Lezione del 02/05 (Prima)

IL MODELLO DI COMMON LAW (l'evoluzione istituzionale del modello anglo-

americano)

La differenza tra civil law e common law: dunque è certamente condivisa l'opinione in base
alla quale le leggi sono necessarie al vivere civile senza le leggi infatti la società non
avrebbe norme a cui ricorrere per risolvere i vari conflitti, inoltre è altrettanto comune la
convinzione che le leggi non potrebbero assolutamente esistere senza la presenza di un
legislatore. L'Europa ha avuto un legislatore, infatti, ha avuto Giustiniano però possiamo
dire che Giustiniano non fu un vero e proprio legislatore, infatti, egli diede autorità alle
opere di dotti come ad esempio Urbiano ed inoltre compilò il famoso suo codice ( codex
iuris civilis justinianeum). Egli diciamo che compilò il suo codex iuris civilis, ma in realtà
si limitò soltanto a cancellare i doppioni e le contraddizioni presenti all'interno delle opere
dei dotti da cui trasse il suo codice, quindi in realtà possiamo dire che non creava ma
compilava. Invece possiamo affermare che egli diventa un vero e proprio legislatore nel
Medioevo, si può dire che allora egli esercita un vero e proprio potere legislativo, infatti, in
tutta l'Europa Medievale quando si pensò che il giudice di questioni giuridiche dovesse
essere appunto un giurista, il giudice venne scelto tra gli universitari e questo giudice
giudicava secondo Giustiniano, quindi secondo il suo codex. Infatti i giudici d'Europa si
trovavano nella condizione di conoscere soltanto il diritto romano e quindi logicamente si
applicava il diritto codificato da Giustiniano, egli quindi nel Medioevo venne indicato
proprio come il legislatore e la sua volontà venne considerata la mens legis cioè la mente
della legge. Anche Dante colloca Giustiniano nel Paradiso, il che contribuisce a diffondere
l'idea che Giustiniano avesse ricevuto direttamente da Dio il mandato di compilare il suo
codice. La tradizione giuridica di civil law, che viene anche detto roman law perché
derivante dal diritto romano, raggruppa tutte le esperienze giuridiche che si sono evolute dal
diritto romano differenziandosi tra loro in tutta L'Europa continentale. Questa evoluzione si
è avuta soprattutto in epoca medievale. La tradizione giuridica di civil law si paragona di
solito ad un albero che possiede molte ramificazioni ed ha come tronco il diritto romano. La
tradizione giuridica di common law invece, raggruppa tutte le esperienze che nascono dal
diritto inglese, medievale e moderno, dunque la tradizione giuridica anglosassone oltre
all'uso della stessa lingua accomuna l'Inghilterra, il Canada, gli Stati Uniti, l'Australia e la
Nuova Zelanda ed influenza anche il diritto di altri paesi che però hanno un diritto misto,
perché il loro diritto trae elementi anche da altre tradizioni. La contrapposizione tra la
famiglia di civil law, che comprende le esperienze giuridiche dell' Europa Continentale che
si sono evolute dal diritto romano, e la famiglia di common law, cioè quella che comprende
i sistemi che nascono dal diritto inglese medievale, è sorta dopo la seconda guerra mondiale
con l'affermazione del diritto comparato nel momento in cui i giuristi continentali o
possiamo anche definirli romanisti (perché si occupano del roman law) vennero in contatto
con i sistemi di common law. Il common law è il diritto soprattutto del sistema giuridico
anglo-americano, che possiede una struttura profondamente diversa dal diritto invece di
tradizione romanista o civil law. Ad esempio i sistemi giuridici dell'Europa Continentale o
romanista o di civil law, derivati quindi dal diritto romano, presentano appunto la
separazione romanistica tra diritto privato e diritto pubblico. Questa separazione non esiste
invece nel sistema giuridico anglo-americano, che appunto non è fondato sui codici, ma è
fondato sulle decisioni dei giudici delle Corti. Infatti i giudici romanisti, i giudici di civil
law,consideravano il common law come l'altro diritto, perché vi coglievano delle grandi
differenze rispetto invece al civil law soprattutto per la mancanza nel common law appunto
di un diritto codificato. La principale differenza tra civil law e common law, è che il civil
law comprende i paesi di diritto codificato, mentre il common law comprende i sistemi di
diritto non codificato. I giuristi continentali vennero in contatto con i sistemi di common law
quando era in vigore il positivismo giuridico e si riteneva quindi, che fedeltà al diritto
volesse dire fedeltà alla legge. Per cui la legge veniva considerata come l'unica fonte del
diritto, quindi fu una vera sorpresa scoprire che in Inghilterra la giurisprudenza, e non la
legge e i suoi codici, era la fonte principale del diritto. Infatti come vedremo il diritto anglo-
americano o di common law, si è sviluppato come diritto creato dagli stessi giudici, perché i
giudici con le loro sentenze creano il diritto vincolando anche le decisioni giurisprudenziali
successive. Il common law inizia la sua storia con Guglielmo il Normanno, che nel 1066
conquista l'Inghilterra. In età medievale il Re nella teoria feudale era il Lord di tutti i Lords.
I primi Re Normanni in poco più di I secolo diedero all'Inghilterra un sistema giudiziario e
amministrativo, attraverso il quale il Re amministrava la giustizia. In realtà nel sistema
feudale il signore del feudo proprietario della terra aveva anche la giurisdizione, cioè aveva
il potere di ius dicere su tutti coloro che vivevano sulla sua terra. Naturalmente
l'amministrazione della giustizia non era gratuita ed i sudditi dovevano pagare per ottenere
giustizia all'interno di una controversia, così come pagavano anche per l'utilizzo del mulino
oppure per attraversare un ponte. Possiamo dire che allora in Inghilterra vi era un grande
pluralismo giuridico, infatti, accanto alla giustizia dei Baroni vi era quella dispensata dalle
Corti regie. Le Corti regie erano di grado superiore rispetto alle Corti locali e feudali.
Originariamente avevano competenza in materia di placita corone,cioè in tutto ciò che
riguardava il Re come proprietario, però a poco a poco l'espressione della cosiddetta pace
del Re venne accentrata nelle Corti regie e quindi praticamente venne accentrata tutta la
giurisdizione in materia penale. Naturalmente dato che il Re era il signore di tutti i Lords
(The lord of lords) aveva facoltà di controllo anche sulle Corti feudali. Infatti chi non aveva
ottenuto giustizia presso la Corte feudale poteva rivolgersi propter defectum justizie, cioè
per difetto di giustizia, al giudice regio davanti al quale accusava il giudice feudale. I giudici
feudali subivano gravi conseguenze nel caso in cui la loro colpevolezza venisse accertata.
Alla fine del 1100 viene scritto il primo trattato giuridico di common law ed è attribuito a
Ranulf de Glamville. Il trattato di Glamville mostra la grande varietà è la grande
molteplicità delle Corti locali che hanno costituito la caratteristica proprio del sistema
giuridico inglese almeno fino al 1971quando la High Court e la Court of Appeal
sostituirono un gran numero di Corti locali. Nel testo di Glamville è sottolineata
l'importanza della pratica delle Corti centrali che diventa la consuetudine del regno. Proprio
l'importanza delle Corti centrali si pone all'origine della natura di fonte del diritto che
ricopre la giurisprudenza nel modello giuridico di common law. Va osservato che il modello
giuridico di common law, possiamo dire il modello giuridico generale, è formato
dall'insieme delle norme giuridiche che comprendono non solo le regole legali, che derivano
dal mondo della legge quindi derivano dai codici, ma è formato anche dalle regole
dottrinali, che derivano invece dalla dottrina che è costituita dagli studi dei giuristi, ed è
formato dalle regole giurisprudenziali che invece derivano dalle decisioni delle corti. Quindi
possiamo dire che in linguaggio comparatistico le regole legali che derivano dai codici, le
regole dottrinali che derivano dal mondo della dottrina e le regole giurisprudenziali che
derivano dalle decisioni delle corti, dato che contribuiscono tutte a formare l'insieme delle
norme che appartengono allo stesso modello giuridico costituiscono i cosiddetti formanti,
formanti dell'ordinamento giuridico, quindi avremmo il formante legale, il formante
dottrinale e il formante giurisprudenziale dell'ordinamento. Solitamente dire che all'interno
di uno stesso ordinamento giuridico coesistono una serie di formanti di cui i principali sono
quello legale, quello dottrinale e quello giurisprudenziale, significa che il modello giuridico
contenuto in un determinato ordinamento nasce dalla legge viene ricostruito dalla dottrina e
viene applicato dalla giurisprudenza. Quindi dire che il modello giuridico, contenuto in un
determinato ordinamento nasce dalla legge viene ricostruito dalla dottrina e viene applicato
dalla giurisprudenza, significa dire che il modello giuridico appartenente ad un determinato
ordinamento è generato da gruppi diversi di regole dette formanti tra cui abbiamo detto che i
principali sono quello legale, quello dottrinale e quello giurisprudenziale. Naturalmente
bisogna anche studiare e conoscere all'interno di un determinato ordinamento la coerenza
dei formanti tra loro, cioè la posizione reciproca che occupano i formanti all'interno dello
stesso ordinamento. Per verificare la coerenza dei formanti all'interno di un sistema
giuridico bisogna stabilire se vi è concordanza tra le fonti legali (FORMANTE LEGALE), il
diritto applicato dai giudici e dalle corti (FORMANTE GIURISPRUNDENZIALE) e la
conoscenza che i giuristi hanno del proprio sistema (FORMANTE DOTTRINALE).La
verifica della coerenza dei formanti è oggetto della comparazione, per valutare tale coerenza
bisogna osservare prima di tutto che il numero dei formanti varia da un ordinamento
all'altro, ad esempio nei paesi dell'Africa Orientale che hanno una cultura tradizionale
caratterizzata dal cosiddetto etno diritto e che non possiedono regole scritte o verbalizzate,
quindi questi paesi sono privi di scrittura e in essi appunto manca sia il formante legale che
quello dottrinale. In alcuni paesi di civil law, come ad esempio la Francia, il formante
giurisprudenziale possiede un'importanza maggiore di quello che ha invece in Italia,e nel
common law, in particolare in Inghilterra dove molti settori del diritto non sono regolati
dalle leggi, manca oppure è poco sviluppato il formante legale invece è molto sviluppato il
formante giurisprudenziale che è la vera fonte del diritto di common law tanto che si può
affermare che nel diritto inglese, nel diritto nord-americano judge made law cioè la legge è
creata dai giudici. Vediamo pertanto che all'interno del sistema di common law, possiamo
praticamente ripercorrere storicamente quello che si è verificato, infatti possiamo dire che
con il regno di Enrico II la giustizia regia si rafforzò grandemente è non fu più messa in
discussione nemmeno nei numerosi anni di lotte tra Enrico III e i suoi Baroni che
condussero poi all'emanazione della Magna Carta. Questo documento impose dei limiti alla
monarchia e mise in discussione l'autorità del Re, però non mise in discussione il common
law stesso. Il common law era ormai consuetudine del regno e non si limitava più ad essere
un mero precetto dell'autorità del Re. Il libro di Glamville mostra le caratteristiche più
antiche del diritto anglo-americano che ha conservato le sue caratteristiche e la sua
originalità. Glamville mostra in realtà sia la grande influenza del diritto romano sia la
caratteristica dipendenza del common law dal sistema dei Vriz.

PRIMI CARATTERI DELLA GIUSTIZIA REGIA (vriz, remedies le forms of action)

La massima del neminem laedere (non nuocere a nessuno) costituiva nel diritto romano uno
dei tre comandamenti del diritto naturale, che oltre appunto al neminem laedere erano
l'unique que sunt tribuere (dare a ciascuno il suo) e l'honeste vivere (vivere onestamente)
che sintetizzava anche i primi due comandamenti nell'ideale di vita del homo honestus che
per i romani incarnava l'ideale della vita civile e umana al suo più alto è più nobile livello.
In epoca medievale il divieto del neminem laedere operava solo in determinate ipotesi
tipiche ed espressamente previste dalla legge. Questo criterio era seguito non solo dal diritto
romano ma anche dal diritto inglese originario in cui erano elencate le singole forme di
azioni che la vittima di un comportamento dannoso poteva promuovere e poteva far valere
contro il responsabile di tale comportamento. Ora è opportuno accennare uno degli elementi
più rappresentativi della contrapposizione tra i sistemi di civil law e i sistemi di common
law. Questo elemento è proprio il remedy (il rimedio), giustamente Mattei osserva che i
sistemi di civil law sono fondati sull'attribuzione dei diritti soggettivi invece, i sistemi di
common law sono fondati sull'attribuzione di remedies. Il remedy è un concetto centrale del
sistema di common law, esso è storicamente in stretta correlazione tra il Vrit (ordine
esecutivo scritto del Re) e il Right (cioè diritto), questi remedies appunto si pongono in
stretta correlazione tra i Vriz e i Rights tanto da giustificare il detto in base al quale
remedies presieds rights, cioè se esiste una previsione di legge allora viene riconosciuto il
diritto. Questa dunque è una caratteristica particolare del common law che ammette che vi
sia il diritto solo se vi è disponibilità del rimedio, rimedio inteso come cure of wrong (come
cura di un torto) mentre l'interesse protetto,cioè il diritto soggettivo, ne rappresenta soltanto
la conseguenza. Tutto ciò corrisponde ad una concezione che faceva dipendere l'esistenza
del diritto sostanziale, cioè l'esistenza del Right dal rimedio giuridico con il quale lo si
poteva far valere in giudizio e quindi dal Vrit e dal Remedy. Infatti chi per aver subito un
torto voleva ricorrere alla giustizia reale poteva farlo solo se esisteva per quel particolare
torto subito il corrispondente remedy e quindi anche la forma d’azione (la forms of action)
prevista. Infatti solo le forme d’azione legate al remedy per un determinato torto,
prevedevano il diritto di chiamare in giudizio il colpevole tramite un Vrit reale, e quindi
tramite proprio un mandato o ordine esecutivo del Re che era necessario. La chiamata in
giudizio del colpevole, non poteva avvenire se quella forma d’azione non esisteva in quanto
non esisteva il remedy. Dunque alla giustizia delle Corti del re, i sudditi potevano accedere
solo se esisteva un vrit corrispondente alla forma d’azione prevista dal remedy, per un
determinato torto subito e la giustizia della Corte reale che era nata come giurisdizione
d’eccezione era più raffinata e certamente migliore per procedure, per prove e per rimedi di
quella invece amministrata dalle corti locali e dai signori. Era infatti considerato un vero
privilegio ottenere il diritto di accedere alla Corte reale grazie proprio all’esistenza di un vrit
o ordine esecutivo corrispondente alla forma d’azione prevista da un remedy tanto più che
l’importanza dei vriz era moltiplicata proprio per il numero ridotto dei vriz stessi, dato che il
loro sviluppo era stato presto bloccato dai baroni e dagli altri feudatari che temevano di
perdere, per il loro progressivo ampliamento della giurisdizione delle corti reali, i notevoli
proventi che a loro derivavano dall’amministrazione della giustizia. Infatti, venne sancito tra
il Re e i baroni, un vero è proprio compromesso politico-istituzionale con la Magna carta
del 1215, con le Provisions of Oxford del 1258 e con lo Statuted of Westminster II del
1285.Tali provvedimenti impedivano definitivamente alla cancelleria del Re di rilasciare
nuovi vriz, cioè di individuare anche nuovi remedies con le Forms of Action corrispondenti
per azionare le quali si otteneva il corrispondente vrit . Tale facoltà di rilasciare nuovi vriz ,
in base a tali provvedimenti, venne riservata da allora esclusivamente al Parlamento, in
queste ragioni storico-politiche e se vogliamo possiamo definire anche ragioni venali, va
individuata l’origine di una caratteristica peculiare del common law che ammetteva il diritto
solo se esisteva per un particolare torto subito il corrispondente remedy e quindi la Forms of
Action corrispondente prevista dalla legge per quella determinata controversia. Se noi
consideriamo la grande quantità di principi e di regole che si sono accumulati nel tempo per
mezzo appunto delle decisioni dei giudici e grazie a principi e regole che i comparatisti di
solito definiscono come distillati negli interstizi delle procedure e del diritto dei contract ad
esempio della property (della proprietà)e dei torz, ci si potrà agevolmente spiegare la
ragione della disorganicità dei settori chiave dell’ordinamento di common law come
appunto quelli del contract, della property e dei torz. Tanto che riferendosi alle conseguenze
proprio della disorganicità del diritto inglese il celebre giurista Maitland nel 1909 a
Cambridge, affermava “Abbiamo seppellito le Forms of Action ma esse continuano a
governarci dalla tomba”. Solo alla fine del 1800 non vennero più utilizzate le Forms of
Action, infatti esse vennero sostituite dalle Causes of Action con le quali i giuristi rivolsero
la loro attenzione al diritto sostanziale. Dunque se precedentemente una persona poteva
azionare un proprio diritto e quindi poteva intentare un’azione solo inserendo la propria
Causes of Action in una delle forms disponibili, ora invece il concetto di Causes of Action
indica una situazione di fatto, che da diritto ad una persona di ottenere una Remedy in the
Courts, cioè di ottenere un rimedio utilizzabile dinanzi alle Corti.

LA NASCITA DELLA GIURIA

Sotto il regno di Enrico II agli Itinerant Giastisis si sostituirono i Giaggis oppure i

Commissioners of Assays che venivano inviati nelle varie circoscrizioni del regno che erano
dette circuits e venivano ,questi giudici itineranti, praticamente inviati periodicamente su
preciso ordine del sovrano per decidere sia in materia civile che in materia penale. La
competenza di questi Itinerant Giastisis veniva di volta in volta stabilita dalla commission
del sovrano. Gli assays commissioners avevano il potere di convocare 12 testimoni da
interrogare sulla contesa che era in atto, per ottenere da loro un veredictum cioè il verdetto,
nacque cosi la giuria, che doveva pronunciarsi sulla attendibilità del fatto essenzialmente
rilevante e centrale del Pli cioè del procedimento. La giuria doveva dare il proprio issiu dal
latino exitus (il proprio verdetto/esito) che aveva solo due possibili alternative vero o falso,
il compito del common lawyers, cioè degli avvocati, era appunto preparare accuratamente il
pleading, cioè il procedimento di individuazione del fatto giuridicamente più rilevante da
sottoporre alla giuria.

L'ISTITUTO DELL'EQUITY

La giurisdizione di equity nasce in Inghilterra nel medioevo, nella Chancery

Court appunto nella cancelleria, quindi nel medioevo il giudizio davanti alla corte del re,
aveva inizio con l’acquisto da parte dell’attore di un vrit, quindi appunto del mandato di
comparizione emesso dalla cancelleria reale (non era il Re in persona ad emettere questo
vrit) ma come abbiamo visto il numero dei vriz era limitato e cosi era anche limitato il
numero della Forms of Action, quindi delle azioni esperibili da far valere di volta in volta,
quindi molte situazioni restavano completamente prive di tutela giuridica e, come abbiamo
visto, questo era causato dalle pressioni dei baroni che avevano tutto l’interesse a limitare il
numero delle azioni proponibili davanti alla Corte del Re. Lo Statute of Westminster II nel
1285, apportò un rimedio a questa situazione, per cui quando l’ufficio del cancelliere, quindi
la Chancery Court non aveva il vrit per proporre l’azione poteva emettere un emesso per
casi analoghi ad altri casi esistenti, ma se questo non era possibile e il soggetto non riusciva
ad avere accesso alla corte reale e non riusciva ad ottenere giustizia poteva rivolgere una
supplica o petition al Re “Re fonte di giustizia e di grazia”. Il Re interveniva in nome della
coscienza e dell’equità, per moderare le conseguenze del rigore della legge oppure, ad
esempio per imporre una induction, quindi per imporre un determinato comportamento.
Quando le petition, queste suppliche al Re, divennero troppo numerose, il Re delegò il
cancelliere, che era un ecclesiastico ed era un grande ufficiale della corona e quindi delegò
proprio questo cancelliere Lord Chancellor ad esaminare e a decidere le questioni sollevate
dalle varie suppliche. Con il tempo l’attività della cancelleria diede origine ad una vera e
propria giurisdizione, giurisdizione separata da quella delle corti di common law. La
cancelleria interveniva su materie in cui non era possibile azionare il giudizio delle corti di
common law. Oppure ad esesmpio interveniva nelle decisioni di quelle corti che apparivano
chiaramente ingiuste. Nelle corti di common law vengono tutelati i Rights (i diritti) invece
nelle Chancery Court si tutelavano gli interests (gli interessi). Le regole della giurisdizione
delle Chancery Court vennero dette equity o equity rules per indicare proprio i principi di
equità e di coscienza a cui si ispiravano. Vennero originate cosi parallelamente alle Legal
rules, che nascevano invece dalle decisioni di common law, quindi nacquero parallelamente
alle Legal rules, le Equity rules, cioè le regole appunto derivate dalla giurisprudenza delle
equity. La procedura davanti alla Chancery Court era ben diversa da quella delle corti di
common law, infatti, mentre la procedura presso la corte di common law era orale ed era
pubblica e prevedeva anche l’intervento della giuria, invece il procedimento di equity, era
scritto e segreto è applicava norme del diritto romano e norme del diritto canonico. La
sentenza del cancelliere non era un judgement, cosa che invece accadeva nelle corti di
common law,ma era un decree, un decreto. Nel 1500 il dissidio tra Enrico VIII e il Papa,
portò alla nomina di un cancelliere laico e quindi non più ecclesiastico. La competizione tra
la giurisprudenza di equity e le Corti di common law, o meglio tra due mondi opposti di
amministrate la giustizia, nel 1600 portò ad un grave conflitto che fu parallelo al conflitto
tra il potere del Re e il Parlamento. Il conflitto divenne più aspro quando coinvolse nel 1600
il cancelliere Ellesmer e anche Sir Edward Coke (il Lord Cif quindi il Lord Cif of jiustisis of
England, ed era anche membro della High Court). Ellesmer il Lord Cancellor, infatti, prese
ad interferire sempre più spesso con le Corti regie, dette ora Corti di common law, è
attraverso le injunction riapri centinaia di casi giudicati dalle Corti. Coke trovava questo
atteggiamento illecito e intollerabile è operava nelle analoghe ritorsioni nei confronti delle
controversie giudicate dall’equity. Il conflitto tra equity e common law ebbe termine, e se
l’equity ebbe riconosciuta la prevalenza sulle Corti di common law (quindi prevalse l’equity
sulle corti di common law), fu presa però la decisione di sottoporre la stessa giurisdizione di
equity al controllo dell’ House of Lords (quindi la decisione dell’equity prevaleva su quella
di common law però era necessario effettuare questo controllo appunto da parte dell’ House
of Lords). Le due giurisdizioni quella dell’equity e quella di common law continuarono a
convivere parallelamente fino ai judicature acts del 1873 e del 1875, con i quali la
giurisdizione di equity fu soppressa e fu assorbita dalla giurisdizione di common law
ordinaria e quindi possiamo dire che si fusero. Oggi common law ed equity sono applicate
dagli stessi giudici, però mentre le parti possono invocare solo i common law remedies,
quindi i rimedi previsti dal common law, invece gli Equitable remedies, i rimedi stabiliti
dall’equity, sono concessi solo a discrezione del giudice.