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Capitolo I – Il diritto commerciale nell’età comunale

-Inizi del secondo millennio: istituzioni economiche caratterizzate dallo sfruttamento estensivo del fattore terra.
-Nell’arco di un secolo si assiste alla progressiva trasformazione di un’economia immobiliare in un’economia
(anche) mobiliare, fondata sul commercio.
-Fonti: consuetudine mercantile; giurisprudenza consolare (magistratura comunale)
-Connotati più significativi del diritto commerciale nei Comuni italiani: autonomia e formalismo.
-Progressiva attenuazione del formalismo da parte della magistratura mercantileespansione del diritto
commerciale che diventa un diritto comune.
-Nuovo contenuto del materiale normativo (sul terreno degli atti): sufficienza dell’accordo a vincolare
giuridicamente le parti (nudo patto vincolante solo se socialmente plausibile (ritualità verbale della stipulatio e
consegna della cosa); eliminazione del rischio di evizione; contratto di cambio (preordinato a cambiare monete ed a
trasferirle senza trasportarle fisicamente da una piazza all’altra, ma funzionale anche e soprattutto a realizzare
operazioni creditizie ed a speculare sui cambi tra valute diverse), documento che cominciò ad essere negoziato
come una merce per vari scopi economici e che fu assoggettato alla medesima legge delle merci (nascita del
mercato finanziario).
-(sul terreno dell’attività mercantile): disciplina organica (complesso di norme) da applicarsi a chi si dedichi
stabilmente (professionalmente) all’attività commerciale.
-Profilarsi di alcuni dei prototipi normativi dell’iniziativa collettiva (della società), per necessità biologica (es.:
attività mercantile trasferita dal padre ai figli) o per necessità sociale (distinzione della mercatura come ceto).
[L’economia basata sul commercio e sulla manifattura che fiorisce nei comuni italiani a partire dal secolo XII
genera il bisogno di un nuovo diritto (rispetto a quello romano-barbarico e canonico) funzionale agli interessi dei
mercanti, un diritto che si alimenta delle consuetudini mercantili, degli statuti delle corporazioni e della
giurisprudenza delle magistrature dei mercanti e che, dunque, si presenta autonomo (prodotto delle stesse forze
sociali alle quali si applica). Da questo nuovo materiale precettivo affiorano istituti tutt’oggi aggiudicati al diritto
commerciale, come le società di persone (nel linguaggio di allora: la collegantia o compagnia e la commenda),
taluni contratti, le cambiali, i segni distintivi ecc.]

Capitolo II – Il diritto commerciale e la formazione degli stati nazionali

[Dalla fine del secolo XV l’esperienza normativa chiamata diritto commerciale fiorisce nell’ambito degli stati
europei nazionali in via di progressiva formazione. È in particolare la monarchia francese che contribuisce allo
sviluppo pubblicizzando l’organizzazione corporativa delle arti e dei mestieri, proteggendo commerci e manifatture
nazionali (c.d. mercantilismo) e promuovendo le redazioni di testi scritti che ereditano i contenuti normativi già
attestatisi nel contesto della civiltà comunale italiana: tra questi testi, fondamentale per l’evoluzione successiva, è
l’Ordinanza generale di commercio emanata da Luigi XIV nel 1673.
Al secolo XVII risalgono le prime “Compagnie” per la colonizzazione dei territori d’oltremare che costituiscono il
prototipo della società per azioni (frazionamento in parti uguali (le azioni) l’operazione di investimento
collettivo e, in progresso di tempo, documentando queste parti in titoli circolanti al portatore)]

Capitolo III – Il diritto commerciale nell’età delle codificazioni

-La rivoluzione francese rimpiazza con il principio della libertà dei commerci e delle industrie il principio
antitetico, vigente sotto l’ancien régime, che solo chi fosse inquadrato in una corporazione o godesse di una licenza
del sovrano potesse lecitamente produrre o scambiare in modo professionale. Il ribaltamento della costituzione
economica (dal divieto alla libertà) genera il problema di fissare le condizioni di soggezione alla giurisdizione
commerciale, di applicazione del diritto commerciale dei contratti e dello statuto professionale. Alla soluzione di
questi problemi è, nel codice di commercio francese del 1807, deputato l’acte de commerce (un’operazione
economica, giuridicamente definita quale modello di comportamento rilevante ai fini della devoluzione delle liti ai
Tribunali di commercio, che si presta ad essere scomposto in una pluralità di comportamenti nella prospettiva di
altri modelli giuridici). La qualità di commerciante deriva dal fatto dell’esercizio continuativo di opere
commerciali, e questa altro non è che la formula riassuntiva di un complesso di regole (lo statuto del
commerciante) applicabili a chi del compimento di atti di commercio facesse la sua “professione abituale”. Diritto
commerciale da sistema soggettivo (ancien régime) a oggettivo (postrivoluzionario).
-L’acte de commerce, come nozione e come funzione, viene ereditato dai codici italiani preunitari ed è ereditato
dalla codificazione unitaria del 1865. Nel 1882 il codice di commercio del 1865 viene sostituito da un altro testo
organico più in sintonia con la dinamica della produzione industriale. Il diritto commerciale si applica ai contratti,
ed alle obbligazioni che ne scaturiscono, che siano implicati in un atto di commercio o che siano, rispettivamente,
conclusi ed assunti da un commerciante; e si applica ad entrambe le parti del rapporto. Il codice non definisce l’atto
di commercio; esso predispone all’art.3 una lista di atti di commercio classificati in base alla funzione come: a) atti
di intermediazione nella circolazione dei beni (commerciante che acquista per rivendere); b) imprese, ossia le
produzioni di beni e servizi realizzate avvalendosi di una stabile organizzazione di mezzi e di persone; c)
operazioni di banca, assicurazioni, operazioni di mediazione in affari commerciali, depositi; d) atti assoluti, la cui
inclusione nella materia di commercio era indipendente dalla loro concreta funzione economica.
-I codici restano in vigore fino al 1942 e la loro separazione, lungi dal ridursi ad un fatto redazionale, implica
distinzione (a) nella gerarchia di fonti (b) nei principi generali delle obbligazioni e (c) nella tipologia di contratti.
L’atto di commercio era correttamente e utilmente pensabile come intermediazione solo economicaera impresa
commerciale solo la stabile organizzazione di mezzi e di persone medio-grande (rimanevano fuori artigianato e
agricoltura)Il diritto commerciale era il diritto del commercio e dell’industria.

Capitolo IV – L’unificazione dei codici e lo «Statuto» dell’impresa

-Unificazione dei codici: unificazione del diritto delle obbligazioni (unica gerarchia delle fonti, principi generali
uniformi, unica tipologia dei contratti nominati).
-Furono ideologia e politica i fattori responsabili dell’abbandono del progetto del codice di commercio Asquini ,
come codice separato dal codice civile, e della rifusione dei contenuti di questo nel libro V del vigente codice
civile, significativamente intitolato «Del Lavoro». Nel segno del lavoro infatti anche l’imprenditore sarebbe un
lavoratore.
-L’impresa del codice civile del 1942 è un modello totalizzante di comportamento, nel quale possono riconoscersi
tutti i professionisti della produzione e dello scambio, dagli industriali agli agricoltori, dagli artigiani ai
commercianti. Ed anche i professionisti intellettuali. Nel segno del lavoro tutti i partecipanti al ciclo della
produzione e della distribuzione di nuova ricchezza hanno pari dignità di essere chiamati imprenditori.
-Il patto con una realtà disomogenea il codice del 42 lo ha fatto nel momento in cui ha articolato il modello
totalizzante di comportamento chiamato impresa proprio in ragione (a) della dimensione organizzativa e (b) della
natura della produzione. Il modello totalizzante resta quello ricavabile dall’art.2082 c.c.; ma quel modello si
scompone in una variante dimensionale piccola (2083 c.c.) ed in una medio-grande; e poi la produzione agricola
(2135 c.c.) viene separata da quella commerciale (2195). In prima approssimazione può dunque affermarsi che ogni
iniziativa di produzione professionale di beni o di servizi si presta ad una qualificazione binaria, che si avvale da un
lato della dimensione organizzativa, e dall’altro della natura della produzione: ogni impresa insomma è
giuridicamente o medio-grande e commerciale; o medio-grande e agricola; o piccola e commerciale; o piccola e
agricola. La qualificazione binaria di maggior significato precettivo è quella corrispondente alla prima, le altre tre
servono piuttosto a disapplicare lo statuto dell’imprenditore commerciale medio-grande.
-Lo statuto in parola (dell’imprenditore commerciale medio-grande) compendia norme che vertono su: 1) capacità;
2) pubblicità; 3) contabilità; 4) rappresentanza; 5) dissesto. Materie che grossomodo già trattava lo statuto del
commercianterifondazione meno di radicale di quanto previsto, piuttosto lessicale.
[Fattori d’ordine socioeconomico (di lungo periodo) e fattori pubblici legati alla contingenza del regime fascista al
potere portarono all’unificazione non solo del diritto delle obbligazioni e dei contratti ma anche del regime della
produzione professionale di beni e servizi. L’imprenditore del codice del 1942 è una figura totalizzante nella quale
tutte le forse produttive del Paese dovevano riconoscersi. In funzione dell’applicazione dello “statuto
professionale” (complesso organico di regole da applicarsi a quanti professionalmente producono beni e servizi), il
codice recupera le diversità del reale, articolando l’impresa (che della figura dell’imprenditore costituisce il
presupposto) in ragione della dimensione (impresa piccola/impresa medio-grande) e del risultato produttivo
(impresa commerciale/impresa agricola)]

Capitolo V – Oltre lo «Statuto dell’impresa»

[Lo statuto dell’imprenditore secondo il codice civile non ha subito sostanziali modificazioni dopo il 1942,
eccezion fatta per il regime del dissesto (cc.dd. procedure concorsuali) che ha, a partire dalla fine degli anni 70 (con
la c.d. legge Prodi), mostrato una deriva funzionale dalla liquidazione del patrimonio imprenditoriale e personale
del debitore insolvente (onde ripartire tra i creditori, in misura proporzionale ai rispettivi crediti, l’incapienza
sopravvenuta) alla conservazione del patrimonio imprenditoriale (onde recuperare impianti risanabili ed evitare la
disoccupazione).
Con gli anni ’90, tuttavia, anche e soprattutto grazie all’integrazione del diritto nazionale nel diritto dell’UE, alle
regole costituenti lo statuto dell’imprenditore secondo il codice civile si sono aggiunti nuovi precetti
(prevalentemente funzionali a promuovere la competizione tra operatori ed a comporre la asimmetria di potere
contrattuale tra professionisti e consumatori), l’applicazione dei quali è spesso condizionata da comportamenti che
non presentano tutti i requisiti del comportamento imprenditoriale secondo il codice civile; d’onde un’accentuata
polivalenza semantica del vocabolo “impresa” che richiede particolare vigilanza interpretativa e consapevolezza
della discontinuità del linguaggio giuridico]

Capitolo VI – Le fasi dell’analisi giuridica del diritto della produzione professionale di beni e di servizi

-Obiettivo: Come ragionare correttamente quando si tratta di stabilire se sia da applicarsi oppure non una certa
regola dello statuto?
-Quando si ha a che fare con delle regole di comportamento le domande che non possono mai essere evase sono le
seguenti tre: a) qual è il comportamento che la regola impone o consente; b) al verificarsi di quali fatti (quando) lo
impone o lo consente; c) a chi lo impone o lo consente.
-Terminologia specialistica del diritto commerciale: “fatto che si verifica”= fattispecie; “regola da applicare”=
disciplina; “fattispecie dello statuto”= impresa; “applicazione della disciplina ad un soggetto”= imputazione.
-Fasi della progressione argomentativa: 1) analisi della disciplina (lo statuto dell’imprenditore commerciale medio-
grande); 2) descrizione della fattispecie impresa; 3)censimento dei potenziali destinatari della disciplina; 4) criteri
di imputazione della disciplina.

Capitolo VII – La fattispecie impresa: il modello

-Fattispecie (impresa) della disciplina prescelta (statuto dell’imprenditore commerciale medio-


grande)definizione legislativaart. 2082 c.c. Tale articolo non identifica un soggetto ma descrive un
comportamento, astraendolo da chi si comporta; è ragionevole dire che chi tiene quel comportamento è
imprenditore. Il 2082 insomma definisce l’impresa descrivendo un comportamento (non colui che si comporta)
-Il comportamento ha i seguenti connotati:
1. Si presenta come attività (ogni qualvolta il comportamento considerato Si presta ad essere
mentalmente scomposto in una pluralità di segmenti comportamentali unitariamente pensabili in funzione
di un risultato; es.: chiamiamo commercio un comportamento suscettibile di essere scomposto in almeno
due contratti di compravendita). Il risultato (o lo scopo) che consente di pensare unitariamente come
impresa una molteplicità di comportamenti (ciascuno dei quali è a sua volta dotato di rilevanza giuridica) è
identificato dall’art. 2082 come “produzione o scambio di beni o di servizi”. In definitiva: a) il
comportamento plurimo unificato dal risultato è, per la cultura giuridica, attività; b) se un comportamento
plurimo è unificato da un risultato socialmente riconoscibile come produzione o scambio di beni o di
servizi, esso è impresa per il diritto; c) e allora si applica a chi si comporta la disciplina della quale
l’impresa è fattispecie.
“Produrre beni” significa apprestare per un dato uso cose separandole, estraendole, trasformandole da cose
preesistenti; “produrre servizi” significa fare o astenersi dal fare per appagare un bisogno altrui.
Distinzione tra attività di produzione di beni o di servizi e attività di godimento: gode di un bene chi ne fa
proprie le utilità d’uso o le utilità di scambio (il godimento è pensabile come esercizio del diritto
soggettivo); lo produce chi lo appresta all’uso (la produzione, in presenza dei connotati di economicità,
professionalità organizzazione, è qualificabile come impresa). Queste due prospettive non si escludono a
vicenda, salvo particolari casi.
L’art. 2238 c.c. indica che: a) le norme sull’impresa non si applicano al professionista intellettuale neanche
qualora si avvalga di mezzi o ausiliari; b) il diritto dell’impresa si applica quando l’attività professionale
costituisce “elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa”; se un’attività non è “elemento…”
nessuna delle regole che costituiscono lo statuto gli si applica. Le attività libero-professionali sono
esonerate dallo statuto dell’imprenditore per una scelta che si legittima solo nella prospettiva dell’autorità
del legislatore; acquista credito la tesi che giustifica l’immunità dei professionisti intellettuali dallo statuto
dell’imprenditore, come un privilegio di classe, un esonero concesso d’autorità alle persone dei
professionisti in ossequio ad un pregiudizio socioculturale di eccellenza del loro lavoro (presente inoltre in
alcune disposizioni del codice civile). Se l’immunità è accordata al professionista e non dipende dalla
natura dell’attività, allora l’immunità va negata ogni qualvolta non vi sia coincidenza tra chi lavora e
assume l’iniziativa di prestare il servizio libero-professionale. E questo si verifica in almeno due casi: a)
quando il servizio libero-professionale sia prodotto da chi si interpone tra il professionista ed il cliente (es.:
laboratorio di analisi mediche); b) quando l’iniziativa di produzione di servizi libero-professionali è
collettiva.
Sul versante del diritto della concorrenza cresce la riluttanza a vietare ai professionisti ciò che gli altri
produttori di servizi possono fare, come farsi pubblicità, esigere il rispetto della correttezza nel competere,
identificarsi nei confronti della clientela etc. Sicché non sembra lontano l’affermarsi di una nozione
indifferenziata di concorrente, imprenditore o professionista che esso poi sia nell’ottica dell’art. 2238 c.c.
2. L’impresa è attività professionale, economica, organizzata.
Per professionalità si intende un impegno stabile nell’esercizio dell’attività. La separazione tra iniziative
stabili ed occasionali è materia di un accertamento di fatto che il giudice deve motivare in modo esauriente
e persuasivo analisi casistica a) la professionalità non implica che l’iniziativa produttiva sia l’unica per
chi l’adotta; b) la professionalità non è incompatibile con pause nella produzione di beni o di servizi,
quando queste pause siano giustificate socio-economicamente dal ciclo produttivo (es.: le attività agricole
sono stagionali per natura); c) la professionalità non è incompatibile con l’unicità del risultato produttivo, a
condizione che l’organizzazione produttiva sia equivalente a quella richiesta per avviare e mantenere un
ciclo produttivo di una serie aperta di manufatti o servizi, e dunque altro è l’unicità del risultato produttivo,
altro occasionalità (es.: è professionale il calzaturificio tanto quanto lo è la costruzione di una sola diga).
Il termitne organizzazione evoca l’idea di ordine funzionale, cioè di un insieme di relazioni tra cose o
persone che serva al conseguimento di un certo risultato. La cultura giuridica attribuisce fondamentalmente
due significati al termine: a) ordine funzionale tra cose; b) ordine funzionale tra persone. È proprio il primo
il significato certamente comune alle disposizioni degli art 2082 e 2555 c.c.: l’uno definisce l’impresa,
l’altro l’azienda, come “complesso dei beni organizzati per l’esercizio dell’impresa” e definisce l’azienda
per fissare il presupposto d’applicazione di alcune regole intese a disciplinare il trasferimento da un
soggetto all’altro dei mezzi dell’iniziativa produttiva del primo. Del secondo significato, non meno
importante, se ne trova conferma nell’art. 2086 c.c.: “l’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui
dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori”, il che significa che l’attività è organizzata perché si
avvale anche dell’opera di persone che devono osservare regole impartite da altri nel rispetto delle
procedure fissate da “norme di organizzazione” funzionali al risultato produttivo. Bisogna specificare che:
non è imprenditoriale il lavoro autonomo non organizzato; non è più discutibile che l’organizzazione di
mezzi personali sia eventuale, essendo il lavoro umano frequentemente e integralmente sostituito da lavoro
meccanico; è necessario tenere conto dei fenomeni di decentramento organizzativo e del fatto che molte
produzioni possono fare a meno di un’intermediazione imprenditoriale e quindi di una organizzazione nel
primo come nel secondo dei sensi evidenziati perché la telematica ha messo a disposizione di tutti e di
ciascuno un’organizzazione che, tendenzialmente, affranca dal bisogno di ordinare cose e persone per
produrre beni e servizi; esercizio di un’attività (organizzata al fine della produzione ) non implica il
compimento personale degli atti nei quali l’attività è suscettibile di essere scomposta: l’organizzazione
delle persone è il tramite grazie al quale l’iniziativa di produrre si traduce giuridicamente in esercizio (ai
fini dell’applicazione a Tizio dello statuto dell’imprenditore non è necessario che egli concluda
personalmente i contratti etc., ma si può avvalere dell’opera di Caio e Sempronio, suoi dipendenti, che è
equivalente all’opera di Tizio nella prospettiva del comportamento imprenditoriale).
L’attività esercitata per essere qualificata imprenditoriale deve essere “economica”. Il riferimento, nella
definizione dell’art. 2082 c.c., alla economicità avrebbe il compito di subordinare la qualificazione
all’accertamento della idoneità della politica dei prezzi dei beni ceduti e dei servizi prestati a remunerare i
fattori della produzione, a ripristinare tramite i ricavi le risorse investite. Ad orientare il dibattito verso
questa soluzione hanno contribuito da un lato la percezione che la destinazione del profitto (c.d. lucro
soggettivo) è altro dal conseguimento del profitto (c.d. lucro oggettivo) e che la destinazione è una scelta
dell’agente che non interferisce con gli interessi mobilitati dalla produzione imprenditoriale, dall’altro la
constatazione della testuale compatibilità tra qualificazione imprenditoriale del comportamento e assenza di
finalità lucrativa.
-Problema della liceità della produzione come condizione sistematica (cioè ricavabile dal sistema di testi
legislativi) d’applicazione dello statuto. Bisogna sottolineare che il comportamento imprenditoriale non un
programma del quale si tratta di stabilire se vincoli o non chi lo ha predisposto; è invece un fatto che l’ordinamento
giuridico regola senza e contro la volontà di chi si comporta e di chi ha contatti con questo (ad es.: se un assetto di
interessi voluto dai privati è riprovato, l’ordinamento lo disconosce, se ne disinteressa). Inoltre bisogna guardarsi
dall’attribuire sempre e comunque un valore socialmente positivo all’imprenditore; un comportamento può essere
vietato, ma finché persiste può esigere di essere regolamentato.
-Distinzione tra: a) illiceità debole la produzione professionale di beni o servizi è in sé consentita, ma viene
esercitata trasgredendo norme d rango legislativo o sub-legislativo (es.: si impianta una emittenza radio-televisiva
senza concessione); b) illiceità forte la produzione professionale è incondizionatamente vietata. La distinzione è
dunque affidata al carattere incondizionato o meno del divieto. Tale criterio genera almeno altri due problemi: a)
sono rarissime le produzioni vietate incondizionatamente; b) non necessariamente l’illiceità è riferibile al risultato
produttivo in sé, spesso correlandosi alle modalità di conseguimento del risultato (es.: il lavoro in nero), che si
traducono nell’illiceità dell’impresa.
-Da quanto precede risulta con evidenza che un medesimo comportamento si presta a valutazioni giuridiche
multiple e cumulative: un comportamento può essere illecito e, allo stesso tempo, imprenditoriale, represso, da un
lato, e presupposto, dall’altro, di applicazione di regole giuridiche indipendenti dalla repressione (cioè
dall’irrogazione di penalità a chi lo tiene).

Capitolo VIII – Le articolazioni del modello

-Art. 2082 c.c.: di qui le produzioni professionali di beni e di servizi dotate di un’organizzazione rilevante di
persone e di mezzi alle quali lo statuto si applica; di là le produzioni agricole e le piccole produzioni, di solito
familiari, come l’artigianato e il piccolo commercio alle quali lo statuto non si applica. La dimensione
organizzativa consente di ripartire l’area del comportamento imprenditoriale in due zone: quella della impresa
piccola (immune dallo statuto) e quella dell’impresa medio-grande (soggetta allo statuto). Nel nostro diritto si
riscontra un solo dato normativo inteso ad articolare dimensionalmente la realtà imprenditoriale e questo si occupa
della piccola impresa: è l’art. 2083 c.c.
-La compresenza di definizioni normative rispettivamente dedicate all’impresa agricola (2135 c.c.) ed all’impresa
commerciale (2195 c.c.) impedisce di far ricorso ad un ragionamento residuale (che si è visto corretto utilizzare per
la dimensione: se un’impresa non è piccola allora è medio-grande) nell’articolare il comportamento imprenditoriale
avvalendosi della “natura” del risultato produttivo: sembra scorretto dire che è agricola ogni impresa che non è
commerciale come anche viceversa; un comportamento suscettibile di essere qualificato “imprenditoriale” non
presenta né i requisiti dell’impresa agricola né i requisiti dell’impresa commerciale.
-Piccolo imprenditore (2083 c.c.): coltivatore diretto, artigiano, piccolo commerciante. Clausola generale per
qualificare l’impresa come piccola o (in via residuale) medio-grande: se chi assume l’iniziativa dà un contributo
prevalente al ciclo produttivo con il proprio lavoro e con quello dei componenti della sua famiglia, l’impresa è
piccola. Prevalenza del lavoro esecutivo personale e familiare rispetto al risultato; prevalenza rispetto al lavoro
salariato; prevalenza rispetto al capitale investito; prevalenza rispetto all’organizzazione di tutti i fattori della
produzione, che ricorre ogni qualvolta l’organizzazione non sarebbe più la stessa senza il lavoro del titolare.
-Giova tener presente che oggi è venuto meno un insano concorso di fonti tra codice civile e legge fallimentare in
tema di piccola impresa; che non si dubita più della funzione meramente esemplificativa delle figure di piccoli
imprenditori menzionate al 2083 c.c.; che ogni fattispecie è relativa ad una disciplina data e che ad una
nomenclatura uniforme non necessariamente corrisponde lo stesso modello di fatto; sicché un’impresa può essere
artigiana ai fini della legislazione speciale e non già ai fini della disapplicazione dello statuto di imprenditore.
-Articolazione basata sulla “natura” del risultato produttivo: impresa agricola e impresa commerciale. L’art. 2195
c.c. non intende definire l’impresa commerciale, piuttosto intende contribuire a selezionare persone ed enti soggetti
all’obbligo d’iscrizione nel registro delle imprese: a) gli imprenditori che esercitano una o più delle attività
elencate; b) le società commerciali (art. 2200 c.c.) e gli enti pubblici che, in via esclusiva o prevalente, esercitano
una delle predette attività. Tuttavia l’ultimo comma del 2195 mostra la finalità prettamente definitoria del testo
normativo.
-Due definizionipossibilità che un’attività sia qualificata impresa (2082 c.c.) ma non sia suscettibile né di essere
qualificata commerciale e neppure agricola (2195 e 2135 c.c.); qualcuno la ha chiamata impresa civile. Ma Il
codice è piuttosto preciso nel definire le due categorie dell'impresa commerciale e agricola mentre l'impresa civile
sarebbe definibile solo in maniera negativa come ciò che non è compreso negli artt. 2195 e 2135, non essendo
quindi sottoposte allo statuto dell’imprenditore commerciale. Il problema è che analizzando i casi concreti si scopre
che si ricade sempre nelle due definizioni codicistiche, quindi l'impresa civile non ha abbastanza caratteri
'individualizzanti' da poter esistere come ulteriore categoria.
-Ad un certo punto la giurisprudenza si è prevalentemente orientata a sviluppare un percorso argomentativo
alternativo rispetto all’uso di entrambe le definizioni normative (2135 e 2195 c.c.) nei processi di qualificazione
della realtà imprenditoriale, il quale conduce ad una qualificazione residuale dell’impresa commerciale (è
commerciale ogni impresa che non soddisfi i requisiti dell’impresa agricola); percorso che muove da una forzatura
nell’interpretazione letterale del 2195 nn. 1 e 2 (equivalenti alla locuzione finale del 2082 c.c.). Ogni impresa
sarebbe commerciale se l’art. 2135 c.c. non isolasse le produzioni agricole da tutte le altre e le affrancasse dallo
statutoappurato che un’impresa non è agricola, può concludersi che essa è commerciale e si regola di
conseguenza.
-Perché le attività agricole sono escluse dall’applicazione dello statuto d’impresa commerciale? La spiegazione
tradizionale dell’immunità è quella del c.d. doppio rischio: l’imprenditore agricolo oltre al rischio economico
connaturale ad ogni impresa, subisce anche il c.d. rischio ambientale. A interpretare l’art. 2135 coerentemente alle
ragioni storico-politiche del trattamento differenziato dell’agricoltura rispetto all’industria ed al commercio (cioè
all’impresa commerciale) si sarebbe dovuto disapplicare lo statuto ogni qualvolta l’attività esercitata si presentasse
davvero esposta al c.d. doppio rischio e coincidesse socio culturalmente con alcune attività come il lavoro dei
campi. Ma con l’entrata in vigore del codice unificato la legislazione speciale ha a più riprese eluso l’obiettivo
aggiudicando d’autorità all’impresa agricola produzioni svariate come addirittura l’agriturismo (un servizio
turistico!).
-La letteratura giuridica specialistica, per parte sua, ha dato costante alimento al tentativo dei pratici
(sostanzialmente fallito, almeno presso la giurisprudenza della Cassazione) di fare dell’impresa agricola la via di
fuga dallo statuto dell’impresa commerciale e, soprattutto, la via d’accesso alle tante agevolazioni accordate dalla
legislazione nazionale e comunitaria ad una realtà chiamata agricoltura. Questo vero e proprio movimento di
pressione ha conseguito recentemente una vittoria importante con il d.lgs. 228/2001 che, novellando l’art. 2135, ne
ha codificato in larga misura la disposizione.
[il modello di comportamento che presiede alla qualificazione dell’agire in funzione dello statuto professionale si
articola in sub-modelli isolati da due fattori diversi: a) la dimensione organizzativa e b) il risultato produttivo. Ai
fini dell’applicazione del nucleo precettivamente più ricco di regole dello statuto professionale, è capitale stabilire
se l’impresa sia medio-grande e se l’impresa sia commerciale: per risolvere la prima questione è sviluppabile un
argomento residuale (è medio-grande l’impresa non piccola); per risolvere la seconda, bisogna prima decidere se
ogni impresa non commerciale sia agricola, ovvero se il binomio di predicati: agricolo/commerciale non esaurisca
le varianti del comportamento imprenditoriali nella prospettiva del risultato. È il problema dell’impresa civile:
discussione e proposta di soluzione]

Capitolo IX – Le figure soggettive di esercizio dell’impresa

-Figure soggettive a cui è applicabile la disciplina della fattispecie impresa: individui e società, ma non solo.
Selezionare le figure soggettive alle quali la disciplina può essere imputata è di estrema importanza in quanto le
regole che la compongono non sono indifferenti alla identità del loro destinatario: applicare alle società lo statuto
dell’impresa commerciale è altro che applicarlo ad un individuo.
-Vigente il codice di commercio del 1882, lo statuto del commerciante si applicava solo a figure soggettive di
diritto privato (e non di diritto pubblico); e, tra queste, solo ad individui e società commerciali. Con il codice
unificato del 1942 ha innanzitutto evidenza testuale l’applicabilità dello statuto dell’imprenditore alle figure
soggettive di diritto pubblico; quanto alle figure soggettive di diritto privato, manca nel codice del 1942 una
disposizione che dica che lo statuto è applicabile solo a individui e società commerciali. È però vero che tutte le
regole che compongono il diritto dell’impresa sono formulate sul presupposto inespresso che le si debba applicare a
individui o a società commerciali.
-Accade tuttavia che comportamenti obiettivamente imprenditoriali siano posti in essere da figure che non sono né
individui né società (es.: un’associazione culturale organizza mostre o concerti a pagamento i proventi dei quali
sono vincolati all’autofinanziamento dell’associazione o a liberalità promotrici della cultura). La giurisprudenza si
è orientata decisamente per la compatibilità tra diritto dell’impresa e enti privati non societari problema del come
e in quale misura applicare il diritto dell’impresa ad enti privati non societari ed agli uffici privati razionale
sembra l’atteggiamento di chi in presenza di un comportamento imprenditoriale conforme alla fattispecie impresa
ed alle sue articolazioni opti per una applicazione integrale del diritto di impresa all’ente che ne rivendica
l’iniziativa.
-Conclusivamente può dirsi: a) che il diritto dell’impresa si applica a qualsivoglia figura soggettiva pubblica e
privata che tenga un comportamento conforme al modello ricavato a partire dall’art. 2082 c.c.; b) che è discusso
quanto di questo diritto (e come) si applichi a figure soggettive diverse dagli individui e dalle società e che,
conseguentemente, c’è ad oggi un deficit di prevedibilità degli esiti del contenzioso in materia (di cosa decideranno
i giudici).

Capitolo X – Le società e le altre formazioni associative nella commercializzazione del diritto privato

-Società di commercio: Società civile (Code 1804), collegantia (société générale) e società in accomandita (Codice
di commercio 1807 e Ordinanza generale di Commercio 1675), società anonima (compagnie privilegiate per la
colonizzazione, codice 1807). A differenza della società civile, le società di commercio si erano conquistate la
condizione di enti: non solo contratti consensuali ad effetti obbligatori, ma anche operatori giuridici.
-Nell’ordine giuridico italiano la distinzione tra “società civile” e “società di commercio” resta in vigore fino al
sopravvenire del codice unificato del 1942. Nel codice civile del 1865, la società civile è un contratto che vincola
bensì le parti (effetto obbligatorio ma che è privo di rilievi nei confronti dei terzi, questi trattando con i soci, non
con il sodalizio (con il gruppo pensato come indipendente dalle persone che lo compongono).
-La società civile del codice unitario del 1865 si presenta in due varianti: a) la società di godimento, che sono
contratti preordinati a ripartire fra i soci i frutti di beni messi in comune; b) le società di esercizio, che sono
contratti preordinati a ripartire tra i soci i proventi delle attività dei soci stessi ovvero i “guadagni” di una comune
iniziativa.
-Quando la comune iniziativa è mirata al compimento di atti di commercio, allora la società particolare di esercizio
è qualificata “società di commercio”; ma non più dal codice civile, bensì da quello di commercio le società
commerciali sono la società in nome collettivo, la società in accomandita e la società anonima; esse costituiscono
rispetto ai terzi enti collettivi distinti dalle persone dei soci; sono cioè operatori giuridici che al pari degli individui
producono atti, acquistano diritti ed assumono obbligazioni. Nella società in nome collettivo tutti i soci
garantiscono con il proprio patrimonio personale, in via solidale e senza limitazione, le obbligazioni sociali; nella
accomandita, solo alcuni soci (gli accomandatari) garantiscono con il proprio patrimonio le obbligazioni sociali;
nell’anonima, solo il patrimonio della società-ente garantisce le obbligazioni.
-Come per il diritto delle obbligazioni e dei contratti, anche per il diritto delle società (che sono sì contratti, ma
anche enti (es.: FIAT s.p.a.)) la unificazione dei codici provoca un fenomeno di commercializzazione del diritto
privato: il regime proprio delle società di commercio viene esteso a formazioni associative che, nel vigore del
codice di commercio del 1882, non si sarebbero potute qualificare società commerciali.
-Oggi l’iniziativa comune speculativa costituisce, differentemente dal passato, società entificata anche se
preordinata all’esercizio di un’attività non commerciale. Anzi è stata predisposta la “società semplice” (2251 ss.
c.c.) che non può avere oggetto commerciale, che costituisce il regime residuale delle iniziative comuni speculative
fuori della materia commerciale; essa è comunque un ente al pari delle società commerciali.
-Il codice unificato è andato oltre sulla via della commercializzazione delle formazioni associative, entificando
anche iniziative comuni non speculative, come le associazioni contemplate dal primo libro del codice civile. Ogni
qualvolta, insomma, si programmi l’esercizio in comune di un’attività (sia questa economica o no) in funzione di
un risultato (economico o no, al quale avranno accesso quanti formulano il programma a terzi), la formazione
associativa è oggi entificata.
-Nella legislazione più recente, l’entificazione è anche accordata ad iniziative individuali; e questa entificazione si
realizza consentendo ad una persona o ad un ente di costituire (da solo) una società.
-La società esiste giuridicamente sin dal momento della sua costituzione, come unilaterale (meglio, uni personale);
essa non traduce un’iniziativa di più ma di un solo agente giuridico.
-Il godimento collettivo oggi è però fuori della società (governato dalle regole della comunione e da quelle dei
contratti che instaurano cointeressenze).

Capitolo XI – Le fasi dell’analisi del diritto delle società

L’analisi del diritto delle società può essere utilmente scomposta in quattro fasi: (1) cogliere la funzione di questa
formazione associativa rispetto alle altre; (2) illustrare l’organizzazione; (3) chiarire le regole fondamentali che
governano l’azione della società come ente; (4) qualche problema relativo all’atto costitutivo della società.

1. Tipologia funzionale delle formazioni associative


-Con la parola “funzione” si designa la finalità dell’iniziativa, il risultato che chi adotta l’iniziativa programma. In
una sola parola: il “perché” ci si associa.
-Nell’ordine giuridico fissato dal codice unificato, basta che due o più figure soggettive (persone fisiche o enti)
programmino l’esercizio di una qualsivoglia attività perché alla comune iniziativa corrisponda la emersione di un
ente idoneo a produrre atti, ad acquistare diritti e ad assumere obbligazioni. La disciplina della comune iniziativa
varia in ragione del risultato perseguito, rispetto al quale l’esercizio dell’attività programmata è mezzo.
-Termini come “associazione”, “società”, “consorzio” nel c.c. stanno ad indicare varianti dell’iniziativa comune
che sono suscettibili di essere l’una rispetto alle altre isolate tenendo conto del risultato. Così se il risultato
programmato dell’iniziativa è l’utile di un’attività economica e questo utile è destinato ad essere ripartito tra quanti
hanno adottato l’iniziativa, quest’ultima avrà il nome di “società” e sarà governata dalle regole ancorate a questa
parola (2247 c.c.).
-Le varianti funzionali dell’iniziativa comune sono, nel codice unificato, quattro, tre delle quali specifiche, la quarta
generica (o residuale): a) se il risultato programmato è l’utile di un’attività economica e questo utile è destinato alla
ripartizione tra quanti prendono l’iniziativa “società” (iniziativa collettiva speculativa); b) se il risultato
programmato ha valenza economica ma consiste non già in un utile da ripartire bensì nell’agevolare l’attività di
consumo, di lavoro, o di produzione di quanti prendono l’iniziativa “associazione mutualistica” (se il risultato
consiste nel consentire ad esempio agli associati di acquistare prodotti di consumo a condizioni più favorevoli di
quelle che troverebbero sul mercato, artt. 45 Cost. e 2511 c.c.) o “consorzio” (se il risultato consiste nell’integrare
le competenze di più imprenditori o le fasi dei rispettivi cicli produttivi onde accedere ad affari che altrimenti si
perderebbero o produrre beni e servizi beneficiando di economie di scala, art. 2602 c.c.); c) ad ogni altro risultato e
ad ogni altra destinazione del risultato programmato dell’iniziativa comune corrispondono fenomeni residualmente
qualificati “associazione” e governati dalle regole correlate a questa parola (art. 36 ss. c.c.)
-Comune è l’iniziativa (il 2247 c.c. dice “l’attività” (decisioni che si prenderanno e dichiarazioni che si
emetteranno)) se due o più agenti giuridici (persone o enti) programmano un risultato e la sua destinazione.
-L’entificazione delle formazioni associative implica allora, sempre e comunque, una “funzionalizzazione”
dell’attività giuridica, espone ciò che si fa ad un sindacato di fedeltà ad uno scopo prefissato. Ad esempio nessuno
può sindacare la mia scelta di sperperare i miei soldi; ma se dissipo quelli della società della quale sono
amministratore i soci mi chiameranno a rispondere del danno arrecato: la mia autonomia, quando agisco nel ruolo
di amministratore, è funzionale; fuori del ruolo la mia autonomia è libera.
-Nella prospettiva della coessenzialità della funzionalizzazione di un attività giuridica al processo di entificazione,
la legislazione più recente dà spazio ad un ente, gli attribuisce la nomenclatura delle formazioni associative e lo
disciplina in conformità di questa o di quella società anche quando l’iniziativa non è comune ma individuale. Si
consente insomma anche all’iniziativa di entificarsi, di diventare giuridicamente altro rispetto a chi prende
l’iniziativa, così separando dal patrimonio di costui le risorse destinate a perseguire un certo risultato.

2. L’organizzazione delle formazioni associative


Come si persegue il risultato programmato dell’iniziativa collettiva o individuale? Il complesso delle regole che
prescrivono come si decide e come si dichiara prende il nome tecnico di “organizzazione”.
-Per quanto riguarda l’organizzazione dell’iniziativa si trascorre da un massimo di vincolo ad un massimo di
libertà, passando per una libertà di scelta tra “prodotti” organizzativi più o meno preconfezionati dalla legge.
-Di un massimo di libertà organizzativa godono le formazioni associative suscettibili di essere qualificate, in via
residuale, “associazioni”: l’art. 36 c.c. dichiara che l’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni
[…] sono regolate dagli accordi degli associati. Ma la libertà si paga con il rispetto di determinati vincoli.
-Similmente è a dirsi per le associazioni (funzionalmente) mutualistiche. È stato a lungo discusso e può ancora
discutersi quale sia il regime organizzativo residuale dell’associazione mutualistica per accedere a provvidenze
varie l’associazione mutualistica deve organizzarsi come cooperativa. Nel diritto novellato nel 2003, poi, per
profittare delle agevolazioni fiscali, non basta essere cooperativa, bisogna adeguarsi a certi parametri quantitativi
(2513 c.c.) e statutari (2514 c.c.) che le guadagnino la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente (2512 c.c.).
-Per il paradigma funzionale societario quale risultante dal 2247 c.c. (per l’associazionismo speculativo), la legge
parla il linguaggio di una limitata libertà organizzativa: i soci possono bensì liberamente scegliere tra formule
organizzative alternative (i tipi di società); ma da un lato la libertà di scelta non è incondizionata, e dall’altro, e
soprattutto, le formule organizzative sono quelle predisposte dalla legge e quelle soltanto (c.d. numero chiuso dei
tipi di società), sicchè sarebbe impedito ai soci costituire una società atipica (questo sembra dire il 2249 c.c.). Ci si
è poi accorti che a costituire un numero chiuso sono i regimi della responsabilità patrimoniale per le obbligazioni
sociali; ed è sistematicamente naturale che così stiano le cose perché non compete al debitore (la società) decidere
con quali beni garantire le proprie obbligazioni; compete alla legge ed alla legge soltanto (2740 c.c.). Ma una cosa
sono i tipi di società, altro i regimi di responsabilità propri di ciascun tipo: sarebbe senza senso infatti dire che SE
alcuni soci rispondono illimitatamente ALLORA la società è in accomandita (mentre è giusto affermare
viceversa). I tipi di società sono, in definitiva, da pensare come fattispecie; i regimi di responsabilità come
disciplina della fattispecie.
-Ci si è ormai convinti che la società semplice e la società in nome collettivo non sono tipi; sono piuttosto insiemi
di regole organizzative che, quando le parti non abbiano diversamente convenuto, si applicano per stabilire chi e
come decide (2257 c.c.), chi e come dichiara in nome della società quel che è stato deciso (2266 c.c.), che uso i soci
possano fare dei beni della società (2256 c.c.), quando ed in che misura i soci abbiano accesso agli utili e
sopportino le perdite (2263 c.c.). Si tratta, in definitiva di insiemi di regole coerenti che non si impongono alla
volontà delle parti, né che compongono modelli regolamentari legali ai quali confrontare le regole che le parti
pattiziamente si danno onde, nel caso in cui il confronto dia un esito di conformità (c.d. qualificazione), rendere
applicabili altre regole. Si tratta di insiemi coerenti di regole che servono a completare regolamenti pattizi lacunosi.
-Gli insiemi coerenti di regole che, senza comprimere la libertà organizzativa delle parti, si applicano a completare
un contenuto contrattuale lacunoso sono due (“società semplice” e “società in nome collettivo”). La società
semplice è il regime residuale delle iniziative societarie non commerciali; la società in nome collettivo delle
iniziative societarie commerciali. L’insieme coerente di regole che costituisce la società in nome collettivo è
ampliamente attinto al parallelo insieme di regole che costituisce la società semplice. Per designare il regime della
società che programma e/o esercita un’attività commerciale, ma che non è iscritta nel registro delle imprese si parla
di società irregolare (non può invocare i benefici della pubblicità commerciale ma ne subisce gli oneri; vede
aggravata la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni sociali ed attenuata la insensibilità del patrimonio
sociale alle pretese dei creditori dei soci); irregolare essendo sempre e comunque la c.d. società di fatto,
quell’iniziativa collettiva speculativa non già programmata, né verbalmente né per iscritto, bensì attuata senza la
mediazione di un programma.
società semplice e in nome collettivo fungono non già da fattispecie che presiedono alla qualificazione delle
iniziative societarie ma da discipline residuali di queste iniziative, rispettivamente in materia civile ed in materia
commerciale.
-Tipi di società superiori: società in accomandita, società per azioni, in accomandita per azioni, società a
responsabilità limitata.
-Esse sono vere fattispecie, modelli regolamentari legali ai quali confrontare le regole pattizie, gli accordi dei soci,
per decidere se dal confronto scaturisca una conclusione di conformità o di difformità. Nel primo caso si applicherà
tutto il materiale precettivo ancorato al modello considerato; nel secondo caso si prospetta un’alternativa: o quel
materiale non potrà trovare applicazione, ma non sarà escluso il ricorso ai tipi elementari (s.n.c. o società
semplice), oppure la società sarà disciplinata dalle regole legali proprie del nomen iuris che si è dato (per es.:
s.p.a.), con correlato disconoscimento delle regole pattizie difformi.
-La società in accomandita semplice nasce come alleanza tra mezzi e classi sociali e oggi si atteggia come
un’iniziativa comune caratterizzata dalla eterogeneità degli apporti dei soci: alcuni finanziano l’iniziativa, altri,
dotati di competenze direzionali, la gestiscono. Tutti apportano risorse ma i primi sono esclusi
dall’amministrazione e non rischiano più di quanto hanno apportato (soci accomandanti); i secondi sono riservatari
della funzione amministrativa ma rischiano in proprio, nel senso che il loro patrimonio personale garantisce,
benché sussidiariamente, le obbligazioni sociali (soci accomandatari). I primi, a differenza dei secondi, sono
immuni da fallimento.
-la società per azioni, traduce organizzativamente un’operazione collettiva d’investimento nella quale le risorse
investite sono attinte ad una compagine sociale mutevole e potenzialmente assai numerosa, che è condizione ed
esito di una conformazione della partecipazione (azione) negoziabile come una merce, così stimolando l’impiego
del risparmio e la diffusione degli impieghi produttivi del risparmio. L’amministrazione è affidata ad un ufficio di
amministrazione al quale la compagine sociale ciclicamente provvede a nominare i preposti. Senza la speciale
conformazione della partecipazione sociale (l’azione) che renda le partecipazioni “merci finanziarie” e senza la
correlata separazione tra funzione amministrativa e compagine sociale, variabile e potenzialmente vasta, non c’è
società per azioni.
-società semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice società di persone. S.p.a., società in accomandita
per azioni e società a responsabilità limitata società di capitali.
-Valore conoscitivo della classificazione dei due tipi elementari e dei superiori di società: la classe delle società di
persone e la classe delle società di capitali si legittimano se si valorizza una caratteristica giuridica che,
diversamente atteggiandosi nei tipi inclusi nella prima classe rispetto ai tipi inclusi nella seconda, invia a due
diverse modalità di provvista del capitale a rischio.
-Alla società di persone è proprio che per modificare la composizione personale della compagine sociale (per far
subentrare il socio Tizio al socio Caio) sia necessario il consenso di TUTTI, sia necessario fare un NUOVO
CONTRATTO (2252 in relazione al 1321 c.c.). Alle società di capitali è, per converso, proprio che per modificare
la composizione personale della compagine sociale NON sia necessario fare un nuovo contratto, né il consenso di
tutti né della maggioranza; basta la volontà di chi aliena e di chi acquista. La modifica della composizione
personale della compagine sociale riguarda tutta la compagine nel primo caso, nella seconda solo chi aliena e chi
acquista.
-Una società governata dalla regola della immodificabilità della compagine sociale si provvede di capitale di
rischio attingendo ai conferimenti di soci, pochi, tendenzialmente stabili e alla ricerca di un utile e, per tutte queste
ragioni, dotati di una identità (risorse nominate). La classe della società di persone è valida conoscitivamente se
si guarda ai regimi legali; ed è valida proprio perché mette in luce la razionalità delle regole legali dispositive.
-Il coinvolgimento dei patrimoni personali dei soci nella garanzia delle obbligazioni sociali viene meno solo
quando l’apporto di risorse è e deve restare l’unica modalità di implicazione nell’iniziativa (è questa la condizione
dell’accomandante, la cui partecipazione, non a caso, è cedibile senza modificare il contratto).
-Le regole della modificabilità e immodificabilità sociale sarebbero irrazionali quando la libera trasferibilità delle
partecipazioni sociali rende la compagine sociale variabile nel tempo e suscettibile di accrescimento ogni qualvolta
la partecipazione di un socio sia fatta oggetto di trasferimenti parziali, per volontà delle parti o incidentalmente (es.:
successione mortis causa). Per il socio la vendita della partecipazione può essere ben più conveniente dell’accesso
all’utile. Quanto più agevole sarà la vendita della partecipazione tanto più il socio aspirerà piuttosto ad intascare il
plusvalore della partecipazione tra sottoscrizione od acquisto e vendita (c.d. capital gain) che non a intascare utili
sotto forma di dividendi.
-Dalla regola della trasferibilità della partecipazione senza modificare il contratto si ricava una modalità ben
diversa di provvista del capitale di rischio, rispetto a quella propria della società di persone: se queste attingono a
risorse nominate, le società di capitali attingono, potenzialmente, a risorse anonime.
-A compagini mutevoli e crescenti sarebbe irrazionale applicare regole che coinvolgano i soci nella
amministrazione e nella responsabilità; di qui parte il processo di specializzazione della funzione amministrativa in
un ufficio al quale la compagine sociale, potenzialmente mai uguale a se stessa, recluta i preposti (c.d.
organizzazione corporativa): gli amministratori dando quella continuità all’azione che i soci, nel loro perenne
mutare, non potrebbero dare. Ma di qui anche la concentrazione della garanzia delle obbligazioni sociali sul
patrimonio sociale.
-La classe delle società di capitali guadagna quindi legittimità conoscitiva se si valorizza il nesso tra modificazione
della compagine sociale senza modificazione del contratto e formazione del capitale di rischio. Ma non basta
rendere trasferibile la partecipazione perché la formazione del capitale di rischio si disancori da risorse nominate
in questo tipo di società il rapporto sociale è diviso in un numero di partecipazioni arbitrariamente fissato nell’atto
costitutivo; sicché l’azione è una partecipazione dotata di un valore unitario e, in quanto tale, serve a misurare le
partecipazioni al rapporto sociale di questo o di quel socio.
-Società a responsabilità limitata: la partecipazione è misurata in moneta avente corso legale; e questa scelta non
propizia la formazione di un mercato delle partecipazioni. Basti pensare che un listino è possibile allestirlo solo se
si dispone di una unità della ricchezza scambiata rispetto alla quale registrare, di momento in momento, il prezzo al
quale è scambiata.
-In questa prospettiva risalta la funzione di regole legali che sono proprie di quel tipo di società, nonostante la
comune appartenenza alla classe delle società di capitali. Ferma la comune trasferibilità delle partecipazioni nelle
società classificate come di capitali, la conformazione della partecipazione come merce finanziaria (l’azione) ne
esalta le prospettive di negoziabilità; propizia la formazione di mercati, e, in ragione dell’accelerato ricambio della
componente personale della compagine sociale che la negoziazione provoca, accentua la specializzazione della
funzione amministrativa; il che emargina la compagine sociale dall’area decisionale, riservandole solo il
reclutamento ciclico di chi decide.
-Società in accomandita per azioni: società per azioni che rifiuta la regola corporativa del reclutamento ciclico degli
amministratori: le persone degli amministratori sono selezionate nell’atto costitutivo, ne diventano una clausola; e,
per coerenza sistematica, non possono essere rimossi né sostituiti che ricorrendo alle procedure previste per la
modificazione dell’atto costitutivo. A fronte di questa loro posizione di autorità potenzialmente permanente gli
amministratori di società in accomandita per azioni garantiscono con il proprio patrimonio personale le
obbligazioni sociali assunte fin quando dura il loro ufficio, finché la cessazione della carica sia iscritta nel registro
delle imprese.
-L’organizzazione dei tipi di società finora illustrati è coerente ad un programma di speculazione collettiva (2247
c.c.). L’organizzazione delle società è un’organizzazione plutocratica: prevale chi più ha investito, non prevalgono i
più.
-Un modo collaudato dalla storia per commisurare plutocraticamente la condizione del socio è quello di
ragguagliare il rapporto sociale al capitale nominale. Se si stabilisce che il valore delle risorse apportate dai soci
deve essere almeno pari alla grandezza pecuniaria fissata nell’atto costitutivo (che prende il nome di capitale
nominale; mentre capitale reale si designa la ricchezza inizialmente apportata e di momento in momento presente,
il valore del quale eguaglia il capitale nominale); instaurando un rapporto tra capitale nominale e valore di
conferimento di ciascun socio ci si mette in condizione di ponderare il rischio di ciascuno e il potere ed i vantaggi
che a ciascuno di momento in momento competono. Il capitale nominale funge cioè da metafora del rapporto
sociale e la parte di ciascuno nel rapporto (la quota) è, anche nel lessico legislativo, spesso presentata come parte
del capitale e la costituzione stessa del rapporto sociale viene, metaforicamente, riferita al capitale.
-La partecipazione al rapporto sociale è proporzionale al valore del conferimento ragguagliato al capitale; la
partecipazione poi, misurandosi in azioni, in denaro o altrimenti. Poteri, vantaggi e carichi sono proporzionali alla
partecipazione. Ciò che varia può essere il contenuto della partecipazione misurata in azioni: d’onde la
contrapposizione tra partecipazioni azionarie ordinarie, indefettibili e integre di tutte le prerogative e gli oneri
dell’azionista; e partecipazioni azionarie speciali, caratterizzate da combinazioni varie di prerogative e di oneri.
-Dopo la riforma del 2003, la funzione organizzativa del capitale persiste ma interpreta un ruolo piuttosto residuale
che essenziale: l’atto costitutivo infatti può disporre che la quota azionaria di uno o più soci non sia proporzionale
al valore del conferimento di questo o di quelli. Del pari la quota del socio di società a responsabilità limitata è
proporzionale al conferimento se l’atto costitutivo non prevede diversamente; e l’atto costitutivo può attribuire
particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili a singoli soci, insomma
affrancare questo o quel socio dal principio plutocratico e sterilizzare nei suoi confronti la funzione organizzativa
del capitale.
-La novità contribuisce al depotenziamento del rischio come criterio di legittimazione del potere di direzione.
Fermo restando che la plutocrazia è sempre stato un fattore di conformazione delle regole organizzative societarie;
ma la realtà empirica delle società e della spa in particolare esibisce da quasi un secolo fenomeni di dissociazione
del potere dal rischio: il potere è nelle mani di chi meno rischia se i consoci praticano l’assenteismo dalle sedi nelle
quali il potere si esercita; e il rischio è inversamente proporzionale all’articolazione dell’iniziativa.
-Questo fenomeno risulta però temperato dalla crescita dell’intermediazione istituzionale: le dirigenze devono fare i
conti con intermediari economicamente forti e tecnicamente competenti, i quali restituiscono collettivamente alla
plutocrazia quello spazio che già aveva individualmente perduto e che la riforma del 2003 ha ulteriormente
circoscritto. La regola della non proporzionalità della partecipazione (anche) azionaria al valore dei beni conferiti
appare una variante statutaria tanto meno probabile quanto più la provvista del capitale di rischio della società è
orientata ad attingere ad attingere dal risparmio anonimo; e, segnatamente, tramite mercati istituzionali.
-Decidere e dichiarare, come materia regolata dalle norme organizzative, è attività indifferente a ciò che si decide
ed a ciò che si dichiara. L’organizzazione può dirsi dunque funzionalmente neutra: si è così visto, ad esempio, che
l’organizzazione corporativa è condivisa dalla spa (che mira a far profitti) e dall’associazione riconosciuta (che può
occuparsi di beneficenza).
-L’organizzazione è neutra ma non è casuale. Le regole sono di solito predisposte in funzione del risultato che si
programma. Ad esempio per le società lucrative il risultato programmato è un risultato speculativo e le prerogative
sono aggiudicate plutocraticamente. Cambiando il risultato programmato cambiano le regole organizzative.
-Nella prospettiva del risultato programmato guadagnano in razionalità le grandi opzioni organizzative della
mutualità cooperativa: il bisogno che collettivamente ci si propone di appagare è condiviso da una cerchia vasta e
mutevole di individui o enti, sicché il rapporto sociale deve essere aperto, deve consentirsi l’ammissione e il
recesso dei soci, come pure deve potersi sanzionare con l’esclusione il sopravvenuto difetto di solidarietà; la vastità
e la mutevolezza della compagine sociale non devono vedere prevalere chi più rischia, ma devono adeguarsi alla
volontà dei più; d’onde il principio “una testa un voto”.

3. Formazioni associative come enti


-L’entificazione delle formazioni associative si è, con l’unificazione dei codici, disancorata dalla commercialità ed
è stata estesa a ogni iniziativa collettiva preordinata all’esercizio di un’attività onde procurare a sé o ad altri un
risultato.
-Intuitivamente il vocabolo “ente” suggerisce un’alterità tra due soci e formazione associativa. Sennonché mentre
l’alterità tra soci riposa su una premessa naturalistica che giustifica il principio di auto responsabilità (ogni uomo
profitta dei vantaggi e sopporta gli oneri dei propri atti); l’alterità tra più di due soci e società fa a meno della
premessa naturalistica: l’una e l’altra sono artifici giuridici, ma la prima alterità (tra due soci) ha un’evidenza che si
alimenta di un’esperienza antropologica comune (del fatto che io mi sento altro da te e da lui), che la seconda non
ha.
-Questa diversità ha delle conseguenze sulle regole applicabili, in ragione del ruolo e di un espediente verbale, il
quale manifesta per simboli il ruolo che si interpreta (la qualità nella quale si dichiara): questa parte o qualità,
dicesi “funzione” (donde funzionario come titolare di una funzione), e consiste in un vincolo di congruenza del
comportamento a interessi precostituiti. Questo espediente verbale è l’uso (la “spendita”) del nome della
formazione associativa in luogo della spendita del nome civile proprio. Fuori del mondo degli enti, la spendita del
nome altrui è un episodio isolato o giustificato dalla condizione professionale del rappresentante.
-Ente significa comportamento non libero ma funzionale (allo scopo prefissato all’atto della costituzione) e
comportamento dichiarativo che si avvale di un nome che non è un nome civile. In questa prospettiva diventa
limpido il 2266 c.c.: “la società acquista diritti ed obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e
sta in giudizio nella persona dei medesimi”.
-Ente significa poi distinzione tra regime fra i terzi che entrano in contatto con il funzionario e i terzi che entrano in
contatto giuridico con la persona quando non agisce da funzionario.
-Ente significa separazione tra regime dei beni posti a servizio del programma associativo e beni residui di quanti
hanno adottato l’iniziativa collettiva e di quanti ne sviluppano l’azione. Separazione sul piano dell’uso e soprattutto
sul piano della garanzia patrimoniale. Le obbligazioni assunte dalla società per mezzo dei soci che ne hanno la
rappresentanza sono garantite dai beni conferiti in società e acquistati, dopo la costituzione, dalla società. In altre
parole la garanzia delle obbligazioni sociali è localizzata nei beni della società; i beni della società sono insensibili
alle pretese esecutive dei creditori dei soci o delle persone preposte all’esercizio dell’attività sociale.
-Ciò non toglie che talora anche i beni dei soci garantiscano (di solito in via sussidiaria) i creditori sociali (artt. 38,
2304,2313, 2461 c.c.). Art. 2297 c.c. (regolarità dell’ente, formalità compiuta): il coinvolgimento dei soci nella
garanzia delle obbligazioni sociali è meno diretto se la formalità è compiuta (cioè quando la localizzazione è più
intensa); l’accesso del creditore personale del socio alla ricchezza della società che appartiene al suo debitore è
meno agevole se la formalità è compiuta (cioè quando la insensibilità è più spinta).
-È importante notare che la localizzazione perfetta (i creditori della società sono garantiti solo dai beni della
società) comporta un rischio evidente per i creditori attuali e futuri: che l’ente prosegua a indebitarsi anche quando
nelle sue attività patrimoniali i creditori sono incapienti. A temperare questo rischio è funzionale il capitale
nominale; quando il capitale reale scende sotto un certo limite o è interamente perduto, la società si scioglie,
imponendo agli amministratori di astenersi da nuove operazioni che potrebbero aggravare l’indebitamento e
penalizzare la probabilità di soddisfacimento dei creditori.
-La formazione associativa nella quale si realizzano in pieno localizzazione e insensibilità sarebbe persona
giuridica; quando invece localizzazione e insensibilità sono incompiute, la formazione associativa godrebbe di
soggettività ma non di personalità e il patrimonio sociale sarebbe autonomo rispetto a quello dei soci.

4. L’atto costitutivo della società


-Le regole sono cos orientate: nei contratti che si perfezionano tra due o più persone e che sono preordinati al
conseguimento di uno scopo condiviso da tutti i contraenti (che tutti hanno interesse a procurarsi: c.d. comunione di
scopo) il vizio originario o funzionale di una partecipazione comporta la rimozione degli effetti del contratto (dalla
sua conclusione o dal verificarsi del vizio) solo se la partecipazione viziata è essenziale al conseguimento dello
scopo comune, nel senso che, senza la partecipazione nulla, annullata o risolta, l’obiettivo comune non può essere
conseguito. Altrimenti la rimozione non riguarda che la partecipazione difettosa. Questa classe di contratti include
le iniziative collettive funzionali all’esercizio di un’attività (e, tra queste, le società); ma si estende anche ai
contratti che predispongono una disciplina comune di attività individuali.
-I veri problemi applicativi sono altri: un primo scaturisce dalla delicata composizione tra norme che escludono
l’efficacia del contratto o la rimuovono e le norme che prevedono la sopravvenuta impossibilità dell’oggetto come
causa di scioglimento della società, come un evento che non incide sugli effetti prodotti dal contratto e dagli atti
che, nello sviluppo del programma contrattuale, sono stati compiuti, ma che obbliga a cessare l’attività e ad
estinguere le passività esistenti (liquidazione). Un secondo verte sul rapporto tra regole legali e statutarie quando la
costituzione delle società è perfetta (e non soltanto regolare) con l’iscrizione nel registro delle imprese della
società. Quando ciò accade l’iscrizione erige una sorta di barriera che osta a qualificazioni dei contenuti dello
statuto difformi dal nome del tipo risultante dal registro delle imprese.
-Il fenomeno forse più notevole che ha a che fare con l’atto costitutivo è la moltiplicazione delle modalità di
costituzione non contrattuale delle società leggi singolari di costituzione di società; contesto di una operazione di
scissione con deliberazione (maggioritaria) di una società esistente; per atto unilaterale possono costituirsi spa o
società a responsabilità limitata. Funzionalmente la società costituita unilateralmente serve a separare dal
patrimonio di chi adotta l’iniziativa il patrimonio aziendale, articolando i creditori dell’individuo in ceti distinti in
ragione di distinte masse patrimoniali. Ma con la riforma del 2003 si è andati oltre; la costituzione unilaterale non è
più riservata alle persone fisiche; ad essa hanno accesso anche enti. La costituzione unilaterale è così
funzionalmente implicata nel fenomeno dei gruppi di società.
-In questa ottica: a) la riforma del 2003 ha generato un nuovo diritto dell’impresa, dell’iniziativa economica,
individuale o collettiva; b) in nome della tutela del credito alla produzione e della correlata agevolazione del
finanziamento dell’impresa il risalente principio della universalità della garanzia generica a beneficio di tutti i
creditori sta subendo un processo di profondo ridimensionamento.

Capitolo XII – L’imputazione della disciplina dell’impresa

-I dubbi s profilano quando tra comportamento, interesse e nome si registrino delle dissociazioni soggettive: (a) il
comportamento imprenditoriale è tenuto da A nel nome e nell’interesse altrui (di B); (b) il comportamento
imprenditoriale è tenuto da A nel proprio interesse, ma sotto un nome non proprio (di fantasia o altrui); (c) il
comportamento imprenditoriale è tenuto nel nome altrui, ma nel proprio interesse; (d) il comportamento
imprenditoriale è tenuto nel nome proprio, ma per conto altrui.
-Lo statuto dell’imprenditore è certamente imputato alla figura soggettiva nel nome della quale (coincida poi questo
non con il suo nome) e nell’interesse (per conto) della quale il comportamento imprenditoriale è realizzato.
L’organizzazione dei mezzi personali, connaturale al comportamento imprenditoriale, impone fenomeni di
sostituzione nell’attività giuridica (esige l’intervento di attori che agiscono per conto di chi li ha assunti e che ne
spendano il nome) rendono scarsamente utilizzabile la paternità del comportamento come criterio di imputazione
della disciplina. Dunque delle dissociazioni indicate sub a) e sub b) ci si può sbarazzare senza troppe perplessità.
-Resta invece da decidere quale sia la destinazione soggettiva dello statuto quando nome speso e interesse si
dissocino, si fissino in capo a distinte figure soggettive. Le ipotesi sono quelle del caso (d) e caso (c). Nel primo
caso si assiste ad una interposizione reale nell’esercizio dell’impresa: A adotta l’iniziativa, fa propri gli utili e
sopporta le perdite di un’attività esercitata da B o da chi per questi; nel secondo, ad una preposizione institoria
apparente: B agisce come institore di A ma l’iniziativa è di B e suoi sono gli utili e gli oneri. Il primo caso è noto
come quello dell’ “imprenditore occulto” e la figura interposta può essere una persona fisica (c.d. uomo di paglia) o
un ente (società di comodo).
-Lo statuto dell’imprenditore dovrebbe applicarsi a colui che agisce in nome proprio (interposto), anche se
nell’interesse altrui (interponente): l’agente infatti è l’unico soggetto obbligato nei confronti dei terzi, fermi
restando da un lato il suo obbligo di conteggiare al sostituito gli oneri ed i proventi derivanti dall’esecuzione
dell’incarico, e dall’altro la possibilità riconosciuta dalla legge al sostituto di appropriarsi a certe condizioni dei
beni acquistati per suo conto dal sostituto (art. 1706 c.c.).
-Diffuso disagio dal punto di vista del senso comune della giustizia: è oggetto di riprovazione colui che agisce
occultamente; e chi sviluppa un’iniziativa professionale avvalendosi dell’interposizione di una persona o di un ente
può agire occultamente, l’occultamento essendo talora funzionale alla elusione di responsabilità di vario ordine.
-Tra le tante strade tentate due sono di particolare rilievo: l’una di rilievo soprattutto culturale, da ricondurre
principalmente al pensiero di Walter Biagiavi; l’altra di rilievo applicativo, ovvero quanto ci si può attendere dalla
giurisprudenza.
-La proposta biagiaviana, allo scopo di coinvolgere l’interponente nell’applicazione dello statuto dell’imprenditore
e nelle procedure concorsuali, in un primo tempo dichiarava che per le attività professionali l’imputazione della
disciplina dovrebbe orientarsi verso colui che ha la direzione e ne sopporta il rischio. Messo alle strette dalla critica
Biagiavi puntò in una seconda fase della sua battaglia su una sofisticata concatenazione argomentativa che
prendeva le mosse dall’art. 147 della legge fallimentare, il quale prevede che il fallimento della società con soci
illimitatamente responsabili provochi il fallimento dei soci stessi, anche se occulti al tempo della dichiarazione del
fallimento. Riducendo la differenza tra società palese ed occulta ad un mero dato quantitativo (incapace come tale
di generare disparità di trattamento), lo studioso arrivava a concludere che quel che vale per la società occulta (che
è da pensarsi come interponente collettivo di un interposto individuale) doveva valere anche per l’interponente
individuale di un interposto individuale (uomo di paglia) o collettivo (società di comodo). Tale proposta venne
contestata sia sua sul piano della correttezza della progressione argomentativa che su quello della composizione
degli interessi in gioco.
-La giurisprudenza non ha praticamente dato seguito alcuno alla proposta biagiaviana. Ma il disagio di fronte
all’interposizione nell’esercizio dell’impresa e la correlata riprovazione per l’interponente hanno avuto echi presso
le corti italiane fallisce la società inizialmente occulta e che, nel corso della procedura, appare esistente in
applicazione di un corredo di indizi che i giudici hanno messo a punto; ma poi non si pensa alla società occulta
come una figura interponente, dal fallimento della quale inferire la qualità di imprenditore commerciale di
qualsivoglia interponente, persona o società. Dunque la regola giurisprudenziale assoggetta a fallimento la società
occulta.
-Quello che è risultato più frequentato è l’itinerario della c.d. impresa fiancheggiatrice: i giudici concedono che
nella attività di sostegno finanziario e di direzione svolta dall’interponente possano cogliersi i caratteri essenziali
del comportamento imprenditoriale; e così, configurando due imprese, l’una esercitata dall’interposto e l’altra
(l’impresa fiancheggiatrice) dall’interponente, porsi le premesse per dichiarare due fallimenti, l’uno a carico della
prima e l’altro a carico della seconda, con separati stati passivi critiche: la dottrina dell’impresa fiancheggiatrice
sembra in buona sostanza fatta a posta per favorire i creditori che si siano procurati un titolo contro il titolare
dell’impresa fiancheggiatrice (creditori “forti”). E gli altri creditori rischiano di restare irrimediabilmente
insoddisfatti.
-Sul piano pratico, l’universalità della garanzia patrimoniale sembra oggi in netta ritirata e si profila chiarissimo un
favore ordinamentale per l’articolazione del patrimonio in funzione della diversificazione delle iniziative: il diritto
interno consente oggi di (a) esercitare imprese individuali separando il patrimonio aziendale da quello residuo
dell’imprenditore; (b) di compartimentare l’iniziativa individuale o collettiva affidando l’esercizio dell’attività
propria di ogni comparto ad una distinta figura soggettiva, cioè costituendo con atti, anche tutti unilaterali, un
gruppo di società; (c) di dedicare porzioni del patrimonio ad un dato affare di un ente o destinare i proventi di un
affare finanziato dell’ente stesso (c.d. finanza di progetto), diversificando, quanto alla garanzia patrimoniale, in ceti
distinti i creditori.
-In questo contesto è legittimo e forse doveroso chiedersi se chi persegue il medesimo risultato non tenga
comportamenti in frode alla legge suscettibili di essere neutralizzati.
-Un qualche contributo al progetto di trattare la pratica dell’interposizione con lo strumentario preordinato a
reprimere l’abuso, potrebbe darlo anche il diritto tributario e in particolare l’art. 37 c.3 del d.p.r. n.600/1973
prevede infatti che in sede di rettifica o di accertamento d’ufficio sono imputati al contribuente i redditi di cui
appaiono titolari altri soggetti quando sia dimostrato, anche sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti,
che egli ne è l’effettivo possessore per interposta persona.