ra ed irrefutabile attestazione di una confusa e mal
coordinata giustapposizione di leggi, decreti e da una
messe consistente di circolari esplicative degli or-
gani amministrativi competenti.
ART. 18 DELLA LEGGE 19.03.1990, N. 55
(come modificato dalla Merloni-Ter)
ART. 41 della Coststituzione della Repubblica Italiana
2
Ed è per questo motivo che ancora oggi, così co-
me agli inizi degli anni ’90 (allorché fu varata la più
volte citata Legge 55/1990), l’appaltatore ha la pos-
sibilità materiale, una volta aggiudicatasi la realiz-
zazione dell’opera pubblica, non solo di acquisire la
maggior parte degli impianti e macchinari necessa-
ri da soggetti contigui alle associazioni mafiose ma,
anche, di cedere, in tutto o in parte, il contratto di ap-
palto ad imprenditori locali che (indipendentemen-
te dalla criminalità organizzata e dalle sempreverdi
pressioni politiche) potrebbero entrare (o rientrare)
“in gara” nonostante la loro impresentabilità o esclu-
sione dalla procedura di affidamento.
E così, grazie alle strane alterazioni termiche del-
la normativa sul subappalto, i dipendenti (gruisti o
altri operai specializzati nella conduzione dei costosi
macchinari) dell’impresa locale, con l’avvio del con-
tratto di noleggio con l’aggiudicatario dell’opera
pubblica (peraltro supervalutato, onde includere la
c.d. “vigilanza di cantiere”) iniziano una nuova e
temporanea trasmigrazione; infatti, essi vengono “li-
cenziati” per essere, guarda caso, contestualmente
“assunti” dall’impresa appaltatrice e fanno si che il
11/2004 LE STRADE 7
NORMATIVA
Cessione Contratto di Appalto
3 freno e/o prevenire comportamenti devianti, re-
“nolo a freddo” diventi, in realtà, un “nolo a caldo”
con palese elusione dei rigori della norma.
Una famosa campagna pubblicitaria ci ricorda,
quotidianamente, che “l’ottimismo è il profumo del-
la vita” ma come si potrà mai non provare un enor-
me disagio accompagnato da una profonda amarez-
za quando perfino gli amministratori di importanti
imprese, pubbliche o private, dichiarano, sottovo-
ce ma con finta convinzione, che il miscelare sa-
pientemente subappalti, noli a caldo e a freddo e sub-
contratti di qualsiasi genere non significa violare i
divieti esistenti e “nel pieno rispetto della norma”
creare situazioni di mera apparenza?
Potrebbe anche trattarsi di una riflessione esa-
gerata, può darsi che le mie riflessioni facciano sol-
tanto sorridere “gli esperti del settore” perché, in de-
finitiva, è un sistema che fa comodo a tutti.
Eppure ritengo che, seguendo gli insegnamenti
di S.Agostino (“La speranza ha due bellissimi figli:
lo sdegno e il coraggio, lo sdegno per ciò che acca-
de, il coraggio per cambiarlo”), si possano mettere
in campo delle contromisure per evitare per porre
8 LE STRADE 11/2004
sponsabilizzare i soggetti a vario titolo interessati
nella fase esecutiva dell’appalto e ridurre la proba-
bilità che i sub-contratti continuino a rappresentare
lo strumento “potenziale” per eludere il divieto pre-
visto dall’art. della legge 13.09.1982 n°646.
L’abrogazione dell’istituto del subappalto, ripe-
to, sarebbe la soluzione più facile.
Non si comprende, infatti, perché l’appaltatore,
il subappaltatore ed i vari noleggiatori debbano tro-
vare un accordo a valle dell’aggiudicazione defini-
tiva e non possano, invece, impegnarsi per costi-
tuire un’associazione temporanea al momento della
presentazione delle offerte. Forse perché, in tal mo-
do, la situazione apparente coinciderebbe con quel-
la reale e tutti passerebbero per le maglie di una ve-
rifica più puntuale?
Perché mai ci si deve impegnare sin dalla fase
della stesura del bando per far si che partecipino e
legittimamente vengano ammessi a concorrere solo
quelle imprese “in possesso di idonee qualificazio-
ni” quando, poi, la piena subappaltabilità delle ca-
tegorie scorporabili e del 30% della prevalente co-
stringe ad una nuova verifica in fase di esecuzio-
ne? Forse perché la previsione di un’unica percen-
tuale rapportata all’importo complessivo delle ope-
re da realizzare diminuirebbe il numero di soggetti
che possono transitare attraverso le maglie della nor-
mativa?
E perché mai, ancora, non si stabilisce che i no-
li a freddo non sono consentiti? Forse perché si am-
metterebbe la dubbia utilità delle attestazioni SOA in
ordine “all’adeguatezza dell’attrezzatura tecnica”
posseduta dalla singola impresa o la sua inutilità vi-
sto che è necessario, per eseguire il lavoro affidato,
trovare all’esterno i macchinari necessari o perché
si eliminerebbe la possibilità di un simulato raffred-
damento dei noli a caldo?
E perché, infine, non vengono quotidianamente
adottate iniziative volte ad allargare l’operatività dei
Gruppi Interforze, previsti dalla c.d. “Legge Obiet-
tivo”, al fine di monitorare tutte le procedure di ap-
palto e, così facendo, prevenire o reprimere even-
tuali tentativi di infiltrazione criminale, mafiosa o
economica, nella relativa realizzazione (così come,
ad esempio, fatto con successo dal Compartimento
Anas del Molise e dalla Prefettura di Campobasso
in virtù dell’intesa siglata nel 2003)? Forse perché
ne risulterebbe agevolata la verifica della regola-
rità dei cantieri ed il rispetto della normativa in ma-
teria di tutela e sicurezza dei lavoratori?
Forse, tutto questo non si fa perché in definitiva,
come ho già avuto modo di dire, fa comodo un po’
a tutti che la “ragnatela normativa” che la discipli-
na il subappalto continui ad essere caratterizzata dal-
l’indefinita larghezza delle maglie attraverso cui pas-
sa l’esecuzione di un’opera pubblica.
Ebbene se così fosse veramente, non restereb-
be che ammettere la disarmante attualità del pen-
siero di Solone, il celebre legislatore ateniese vis-
suto tra il VII ed il VI secolo a.c., secondo cui : “La
giustizia è come una tela di ragno: trattiene gli
insetti piccoli, mentre i grandi trafiggono la tela e
restano liberi…..!” ■