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NORMATIVA

Cessione Contratto di Appalto

Subappalto
“semifreddo”
Subappalti, noli a caldo e a freddo, fornitura
con posa in opera…… Ovvero, la confusione
tutta italiana che consente di aggirare
“legalmente”, in nome della libera iniziativa
economica prevista dalla carta costituzionale, il
divieto di cessione del contratto di appalto.
NORMATIVA
Cessione Contratto di Appalto

R
ecentemente, ho avuto modo di interessar- me di norme di natura civile, amministrativa e pe- Roberto Troccoli
mi, sia pur a grandi linee, della disciplina nale, frutto dei ripetuti, incessanti e, a volte, con- dottore
di esclusione automatica prevista dall’art.21, traddittori interventi con i quali il legislatore, nel- commercialista
comma 1-bis, della Legge 109/1994, degli effetti di- l’ultimo decennio, ha cercato di porre un freno alla
storsivi che essa produce sull’importantissima fase sempre crescente infiltrazione mafiosa negli appal-
dell’affidamento nonché delle misure (inutili o au- ti pubblici.
spicabili) che dovrebbero diminuire l’attuale, age- Focalizzando la nostra attenzione sulla produ-
vole ed unanimemente conosciuta alterabilità del li- zione legislativa più recente, si potrà osservare che
bero svolgimento degli incanti (Le Strade, maggio le Leggi 415/1998 e 166/2002, meglio note come
2004, Appalti e collegamento sostanziale tra con- Merloni-ter e Merloni-quater, hanno modificato, in-
correnti). novandolo, l’art.18 della Legge 19.03.1990, n.55
In tale occasione, analizzando particolari aspet- (Nuove disposizioni per la prevenzione della delin-
ti della vigente normativa in materia di appalti di la- quenza di tipo mafioso ed altre forme di pericolosità
vori, è stato agevole evidenziarne alcuni limiti fon- sociale), già rimaneggiato, in rapida successione,
damentali capaci di trasformare la procedura di ga- dall’art.22 della Legge 12 luglio 1991, n.203 e dal-
ra, ancorché involontariamente, in una sorta di rap- l’art.34 del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n.406.
presentazione teatrale dove - ferme restanti le di- Ulteriori precisazioni alla disciplina in esame so-
verse coreografie allestite dalle singole stazioni ap- no state apportate dal Regolamento di attuazione
paltanti - attori, trama e “coup de théätre” sembra- della legge-quadro (Dpr 21 dicembre 1999, n.554)
no sempre più restare fedeli ad un copione scritto quali la definizione delle categorie di lavori che le
altrove e, inesorabilmente, destinato a superare, per stazioni appaltanti devono indicare nel bando di ga-
numero di repliche, i successi dei più conosciuti mu- ra e, conseguentemente, la determinazione delle re-
sicals americani. lative quote subappaltabili; le modalità di subaffi-
I ben noti limiti del meccanismo algebrico ela- damento di opere ed impianti speciali e l’espressa
borato dal legislatore per la, tutt’altro che casuale, previsione di una formale istanza di autorizzazione
individuazione dell’aggiudicatario, nel degradare al subappalto, di cui la legge lasciava solo intuire la
l’importantissima fase dell’affidamento dei lavori necessità.
pubblici ad un (inutile e penoso) esempio di puro L’attuale versione dell’art.18 della Legge 55/1990
formalismo bizantino (caratterizzato, per la maggior prevede alcuni obblighi a carico sia del soggetto ap-
parte, dall’anacronistica ceralacca e dell’innume- paltante (indicare nel bando di gara la categoria pre-
revole serie di autocertificazioni o certificazioni), valente con il relativo importo e tutte le altre cate-
riescono, infatti, a connotare l’intero procedimento gorie previste in progetto con i rispettivi importi; in-
concorsuale di aneddoti addirittura tragicomici. dicare nel bando di gara che si provvederà a corri-
Ecco, ad esempio, comparire, dal “plico debita- spondere direttamente al subappaltatore o al cotti-
mente sigillato su tutti i lembi di chiusura”, l’am- mista l’importo dei lavori dagli stessi eseguiti, o,
ministratore unico dell’impresa concorrente che pre- in alternativa, che è fatto obbligo ai soggetti aggiu-
senta un certificato del Casellario Giudiziale fitto- dicatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data
fitto di annotazioni per minacce ma in possesso di di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti,
una “regolare” certificazione SOA e di un porto d’ar- copia delle fatture quietanzate relative ai pagamen-
mi mai ritirato dalla Prefettura competente, l’impresa ti da essi aggiudicatari via via corrisposti al subap-
qualificata per eseguire importi illimitati di Opere paltatore) sia dell’appaltatore (indicare i lavori che
strutturali speciali rappresentata da una bucolica si- si intende subappaltare all’atto della presentazione
gnora nata agli albori dell’inizio del secolo scorso e dell’offerta; depositare il contratto di subappalto pres-
dalla firma incerta e tremolante o, ancora, i coniugi so la stazione appaltante almeno venti giorni prima
imprenditori che, pur di non incappare nelle ipo- della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle re-
crite maglie del collegamento sostanziale, sono ad- lative lavorazioni; trasmettere la certificazione atte-
divenuti ad un’apparente separazione consensuale stante il possesso da parte del subappaltatore della
nota, nell’ambiente, quasi quanto quello dei princi- cittadinanza italiana o di uno stato membro della Co-
pi Carlo e Diana. munità Europea e la qualificazione, in base al Dpr
Le devianze della normativa vigente, tuttavia, 34/2000, per la categoria dei lavori da realizzare; non
non riguardano solo la fase prodromica dell’affida- praticare per le opere affidate in subappalto prezzi
mento dei lavori ma anche, purtroppo, quella della unitari con un ribasso superiore al 20% dell’aggiu-
loro esecuzione. dicazione; indicare nei cartelli esposti al cantiere i
Spesso accade, infatti, che tutti i meccanismi crea- nominativi delle imprese subappaltatrici; rispettare
ti per individuare un appaltatore qualificato, che possa tutte le norme previste per il trattamento economico
garantire “l’affidamento dei lavori in assicurazione di degli operai e a sua volta pretendere il rispetto di ta-
qualità” (art.19, comma 1-quinquies, Legge 109/1994), li obblighi dal subappaltatore nei confronti dei pro-
si riducono all’inutile orpello di un palinsesto che poi, pri operai; constatare che il subappaltatore abbia rea-
spesso, non verrà di fatto rispettato. lizzato il piano operativo di sicurezza).
Non voglio dilungarmi, in tale sede, sui dettagli
L’INVOLUZIONE LEGISLATIVA della vigente normativa né, tantomeno, sugli aspet-
SUL SUBAPPALTO ti meramente procedurali dell’iter amministrativo fi-
Il quadro normativo che, oggi, disciplina il su- nalizzato all’eventuale rilascio dell’autorizzazione
bappalto di lavori pubblici è costituito da un insie- a far eseguire alcune delle lavorazioni al subappal-

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tatore; desidero, invece, analizzare il fatto che tale parte di quest’ultimo, dei requisiti soggettivi per l’i-
peculiare disciplina, più che di un normale e pro- scrizione all’albo nazionale dei costruttori. L’auto-
gressivo affinamento della relativa normativa, ap- rizzazione non può essere rilasciata nei casi previ-
pare il frutto di una inspiegabile ed innaturale in- sti dall’articolo 10-quinquies della L. 31 maggio
voluzione legislativa, connotata da atteggiamenti on- 1965, n. 575.”) e
divaghi e contraddittori che hanno, via via, allarga- b) con la citata Legge “antimafia” 55/1990, a su-
to o ristretto le maglie attraverso cui deve, necessa- bordinare l’autorizzazione al subappalto all’osser-
riamente, transitare il provvedimento autorizzatorio. vanza di requisiti e condizioni predeterminati, limi-
Il 2° comma del succitato art.18 stabilisce che tando le quote di lavori affidabili a terzi e sottopo-
l’appaltatore (sia esso singolo, associato o consor- nendo all’applicazione della legge stessa gli altri con-
ziato) è tenuto ad eseguire in proprio le opere o i la- tratti derivati che, per la prevalenza delle attività di
vori compresi nel contratto e che questo non può es- manodopera, devono essere equiparati al subaffida-
sere ceduto, a pena di nullità. In realtà, la prefe- mento di lavori.
renza per l’esecuzione diretta dei lavori da parte del- C’è chi, parlando addirittura di “ostracismo le-
l’aggiudicatario non rappresenta, in alcun modo, una gislativo”, si dice convinto che le finalità persegui-
novità poiché tale principio generale era già presen- te dal legislatore debbano essere ricercate nell’esi-
te, nel nostro ordinamento, sin dalla legge fonda- genza di porre un freno all’espansione dell’infiltra-
mentale sui lavori pubblici del 20 marzo 1865, zione mafiosa nel settore degli appalti pubblici non
n.2248, quale conseguenza della natura almeno par- disgiunta dalla necessità di evitare che soggetti che
zialmente fiduciaria del contratto di appalto. L’art. non abbiano partecipato alle procedure concorsua-
339 della legge fondamentale vietava, infatti, il su- li indette dalla stazione appaltante si sostituiscano
di fatto, dopo l’aggiudicazione, ai
LA MAGICA FORMULA PER ELUDERE IL DIVIETO DI CESSIONE, ANCHE PARZIALE, 1 legittimi affidatari del contratto.
DEL CONTRATTO DI APPALTO Ebbene, se così fosse, il quadro
normativo dovrebbe essere total-
mente diverso.
Se si volesse, realmente, con-
dove: trastare la dilagante infiltrazione
bappalto e la cessione non autoriz- CESCO = Cessione del contratto mafiosa e se, parimenti, si volesse
di appalto evitare che “i cartelli di imprese” e
zata dal committente, pena la re- Saut = Subappalto
scissione del contratto e l’irroga- Ncaldo = Nolo a caldo la criminalità economica continui-
zione di una multa pari ad un ven- Forpos = Fornitura con posa in opera no ad accordarsi per predetermina-
tesimo del suo importo. Per altro Nfreddo = Nolo a freddo re il risultato della gara ed a deci-
Aop = Assunzione operai
verso, anche la normativa codici- dalla medesima
dere chi, di fatto, debba eseguire i
stica (art. 1656 del codice civile) impresa noleggiatrice lavori appaltati, allora sarebbe ne-
vieta, tuttora, per gli appalti priva- α = Sovrapprezzo pattuito cessario vietare sic et simpliciter il
ti il subaffidamento senza autoriz- Fcons = Fattura per consulenza subappalto e tutte le figure affini ed
“operativa”
zazione. i contratti similari.
Alcuni ritengono che l’affer- A meno di non voler privare di
mazione di una generica preferenza per l’esecuzio- qualsiasi significato pratico il dettato normativo che
ne dei lavori da parte dell’appaltatore abbia, nel tem- dispone l’assoluto divieto di cessione dell’appalto,
po, lasciato il posto a norme sempre più rigide, so- occorrerebbe iniziare ad interrogarsi sulle misure
stanzialmente tendenti a scoraggiare il fenomeno dei operative che possano garantire, veramente, l’im-
subaffidamenti e che, per questo motivo, si sia giun- possibilità di una sovrapposizione soggettiva in-
ti a prevedere: compatibile con la richiamata esigenza di evitare
a) con l’art. 21, della Legge 646/1982, un reato con- l’ingresso di nuovi contraenti “a valle” della pro-
travvenzionale (“chiunque, avendo in appalto ope- cedura d’affidamento.
re riguardanti la pubblica amministrazione, con- I maggiorenti della maggioranza degli operatori
cede anche di fatto, in subappalto o a cottimo, in tut- del settore e dei giuristi (e, soprattutto, coloro che
to o in parte le opere stesse, senza l’autorizzazione hanno tutto l’interesse, nella loro veste di consulen-
dell’autorità competente, è punito con l’arresto da ti o lobbisti, a che i propri clienti, più o meno occulti,
sei mesi ad un anno e con l’ammenda non inferio- possano perseverare in comportamenti mirati alla
re ad un terzo del valore dell’opera concessa in su- cessione di fatto del contratto di appalto) oppongo-
bappalto o a cottimo e non superiore ad un terzo del no, al riguardo, la “doverosa salvaguardia delle esi-
valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. genze produttive ed imprenditoriali”, specialmente
Nei confronti del subappaltatore e dell’affidatario delle piccole e medie imprese, ma anche la natura di
del cottimo si applica la pena dell’arresto da sei me- contratto derivato del subappalto, in virtù della qua-
si ad un anno e dell’ammenda pari ad un terzo del le l’appaltatore è unico e diretto responsabile del-
valore dell’opera ricevuta in subappalto o in cotti- l’esecuzione dei lavori nei confronti del commit-
mo. È data all’amministrazione appaltante la facoltà tente, che a sua volta rimane estraneo al “rapporto a
di chiedere la risoluzione del contratto. L’autoriz- valle” e alle sue eventuali patologie.
zazione prevista dal precedente comma è rilascia- Quanto alla prima motivazione, potrebbe sem-
ta previo accertamento dei requisiti di idoneità tec- brare che l’ipotesi di un’abolizione del subappalto
nica del subappaltatore, nonché del possesso, da contrasti con il dettato costituzionale ed in parti-

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colare con l’art.41 (L’iniziativa economica privata te contemplate, quali i noli a caldo e le forniture con
è libera…) e che, quindi, non abbia alcuna possi- posa in opera.
bilità di essere messa seriamente in discussione. In Inizialmente, anche in ossequio all’art.14 delle
affetti, a ben guardare, il citato art.41 prevede che disposizioni sulla legge in generale, che vieta l’in-
l’iniziativa economica privata è, sì, libera ma “non terpretazione estensiva delle norme penali, l’orien-
può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in tamento era stato quello di attenersi al dato letterale
modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, dell’art.21 e di considerare, conseguentemente, pu-
alla dignità umana” e che “la legge determina i pro- nibili soltanto i subappalti di lavori e i cottimi non
grammi e i controlli opportuni perché l’attività eco- autorizzati.
nomica pubblica e privata possa essere indirizza- In un secondo momento, la situazione è mutata
ta e coordinata a fini sociali.” Ecco, quindi, che il e la Corte di cassazione ha considerato punibili an-
principio sacro previsto dai padri dalla costituente che fattispecie estranee alla previsione dell’art. 21
appare tutt’altro che un ostacolo all’abolizione del partendo dall’assunto che un’interpretazione esten-
subappalto bensì la ragione stessa per eliminare uno siva delle norme penali è non solo possibile, ma do-
strumento, molto spesso, utilizzato in contrasto con verosa, ogniqualvolta risponda alla necessità di ar-
l’utilità sociale e per evitare, così facendo, che la monizzarle con la ratio del sistema nel quale sono
criminalità organizzata e/o quella economica con- inserite.
tinuino a proliferare ed a rafforzarsi nel nostro tes- Diversi anni or sono, la Cassazione (Sez. I - 4
suto sociale. dicembre 1995, n°11862) si occupò, in sede pena-
Siamo proprio sicuri, infatti, che l’uso distorto le, di un caso che ben si collega al discorso che stia-
del subappalto e del sistema globale dei subaffida- mo affrontando, stabilendo, in tale sede, che “La
menti non sia in contrasto con l’utilità sociale? contravvenzione prevista dall’art. 21 della legge
C’è, realmente, qualcuno che, in piena scienza e 13.09.1982 n°646 e s.m. è reato istantaneo, il cui
coscienza, possa affermare che le patologie del su- momento consumativo coincide con la concessione
bappalto non abbiano costituito una delle elette mo- dei lavori in subappalto”. Ma l’aspetto che più in-
dalità di minaccia alla vita produttiva del Paese e teressa è che, il reato contestato era stato commes-
la linfa vitale grazie alla quale la criminalità, non ne- so “nella specie, con la conclusione di un c.d. “ no-
cessariamente mafiosa, ha emancipato i propri oriz- lo a freddo “, che dissimulava il contratto di su-
zonti verso mete assai più ambite di sostentamento bappalto”.
economico? Non spetta a me stabilire le percentuali statisti-
E poi. Le “formule” usate in questo articolo (uti- che che potrebbero essere elaborate se si volesse ap-
lità sociale, sicurezza, indirizzata, coordinata, fini plicare, alla generalità dei casi, il percorso logico-si-
sociali, etc.) sono così ampie - ma niente affatto “ge- stematico seguito in tale arresto giurisprudenziale.
neriche” - che la stessa Corte costituzionale vi ha Ritengo, tuttavia, che non possa essere sottaciuto il
scorto una implicita “riserva di legge”. fatto che l’istituto della simulazione sia di casa nel
In altre parole, spetta al legislatore riempire que- mondo dei subappalti.
ste espressioni di contenuti, colorandole politica- Com’è noto, il contratto simulato è un contratto
mente ... apparente. In sostanza le parti si accordano per far
Non certo nel senso che ci si debba impegnare apparire ai terzi una intenzione che non è quella ve-
nell’anacronistico tentativo di invertire la rotta del- ra fra di loro. Il contratto segreto si chiama “dissi-
la politica economica verso la fallita teoria del so- mulato” e la simulazione può essere assoluta (quan-
cialismo reale, ma piuttosto nel senso che bisogna do si vuole che non si produca alcun effetto) o, in-
tener sempre presenti tali criteri-guida al momento vece, relativa (quando si vogliono effetti diversi da
dell’elaborazione legislativa per far sì che la volontà quelli che appaiono formalmente). Ad esempio, si
dell’Assemblea costituente di prevedere dei “limiti potrebbe verificare, come non frequentemente di-
passivi” alla libera iniziativa economica non risulti, scusso nelle aule dei tribunali, che l’appaltatore si
inesorabilmente, vanificata dal desiderio di rag- accordi con un terzo soggetto affinché imbastendo
giungere risultati empirici di breve periodo. una serie di contratti apparenti (subappalto, noli a
In pratica, è che la condivisibile necessità politi- caldo, noli a freddo e/o fornitura e posa in opera),
ca di rendere visibile l’apertura dei cantieri promes- opportunamente mixati secondo le esigenze del sin-
si in campagna elettorale, di realizzare nuove in- golo lavoro, si raggiunga un effetto totalmente di-
frastrutture strategiche per la ripresa dello sviluppo verso e, soprattutto, sconosciuto alla stazione ap-
economico e di eseguire tutti i lavori di manuten- paltante.
zione capaci di garantire la sicurezza e la piena effi- Il condizionale volutamente usato, lo ammetto,
cienza delle opere già esistenti non possono conti- è fortemente retorico perché, com’è ben noto, la tat-
nuare a costituire l’alibi per non affrontare il pro- tica quotidianamente utilizzata è quella, per un ver-
blema di cui trattasi, impiegando nel discutere più so, di subappaltare tutto il subappaltabile (ossia il
energie di quante non ne servano per risolverlo. 30% della categoria prevalente ed il 100% delle ca-
tegorie scorporabili con la sola esclusione, ovvia-
I CONTRATTI SIMILARI E GLI mente, di quelle che per importo percentuale e/o per
ALTRI SUB-AFFIDAMENTI loro natura sono soggette a specifiche ipotesi di di-
La giurisprudenza si è trovata più volte a deci- vieto di affidamento) e, per altro verso, di coprire la
dere in merito all’applicabilità del citato art.21 a fat- restante parte dei lavori mediante la creazione di un
tispecie diverse da quelle che vi sono espressamen- sistema complesso di sub-contratti.

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Tra questi, quello dotato di maggior forza di- neva tout court all’applicazione delle norme sul su-
rompente e capacità elusiva della norma relativa al- bappalto i “noli a caldo o i contratti similari che pre-
la cessione del contratto di appalto è il cd. nolo a vedono l’impiego di manodopera”. Conseguente-
freddo. Anche qui, c’è chi, sforzandosi di relegare mente, ogni subcontratto che comportasse l’impie-
tale pratica illecita alle organizzazione mafiose, af- go di manodopera da parte dell’affidatario, indipen-
ferma che il meccanismo sopra indicato ha costitui- dentemente dall’effettiva incidenza del facere ri-
to la via preferenziale della malavita imprenditrice spetto all’importo dell’affidamento, sottostava al-
ogni qualvolta sulla propria strada si parava un pre- l’applicazione delle norme procedurali e sostanzia-
fetto che, bloccando ogni piano, non rilasciava il cer- li previste dall’art.18, autorizzazione inclusa.
tificato antimafia. Ed ecco allora pronta la pista al- Successivamente, invece, la disciplina dei con-
ternativa, quella del nolo a freddo, ovvero la cessio- tratti in esame è stata resa meno rigorosa, equipa-
ne in locazione alla società appaltatrice dei mezzi da rando ai subappalti le “attività similari” nella qua-
utilizzare con la fittizia assunzione delle maestran- le il valore della manodopera fosse preponderante
ze dalla medesima società proprietaria delle attrez- rispetto a quello del materiale fornito e sottraendo
zature locate. Un subappalto occulto, un metodo si- all’applicazione dell’art. 18 i contratti conclusi con
curo per dribblare veti e verifiche e lavorare ugual- fornitori che fossero al tempo stesso produttori dei
mente per conto dei clan. Il libero pensatore non può beni forniti.
escludere, però, la possibilità che anche le imprese In un secondo tempo, è stato abbandonato il cri-
cd. “sane” abbiano, talvolta, non disdegnato la pos- terio della prevalenza della materia sulla manodo-
sibilità di cedere di fatto il contratto di appalto e di pera e si è fatto riferimento ad un mero rapporto pro-
“accontentarsi”, evitando di impiantare un cantiere porzionale tra l’importo del contratto principale e
a centinaia di chilometri di distanza dalla propria se- quello del contratto derivato fino ad arrivare, se-
de, di un soddisfacente x % sull’importo dei lavori. condo la migliore tradizione italiana, all’odierna,
È certamente vero che, con questo metodo, la ma- evidente soluzione di compromesso. Affinché il con-
fia, la camorra, la ‘ndrangheta (e chi più ne ha più tratto derivato venga sottoposto all’applicazione del-
ne metta) sono riuscite ad inserirsi nei lavori, ma è le norme sul subappalto previste dall’art. 18 devo-
pur vero che, forse, con lo stesso metodo sono, espo- no, infatti, ora coesistere (l’uso della congiunzio-
nenzialmente, proliferate una miriade di imprese es- ne “e” non sembra lasciare dubbi in proposito) due
senzialmente costituite da corpose certificazioni SOA, condizioni: che il contratto derivato abbia un im-
berline di lusso e valigette 24 ore. porto superiore al 2 per cento di quello del contrat-
Ma, allora, se tutto questo è vero e se l’appalta- to principale, ovvero sia pari ad almeno 100.000
tore concede, anche di fatto, in subappalto o a cotti- ecu, e che nell’ambito di tale “contratto similare”
mo, in tutto o in parte le opere affidate, perché non l’incidenza del costo della manodopera e del per-
i terzi (stazione appaltante) non cercano di dimo- sonale superi il 50 per cento.
strare, con la stessa frequenza con la quale ciò ac- In linea teorica, il ritorno al criterio della preva-
cade, quale è la realtà effettiva delle cose, che le par- lenza economica della manodopera sul bene fornito
ti hanno tentato di nascondere mediante il contrat- dovrebbe apparire coerente con quanto disposto dal-
to simulato, e far, quindi, valere i loro diritti e, so- le norme in materia di appalti pubblici che si occu-
prattutto, l’illiceità del contratto dissimulato, ai sen- pano di distinguere gli appalti di lavori da quelli di
si degli articoli 1417 del codice civile (“Prova del- servizi e forniture al fine dell’individuazione della
la simulazione - La prova per testimoni della simu- legge applicabile. In realtà, invece, la formulazio-
lazione è ammissibile senza limiti, se la domanda e ne della norma in esame, continuando a lasciare spa-
proposta da creditori o da terzi e, qualora sia diret- zio a qualche dubbio interpretativo (vedi il riferi-
ta a far valer l’illiceità del contratto dissimulato, an- mento non solo al costo della manodopera ma anche
che se è proposta dalle parti”)? del personale e quello alle attività con impiego di
È semplice! Perché la prova è estremamente dif- manodopera ovunque espletate), lascia immutato il
ficile da trovare, perché gli strumenti a disposizio- problema maggiormente avvertito, ovvero quello del
ne sono pochi, perché “è più importante realizzare difficile rapporto tra la disciplina dell’art. 18, com-
le opere appaltate e non perdere i fondi stanziati” e ma 12, Legge 55/90, come ripetutamente modifica-
perché, a meno di non voler essere ipocriti, si ha pau- to, e l’inossidabile previsione dell’art. 21 della Leg-
ra! Paura di andare contro corrente, di “bloccare i la- ge 646/82, che commina le sanzioni penali nei soli
vori”, di apparire politicamente scorretto e, talvolta, casi di subappalti e cottimi non autorizzati.
di rischiare la propria incolumità fisica e/o profes-
sionale. IL CONTRIBUTO DELL’AUTORITÀ
E, tutto ciò, apparirà ancora più difficilmente con- DI VIGILANZA
futabile se si consideri che la disciplina dei cosid- In relazione alle problematiche sopra evidenzia-
detti “contratti similari” (di quelle attività, cioè, che te ed alle difficoltà, quotidianamente, affrontate dal-
comportano l’impiego di manodopera e che sono le stazioni appaltanti per i subcontratti non classifi-
astrattamente assimilabili al subappalto di lavori e cabili come subappalti, è doveroso ricordare lo sfor-
al cottimo) è senza dubbio la più tormentata tra quel- zo fatto dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pub-
le contenute nell’art.18, avendo subito modifiche so- blici, con la Determinazione n°6 del 27 febbraio
stanziali ogniqualvolta il legislatore ha messo mano 2003, per ovviare all’ingiustificabile e variabile “lar-
alla della Legge 55/1990. ghezza” delle maglie legislative.
Inizialmente, il comma 12 dell’art. 18 sottopo- Tale determinazione, infatti, ha stabilito che per

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tutti i sub-affidamenti non qualificabili subappalti, aziendale, la macchiata biografia di una qualsiasi im-
pur in assenza di un obbligo di autorizzazione, deve presa di costruzioni ed annullare la valenza pratica
comunque essere assicurato il rispetto dei principi delle annotazioni inserite, a suo carico, nel famige-
generali che regolamentano la materia e che, quin- rato Casellario Informatico.
di, vada riconosciuto ai soggetti preposti alla con-
duzione dell’appalto il diritto-dovere di esercitare CONCLUSIONI
appieno il ruolo attribuito in forza di legge, con ciò Nonostante l’impegno profuso dalla giurispru-
potendo configurare - indirettamente - delle limita- denza, dalla dottrina e dall’Autorità per la vigilanza
zioni nel ricorso agli anzidetti sub-affidamenti. sui lavori pubblici per cercare di ovviare, anche tra-
L’indicazione data dall’Autorità appare ancor più mite un’interpretazione forzata delle norme, alla pro-
importante allorché prevede, in particolare, che qua- blematica di cui trattasi, permane la necessità di un
lora ci si avvalga più volte di un identico nolo a cal- intervento definitivo ed unitario sulla materia, che
do nell’ambito dello stesso appalto e tale circostan- consenta agli operatori di confrontarsi con un qua-
za non sia giustificata da fatti oggettivamente veri- dro di riferimento finalmente stabile ed organico.
ficabili (quali, ad esempio, la necessità di eseguire Tutta la copiosa produzione legislativa matura-
la relativa lavorazione in fasi temporali nettamente ta, in questi decenni, dalla comune matrice antidif-
distinte - come da previsioni del cronoprogramma fusiva della criminalità organizzata è, del resto, chia-
allegato al contratto - o l’intervenuta approvazione ra ed irrefutabile attestazione di una confusa e mal
di una perizia di variante che reintroduce, in un mo- coordinata giustapposizione di leggi, decreti e da una
mento diverso e non prevedibile all’atto della con- messe consistente di circolari esplicative degli or-
segna dei lavori, le condizioni per l’ulteriore ricor- gani amministrativi competenti.
so ad un nolo a caldo di cui l’appaltatore si sia già
avvalso in precedenza), risulterebbe pienamente le-
gittimo, se non addirittura doveroso, che l’ammini- ART. 18 DELLA LEGGE 19.03.1990, N. 55
(come modificato dalla Merloni-Ter)
strazione appaltante, attraverso i propri organi, ri-
chiedesse all’aggiudicatario di fornire adeguate mo-
tivazioni accompagnate - se del caso - dalla produ-
zione degli opportuni atti a corredo o dalla reda-
zione di nuovi elaborati a modifica ed integrazione
di quelli esistenti in precedenza.
Seppur, quindi, l’Autorità non sollevi alcun dub-
bio circa il fatto che i subaffidamenti non qualifi-
cabili come subappalti non siano soggetti a preven-
tiva autorizzazione, viene affermata, ove mai ce
ne fosse bisogno, la facoltà di controllo che può e
deve essere esercitata dalla stazione appaltante al fi-
ne di evitare un aggiramento delle norme che rego-
lano il subappalto, mediante l’ingiustificato ricorso ART. 41 della Coststituzione della Repubblica Italiana
a subcontratti frazionati e ripetuti nel tempo, con
l’intento di mantenere sotto soglia i subcontratti me- 2
desimi così frazionati e di eludere la configurazio-
ne dei medesimi obblighi normativi correlati al su- Ed è per questo motivo che ancora oggi, così co-
bappalto dei lavori. me agli inizi degli anni ’90 (allorché fu varata la più
Nonostante venga richiamata, a tal fine, la re- volte citata Legge 55/1990), l’appaltatore ha la pos-
sponsabilità e la doverosità d’intervento da parte del sibilità materiale, una volta aggiudicatasi la realiz-
Responsabile Unico del Procedimento, del Diretto- zazione dell’opera pubblica, non solo di acquisire la
re dei Lavori e del Coordinatore per la Sicurezza in maggior parte degli impianti e macchinari necessa-
fase di esecuzione (tenuti ad effettuare tutti i con- ri da soggetti contigui alle associazioni mafiose ma,
trolli necessari ad individuare la effettiva qualifica- anche, di cedere, in tutto o in parte, il contratto di ap-
zione giuridica del subcontratto esercitando il dirit- palto ad imprenditori locali che (indipendentemen-
to di chiedere all’appaltatore le motivazioni del ri- te dalla criminalità organizzata e dalle sempreverdi
corso a tale procedura qualora lo stesso se ne av- pressioni politiche) potrebbero entrare (o rientrare)
valga più volte nell’ambito del medesimo appalto), “in gara” nonostante la loro impresentabilità o esclu-
non può non essere evidenziata l’assenza di qual- sione dalla procedura di affidamento.
siasi indicazione circa le possibili conseguenze de- E così, grazie alle strane alterazioni termiche del-
rivanti da un rifiuto dell’appaltatore a fornire tali la normativa sul subappalto, i dipendenti (gruisti o
giustificazioni. altri operai specializzati nella conduzione dei costosi
Né, parimenti, sembra esservi alcuna valutazio- macchinari) dell’impresa locale, con l’avvio del con-
ne della spirale inflattiva, in termini di contenzioso, tratto di noleggio con l’aggiudicatario dell’opera
che potrebbe originarsi tra esecutore e stazione ap- pubblica (peraltro supervalutato, onde includere la
paltante e delle concrete garanzie di non vedere que- c.d. “vigilanza di cantiere”) iniziano una nuova e
st’ultima soccombente in un Paese in cui, come si sa temporanea trasmigrazione; infatti, essi vengono “li-
bene, è sufficiente ricorrere ad un semplice fitto d’a- cenziati” per essere, guarda caso, contestualmente
zienda per “ripulire”, in una sorta di metempsicosi “assunti” dall’impresa appaltatrice e fanno si che il

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NORMATIVA
Cessione Contratto di Appalto

3 freno e/o prevenire comportamenti devianti, re-


sponsabilizzare i soggetti a vario titolo interessati
nella fase esecutiva dell’appalto e ridurre la proba-
bilità che i sub-contratti continuino a rappresentare
lo strumento “potenziale” per eludere il divieto pre-
visto dall’art. della legge 13.09.1982 n°646.
L’abrogazione dell’istituto del subappalto, ripe-
to, sarebbe la soluzione più facile.
Non si comprende, infatti, perché l’appaltatore,
il subappaltatore ed i vari noleggiatori debbano tro-
vare un accordo a valle dell’aggiudicazione defini-
tiva e non possano, invece, impegnarsi per costi-
tuire un’associazione temporanea al momento della
presentazione delle offerte. Forse perché, in tal mo-
do, la situazione apparente coinciderebbe con quel-
la reale e tutti passerebbero per le maglie di una ve-
rifica più puntuale?
Perché mai ci si deve impegnare sin dalla fase
della stesura del bando per far si che partecipino e
legittimamente vengano ammessi a concorrere solo
quelle imprese “in possesso di idonee qualificazio-
ni” quando, poi, la piena subappaltabilità delle ca-
tegorie scorporabili e del 30% della prevalente co-
stringe ad una nuova verifica in fase di esecuzio-
ne? Forse perché la previsione di un’unica percen-
tuale rapportata all’importo complessivo delle ope-
re da realizzare diminuirebbe il numero di soggetti
che possono transitare attraverso le maglie della nor-
mativa?
E perché mai, ancora, non si stabilisce che i no-
li a freddo non sono consentiti? Forse perché si am-
metterebbe la dubbia utilità delle attestazioni SOA in
ordine “all’adeguatezza dell’attrezzatura tecnica”
posseduta dalla singola impresa o la sua inutilità vi-
sto che è necessario, per eseguire il lavoro affidato,
trovare all’esterno i macchinari necessari o perché
si eliminerebbe la possibilità di un simulato raffred-
damento dei noli a caldo?
E perché, infine, non vengono quotidianamente
adottate iniziative volte ad allargare l’operatività dei
Gruppi Interforze, previsti dalla c.d. “Legge Obiet-
tivo”, al fine di monitorare tutte le procedure di ap-
“nolo a freddo” diventi, in realtà, un “nolo a caldo” palto e, così facendo, prevenire o reprimere even-
con palese elusione dei rigori della norma. tuali tentativi di infiltrazione criminale, mafiosa o
Una famosa campagna pubblicitaria ci ricorda, economica, nella relativa realizzazione (così come,
quotidianamente, che “l’ottimismo è il profumo del- ad esempio, fatto con successo dal Compartimento
la vita” ma come si potrà mai non provare un enor- Anas del Molise e dalla Prefettura di Campobasso
me disagio accompagnato da una profonda amarez- in virtù dell’intesa siglata nel 2003)? Forse perché
za quando perfino gli amministratori di importanti ne risulterebbe agevolata la verifica della regola-
imprese, pubbliche o private, dichiarano, sottovo- rità dei cantieri ed il rispetto della normativa in ma-
ce ma con finta convinzione, che il miscelare sa- teria di tutela e sicurezza dei lavoratori?
pientemente subappalti, noli a caldo e a freddo e sub- Forse, tutto questo non si fa perché in definitiva,
contratti di qualsiasi genere non significa violare i come ho già avuto modo di dire, fa comodo un po’
divieti esistenti e “nel pieno rispetto della norma” a tutti che la “ragnatela normativa” che la discipli-
creare situazioni di mera apparenza? na il subappalto continui ad essere caratterizzata dal-
Potrebbe anche trattarsi di una riflessione esa- l’indefinita larghezza delle maglie attraverso cui pas-
gerata, può darsi che le mie riflessioni facciano sol- sa l’esecuzione di un’opera pubblica.
tanto sorridere “gli esperti del settore” perché, in de- Ebbene se così fosse veramente, non restereb-
finitiva, è un sistema che fa comodo a tutti. be che ammettere la disarmante attualità del pen-
Eppure ritengo che, seguendo gli insegnamenti siero di Solone, il celebre legislatore ateniese vis-
di S.Agostino (“La speranza ha due bellissimi figli: suto tra il VII ed il VI secolo a.c., secondo cui : “La
lo sdegno e il coraggio, lo sdegno per ciò che acca- giustizia è come una tela di ragno: trattiene gli
de, il coraggio per cambiarlo”), si possano mettere insetti piccoli, mentre i grandi trafiggono la tela e
in campo delle contromisure per evitare per porre restano liberi…..!” ■

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