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La Protezione Dei Dati Personali e Il Danno Non Patrimoniale PDF
La Protezione Dei Dati Personali e Il Danno Non Patrimoniale PDF
La Protezione Dei Dati Personali e Il Danno Non Patrimoniale PDF
G. RAMACCIONI
GIULIO RAMACCIONI
LA PROTEZIONE
DEI DATI PERSONALI
ISBN
JOVENE
Saggi
18
Pubblicazioni della
Saggi
1. LUCIO FRANCARIO, Danni ambientali e tutela civile.
2. ALESSANDRO GARILLI, Le categorie dei prestatori di lavoro.
3. GIUSEPPE GRISI, L’obbligo precontrattuale di informazione.
4. PAOLO MOROZZO DELLA ROCCA, Responsabilità civile e minore età.
5. GIUSEPPA PALMERI, Diritti senza poteri. La condizione giuridica dei minori.
6. GIOVANNI MARINI, Promessa ed affidamento nel diritto dei contratti.
7. MASSIMILIANO ATELLI, Il diritto alla tranquillità individuale. Dalla rete internet
al ‘door to door’.
8. GIUSEPPINA PISCIOTTA, Scambio di beni di consumo e modelli codicistici di prote-
zione dell’acquirente.
9. ROBERTO NATOLI, L’abuso di dipendenza economica. Il contratto e il mercato.
10. GIUSEPPE LIOTTA, Attività sportive e responsabilità dell’organizzatore.
11. ENRICO CAMILLERI, Contratti a valle, rimedi civilistici e disciplina della concorrenza.
12. LARA MODICA, Profili giuridici del sovraindebitamento.
13. ROBERTO SENIGAGLIA, Status filiationis e dimensione relazionale dei rapporti di
famiglia.
14. TOMMASO MARIA UBERTAZZI, Gli accordi per i risanamenti delle imprese in crisi:
profili civilistici.
15. TOMMASO MARIA UBERTAZZI, I controlli bancari nei risanamenti d’impresa: profili
di responsabilità civile.
16. GIUSEPPE WERTHER ROMAGNO, Modus e tutela del legittimario.
17. GIANGABRIELE AGRIFOGLIO, Il gioco e la scommessa. Tra ordinamento sportivo e
pubblici poteri.
18. GIULIO RAMACCIONI, La protezione dei dati personali e il danno non patrimoniale.
Studio sulla tutela della persona nella prospettiva risarcitoria.
Strumenti
1. AA.VV., Processo e tecniche di attuazione dei diritti,
a cura di SALVATORE MAZZAMUTO.
2. AA.VV., Concordato e legge matrimoniale,
a cura di SALVATORE BORDONALI e ANTONIO PALAZZO .
3. AA.VV., Lettere di diritto sindacale,
a cura di MASSIMO D’ANTONA.
4. AA.VV., Impresa agricola e impresa commerciale: le ragioni di una distinzione,
a cura di SALVATORE MAZZAMUTO.
5. AA.VV., Lo Statuto dei lavoratori (1970-1990),
a cura di ALESSANDRO GARILLI e SALVATORE MAZZAMUTO.
6. AA.VV., L’intermediazione mobiliare,
a cura di SALVATORE MAZZAMUTO e GIUSEPPE TERRANOVA.
7. AA.VV., Stare insieme. I regimi giuridici della convivenza tra status e contratto,
a cura di FRANCO GRILLINI e MARIA ROSARIA MARELLA.
Il presente volume è stato sottoposto a previa e positiva valutazione nella modalità di
referaggio peer-review doppio e anonimo.
GIULIO RAMACCIONI
LA PROTEZIONE
DEI DATI PERSONALI
E IL DANNO
NON PATRIMONIALE
STUDIO SULLA TUTELA DELLA PERSONA
NELLA PROSPETTIVA RISARCITORIA
© Copyright 2017
ISBN 978-88-243-2500-4
JOVENE EDITORE
Via Mezzocannone 109
80134 NAPOLI - ITALIA
Tel. (+39) 081 552 10 19
Fax (+39) 081 552 06 87
website: www.jovene.it
email: info@jovene.it
Printed in Italy
Stampato in Italia
A Benedetta,
che non mi ha fatto mai venir meno il suo
incoraggiamento sebbene non le abbia
risparmiato i dubbi e le ansie che hanno
accompagnato questo lavoro.
INDICE
INTRODUZIONE
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY
1. Dall’Orecchio di Dionisio a Facebook di Mark Zuckerberg! ........ p. 1
2. L’analisi dei problemi e le novità rappresentate da Internet of
Things e Chatbot ............................................................................... » 12
3. Piano della ricerca ............................................................................ » 23
PARTE PRIMA
IL DIRITTO ALLA PRIVACY
DALLE ORIGINI ALLA SITUAZIONE ATTUALE
CAPITOLO PRIMO
LA PERSONA COME PROBLEMA GIURIDICO
1. Premessa ............................................................................................ » 39
2. Il problema della persona nella dottrina giuridica ......................... » 41
3. Le teorie ‹‹monista›› e ‹‹pluralista›› dei diritti della personalità ... » 50
4. (Segue). La lettura non uniforme da parte della giurisprudenza ... » 52
5. Lo studio di Giampiccolo ................................................................ » 55
6. (Segue). Il dibattito successivo ......................................................... » 58
CAPITOLO SECONDO
L’APERTURA DI UNA NUOVA FRONTIERA:
IL DIRITTO ALLA PRIVACY
1. Premessa ............................................................................................ » 63
2. Alle origini del concetto ................................................................... » 63
CAPITOLO TERZO
DAL DIRITTO ALLA PRIVACY
ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI
1. La prima metà del Novecento ......................................................... » 69
X INDICE
CAPITOLO QUARTO
L’ORIZZONTE EUROPEO
1. L’evoluzione legislativa in Europa ..................................................... » 91
1.2. Il Regolamento europeo (UE) n. 679/2016, ‹‹relativo alla
protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento
dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati
e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale
sulla protezione dei dati)›› ...................................................... » 98
2. Il diritto alla privacy e la giurisprudenza delle Corti europee ........ » 101
2.1. I primi significativi interventi della Corte di Giustizia UE tra
la fine del secolo scorso e l’inizio degli anni Duemila ........... » 102
2.2. Gli orientamenti attuali della Corte di Giustizia UE e il les-
sico dei diritti fondamentali .................................................... » 106
2.2.1. Corte di Giustizia UE 8.4.2014, cause C-293/12 e
C-594/12 ....................................................................... » 107
2.2.2. Corte di Giustizia UE 6.10.2015, causa C-362/14 ..... » 111
2.2.3. Corte di Giustizia UE 19.10.16, causa C-582/14 ....... » 112
2.2.4. Corte di Giustizia 21.12.2016, cause riunite C-203/15
e C-698/15 .................................................................... » 114
2.2.5. Corte di Giustizia UE 9.3.2017, causa C-398/15 ....... » 115
2.2.6. Corte di Giustizia UE 26.7.2017, parere 1/15 ............ » 118
2.3. L’ampio margine di apprezzamento della Corte e la debo-
lezza della decisione politica ................................................... » 121
2.4. L’influenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nella
elaborazione del diritto alla privacy ........................................ » 122
2.4.1. La tutela della privacy… .............................................. » 124
2.4.2. … dell’immagine di una persona (fra libertà di espres-
sione, di informazione e di stampa) … ....................... » 126
2.4.3 … e la tutela del lavoratore ......................................... » 130
2.5. L’attivismo giudiziario di Strasburgo e i diversi volti della
privacy ....................................................................................... » 132
3. Conclusioni e alcuni profili problematici ........................................ » 134
INDICE XI
CAPITOLO QUINTO
Il DIRITTO ALLA PRIVACY
COME DIRITTO DELLA PERSONALITA’
1. Privacy e diritti della personalità ...................................................... p. 137
2. La prima generazione ....................................................................... » 138
3. La seconda generazione .................................................................... » 139
4. La terza generazione ......................................................................... » 140
PARTE SECONDA
IL TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI,
LA RESPONSABILITÀ CIVILE
E IL RISARCIMENTO DEL DANNO NON PATRIMONIALE
1. Premessa: alcune necessarie precisazioni ........................................ » 147
2. Impostazione dell’indagine ............................................................... » 148
CAPITOLO SESTO
LA DISCIPLINA NORMATIVA
E I MODELLI DI TUTELA PROSPETTABILI
1. L’ambito applicativo del Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n.
196 ..................................................................................................... » 157
2. L’ottica della tutela ........................................................................... » 159
CAPITOLO SETTIMO
IL DANNO NON PATRIMONIALE
DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI
SEZIONE PRIMA
INTRODUZIONE
7. I limiti del rimedio risarcitorio nella vicenda del danno alla per-
sona e, in particolare, nella disciplina del trattamento dei dati
personali ............................................................................................ p. 185
SEZIONE SECONDA
IL D.LGS. 30 GIUGNO 2003, N. 196
E IL CONTESTO SISTEMATICO DI RIFERIMENTO
CAPITOLO OTTAVO
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE
nitense che si occupa di tecnologia e informatica), Michael Arrington, può essere letta
in inglese <https://readwrite.com/2010/01/09/facebooks_zuckerberg_says_the_ age_of_
privacy_is_ov/> (ultimo accesso effettuato l’8.9.2017), in italiano si può trovare un
riassunto dell’intervista nel sito <http://www.corriere.it/scienze/10_gennaio_11/finita-
era-privacy-internet_e8a18cf0-febe-11de-a5d5-00144f02aabe.shtml> (ultimo accesso ef-
4 INTRODUZIONE
mondo per valore azionario sono cambiate tutte, tranne una: Microsoft. Exxon Mobil,
General Electric, Citigroup e Shell Oil non sono più al vertice della classifica, sostituite
da Apple, Alfhabet (la società madre di Google), Amazon e Facebook. Come si vede, è
cambiata radicalmente la classifica: al posto dei giganti dell’energia e della finanza, ora
ci sono soltanto i colossi dell’informatica, ognuno dei quali domina il proprio settore.
Qualche numero può aiutarci a capire ancora meglio le dimensioni del fenomeno:
Google ha una quota di mercato dell’88 per cento nel search advertising (pubblicità sui
motori di ricerca), Facebook (con le sue controllate Instagram, WhatsApp e Messenger)
possiede il 77 per cento del traffico dei social network su dispositivi mobili e Amazon
ha una quota del 74 per cento nel mercato dell’e-book (i dati sono ripresi dal quoti-
diano La Repubblica del 23.7.2017). In termini economici classici tutte e tre sono dei
monopoli. Questa circostanza è particolarmente significativa e ricca di implicazioni an-
che per i problemi che può determinare alla democrazia. Basta, infatti, ricordare, il la-
voro di L.D. BRANDEIS (The Curse of Bigness: Miscellaneous papers of Louis D. Bran-
deis, New York, 1934). «La maledizione di essere grandi» come concetto di carattere
generale che doveva caratterizzare gli interventi del governo nell’economia, fu propo-
sto da Brandeis al Presidente W. Wilson, quando ne era consigliere e prima che lo
stesso lo nominasse alla Corte Suprema. Brandeis voleva eliminare i monopoli perché,
come poi ha scritto il suo biografo Melvin Urofsky (Louis D. Brandeis. A Life, New
York, 2009), «in una società democratica l’esistenza di grandi centri di potere privati è
pericolosa per la vitalità di un popolo libero». Se guardiamo alla condotta tenuta dai
maggiori istituti di credito durante la crisi finanziaria del 2008 o al ruolo che Facebook
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 5
nostra vita diventa via via più controllata nel moltiplicarsi di dati
e di reti personali, attraverso social network e sistemi automatiz-
zati che registrano le nostre attività sociali, economiche e cultu-
rali. I dati di tutti i nostri movimenti e azioni on e off-line ven-
gono continuamente archiviati nelle banche dati del mondo.
Siamo diventati completamente trasparenti e molto meno indi-
pendenti8.
Sarà bene, allora, tenere a mente l’ammonimento di due
grandi filosofi, Horkheimer e Adorno: «Ma la terra interamente
illuminata splende all’insegna di trionfale sventura». L’afferma-
zione – riferita specificamente allo sforzo teoretico proprio del-
l’illuminismo, che veniva profondamente criticato, può però
avere anche una valenza generale e di grande rilevanza per il mo-
mento storico attuale – deve essere accolta come un prezioso ac-
corgimento metodologico: un invito a non fidarsi di un vocabo-
lario che attualmente utilizza spesso il concetto di trasparenza
quasi come un ‘mito’, apparentemente fisso e immobile, quando,
invece, sotto quella corteccia illusoria nasconde problematiche di
vasta portata e che incidono sulla vita di tutti noi.
Al tempo dei big data basta, infatti, sviluppare un pro-
gramma che sceglie configurazioni di dati pertinenti, per estrarre
un’informazione che può servire a chiunque e per i fini più di-
sparati, tanto che un noto sociologo e teorico della comunica-
e Google svolgono nel business delle fake news, capiamo bene quanta ragione c’era
nelle parole di Brandeis. Come è noto Brandeis, unitamente a S.D. Warren, fu deter-
minate anche nella configurazione della privacy come diritto (questo aspetto sarò am-
piamente analizzato, infra, parte I, cap. II).
8 Cfr. M. HORKHEIMER - T.W. ADORNO, Dialettica dell’illuminismo, Torino 1997,
12. Quest’opera – scritta negli anni fra il ’42 e il ’44 e pubblicata nel 1947 ad Amster-
dam – criticava l’illuminismo, visto «nel senso più ampio di pensiero in continuo pro-
gresso», nella sua volontà di perseguire «sempre l’obiettivo di togliere agli uomini la
paura e di renderli padroni». Gli A. vedevano, invece, l’uomo sempre più asservito da
poteri che lo sovrastano e che egli non può controllare, tanto che la sua convinzione di
poter dominare la natura si tramuta nel proprio contrario. Proprio per la sua attualità,
il tema della trasparenza è stato recentemente oggetto di una approfondita analisi da
parte di V. PINTO, Trasparenza. Una tirannia della luce, in Genealogia del presente. Les-
sico politico per tempi interessanti, F. ZAPPINO - L. COCCOLI - M. TABACCHINI (a cura di),
Milano, 2014, 213 ss.
6 INTRODUZIONE
non si sono i soldi. O meglio, non ci sono solo queste cose. C’è, invece, una società
americana, la Cambridge Analytica che apre il proprio sito internet <https://cambrid-
geanalytica.org/ > (ultima visita del 6.9.2017), con un eloquente, quanto inquietante
«Data drives all we do». Questa, infatti, è una azienda di analisi statistica che: a) gesti-
sce una quantità abnorme di informazioni; b) genera molto velocemente i dati che le
servono (ciò significa effettuare analisi e statistiche in tempo reale); c) raccoglie certe
tipologie di informazioni e non altre, tutte caratterizzate da un’altissima attendibilità.
In questo modo, attraverso speciali algoritmi, è in grado di conoscere i pensieri, le
idee, le opinioni della gente attraverso i ‘mi piace’ lasciati su un social o alle risposte a
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 7
lità di Garante per la protezione dei dati personali, nel corso della Conferenza inter-
nazionale «Internet e Privacy: quali regole?», svoltasi a Roma l’8 e il 9 maggio 1998,
nel corso della quale sono state affrontate le diverse questioni relative alla tutela dei
dati personali in ambito telematico. In alcuni passaggi Rodotà ci ammonisce sui peri-
coli determinati da internet al processo democratico, quasi preconizzando quello che
sarebbe accaduto quasi venti anni dopo, per l’elezione del 45° Presidente degli Stati
Uniti (v., supra, nota 10): «Naturalmente le tentazioni di utilizzare queste tecnologie, in
modo non da arricchire, ma da impoverire i processi democratici è molto forte. Prima
ancora dell’avvento di Internet si è molto discusso delle potenzialità delle tecnologie
elettroniche per costruire la città democratica per eccellenza. I referendum elettronici
sembravano il non plus ultra della democrazia. Abbiamo poi visto come essi possano
diventare null’altro che la via alla manipolazione della partecipazione politica, il pas-
saggio da una democrazia dei cittadini a una democrazia del plebiscito, in cui i citta-
dini saranno magari nevroticamente chiamati a votare tutti i giorni, ma esclusi dai pro-
cessi di elaborazione politica. (…) Questo è il punto su cui dobbiamo discutere: più
che moltiplicare le possibilità di intervenire, quasi che la democrazia fosse un ininter-
rotto sondaggio solo nel momento finale della decisione. (…) Stiamo discutendo sicu-
ramente di dati molto concreti, ma stiamo anche disegnando o ci stiamo interrogando
intorno al futuro della cittadinanza democratica» (la relazione introduttiva, dal titolo
«Libertà, opportunità, democrazia, informazione», si può leggere in Garante per la
protezione dei dati personali, Internet e Privacy: quali regole, Atti del Convegno svoltosi
a Roma l’8 e il 9 maggio 1998, supplemento n. 1 al bollettino n. 5, 8 ss.).
12 Anche nel senso di una rinnovata funzione educativa del diritto e della op-
in un articolo apparso sul quotidiano La Repubblica del 28.6.2017, nelle pagine dedi-
cate alla cultura.
14 H.M. McLhuan è stato un noto sociologo e filosofo canadese che ha indagato
in modo gli effetti prodotti dalla comunicazione sia sulla società nel suo complesso sia
sui comportamenti dei singoli. Giungendo così ad interpretazioni innovative e attua-
lissime circa l’ipotesi secondo cui il mezzo tecnologico, che determina i caratteri strut-
turali della comunicazione, produce effetti pervasivi sull’immaginario collettivo, indi-
pendentemente dai contenuti dell’informazione di volta in volta veicolata. Di qui le
sue celebri tesi secondo cui «il medium è il messaggio» ed anche «una volta che ab-
biamo consegnato i nostri sensi e i nostri sistemi nervosi alle manipolazioni di coloro
che cercano di trarre profitti prendendo in affitto i nostri occhi, le orecchie e i nervi,
in realtà non abbiamo più diritti. Cedere occhi, orecchie e nervi a interessi commer-
ciali è come consegnare il linguaggio comune a un’azienda privata o dare in monopo-
lio a una società l’atmosfera terrestre» (H.M. MCLHUAN, Gli strumenti del comunicare,
Milano, 2008).
15 D. WEINBERGER, La stanza intelligente. La conoscenza come proprietà della rete,
Torino, 2012.
16 L. FLORIDI, La quarta rivoluzione. Come l’infosfera sta trasformando il mondo,
Milano, 2017.
10 INTRODUZIONE
sul quotidiano La Repubblica del 27.11.2014, in cui, a sostegno delle proprie tesi, ci
informa in merito alle iniziative avviate in tal senso: «Il “padre” della Rete, Tim Ber-
ners-Lee, sta lavorando proprio intorno a una Magna Carta per Internet. E una com-
missione istituita dalla Presidente della Camera dei deputati ha elaborato una Dichia-
razione dei diritti di Internet, per la quale è aperta una consultazione, e che ha una ca-
ratteristica che la differenzia da tutte le altre iniziative in materia (il Berkman Center
di Harvard ne aveva contate 87): siamo di fronte a un testo nato in una sede istituzio-
nale e che, proprio per questa sua natura, sta destando grande interesse al di là dei no-
stri confini», concludendo con una constatazione (che probabilmente è anche un au-
spicio), «Uno spazio costituzionale, dunque, si è aperto». Si tenga anche conto di un
altro significativo aspetto: recentemente la Cassazione penale, con sentenza n. 37596
del 12.9.2014 (in Giurisprudenza cost., 2014, 5, 4104), ha definito Facebook un «luogo
aperto al pubblico». Il dato è ampiamente confermato anche da Cass. pen., 8.6.2015,
n. 24431 (in Foro it., 2015, 12, II, 691), in cui si afferma che «l’utilizzo di facebook in-
tegra una delle modalità attraverso le quali gruppi di soggetti socializzano le rispettive
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 11
legio della centralità. Il secondo (Darwin) abbattè il piedistallo biologico su cui ci era-
vamo sistemati, mettendo in luce come tutte le specie viventi si siano evolute nel
tempo da progenitori comuni attraverso la selezione naturale. Il terzo (Freud) tolse al-
l’uomo anche la certezza di essere al centro della propria vita mentale, facendo a pezzi
gli antichi stereotipi di mente e personalità: grazie a Freud sappiamo, infatti, che l’in-
conscio è una parte rilevantissima del nostro io.
22 Col termine infosfera, nella filosofia dell’informazione, si intende la globalità
dello spazio delle informazioni. Pertanto in essa vi si include sia il cyberspazio (inter-
net, telecomunicazioni digitali, ecc.), sia i mass media classici.
23 Nel senso che siamo passati dalla registrazione e comunicazione alla processa-
zione delle informazioni. La connessione tra benessere e ICT (Information and Com-
munication Technologies) è diventata una ‘dipendenza’: oggi le società avanzate vivono
e prosperano solo grazie alle strutture informazionali che le sostengono. È per questo
che possono esser soggette a cyberattack. Ecco che allora dobbiamo parlare di una sto-
ria ancora ‘più storica’ della storia stessa: siamo passati dalla storia all’iperstoria.
12 INTRODUZIONE
Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Genova, Anno XII (1973), fa-
scicolo I, 1 ss.
25 BETTY EDWARDS, Il nuovo disegnare con la parte destra del cervello, XVII ed.,
cerca del 2014, condotta dal World Economic Forum e curata dalla prof.ssa Farida Vis
dell’Università di Sheffield, tra i dieci pericoli maggiori del nostro tempo c’è la «diffu-
sione di false notizie», capaci di disorientare il dibattito politico dai temi reali, la Borsa
e i mercati dall’economia reale.
28 PHILIP K. DICK, Rapporto di minoranza e altri racconti, Roma, 2004. In questo
bel libro, L’A. preconizza un futuro in cui l’uomo confonde i propri simili con esseri
14 INTRODUZIONE
artificiali ai quali lui stesso a contribuito a dar vita, creature capaci di scegliere la pro-
pria strada, emancipate da ogni dominio, tuttavia inconsapevoli dei limiti che una na-
tura troppo simile a quella umana può generare, ostacolando di fatto una evoluzione
diversa da quella già intrapresa da altri. I personaggi creati dall’A. restano spesso so-
spesi tra livelli di realtà che si fondono tra loro, relegando la coscienza di sé in un
limbo profondo e trasmettendo al lettore un impalpabile dubbio circa il significato
stesso di realtà. L’universo dickiano – che presenta analogie con quanto evidenziato da
Kafka nel racconto intitolato Nella colonia penale – si basa in larga parte sul concetto
di umanità ‘eterodiretta’: tema di interesse per il giurista, quando le ‘meraviglie’ della
tecnica possono prendere direzioni incontrollate ed incontrollabili. Nella finzione, in-
fatti, quello che poteva sembrare un modello perfetto di efficienza giuridica penale si
trasformerà in un ‘incubo’ in cui verrà gettato il protagonista della vicenda.
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 15
privacy, si rinvia, infra, alla parte II, cap. VIII, in part., paragrafo 7.
16 INTRODUZIONE
molanti spunti di analisi, apparso sul n. 34 del settimanale L’Espresso del 20.8.2017,
alle pp. 11 ss.: servono «a ottimizzare le nostre abitudini e la nostra salute (…) A par-
tire dalle funzioni corporee di base, che dopo millenni di esistenza umana sembrano
improvvisamente necessitare di supporti tecnologici per perpetuarsi». Per esempio:
a) Hydrate Spank, la bottiglia ‘intelligente’, che per soli 47 dollari traccia il nostro con-
sumo d’acqua e brilla per assicurarci che non dimenticheremo di berla; b) oppure il
tema del mangiare, che secondo la startup da oltre 75 milioni di dollari Soylent, rap-
presenta sempre un problema non facile e necessita, pertanto, di una polvere o bar-
retta che riassuma in un unico composto l’intero apporto di sostanze nutritive di cui
ha bisogno il corpo umano (poco importa che diversi esperti dubitino dell’evidenza
scientifica dell’affermazione, o che alcuni consumatori abbiano prodotto getti di vo-
mito dopo averne ingerito la versione 1.6: si perché il cibo ha gli ‘aggiornamenti’,
come un software qualunque e realizza, secondo il ‘geniale’ marketing aziendale,
l’obiettivo ‘serafico’ di estendere l’accesso alla nutrizione di qualità attraverso l’inno-
vazione del cibo, fornendo peraltro anche un milione di pasti a bisognosi negli Stati
Uniti e nel mondo); c) la startup MySmalt propone, invece, la caffettiera che si accende
da sola quando ci svegliamo o, meglio ancora, che sa che qualità di caffè vogliamo ogni
giorno della settimana; d) oppure Toasteroid, il tostapane connesso che ha raccolto
quasi 190 mila dollari dal pubblico in rete e che, consentendo di scaldare la superficie
del pane con brevi messaggi scritti via app e condivisibili con chiunque possegga il
device, avrebbe – secondo l’azienda produttrice – addirittura «reinventato il modo in
cui relazionarsi con la famiglia e gli amici»; e) la forchetta intelligente HapiFork: per
soli 65 dollari, comincerà a vibrare per ricordarci che stiamo mangiando troppo; f ) o
ancora, possiamo utilizzare la cintura smart BeltyGoodVibes della francese Emiota che
si attiva per segnalarci un eventuale eccesso di appetito. Come è evidente, si tratta di
strumenti – in perfetta sintonia con il nuovo motto di Facebook, o con la filosofia
aziendale di Airbnb – tesi ad ‘avvicinare’ il mondo. Ovviamente, è molto difficile tro-
vare, tra le mirabolanti vision dei nuovi piazzisti dell’iperconnesso, analisi delle conse-
guenze di un simile mondo, in cui ogni nostro singolo gesto diventa tracciabile, archi-
viabile e sfruttabile per costruire offerte pubblicitarie personalizzate, o giudizi da dare
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 17
in pasto agli algoritmi che sempre più regolano affidabilità creditizia, tassi assicurativi,
adeguatezza a un posto di lavoro.
32 Si utilizza tale termine in riferimento al fatto che il progresso tecnologico e
scientifico, nel porre sul tappeto nuovi e complessi problemi giuridici, mette a seria
prova le ‘certezze’ del codice civile e le categorie concettuali intorno alle quali si è da
sempre mosso il giurista.
33 Non tento, in questa sede, una ricostruzione delle vicende complesse e ric-
chissime che hanno riguardato la origine e la evoluzione della categoria dei diritti della
personalità. Per tutto questo e per dare conto dell’intenso dibattito dottrinario giuri-
sprudenziale v., infra, parte I, capitoli I e V.
18 INTRODUZIONE
ferma nella sua completezza con l’avvento dello Stato moderno e inizia a profilarsi in
campo medico ove ai controlli sanitari di malattie ed epidemie si aggiungono, succes-
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 19
ineliminabile della società della dignità. Non bisogna mai perdere la memoria – e la
lotta attuale al terrorismo è lì a ricordarcelo – di quel che è avvenuto nei regimi totali-
tari, dove violazioni profonde dei diritti fondamentali sono state possibili proprio gra-
zie a massicce raccolte di informazioni che hanno consentito un controllo continuo,
capillare e oppressivo della stessa vita quotidiana.
20 INTRODUZIONE
vato era stato evidenziato in Italia da S. RODOTÀ, Elaboratori elettronici e controllo so-
ciale, cit. e V. FROSINI, Privatezza, contratti elettronici, banche dati, in Ann. Enc. scienza
tecn., Milano, 1974, 396 ss.; v. inoltre Privacy e banche dati, N. MATTEUCCI (a cura di),
Bologna, 1981, ed ivi i saggi di S. RODOTÀ e M.G. LOSANO ed altri. Di questa esigenza
si era fatta portatrice anche la Convenzione di Strasburgo del 28 gennaio 1981, ratifi-
cata dalla L. del 21 febbraio 1989, n. 98, sulla protezione della persona rispetto al trat-
tamento automatizzato di dati.
40 Un commento ampio e dettagliato che offre davvero moltissimi spunti di ri-
flessione e che ha costituito per chi scrive una solido basamento da cui partire per af-
22 INTRODUZIONE
frontare l’analisi condotta con il presente studio, è rappresentato dal recente lavoro di
di G. MARINI, Diritto alla privacy, in Commentario del Codice Civile, E. GABRIELLI (di-
retto da), parte dedicata a delle Persone (Leggi collegate), A. BARBA - S. PAGLIANTINI (a
cura di), Torino, 2013, 200 ss.
41 Entrato in vigore il 24.5.2016 e diventerà direttamente applicabile in tutti gli
entro il 6.5.2018.
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 23
44 Entrata in vigore in data 8.8.2016 e che dovrà essere recepita dalle leggi na-
zionali entro il 9.5.2018.
45 Nell’analizzare la materia della privacy si adotterà, in modo prevalente, un ap-
proccio storico, volto ad analizzare l’origine del concetto e la sua evoluzione nel
tempo. Questo metodo sarà utile, fin dalla elaborazione dell’indice, per cercare di con-
ferire al lavoro monografico una struttura lineare e ordinata, e ciò anche in considera-
zione della complessità e varietà delle tematiche trattate. Un siffatto modo di affron-
tare questa ricerca non deve però trarre in inganno. Bisogna, infatti, sempre tenere in
considerazione la preziosa indicazione metodologica offerta da M. FOCAULT [cfr., in
part., Nietzsche, la généalogie, l’histoire, hommage à Jean Hyppolite, Paris, P.U.F., coll.
«Épiméthée», 1971, trad. it. Nietzsche, la genealogia, la storia, pubblicato in italiano
per la prima volta in ID., Microfisica del potere. Interventi politici, A. FONTANA - P. PA-
SQUINO (a cura di), Torino, 1977, 29-54; ora anche in Il discorso, la storia, la verità.
Interventi 1969-1984, Torino, 2001], secondo cui gli eventi della storia sono spesso
determinati da scosse, da sorprese, da astuzie, da vacillanti vittorie o sconfitte mal di-
gerite, che non rendono lineare il percorso, ma lo rendono ricco di fratture e discon-
24 INTRODUZIONE
tinuità. Se ben guardiamo, però, l’irriducibilità del molteplice sotto categorie astratte
e, quindi, in un ‘sistema’, rappresenta, seppur in un diverso ambito, l’impianto meto-
dologico di due delle più note opere di Kafka: Il Processo e Il Castello. Per Kafka, in-
fatti, non vi è un ‘sistema’, ma innumerevoli percorsi, ciascuno caratterizzato da illimi-
tate e imprevedibili possibilità esegetiche. Non vi è, insomma, un principio unitario
che possa ricomprendere il tutto, non vi è un ‘contesto’ (Il tema è approfondito, con
spunti di grande interesse e non solo legati all’opera Kafkiana, da M. CACCIARI in Icone
della legge, IV ed., Milano, 2002).
46 Le problematiche determinate dal linguaggio utilizzato dal legislatore sono
state uno dei temi al centro del seminario tenuto a Bologna il 16 dicembre 2016, su
«L’involuzione del linguaggio giuridico», le cui relazioni e i contributi suscitati dal di-
battito sono stati raccolti nella Riv. trim. dir. proc. civ. n. 2/2017. In riferimento al pro-
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 25
blema più specifico del linguaggio del legislatore, si rinvia, nello stesso numero della
rivista, alle relazioni di N. LIPARI, Considerazioni introduttive, 393 ss.; R. GUASTINI,
Ignorantia juris, 399 ss.; G. ALPA, Il linguaggio omissivo del legislatore, 415 ss.
47 Con ciò verificando come intorno al problema costituito dalla incertezza sul
fatto che la categoria del diritto soggettivo costituisca o meno la forma di rilevanza de-
gli interessi personalistici, è condensata la logica che presiede ai limiti ed alle forme
della tutela della persona umana.
26 INTRODUZIONE
48 C. SALVI, Teologie della proprietà privata. Dai miti delle origini ai nuovi dei
della finanza, Catanzaro, 2017, 9-10.
49 R.A. POSNER, Orwell Versus Huxley: Economics, Technology, Privacy, and Sa-
profilo, la formula ‘privacy’ sia un misnomer non scevro da insidie: v. ad es. D.R. OR-
TIZ, Privacy, Autonomy and Consens, 12 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 91, 91 (1989): «the
term ‘privacy’ itself is a misnomer because privacy addresses not secrecy, but the scope
and limits of individual autonomy».
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 27
timo, in un articolo apparso sul quotidiano La Repubblica del 28.6.2017, nelle pagine
dedicate alla cultura. Per avere una visione più ampia del pensiero del noto sociologo,
si può fare riferimento al recente saggio dal titolo Condivisione on line e off line, con-
tenuto nel libro di M. AGNOLETTI - L. BOELLA - D. DE KERCKHOVE - I. DIAMANTI - J.
DIAMOND - A. MORO - G. RIZZOLATTI - L. ZOJA, Un mondo condiviso, Roma-Bari, 2016.
55 C.S. YOO, Cloud Computing: Architectural and Policy Implications (2011), di-
zations of Law and Legal Thought: 1850-2000, in D.M. TRUBEK - A. SANTOS (eds.), The
30 INTRODUZIONE
sta in gioco nel diritto privato, in Riv. italiana per le scienze giuridiche, 2016, 7, 146. In
riferimento alla questione della tutela e protezione di beni e valori comuni, non idonei
ad essere considerati soltanto a livello esclusivamente individuale (come la salute, l’am-
biente, la sicurezza dei prodotti, la privacy), non dobbiamo dimenticare la lezione che
ci proviene da un grande giurista quale Mauro Cappelletti (è quasi superfluo sottoli-
neare che i volumi di Cappelletti hanno ricevuto ampia circolazione in varie lingue e
in varie parti del mondo. A titolo esemplificativo si pensi che Il controllo giudiziario di
costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, pubblicato nel 1968 per i tipi di Giuf-
frè, Milano, e prima ancora in Spagna nel 1966, e poi in inglese nel 1971 e anche in te-
desco, portoghese e giapponese. Anche, per fare un altro esempio, il volume La giuri-
sdizione costituzionale della libertà, Milano, 1955, fu presto pubblicato in lingua spa-
gnola, La jurisdicción constitucional de la libertad, Messico, 1961; L.M. DIEZ PICAZO -
P. DE LEON, Tribunal constitucional y poder judicial, in Actas de las XV jornadas de la
Asociatión de Letrados del Tribunal constitucional, Madrid, 2010). Nella sua visione do-
vevano essere collettività sempre più ampie a rivendicare la legittimazione a difesa de-
gli interessi superindividuali e diffusi collegati a quei beni. Questo percorso portava,
nel pensiero di Cappelletti, alla rivalutazione del carattere collettivo degli interessi in
gioco ed alla valorizzazione della loro dimensione ultraindividuale (per un ulteriore
approfondimento dell’opera lungimirante di Cappelletti e per verificare, sul campo, la
sua grande attualità, si rimanda a saggio di G. MARINI, L’eredità di Mauro Cappelletti
ed il «nuovo» stile italiano, in Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, Na-
poli, vol. VII, 2016, 263 ss.).
60 Tale termine viene utilizzato, in questo lavoro, nel senso di reale consistenza
di qualcosa.
61 Come è noto, si tratta di una tecnica di argomentazione giuridica che mette in
evidenza gli interessi sottesi alle norme che si applicano e alle decisioni prese. È un ap-
proccio utilizzato dalle corti di tutto il mondo, cui sono dati nomi diversi: i giudici di
common law ricorrono all’opera di bilanciamento degli interessi contrapposti (balan-
cing of conflicting considerations), mentre quelli di civil law utilizzano il giudizio di
proporzionalità. L’esito di tutto ciò è la produzione di regole compromissorie che non
esprimono un chiaro intento sociale. In riferimento all’utilizzo di tale tecnica da parte
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 31
della Corte cost., si rinvia al recente saggio di N. LIPARI, Personalità e dignità nella giu-
risprudenza costituzionale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2017, 3, in part., paragrafi 1 e 2
e, più ampiamente, sulle novità del costituzionalismo demoscratico del Novecento, si
v. P. GROSSI, L’invenzione del diritto, Roma-Bari, 2017. Dello stesso A., in riferimento
al tema complesso della attività interpretativa del giudice, molto interessante è il sag-
gio, La invenzione del diritto: a proposito della funzione dei giudici, in Riv. trim. dir. e
proc. civ., 2017, 3, 831 ss.
62 In relazione alla questione della tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, con
terizzata dalla tendenza delle corti a esprimersi attraverso la tecnica del bilanciamento
degli interessi, in cui proporzionalità e adeguatezza, come vedremo, dominano il di-
scorso (D. KENNEDY, Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000, cit.).
32 INTRODUZIONE
alla persona, sia in quella più specifica del trattamento dei dati
personali. In tal modo, sarà possibile individuare la difficoltà di
una ricostruzione del danno non patrimoniale quale lesione di
un bene giuridico, nonché della prestazione pecuniaria risarcito-
ria identificata esclusivamente nella funzione ricostitutiva del va-
lore leso e, quindi, riequilibrativa della ricchezza come valore di
mercato.
Sulla base di queste premesse, nell’ambito dell’analisi del
D.lgs. 196/03, si affronterà, nella seconda sezione, la disciplina
specifica del danno non patrimoniale. Dopo di ché – accertato
che la normativa in materia realizza una significativa estensione
dell’area di risarcibilità del danno non patrimoniale – si dedi-
cherà ampio spazio all’esame di quale sia l’evento dannoso preso
in considerazione dall’art. 15 ai fini risarcitori. In tale prospet-
tiva, si cercherà di rispondere al seguente centrale quesito: se, in
presenza di un’acclarata illiceità nelle modalità di trattamento
dei dati, al fine di dichiarare la risarcibilità del danno non patri-
moniale, sia sempre necessario verificare la reale consistenza del
pregiudizio lamentato (in una dimensione legata alla logica del
danno-conseguenza).
Infine, dopo aver discusso criticamente delle varie opzioni
percorribili, si esporranno le ragioni di una ricostruzione della
disciplina legislativa in senso sanzionatorio e deterrente64: una
64 Come detto, nella parte seconda del lavoro, cap. VI, VII (sezioni I e II), sa-
ii) rinserrare il sistema della responsabilità civile all’interno della sua tipica funzione
compensativa.
65 Cass., sez. un., 5.7.2017, n. 16601, cit.
WEB 3.0 O DEI NUOVI RISCHI DELLA PRIVACY 35
1. Premessa
Una ricerca che abbia ad oggetto le problematiche relative
alla tutela della persona, con particolare riferimento al profilo
della privacy, deve necessariamente dar conto di come il tema sia
stato posto storicamente nell’ordinamento giuridico.
I discorsi intorno alla privacy, infatti, si sono sempre anno-
dati con le ricostruzioni teoriche e applicative riguardanti la per-
sona ed i cd. diritti della personalità. Anzi, come analizzato nella
parte introduttiva, si può affermare che la normativa in materia
di trattamento dei dati personali è diventata, via via, uno degli
strumenti più importanti di tutela della persona.
L’evoluzione di questo diritto ha però, da una parte, pro-
gressivamente incrinato, in qualche suo elemento, la configura-
zione tradizionale dei diritti della personalità, erodendo alcune
certezze ormai sedimentate; d’altra parte sembra anche aver au-
torizzato la ricerca di nuove strade per una ricostruzione siste-
matica della disciplina a tutela della persona.
In questo quadro di riferimento, solo attraverso un esame
attento degli itinerari intrapresi dalla letteratura giuridica sull’ar-
gomento, si può pensare di provare1 a rileggere le categorie dog-
1 Nell’accingersi a compiere tale attività, sembra necessario ricordare le indica-
40 PARTE PRIMA - CAPITOLO PRIMO
XXIII, Roma, 3 ss. e V. ZENO-ZENCOVICH, voce Personalità (diritti della), in Digesto IV,
sez. civ., XXIII, Torino, 430 ss.
3 L’art. 60 del D.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 dispone espressamente che «quando
il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trat-
tamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare
con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti
dell’interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o li-
bertà fondamentale inviolabile». L’art. 24 della legge 31 maggio 1995, n. 218, intitolato
proprio ai diritti della personalità, dispone al primo comma che «l’esistenza ed il con-
tenuto dei diritti della personalità sono regolati dalla legge nazionale del soggetto»; il
secondo comma stabilisce inoltre che le conseguenze della violazione di tali diritti
«sono regolate dalla legge applicabile alla responsabilità per fatti illeciti». Si tratta di
una norma particolarmente innovativa che interviene a disciplinare una questione per
lungo tempo dibattuta da parte della dottrina internazional-privatistica: per gli oppor-
tuni riferimenti cfr. F. SEATZU, Sulla tutela del nome e della personalità nel nuovo diritto
internazionale privato italiano, in Dir. fam. pers., 1997, 375 ss.; U. VILLANI, voce Capa-
cità e diritti delle persone fisiche (diritto internazionale privato), in Enc. dir., Agg., IV,
Milano 2000, 173 ss.; per alcune notazioni di ordine generale v. anche F.D. BUSNELLI,
Persone, famiglia e successioni nel nuovo diritto internazionale privato, in AA.VV., La
riforma del sistema di diritto internazionale privato e processuale, Milano, 1996, 99 ss.
42 PARTE PRIMA - CAPITOLO PRIMO
4 La storia dei diritti della personalità si presenta, infatti, da sempre come una
storia d’incessante ed intensa circolazione di modelli giuridici. Questo dato emerge
con chiarezza dai più importanti studi in materia, tra cui – per la dottrina straniera –
si ritiene utile ricordare, fra i tanti, F. RIGAUX, La protection de la vie privée et des autres
bien de la personnalité, Bruxelles-Paris, 1990; e nella dottrina italiana V. ZENO-ZENCO-
VICH, voce Personalità (diritti della), cit.; A. DE VITA, Sub art. 10, in A. PIZZORUSSO - R.
ROMBOLI - U. BRECCIA - A. DE VITA, Delle persone fisiche, in Commentario del codice
civile Scialoja-Branca. Art. 1-10, F. GALGANO (a cura di), Bologna-Roma, 1988, 505 ss.;
inoltre, per quanto concerne il rapporto tra il modello offerto dal diritto privato e
quello proprio del diritto costituzionale, si rinvia a V. ROPPO, I diritti della personalità,
in A. PIZZORUSSO - V. VARANO (a cura di), L’influenza dei valori costituzionali sui sistemi
giuridici contemporanei, I, Milano, 1985, 99 ss.
5 Cfr. G. MARINI, La giuridificazione della persona. Ideologie e tecniche nei diritti
della personalità, in Riv. dir. civ., 2006, in part., par. 5 e 6, nel quale l’A. ricostruisce e
ripercorre l’evoluzione dei diritti della persona attraverso l’individuazione di tre di-
stinte generazioni, evidenziando – in prospettiva futura – «il delinearsi dei contorni di
una futura evoluzione o addirittura il venire alla luce di una nuova ulteriore genera-
zione di diritti della personalità: forse la quarta»; dello stesso A. si veda anche il lavoro
di commento al Codice in materia di protezione dei dati personali, in Commentario del
Codice Civile, E. GABRIELLI (diretto da), parte dedicata a delle Persone (Leggi colle-
gate), A. BARBA - S. PAGLIANTINI (a cura di), Torino, 2013, 200 ss.
6 È opportuno puntualizzare – anche se la circostanza è ben nota – che nella vi-
cenda dei diritti della personalità il formante legale ha sempre assunto un’importanza
minore rispetto ai formanti dottrinale e giurisprudenziale: basti sul punto rinviare a V.
ZENO-ZENCOVICH, voce Personalità (diritti della), cit.; nonché ID., I diritti della persona-
lità dopo la legge sulla tutela dei dati personali, in Studium iuris, 1997, 466, ove si riflette
sull’impatto sistematico della prima disciplina organica in materia: la legge 675/1996.
LA PERSONA COME PROBLEMA GIURIDICO 43
7 Dal punto di vista storico, infatti, occorre considerare che nella esperienza eu-
ropea, le garanzie di libertà dell’individuo sono nate proprio come privilegi concessi o
riconosciuti dal potere sovrano. Da tale matrice storica, l’idea di persona che, succes-
sivamente, ne scaturisce si traduce in un significato garantista. Si pone cioè in evidenza
una concezione nella quale la sfera individuale viene considerata come contrapposta a
quella dei poteri pubblici (statuali) e, in quanto tale, trova tutela in specifici modelli
formali, volti appunto a garantirne l’autonomia. In questa prospettiva, che affonda le
sue radici nelle teorie giusnaturalistiche, diventa centrale «l’esigenza di garantire l’au-
tonomia (la signoria) della volontà dei singoli contro le interferenze del potere politico
in tutte le loro possibili espressioni: in rapporto al godimento dei beni come in rap-
porto agli aspetti fondamentali della persona, in quanto tale e in quanto elemento di
una comunità. Da una parte, l’assunzione degli ideali di giustizia, scaturenti dalla na-
tura spirituale e razionale dell’uomo, accomunava tutte le istanze di liberà del singolo,
tanto nei confronti degli altri consociati quanto nei confronti dello Stato (in questa ri-
vendicazione fondamentale assumono – come è noto – rilievo i principi essenziali del
liberalismo). Dall’altra, la configurazione dei diritti naturali come diritti soggettivi dei
singoli, facendo leva appunto sul carattere di assolutezza e di esclusività del potere,
rappresentava lo strumento teorico e pratico per definire l’intangibilità della sfera in-
dividuale»: in questi termini D. MESSINETTI, voce Personalità (diritti della), cit., 358.
8 È ben noto, infatti, che quest’opera di giuridificazione assume una importanza
cit., 430 ss., P. RESCIGNO, voce Personalità (diritti della), cit., in part. 9 ss.; A. DE VITA,
Sub art. 10, cit., 511; M. DOGLIOTTI, Le persone fisiche, in Trattato di diretto privato, di-
retto da Rescigno, 2, t. 1, Persone e famiglia, 2ª ed., Torino, 1999, 53 ss.; O.T. SCOZZA-
FAVA, Nuovi e vecchi problemi in tema di diritti della personalità, in Riv. crit. dir. priv.,
1983, 207 ss.; ID., I beni e le forme giuridiche di appartenenza, cit., 285 ss., 543 ss.; F.
RIGAUX, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, cit., 611 ss.
La discussione sugli Individual o PersonlichKeitsrecht ed il modello teorico perfezio-
nato dai giuristi tedeschi divenne poi oggetto di confronto, di imitazione e, in larga
parte, di ricezione secondo il classico fenomeno della circolazione dei modelli giuridici
(per una messa a punto del fenomeno e dei problemi connessi della diffusione, del tra-
pianto e della mutazione dei modelli giuridici e, più in generale, sul ruolo della com-
parazione, si può vedere G. GORLA, voce Diritto comparato, in Enc. dir., XII, Milano,
1964, 928 ss.; A. GAMBARO - P.G. MONATERI - R. SACCO, voce Comparazione giuridica,
in Digesto IV, sez. civ., III, Torino, 1988, 48 ss.; A WATSON, Legal Transplant. An Ap-
proach to Comparative Law, Edimburgo, 1974, tr. it., Il trapianto di norme giuridiche,
Camerino, 1984; R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5ª ed., Torino, 1992, in
part., 132 ss.; ID., voce Circolazione e mutazione dei modelli giuridici, in Digesto IV,
sez. civ., II, Torino, 1988, 365 ss. Anche gli antropologi si sono interessati al tema: N.
ROULAND, Anthropologie juridique, Parigi, 1988, trad. it., Antropologia giuridica, Mi-
lano, 1992. Sul tema, inoltre, per indicazioni bibliografiche più ampie si rinvia a R.
SACCO, op. ult. cit., nota 8, 133). A ciò dovette senza dubbio contribuire il prestigio di
cui ormai godeva la scuola tedesca, fonte negli altri sistemi di una vera e propria do-
minanza culturale (sul prestigio della scuola pandettistica e la circolazione dei modelli
tedeschi in Italia cfr., fra i molti, R. SACCO, Modèles francais et modèles allemands dans
le droit civil italien, in Rev. int. droit comp., 1976, 225 ss.; G. ALPA, La cultura delle re-
gole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, 2000; P. GROSSI, Scienza giuridica ita-
liana. Un profilo storico, 1860-1950, Milano, 2000; ID., La cultura del civilista italiano.
Un profilo storico, Milano, 2002). Cfr. anche F. DEGNI, Le persone fisiche e i diritti della
personalità, in Trattato di diritto civile diretto da F. VASSALLI, Torino, 1939, 161 ss.
Interessante e suggestiva per l’indubbio rilievo che assume ai fini della presente
indagine è la vicenda riguardante le diverse posizioni assunte da Puchta e Savigny sul
problema. Il primo specificava il diritto sulla propria persona nel possesso e nel diritto
della «personalità per sé medesimo» (G.F. PUCHTA, Corso delle istituzioni presso il po-
polo romano, trad. it., III, Milano, 1958), il quale viene enucleato ricorrendo all’argo-
mento che vuole ogni soggetto proprietario del proprio corpo, vale a dire ad un argo-
mento che, come è noto, aveva avuto molta fortuna tra i giusnaturalisti e che in quel
momento era stato ripreso da Kant. Tale ricostruzione teorica che Puchta dava ai di-
ritti della personalità lasciava però molto perplesso Savigny, il quale, infatti, riteneva
che non fosse possibile ipotizzare l’esistenza di un diritto sopra la propria persona, per
il semplice motivo che, altrimenti, sarebbe stato indispensabile riconoscere il diritto al
suicidio. Ma ciò che è singolare è che Savigny, nella misura in cui rigettava una rico-
LA PERSONA COME PROBLEMA GIURIDICO 45
struzione in chiave proprietaria dei diritti sulla propria persona, fosse poi costretto a
negare la stessa possibilità di configurare tali diritti (F.C.V. SAVIGNY, Sistema del diritto
romano attuale, trad. it., Torino, 1886). Il dibattito su tale categoria, anche se con una
diversa impostazione, come vedremo, continuò durante tutta la pandettistica (Non è
possibile dare, in questa sede, i ragguagli necessari su tale dibattito, ma un quadro
esauriente lo fornisce A. RAVÀ, I diritti sulla propria persona, Torino, 1901). La vicenda
appena esposta – in termini necessariamente riassuntivi – è però estremamente signifi-
cativa, in quanto essa rende evidente come la tematica dei diritti della personalità non
solo è stata storicamente collegata a quella della proprietà, ma, anzi, la stessa enuclea-
zione di tale categoria è stata per lungo tempo subordinata ad una ricostruzione di
tipo proprietario. Per ulteriori spunti di riflessioni, si rinvia a P. PERLINGIERI, L’attualità
della scuola storica, in Rass. dir. civ., 2017, 2.
10 Interessante, nell’ambito di operatività del Code civil, è l’interrogativo posto
della categoria dei diritti della personalità, offerta da G. RESTA (Autonomia privata e di-
LA PERSONA COME PROBLEMA GIURIDICO 47
della proprietà, in ID., Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti
reali, Milano, 1992, 439 ss.; ID., La proprietà e le proprietà nell’officina dello storico, ivi,
603 ss.; v. altresì i rilievi di S. RODOTÀ, La definizione della proprietà nella codificazione
napoleonica, ora in ID., Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, 2ª ed., Bologna,
1990, 75 ss.; A. DE VITA, La proprietà nell’esperienza giuridica contemporanea, Milano,
1969; O.T. SCOZZAFAVA, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, cit., 272; e l’inte-
ressante saggio di T. DALLA MASSARA, Il paradigma proprietario nell’ordine frattalico
delle fonti, in Studi in onore di Maurizio Pedrazza Gorlero, vol. I, I diritti fondamentali
fra concetti e tutele, Napoli, 2014, 161 ss.
14 I legami intercorrenti tra la teoria di diritti della personalità e la vicenda del
diritto soggettivo sono ben noti: in tema v. G. PUGLIESE, Aspetti civilistici della tutela
del diritto della personalità nell’ordinamento italiano, in AA.VV., Alcuni problemi sul
diritto della personalità, Milano, 1964; ulteriori spunti possono trarsi dalle pagine di R.
ORESTANO, Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, ora in ID., Azione. Diritti soggettivi.
Persone giuridiche. Scienza del diritto e storia, Bologna, 1978; di M. BESSONE, Diritto
soggettivo e droits de la personnalité, in Saggi di diritto civile, Milano 1979; e, più re-
centemente, di M. GRAZIADEI, Diritto soggettivo, potere, interesse, in G. ALPA - M. GRA-
ZIADEI et al., cit., 33 ss.
15 L’intero impianto del diritto privato veniva infatti concepito come strumento
16 Non vi è dubbio che la tematica dei diritti della personalità ha avuto uno
stretto legame con le discussioni teoriche riguardanti l’oggetto dei diritti e la teoria dei
beni. Le problematiche riguardanti tali temi hanno occupato la dottrina per lungo
tempo. Senza alcuna pretesa di completezza, stante la vastità degli argomenti, per
avere una primo quadro del dibattito in materia e delle articolate e complesse impli-
cazioni che ne possono derivare, si rinvia a R. NICOLÒ, Riflessioni sul tema dell’impresa
e su talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile, in Riv. dir. comm., 1956,
I, 179 ss. In tale saggio, dedicato ad un tema attinente all’oggetto del diritto, l’Autore
afferma «che è mancato nella civilistica più recente quello sforzo di sostanziale rinno-
vamento dei vecchi schemi, che avrebbe permesso di colmare lo hyatus tra le categorie
concettuali (…) e la nuova realtà». Sempre Nicolò, in un altro lavoro, osserva che ta-
luni nuovi beni non hanno ricevuto una adeguata considerazione, al momento dell’e-
laborazione del codice, benché essi avessero acquisito una rilevanza economica non
trascurabile, proprio in quanto a quel tempo «non erano maturate le nuove idee» (cfr.,
voce Codice civile, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 248). Cfr., inoltre, D. MESSINETTI,
Oggettività giuridica delle cose incorporali, Milano, 1970, che evidenzia la necessità di
procedere ad una revisione critica della teoria dei beni; S. RODOTÀ, Le azioni civilisti-
che, in Le azioni a tutela di interessi collettivi - Atti del Convegno di Studi (Pavia, 11-12
giugno 1974), Padova, 1976, 99 ss.; C. SALVI, Note sulla tutela civile della salute come
interesse collettivo, in Tutela della salute e diritto privato, F.D. BUSNELLI - U. BRECCIA (a
cura di), Milano, 1978, 477 ss. Non si può infine prescindere dalla lettura di alcuni
scritti di S. Pugliatti che ha dato importantissimi contributi sul tema problematico dei
beni: cfr., fra i tanti, S. PUGLIATTI, voce Cosa (Teoria generale), in Enc. dir., XI, Milano,
1962, 19 ss.; ID., Istituzioni di diritto civile, IV, L’oggetto del diritto, Milano, 1937, 13 ss.
LA PERSONA COME PROBLEMA GIURIDICO 49
rica nelle teorie giusnaturaliste. Sul punto cfr. O.T. SCOZZAFAVA, I beni e le forme giuri-
diche di appartenenza, cit., 546; D. MESSINETTI, voce Personalità (diritti della), cit., 358,
il quale afferma che: «l’influsso avuto sulle codificazioni moderne dalle varie correnti
del giusnaturalismo ha trovato, infatti, sia nelle elaborazioni dottrinali sulla proprietà,
sia nel modello teorico dell’istituto, il punto di riferimento più idoneo per l’afferma-
zione di quei valori essenziali dell’individuo di cui esse rappresentavano l’ideologia».
21 Di cui non è possibile, nel presente lavoro, darne conto attraverso una ade-
lità di tutela dei diritti della persona e di tutela dei diritti patrimoniali abbiano adot-
tato, in realtà, la stessa tecnica e lo stesso schema logico-giuridico (diritto sogget-
tivo/azione). E ciò, con alcune differenziazioni che non mutano il quadro nella so-
stanza, ma che sono determinate dalla diversa natura degli interessi in gioco, dal fatto
cioè che le forme di tutela tendono ad appuntarsi e conformarsi sulle caratteristiche
specifiche dei diritti da proteggere.
23 L’espressione «diverse strade» deve essere compresa collocandola nel contesto
24 Tale indicazione non deve essere considerata in contrasto con il fatto che le
due teorie evidenziavano soluzioni fra loro diverse. Il punto sarà oggetto, più avanti
nel corso della trattazione, di specifica analisi, basti per ora evidenziare che la pro-
spettazione nell’uno o nell’altro senso non segnava – sotto un profilo strutturale – si-
gnificative differenze.
25 In realtà, ad una attenta analisi degli argomenti offerti dagli studi sul tema, è
possibile intravedere una ulteriore autonoma posizione dottrinaria di cui si darà conto,
infra, nota (28).
26 Così, J. DABIN, Le droit subjectif, Paris, 1952, 175.
27 La teoria monista è sostenuta in particolare da G. GIAMPICCOLO, La tutela giu-
ridica della personalità e il cd. Diritto alla riservatezza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958,
566 ss.; G.B. FERRI, Persona e privacy, in persona e formalismo giuridico, Rimini, 1985;
ID., Oggetto del diritto della personalità e danno non patrimoniale, in Persona e forma-
lismo giuridico, cit.
52 PARTE PRIMA - CAPITOLO PRIMO
molto poco disponibile nella ricerca di spazi di tutela per l’interesse alla riservatezza,
almeno al di là delle ipotesi già espressamente contemplate dal legislatore. Interessante
sono gli argomenti portati dalla Suprema Corte a sostegno della propria decisione, che
in maniera necessariamente breve ed analitica di seguito cercheremo di sunteggiare:
(i) Premessa: negazione decisa della esistenza nell’ordinamento italiano di «un gene-
rale diritto alla riservatezza o privatezza». (ii) Motivi: mentre le diverse norme che, in
vari settori, assicurano tutela ai valori rappresentati dall’onore, dal decoro e dalla re-
putazione dei singoli, possono essere considerate espressioni particolari di un princi-
pio generale, per cui «ogni offesa ad essi costituisce damnum iniuria datum e dà luogo
ad azione per far cessare l’abuso ed ottenere il risarcimento per fatto illecito a norma
dell’art. 2043 c.c. e, nei casi di legge, dell’art. 2059 c.c.»; viceversa, le norme che ap-
prestano tutela a particolari aspetti della vita privata della persona (immagine, nome,
segreto epistolare, domicilio), esibendo «varietà della ratio» e «diversa estensione della
tutela da ciascuna di esse accordata», non possono essere ricondotte ad una disciplina
unitaria. (iii) Conseguenze: dato che «nessuna disposizione di legge autorizza a rite-
nere che sia sancito come principio generale, il rispetto assoluto della intimità della
vita privata», ne consegue necessariamente che «fuori dei limiti fissati, l’aspirazione
alla privatezza non riceve protezione, salvo che l’operato dell’agente, offendendo l’o-
nore o il decoro o la reputazione della persona, ricada nello schema generale del fatto
illecito». (iv) Conclusioni: l’interesse al riserbo non è dunque considerato interesse
giuridicamente tutelabile. Chiusura assoluta, pertanto, e conferma della impostazione
tradizionale: numero chiuso dei diritti della persona, che sono solo quelli espressa-
mente previsti dalla legge.
31 Trib. Napoli 28.6.1957, in Giust. civ., 1957, I, 2039 ss.
32 Cass., 20.4.1963, n. 990, in Foro it., 1963, I, 877 ss., con cui veniva confermata
5. Lo studio di Giampiccolo
In questo quadro di pronunce giurisprudenziali non certa-
mente uniformi, gli studi sulla persona ebbero una spinta deci-
siva36, in senso evolutivo, subito dopo la seconda metà del secolo
in Foro it., 1961, I, 43 ss.), anni dopo, ribadì che «accanto al diritto al nome, al diritto
alla propria immagine, al diritto morale d’autore, ecc., si pone (…) il diritto al riserbo,
come facoltà giuridica di escludere ogni invadenza estranea dalla sfera della propria in-
timità personale e familiare». Aggiungendo, poi, che i vari interessi garantiti sono solo
«manifestazioni particolari del più ampio diritto alla riservatezza».
35 Cass., 27.5.1975, n. 2129, in Giur. it, 1976, I, 970 ss. La decisione riveste par-
ticolare importanza in quanto sancisce, in via definitiva, l’ingresso del diritto alla riser-
vatezza nel novero dei diritti della personalità.
36 Ugualmente importanti, sono le prese di posizione della letteratura giuridica e
dei giudici supremi in terra di Germania, convergenti – nella sostanza, pur considerata
56 PARTE PRIMA - CAPITOLO PRIMO
non si pensa di certo che egli abbia un separato diritto alla integrità del bene, alla sua
chiusura, alla sua libertà da vincoli pregiudizievoli, e via dicendo; né si postula dal-
l’ordinamento una specifica norma a protezione di queste singole qualità, che nel com-
plesso fanno essere la cosa medesima a se stessa e le consentono di servire alla propria
funzione».
LA PERSONA COME PROBLEMA GIURIDICO 57
rale della personalità, che ha come suo punto di riferimento oggettivo la persona nelle
sue possibili esplicazioni, ha parlato G.B. FERRI, Persona e privacy, cit., 281 ss., confi-
gurando come bene e, dunque, oggetto del diritto, non tanto l’interesse che il soggetto
ha verso sé stesso, ma proprio quel ‘sé stesso’ come punto di riferimento oggettivo del-
l’interesse (così, ID., Oggetto del diritto della personalità e danno non patrimoniale, in
Riv. dir. comm., 1984, 138). Una duplice rilevanza formale della persona, a seconda
che la si consideri a parte subiecti o a parte obiecti, era già stata evidenziata da G.
GIAMPICCOLO, op. ult. cit., 466 ss.]. Doveva essere più tardi la Corte cost. tedesca, nel
1954, a creare l’allgemeines Persoenlichkeitsrecht. Trasposizione sul piano giuridico di
un’istanza di libertà fondamentale, «il diritto generale della personalità» assume così
una conformazione unitaria, di cui si sentiranno le conseguenze non solo in Italia
(come accadrà con le tesi prospettate da Giampiccolo), ma anche in area francese (v.
P. ROUBIER, Droit subjectifs et situations juridiques, 1963, 365).
41 Il passo in avanti compiuto è evidente: quello di avere per la prima volta per-
colo non sfugga alla concezione, all’epoca dominate, che riconduceva la tutela alla
forma del diritto soggettivo e quindi del rapporto soggetto-bene.
LA PERSONA COME PROBLEMA GIURIDICO 59
anche il sistema della responsabilità in tema di danno alla persona. Se, infatti, la per-
sona è un valore giuridico rilevante dell’ordinamento nei termini appena indicati, tutto
ciò comporta una priorità logica della qualificazione di antigiuridicità del comporta-
mento rispetto alla nozione di danno, dal momento che si opera in una dimensione del
tutto nuova, in cui l’evento dannoso consiste nella stessa esplicazione della condotta.
In questo senso, v. ancora, D. MESSINETTI, I nuovi danni. Modernità, complessità della
prassi, e pluralismo della nozione giuridica di danno, in Riv. crit. dir. priv., 2006, in part.,
par. 3, 4, 5 e 6. Per gli ulteriori necessari approfondimenti e per la analisi delle conse-
guenze di una impostazione che evidenzia – in particolari ambiti applicativi – la iden-
tificazione tra il concetto di danno e quello di antigiuridicità della condotta, v., infra,
parte II, cap. VI, VII (sezione I e, in part., sezione II).
48 In questo senso, la conclusione cui arriva tale tesi è radicale: il diritto sogget-
tivo rappresenterebbe una forma di tutela debole per le esigenze, forti, di rilevanza del
valore giuridico della persona che è attuato da un dovere di astensione. Valore giuri-
dico della persona che per essere attuato non esige la creazione di nuovi diritti, ma ri-
chiede solo di essere compreso e costruito nelle sue proiezioni di rilevanza e di tutela.
Ed infatti, viene posto l’accento sulla perdita complessiva di significato che il valore
persona subisce una volta ‘reificato’ e frantumato in una miriade di interessi e diritti
diversi corrispondenti a quelli che sono semplici ‘risultati funzionali di tutela’ (nello
stesso senso, O.T. SCOZZAFAVA, Nuovi e vecchi problemi in tema di diritti della persona-
lità, in Riv. crit. dir. priv., 1987, 207 ss.; A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano,
1987, 123, per il quale è nel momento della tutela che si «valorizza il riconoscimento
giuridico della persona»).
49 P. RESCIGNO, voce Personalità (diritti della), cit., 2.
50 Cfr. G.B. FERRI, Oggetto del diritto della personalità e danno non patrimoniale,
cit. Nel saggio citato l’Autore affronta in modo particolare il tema dell’oggetto del di-
ritto della personalità, sollevando obiezioni a quelle teorie che giungono alla conclu-
LA PERSONA COME PROBLEMA GIURIDICO 61
sione che per la tutela della personalità non vi è spazio per la rilevanza di una qualifi-
cazione oggettiva, dal momento che il soggetto sarebbe un valore, protetto dagli stru-
menti della tutela inibitoria e del risarcimento del danno (p. 147): «se si ammette
(come ammettono le teorie cui, qui, si fa riferimento) la possibilità di una lesione ri-
guardante la persona, ciò necessariamente implica la preesistenza di un interesse (giu-
ridicamente rilevante) suscettibile d’essere leso, perché, appunto, tutelato. Ma, se si
ammette ciò, necessariamente si deve anche ammettere, da un lato, un punto di riferi-
mento oggettivo dell’interesse, dall’altro una forma di imputazione soggettiva della tu-
tela. Si deve cioè ammettere l’esistenza di un bene (oggetto dell’interesse tutelato) e di
una situazione soggettiva attiva». Successivamente l’Autore pone in evidenza come la
discussione intorno allo specifico problema dell’oggetto del diritto della personalità
non è di oggi (come dimostra lo scritto di A. RAVÀ, I diritti sulla propria persona, in Riv.
it. sc. giur., 1901, 289 ss.; nonché lo splendido lavoro di F. VASSALLI, Del jus in corpus
del debitum coniugale della servitù d’amore, ovverossia la dogmatica ludicra, Roma,
1944), «ma è un problema antico che affonda le sue radici nelle dottrine canonistiche
medievali per poi assumere connotati a quelli che esso, attualmente possiede, a partire
dal XVI sec.; ciò con riferimento, prevalentemente al tema della potestas in se ipsum e,
dunque, se l’uomo abbia un diritto sul proprio corpo, o meglio, se il corpo umano
possa assumere il ruolo di bene in senso giuridico». Il problema dei diritti personali
nasce, quindi, come problema dell’ius in corpus suum (e dunque dell’ammissibilità di
poter considerare come bene il corpo umano e la stessa vita) e tale rimane, almeno in
parte, non soltanto nel secolo scorso, ma anche in tempi più recenti. Basti pensare al
paradosso sottolineato dal Carnelutti, che proponeva di considerare la pena di morte
come una espropriazione per pubblica utilità (F. CARNELUTTI, La pena di morte nel di-
ritto pubblico, in Riv. dir. pubbl., 1931, 855). Soltanto agli inizi del secolo scorso il di-
ritto della personalità ha assunto le attuali connotazioni e cioè si è arricchito di nuovi
contenuti, finendo per ricomprendere non solo gli aspetti fisici della persona, ma an-
che quelli, per così dire, morali o ideali. Ciò è accaduto con Puchta che ha posto la di-
stinzione tra Mensch e Person (G.F. PUCHTA, Vorlesungen über das heutige römische
recht, I, Leipzig, 1849). Di fronte a questo nuovo scenario gli studiosi furono costretti
a muoversi in una diversa prospettiva in cui il diritto della personalità finisce per ri-
guardare non più soltanto la persona, fisicamente intesa, ma il suo modo di essere: in
questo senso i diritti della personalità sembrano sempre più diventare «un concept de
l’esprit» (F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif, III, Paris, 1922, 230).
51 Questo aspetto è ben evidenziato da G. VETTORI, Privacy e diritti dell’interes-
gettivo per il riconoscimento del valore della persona, è già stato accennato nelle pa-
62 PARTE PRIMA - CAPITOLO PRIMO
gine precedenti in modo necessariamente breve, non costituendo l’oggetto centrale del
presente studio. Per avere un quadro più preciso delle tesi evidenziate, si rinvia ai la-
vori di A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 4ª ed., Milano 2003; G.B. FERRI, Oggetto
del diritto della personalità e danno non patrimoniale, cit., 137 ss.; D. MESSINETTI, voce
Personalità (diritti della), cit.; ID., Recenti orientamenti sulla tutela della persona. La
moltiplicazione dei diritti e dei danni, cit.; N. LIPARI, Diritti fondamentali e categorie
civilistiche, cit.; P. RESCIGNO, voce Personalità (diritti della), cit.
CAPITOLO SECONDO
1. Premessa
Tra i diritti della personalità il diritto alla privacy non è nato
per primo. A lungo sullo sfondo, ha progressivamente cono-
sciuto un’evoluzione che ne ha modificato struttura e contenuto.
In questo processo, il diritto alla privacy è stato invocato
sempre più spesso a tutela di interessi già protetti da altri diritti
riguardanti l’individuo. Tra questi ha così acquistato un ruolo
primario, diventando uno degli strumenti più importanti di tu-
tela della persona, sia nelle ricostruzioni teoriche che sul piano
della applicazione pratica.
Lo sviluppo di questo diritto ha inoltre progressivamente in-
crinato in alcuni suoi elementi la configurazione tradizionale dei
diritti della personalità, determinando sul piano giuridico molti e
non facili problemi.
Questo capitolo rivolgerà lo sguardo alla nascita e successiva
evoluzione del diritto alla privacy negli Stati Uniti.
delinea attraverso le seguenti fasi: (i) dal controllo del modo in cui si esprimono e si ri-
producono le idee al controllo dei fatti e delle idee stesse; (ii) dal controllo sui risultati
della propria attività intellettuale al controllo del modo in cui si produce il soggetto
stesso e la sua identità viene presentata al pubblico; (iii) la rivelazione non autorizzata
ostacola l’espressione e lo sviluppo individuale, in quanto il pericolo di una rivelazione
non autorizzata può indurre l’individuo a tenere comportamenti conformistici; (iv) dal
modello proprietario ad una struttura aperta (tort) che permette il bilanciamento con
altre esigenze che possono entrare in conflitto con esso.
5 Cfr. W.L. PROSSER, Privacy, 48 Cal. Law Rev. 383 (1960).
6 Sul punto e sugli sviluppi del concetto di privacy negli Stati Uniti, con partico-
lare riferimento all’approccio di law and economics alla tematica, più generale, dei di-
66 PARTE PRIMA - CAPITOLO SECONDO
prema degli Stati Uniti, v. V. ROPPO, I diritti della personalità, in AA.VV., Banche dati,
telematica e diritti della persona, Padova, 1984, 63. Per un ulteriore approfondimento
sul ruolo e sulle oscillazioni della giurisprudenza statunitense, si rimanda a F. RIGAUX,
L’elaboration d’un “right to privacy” par la jurisprudence américaine, in Revue interna-
tionale de droit comparé, XXXIII, 1980, 701-703.
8 Sul punto, cfr. quanto evidenziato, supra, cap. I, in particolare § 2. È evidente,
inoltre, che questa situazione ebbe a verificarsi con molte sfumature e variazioni che
però non fanno velo alla incontestabile connessione con il diritto di proprietà. Le
molte variazioni sul tema vengono analizzate in maniera molto dettagliata da W.L.
PROSSER, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383 (1960).
9 Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965).
10 Nel caso Griswold infatti la violazione che conduce alla declaratoria di inco-
stituzionalità è costituita non tanto nella invasione della marital bedroom da parte della
polizia – per fondare la cui garanzia sarebbe stato sufficiente richiamarsi al IV emen-
damento – ma dal tentativo di influenzare il modo in cui è possibile svolgere le proprie
relazioni personali (nel caso di specie quella matrimoniale garantita da altre norme co-
stituzionali) determinato dalle sanzioni previste dalla legislazione statuale. Ed infatti la
disciplina normativa che imponeva la possibilità di intrattenere relazioni sessuali sol-
tanto a scopo riproduttivo evidenziava, in modo lampante, il ruolo costitutivo che può
avere l’intervento statuale, il modo in cui può contribuire a conformare l’identità indi-
viduale. Interessante è inoltre il modo in cui la Corte Suprema riesce ad elaborare
nuovi diritti della personalità non iscritti nella Costituzione, ma che sono ricollegabili
all’alone di significato riconoscibile nel tessuto delle diverse clausole. In questo senso
vanno anche le giustificazioni addotte dalla Corte al fine di dichiarare, ad esempio, che
è ricavabile dalla «penumbra» del I, III, IV e V emendamento un diritto alla autono-
L’APERTURA DI UNA NUOVA FRONTIERA: IL DIRITTO ALLA PRIVACY 67
mia personale del cittadino in base al quale risultano incostituzionali leggi statali che
proibivano il diritto alla contraccezione alle coppie non sposate [(Eisenstadt v. Baird
405 U.S. 438 (1972)] e che incriminavano indiscriminatamente l’aborto [(Roe v. Wade
410 U.S. 113 (1973)]. In ogni caso, sembra che tale spinta propulsiva verso una espan-
sione del diritto alla privacy abbia subito una interruzione: cfr. in tal senso Bowers v.
Hardwick 478 U.S. 186 (1986), in cui la Corte ha ritenuto costituzionalmente legittima
una vecchia legge dello Stato della Georgia che rendeva un crimine qualunque atto di
sodomia anche se posto in essere tra adulti consenzienti ed in luoghi privati.
11 V., infra, cap. III, in part., paragrafo 4 ss.
12 Una analisi dettagliata di tutto il percorso evolutivo che ha caratterizzato il
concetto di privacy negli Stati Uniti e in Italia la si ritrova in R. PARDOLESI, Dalla riser-
vatezza alla protezione dei dati personali: una storia di evoluzione e discontinuità, in R.
Pardolesi (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei dati personali, Milano,
2003, 1 ss.
13 Questo passaggio segna una significativa modifica nel contenuto e nella strut-
tura stessa dei diritti della personalità, determinando il superamento del modello pro-
prietario.
14 Per l’analisi dettagliata di queste due ‘anime’, cfr., infra, cap. V.
CAPITOLO TERZO
parato (Stati Uniti), in Riv. dir. comm., 1954, I, 67; M. BESSONE, Segreto della vita pri-
vata e garanzie della persona, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1973, 1130 ss.; S. RODOTÀ, La
“privacy” tra individuo e collettività, in Politica del dir., 1974, 545 ss.
2 Uno di questi, probabilmente il primo, è quello di M. FERRARA - SANTAMARIA, Il
diritto alla illesa intimità privata, in Riv. dir. priv., 1937, I, 168 ss. In questo scritto
70 PARTE PRIMA - CAPITOLO TERZO
l’Autore definisce il diritto al riserbo come «Un diritto contro le indiscrezioni e curio-
sità altrui; una specie di diritto all’inedito, applicato alla sfera d’intimità della persona,
ed escludente in vario grado l’ingerenza di estranea conoscibilità e pubblicità, oltre i
limiti imposti da ragioni di ordine pubblico».
3 E. ONDEI, Esiste un diritto alla riservatezza?, in Rass. dir. cinema, 1955, 66 ss.;
C.E. TRAVERSO, Riservatezza e diritto al rispetto della vita privata, in Riv. dir. ind., 1963,
II, 30 ss., in cui l’A. sostiene che «il diritto alla segretezza difende la persona contro le
attività di terzi, rivolte a venire a conoscere, scoprire, violare la sfera della vita pri-
vata», mentre «il diritto alla riservatezza, al contrario, difende la persona dalla divul-
gazione di notizie sue private, legittimamente acquisite dal divulgatore». Definisce il
diritto alla riservatezza come esigenza di rispetto del segreto della propria vita anche
G.B. FUNAIOLI, Diritto cinematografico e tutela della personalità, in Studi senesi in onore
di O. Vannini, Milano, 1975, 398 ss. Per quanto concerne il formante giurispruden-
ziale, i primi casi si sono avuti negli anni ’50. Tra i molti v. ad esempio: Trib. Roma
13.10.1950, in Foro it., 1951, I, 975 ss.; Pret. Roma 19.11.1951, in Foro it., 1952, I,
149; Trib. Torino 22.4.1953, in Giur. it., 1953, II, 286 ss. Tra i più noti si ricordano
quelli che hanno riguardato la realizzazione di film sulla vita del tenore Caruso ed una
pubblicazione sulla vicenda di Claretta Petacci. La controversia relativa al caso Caruso
ha riguardato la realizzazione di due film, «Enrico Caruso leggenda di una voce» e «Il
grande Caruso», che raccontavano la vita intima del tenore: v. al riguardo Trib. Roma
14.9.1953, in Foro it., 1954, I, 115 ss.; App. Roma 17.5.1955, in Foro it., 1956, I, 793
ss.; Cass., 22.12.1956, n. 4487, in Foro it., 1957, I, 4 ss. (v., infra, nel paragrafo, l’esame
delle citate decisioni). La controversia relativa al caso Petacci ha invece riguardato la
pubblicazione della vicenda amorosa tra la Petacci e Mussolini su un periodico: v. al
riguardo Trib. Milano 24.9.1953, in Foro pad., 1953, I, 1341 ss.; App. Milano
21.1.1955, in Foro it., 1955, I, 386 ss.; Trib. Milano 12.11.1959, in Giur. it., 1960, I, 2,
4 ss.; App. Milano 26.8.1960, in Foro it., 1961, I, 43 ss.; Cass., 20.4.1963, n. 990, in
Foro it., 1963, I, 877 ss.
DAL DIRITTO ALLA PRIVACY ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI 71
pitolo – è assai difficile da ridurre entro gli schemi concettuali del diritto soggettivo.
72 PARTE PRIMA - CAPITOLO TERZO
mazione e informatica, 1999, 410 ss.; Trib. Milano 30.6.1995, in Annali it. dir. autore,
1995, 702 ss.; Trib. Milano 30.6.1994, in Dir. informazione e informatica, 1995, 626 ss.
9 In tal senso si può fare riferimento all’ingresso della riservatezza nei rapporti di
lavoro ad opera dello statuto dei lavoratori; ma anche agli interventi del legislatore pe-
nale che alle tradizionali figure criminose concernenti la violazione del domicilio e la
segretezza della corrispondenza, ha affiancato il diritto di interferenze illecite nella vita
privata (art. 615-bis c.p.).
10 Secondo cui «1. Ogni persona ha il diritto al rispetto della vita privata e fami-
liare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza della
pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia previ-
sta dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è ne-
cessaria per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere economico del
paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la prote-
zione dei diritti e delle libertà altrui». In merito a tale norma si è molto dibattuto sul
fatto che abbia soltanto forza programmatica (in tal senso v. E. ONDEI, Due licenze ese-
getiche: diritto alla riservatezza e diritto di cronaca, in Foro pad., 1961, I, 465 ss.), op-
pure precettiva (cfr. per tutti T.A. AULETTA, Riservatezza e tutela della personalità, Mi-
lano, 1978, 51 ss.).
DAL DIRITTO ALLA PRIVACY ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI 73
grafiche, in Foro it., 1954, I, 115; E. ONDEI, Esiste un diritto alla riservatezza?, in Riv.
dir. civ., 1955, 166. Favorevoli invece A. MUSATTI, Appunti sul diritto alla riservatezza,
in Foro it., 1954, IV, 184 e A. DE CUPIS, I diritti della personalità, Milano, 1959, 47.
13 Sul dibattito, cfr. G.B. FERRI, Persona e privacy, in ID. (a cura di), Persona e
formalismo giuridico. Saggi di diritto civile, Rimini, 1987, 241 ss.; in tema, v. anche le
osservazioni di T.M. UBERTAZZI, Il diritto alla privacy natura e funzioni giuridiche, Pa-
dova, 2004, 49.
74 PARTE PRIMA - CAPITOLO TERZO
149, con nota di A. DE CUPIS, Ancora in tema di offesa morale per mezzo della divulga-
zione cinematografica.
DAL DIRITTO ALLA PRIVACY ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI 75
21 Cass., 20.4.1963, n. 990, in Giur. it., 1963, I, 1, 961 e in Foro it., 1963, I, 877,
1298, con nota di A. DE CUPIS, Riconoscimento sostanziale, ma non verbale, del diritto
alla riservatezza. La concezione monistica verrà riaffermata poi in Cass., 7.2.1996, n.
978, in Foro it., 1996, I, e in Cass., 10.5.2001, n. 6507, in Giust. civ., 2001, I, 2644.
22 A. DE CUPIS, I diritti della personalità, in Trattato di diritto civile e commer-
ciale, A. CICU - F. MESSINEO (diretto da), Milano, 1982. L’Autore nel trattato (p. 326)
definisce la riservatezza «come quel modo di essere della persona il quale consiste
78 PARTE PRIMA - CAPITOLO TERZO
mazione, in Dizionario di diritto privato, N. IRTI (a cura di), Milano, 1960, 727; G.B.
FERRI, Persona e privacy, cit., 75; G. ALPA, Gli interessi tutelati e le tecniche di tutela ri-
sarcitoria, in L’informazione e i diritti della persona, Napoli, 1984, 24 ss.; V. FROSINI, Di-
ritto alla riservatezza e calcolatori elettronici, in Banche dati telematica e diritti della per-
sona, G. ALPA - M. BESSONE (a cura di), Padova, 1984, 33 ss., il quale ha osservato che
il diritto alla riservatezza «non viene più inteso in senso puramente negativo» ma «in
un senso positivo, di affermazione della propria libertà e dignità della persona, di li-
mitazione imposta dall’individuo sul potere informatico».
DAL DIRITTO ALLA PRIVACY ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI 79
25 In questo senso cfr. G.B. FERRI, Privacy e libertà informatica, in Banche dati te-
lematica e diritti della persona, G. ALPA - M. BESSONE (a cura di), Padova, 1984, 47 ss.,
secondo cui il diritto alla riservatezza si caratterizza per: a) l’aspetto negativo che con-
sente alla persona di impedire la raccolta di dati; b) l’aspetto positivo che consente «il
potere, cioè del titolare del dato raccolto di conoscere, controllare l’uso, modificare,
aggiornare». Dunque non più soltanto come potere di impedire la violazione della
sfera privata, ma anche come diritto di imporre una limitazione al potere informatico.
26 Cass., 27.5.1975, n. 2129, in Foro it., 1976, I, 2895. Anche la Corte costitu-
zionale è intervenuta in materia, e con la sentenza del 12.4.1973, n. 38 (in Giur. it.,
1973, 355 ss.), ha affermato l’esistenza nel nostro ordinamento di un diritto alla riser-
vatezza. Più precisamente la Corte ha osservato che gli artt. 2, 3, comma 2, 13, comma
1, della Costituzione garantiscono i diritti inviolabili dell’uomo e tra questi certamente
rientrano la riservatezza, l’intimità e la reputazione «sanciti espressamente negli artt. 8
e 10 della Convenzione Europea sui diritti dell’uomo» e negli «artt. 10 c.c., 96 e 97
della l. 22 aprile 1941, n. 633».
27 Così, già in Cass., 31.1.1959, n. 295, in Foro it., 1959, I, 200.
80 PARTE PRIMA - CAPITOLO TERZO
modello proprietario come stampo sul quale disegnare gli strumenti privatistici di ga-
ranzia contro tutte le possibili interferenze della sfera individuale cfr. D. MESSINETTI,
Personalità (diritti della), cit., 355.
34 Nell’art. 5, infatti, la prospettiva individualistica viene ribaltata, portando in
esponente il profilo del ‘dovere sociale’, il corpo è costituito come strumento per il
perseguimento di interessi pubblici e non come elemento fondamentale per l’identità
individuale, fra i molti cfr. G. RESTA, La disposizione del corpo. Regole di appartenenza
e di circolazione, in S. RODOTÀ - M. TALLACCHINI (a cura di), Trattato di biodiritto, cit.,
805. Nelle sue versioni estreme infatti il sociale preludeva alla subordinazione degli in-
teressi privati alle esigenze collettive ed alla risoluzione nel singolo nella comunità sta-
DAL DIRITTO ALLA PRIVACY ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI 83
tuale alla quale sola veniva interamente delegata la sua difesa cfr. F.D. BUSNELLI, La
persona alla ricerca dell’identità, in Riv. crit. dir. priv., 2010, 7.
35 In tema di diritto al nome, all’immagine, all’identità personale ed alla libertà
di autodeterminazione nella sfera corporea, tra le molte, Corte cost., 3.2.1994, n. 13,
in Rass. avv. Stato 1994, I, 24; Corte cost., 24.6. 2002, n. 268, in Foro it., 2003, I, 2933;
Corte cost., 3.2. 1994, n. 13, in Foro it., 1994, I, 1668; Corte cost., 12.4.1973, n. 38, in
Foro it., 1973, I, 1707; Corte cost., 24.5.1985, n. 161, in Foro it., 1985, I, 2162; Corte
cost., 19.7.1996, n. 257, in Giust. civ., 1996, I, 2807; Corte cost., 9.7.1996, n. 238, in
Giur. cost., 1996, 2142.
36 Emblematico il «vincolo alla riservatezza» che permette di reinterpretare e
dividuali per reagire a forme diverse di isolamento, ostilità ed umiliazione (fra le altre,
Corte cost., n. 184/1990; Corte cost., n. 108/1994; Corte cost., n. 81/1993). Tale ‘vin-
colo’ sembra però assumere le sembianze di un autonomo diritto, espressione del va-
lore della dignità umana, nel caso dell’obiezione di coscienza per il servizio militare
(Corte cost., n. 199/1989; Corte cost., n. 167/1991; Corte cost., n. 343/1993) e per l’in-
segnamento della religione cattolica (Corte cost., n. 202/1989; Corte cost., n. 13/1991;
Corte cost., n. 290/1992): il rispetto richiede ad alcuni soggetti di venir meno ad un
obbligo religioso o morale attinente alla propria sfera di coscienza oppure interferisce
con le convinzioni dell’interessato (tutte le sentenze della Consulta citate in questa
nota sono leggibili nel sito istituzionale della Corte <http://www.cortecostituzionale.
it/>).
37 Questo si spinge a toccare anche interventi estetico-simbolici sul corpo, come
blema a causa dei numerosi diritti impliciti e strumentali ricavabili dal testo costitu-
zionale, F. MODUGNO, I “nuovi diritti” nella giurisprudenza costituzionale, Torino, 1995.
Per l’impatto sul diritto privato, da ultimo, cfr. G. PINO, Il diritto all’identità personale.
Interpretazione costituzionale e creatività giurisprudenziale, Bologna, 2003]. Oggi, il di-
ritto all’autodeterminazione come diritto fondamentale pare stabilmente collegato al
diritto alla salute che, facendo leva sul comma 2 dell’art. 32 Cost. [in questo senso,
Cass., 16.10.2007, n. 21748 (in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 83), confermata da
Corte cost., n. 334/2008, con antecedenti in Corte cost., n. 471/1990 (che collega gli
artt. 2 e 13 Cost.) e Corte cost., n. 332/2000 e anche Corte cost., n. 282/2002 (le sen-
tenze della Consulta citate in questa nota sono leggibili nel sito istituzionale della
Corte <http://www.cortecostituzionale.it/>)], ha conquistato la scena, ponendosi al
centro del sistema. Il diritto alla salute, inteso come espressione del governo della vita,
è diventato fondativo della tutela della persona; assicurando la ‘sovranità sul sé’ ha at-
tratto anche molte espressioni dell’autodeterminazione (Cfr. P. ZATTI, Principi e forme
del “governo del corpo”, in S. RODOTÀ - P. ZATTI (a cura di), Trattato di biodiritto II, Il
governo del corpo, Milano, 2011,125).
38 Tra le numerose leggi v., ad esempio: (i) In Francia la Loi n. 78-17 du 6 janvier
1978 relative à l’informatique, aux fichiers ex aux libertés che ha istituito la Commission
nationale de l’informatique et des libertés, con compiti di vigilanza (per un commento
sulla legge, si rinvia a M. BESSONE, L’esperienza francese dl diritto alla “intimità” della
vita privata, in Politica del dir., 1978, 335 ss.; ID., Diritti della personalità, segreto della
vita privata e droit a l’image, in Dir. famiglia, 1978, 586 ss.; G. ALPA, Privacy e statuto
dell’informazione, in Riv. dir. civ., 1979, I, 65). (ii) Nel Regno Unito il Data protection
act emanato nel 1984 (per l’analisi dettagliata della disciplina si rinvia a S. CHALTON, Il
Data Protection Act inglese, in Dir. informazione e informatica, 1986, 101 ss.; V. ZENO-
ZENCOVICH, Profili comparati della nuova legislazione inglese sulla protezione dei dati
personali elaborati elettronicamente, in Riv. dir. civ., 1986, I, 473 ss.). (iii) Negli Stati
Uniti il principale intervento legislativo in materia si è avuto con il Privacy Act del 31
dicembre 1974, modificato dal Privacy Protection Act del 13 ottobre 1980. (iv) In Ca-
nada il 2 giugno 1977 è stato emanato il Canadian Human Rights Act - Loi canadienne
sur les droits de la personne. Vi è inoltre da dire che, per quanto riguarda i paesi euro-
pei, non sono solo state emanate dai singoli stati leggi a protezione dei dati personali
ma nel 1980 è stata approvata la “Convenzione per la protezione delle persone rispetto
86 PARTE PRIMA - CAPITOLO TERZO
al trattamento automatizzato dei dati di carattere personale” (via via ratificata da tutti
i paesi europei). Sul punto cfr. M. MIGLIAZZA, Profili internazionali ed europei del di-
ritto all’informazione e alla riservatezza, Milano, 2004. Infine, una mappa cronologica
degli interventi normativi in materia, aggiornata al 1985, si legge in M.G. LOSANO, Il
diritto pubblico dell’informatica, cit., 54; mentre una mappa aggiornata al 1997, la tro-
viamo nella parte introduttiva del volume a cura di E. GIANNANTONIO - M.G. LOSANO
- V. ZENO-ZENCOVICH, La tutela dei dati personali. Commentario alla Legge 675/1996,
Padova, 1997.
39 Per un’analisi di questi progetti di legge si rinvia a M.G. LOSANO, I progetti di
legge italiani sulla riservatezza dei dati personali, in Il diritto delle radiodiffusioni e delle
telecomunicazioni, 1983, 275 ss.; ID., I progetti di legge italiani sulla riservatezza dei dati
personali, in Banche dati telematica e diritti della persona, G. ALPA - M. BESSONE (a cura
di), Padova, 1984, 150 ss.; G. COMANDÈ, Trattamento automatizzato di dati di carattere
personale: la ley Organica 5/1992 e le iniziative legislative italiane alla luce della propo-
sta di direttiva Com (92) 422 del SYN 287 del 15 ottobre 1992, in Resp. civ. prev., 1993,
734 ss.
40 È stato presentato il 21 aprile 1981; costituito da venti articoli contemplava
criteri guida sulla tutela del diritto alla riservatezza. Il progetto prevedeva inoltre la
possibilità di estendere la normativa alle persone giuridiche attraverso una legge ad hoc
e demandava ad una legge successiva il compito di individuare le sanzioni da applicare
in caso di inosservanza delle sue disposizioni.
41 È stato presentato il 24 febbraio 1982 e prevedeva l’istituzione di una autorità
statale di controllo, detta “comitato nazionale per l’informatica e la libertà”, alle di-
pendenze del Parlamento; si mostrava più completo rispetto al primo e contemplava
sanzioni pecuniarie in caso di violazioni delle prescrizioni dell’autorità di controllo.
42 È stato presentato il 20 luglio 1982 e prevedeva – in 37 articoli – una disci-
plina analitica a tutela del diritto alla riservatezza non solo delle persone fisiche ma an-
che delle persone giuridiche. Prevedeva inoltre l’istituzione di un ufficio di controllo
(composto da giudici), che doveva essere alla dipendenze della Presidenza del Consi-
glio dei Ministri. Veniva infine attribuito alla persona titolare dei dati un diritto di ac-
cesso e di rettifica.
43 È stato presentato il 5 maggio 1984 e dettava una disciplina analoga al pro-
getto Mirabelli.
44 È stato presentato il 29 gennaio 1985 e prevedeva l’introduzione nella Costi-
tuzione dell’art. 21-bis e 21-ter. In particolare l’art. 21-bis recitava che «nei limiti e nei
modi stabiliti dalla legge, tutti hanno diritto di cercare, trasmettere e ricevere informa-
zioni, nonché di accedere ai documenti e agli atti amministrativi che lo riguardano.
Sono vietati la raccolta e l’uso di informazioni che implichino discriminazioni o lesione
dei diritti fondamentali della persona».
DAL DIRITTO ALLA PRIVACY ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI 87
in Italia del contenuto del diritto alla privacy. Vi è però da dire che in essi il riferi-
mento alla privacy «figura non per proteggere il diritto alla non invasività delle con-
dotte altrui, quanto per tutelare altri beni», così G. BUTTARELLI, Banche dati e tutela
della riservatezza, Milano, 1997, 109.
47 F. DI CIOMMO, Diritti della personalità tra media tradizionali ed avvento di in-
navigatore in internet, A. PALAZZO - U. RUFFOLO (a cura di), Milano, 2002, 4. Per ulte-
riori approfondimenti e spunti problematici, si rinvia al lavoro di A. MANTELERO, Il co-
sto della privacy tra valore della persona e ragione d’impresa, Milano, 2007. Per una vi-
sione d’insieme dei problemi che internet crea alla tutela della riservatezza della per-
sona v. C. FILIPPI, Il trattamento dei dati personali, in Il diritto della nuova economia, F.
Maschio (a cura di), Padova, 2002; L. NIVARRA - V. RICCIUTO (a cura di), Internet e il
diritto dei privati, Torino, 2002; G. CORASANITI, Esperienza giuridica e sicurezza infor-
matica, Milano, 2003. Inoltre, questi argomenti vengono compiutamente esposti da D.
MESSINETTI, I nuovi danni. Modernità, complessità della prassi, e pluralismo della no-
zione giuridica di danno, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 543 ss. In proposito, particolar-
mente significativi, risultano essere i paragrafi da 7 a 12, nei quali l’A. si sofferma sui
problemi determinati dal carattere invasivo e conformativo della identità personale
provocato da internet.
48 Cfr. sul punto le notazioni di G. BUTTARELLI, Banche dati e tutela della riserva-
tezza, cit., 108, il quale prende atto che nel nostro paese non è emersa una domanda
collettiva alla tutela della privacy, come invece era avvenuto in altri stati europei e che
la legge del 1996 è stata approvata «in buona sostanza, per effetto degli impegni inter-
nazionali assunti dall’Italia».
DAL DIRITTO ALLA PRIVACY ALLA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI 89
49 Anche se la Corte di Giustizia aveva, comunque, già da tempo (fin dagli anni
’80 e ’90) reso importanti decisioni in materia di riservatezza: Corte di Giustizia,
21.9.1988, cause riunite C-46/87 e C-227/88; Corte di Giustizia, 30.3.1993, C-168/91
(leggibili nel sito internet della Corte <http://www.curia.europa.eu/>).
50 Cfr. S. RODOTÀ, Relazione introduttiva a La Nuova giurisprudenza civ. comm.,
1, 2016, 103 ss.; G. MARINI, Diritto alla privacy, in Commentario del Codice Civile, A.
BARBA - S. PAGLIANTINI (a cura di), Torino, 213, 227.
51 Come si è avuto modo di accennare, supra, nella parte introduttiva, paragrafo
L’ORIZZONTE EUROPEO
Garante europeo della protezione dei dati (GEPD), entrato in funzione nel gennaio
2004, con il compito di garantire che le istituzioni e gli organi della UE rispettino il di-
92 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
ritto dei cittadini al trattamento riservato dei dati personali; 2) il Regolamento europeo
n. 679/2016, «relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento
dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva
95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati)»; 3) il Regolamento euro-
peo n. 910/2014 «Regolamento Electronic Identification Authentication and Signature
(EIDAS)», in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni
elettroniche nel mercato interno, che sostituisce il quadro normativo definito dalla Di-
rettiva europea 1999/93/CE sulle firme elettroniche e delle relative leggi nazionali di
recepimento; 4) la Direttiva europea n. 680/2016 del 27.4.2016, sul trattamento dei
dati personali da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, ac-
certamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali, nonché alla libera
circolazione di tali dati, che abroga la Decisione quadro 2008/977/GAI del Consiglio;
5) la Direttiva europea n. 1148/2016 del 6.7.2016, recante misure per un livello co-
mune elevato di sicurezza delle reti e dei sistemi informativi nell’Unione.
2 Alla Convenzione è attribuito il merito di aver avviato in Europa il processo di
legiferazione sulla materia del trattamento dei dati personali: v. la ricostruzione fatta
da C.M. BIANCA, in Tutela della privacy. Note introduttive, Commentario alla L.
675/1996, C.M. BIANCA - F.D. BUSNELLI - A. BELELLI - F.P. LUISO - E. NAVARRETTA - S.
PATTI - P.M. VECCHI (a cura di), in Nuove leggi civ. comm., 1999, fascicoli 2-3.
L’ORIZZONTE EUROPEO 93
(considerando n. 7).
5 Comunicazione della Commissione Europea, «Un’agenda digitale europea»
(considerando n. 11 e n. 3).
6 I legislatori nazionali sono stati così indotti ad introdurre nuovi strumenti o ag-
nali. L’art. 1 del Codice non definisce questi diritti, ma, significativamente, li colloca in
una costellazione complessa che esige anche il «rispetto dei diritti, delle libertà fonda-
mentali, nonché della dignità delle persone fisiche». In Germania, infatti, il Tribunale
costituzionale federale, facendo leva sulla freie Entfaltung in combinazione con l’in-
tangibilità della dignità umana, ha da tempo utilizzato l’idea di Selbstbestimmungsre-
cht. L’autodeterminazione informativa è stata elevata al rango di vero e proprio diritto
soggettivo da una nota sentenza del Tribunale costituzionale federale tedesco del
15.12.1983 (Informationelle Selbstbestimmung nel censimento). Criticamente, al ri-
guardo, H. EHMANN, I principi del diritto tedesco in materia di trattamento dei dati per-
sonali con riguardo alla direttiva comunitaria del 24 ottobre 1995, in Contratto impr.
Europa, 1998, 899; ma vedi anche, S. RODOTÀ, Tecnologia e diritti, Bologna, 1995. Al-
l’autodeterminazione informativa ha fatto riferimento il Garante nella sua prima deci-
sione, in Cittadini e società dell’informazione. Bollettino, 1, 1997, 17 ss.; vedila anche in
Corriere giur., 1997, 915 ss., con nota di V. ZENO-ZENCOVICH, Il «consenso informato»
e la «autodeterminazione informativa» nella prima decisione del Garante, e in Foro it.,
1997, III, 317 ss., con annotazione di R. PARDOLESI. Nelle più recenti costituzioni, alla
tutela della vita privata degli individui, si aggiungono tutele specifiche riguardanti le
informazioni e l’utilizzazione dei dati personali. Ad es. la Costituzione svizzera (art. 13,
2 c.), che dispone che «ognuno ha diritto ad essere protetto da un impiego abusivo dei
suoi dati personali»; la Cost. finlandese (art. 10, 1 c.), che contempla il diritto al ri-
spetto della vita privata, rimettendo alla legge ordinaria l’introduzione di regole più
dettagliate circa la protezione dei dati personali; la Cost. spagnola (art. 18, 4 c.), che
stabilisce: «la legge limita l’utilizzazione dell’informatica al fine di garantire l’onore,
l’intimità personale e familiare dei cittadini ed il pieno rispetto dei loro diritti»; la
Cost. portoghese (art. 26, 2 c. e art. 35), che rimandano alla legge le modalità con cui
stabilire garanzie effettive contro l’utilizzazione abusiva o contraria alla dignità umana,
di informazioni relative alle persone e alla famiglia, regolando, inoltre, nel dettaglio, la
fattispecie del trattamento automatizzato di dati personali; l’art. 1 del Grundrecht auf
Datenschutz austriaco; l’art. 35 della Cost. albanese, che prevede una dettagliata rego-
lamentazione del fenomeno del trattamento dei dati personali: «Nessuno può essere
obbligato a rendere noti i dati che lo riguardano personalmente, esclusi i casi previsti
dalla legge. La raccolta, l’uso e la diffusione dei dati concernenti la persona, può essere
effettuata solo con il suo consenso, esclusi i casi previsti dalla legge. Ognuno ha diritto
ad avere conoscenza dei dati raccolti sulla sua persona, esclusi i casi previsti dalla
legge. Ognuno ha il diritto alla correzione o alla cancellazione dei dati falsi, non com-
pleti o raccolti in contrasto con la legge».
7 Vedi la Comunicazione della Commissione Europea, intitolata «Un’agenda di-
gitale europea», rilasciata nel 2010, con riferimento alle attività commerciali online.
L’ORIZZONTE EUROPEO 95
potere di controllo sul corpo, inteso ora anche nella sua dimen-
sione cd. ‘elettronica’, cioè riferita ai dati personali contenuti
nella rete e che risultano determinanti nella costruzione della
identità individuale di ciascuno (art. 8)10.
In questo modo l’inviolabilità del corpo diventa uno degli
strumenti per proteggere la dignità della persona11; e questa pro-
tezione è resa effettiva anche grazie al controllo del ‘corpo elet-
tronico’ e, quindi, di quell’insieme di informazioni che sono,
come visto, fondamentali nel processo di edificazione e tutela
della identità. Quest’ultima, infatti, non deve essere sottomessa a
poteri esterni che possono alterarla, falsificarla, insomma «co-
struirla in forme coerenti ai bisogni della società della sorve-
glianza, della selezione sociale, del calcolo economico»12. Di-
gnità, informazioni personali, costruzione dell’identità e ricono-
scimento della persona vengono così indissolubilmente collegati,
attribuendo rilevanza al modo in cui l’insieme dei dati che ri-
guardano la persona vengono raccolti, organizzati e trattati.
Nel Titolo II, dedicato alla libertà, la Carta riconosce così
non solo un diritto fondamentale al «rispetto della propria vita
privata e familiare» (art. 7), ma garantisce anche a ciascun indi-
viduo il diritto fondamentale «alla protezione dei dati di carat-
tere personale che lo riguardano» (art. 8), determinando le mo-
10 Viene, dunque, riportata la dimensione del corpo al centro del sistema. È que-
sto uno degli effetti dell’avvento della terza generazione dei diritti della persona (v., in-
fra, cap. V), che ha ribaltato la prospettiva astratta del soggetto giuridico come quella
altrettanto disembodied della persona che talvolta veniva offerta in precedenza. Il
corpo non appartiene all’individuo, ma è l’individuo stesso; il corpo è anche il sub-
strato generatore della persona ed è attraverso il corpo che diventa possibile entrare in
relazione con altri soggetti ed essere situati nella società. Se il corpo è il mezzo che
consente alla persona di realizzarsi, il corpo è diventato anche l’obiettivo naturale dei
processi di normalizzazione. Come tale la difesa della sovranità sul corpo costituisce
l’ultimo baluardo nei confronti di ogni processo di conformazione della persona ad
opera del diritto. D’altra parte il corpo è però diventato un surplus poiché, essendo la
persona stessa ridotta ad un insieme di informazioni (‘corpo elettronico’), è sempre
possibile ricostruirla al di là dei confini naturali costituiti dal corpo: il confine è di-
ventato mobile e non è più possibile sapere dov’è ‘situato’.
11 P. ZATTI, Maschere del diritto volti della vita, Milano, 2009, 86.
12 S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2016, 197.
L’ORIZZONTE EUROPEO 97
13 Art. 8 (Protezione dei dati personali): «Ogni persona ha diritto alla protezione
dei dati di carattere personale che la riguardano. 2. Tali dati devono essere trattati se-
condo il principio di lealtà, per finalità determinate e in base al consenso della persona
interessata o a un altro fondamento legittimo previsto dalla legge. Ogni persona ha il
diritto di accedere ai dati raccolti che la riguardano e di ottenerne la rettifica. 3. Il ri-
spetto di tali regole è soggetto al controllo di un’autorità indipendente». Circa le pro-
blematiche che possono scaturire da tale articolo, cfr. A. DI MARTINO, La protezione dei
dati personali. Aspetti comparatistici e sviluppo di un modello europeo di tutela, S.P. PA-
NUNZIO (a cura di), I diritti fondamentali e le corti in Europa, Napoli, 2005.
14 S. RODOTÀ, Antropologia dell’homo dignus, in Rivista crit. dir. priv., 2010, 547
ss. La dignità integra gli altri principi fondamentali, imponendone «una reinterpreta-
zione nella prospettiva dell’indivisibilità», sottolinea le modalità della libertà e dell’e-
guaglianza dell’uomo, dà evidenza al sistema di relazioni in cui si trovano i soggetti. È
l’ineliminabile associazione con la libertà che offre un senso alla dignità. La dignità è
sociale nel senso di recuperare non l’uomo astratto, ma la persona sociale.
15 In linea con la descrizione della soggettività ad opera del postmoderno, che
enfatizza gli elementi della eterocostruzione della soggettività, dell’identità come ma-
schera e come flusso di informazioni. Per meglio comprendere la portata pratica di
tale aspetto basta analizzare quanto accaduto recentemente nella rete: Facebook ha ri-
mosso le foto artistiche senza veli di una scrittrice, sospendendo il suo account per due
giorni, in quanto ha ritenuto gli scatti postati un incitamento all’obesità (gli scatti fo-
tografici ritraevano la scrittrice nuda nelle sue forme molto generose). Tutto questo
perché il social network ha delle proprie regole che disciplinano l’accesso di account e
98 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
ciale che il considerando 4 del Regolamento attribuisce al diritto alla protezione dei
dati personali, è quella elaborata da A. RICCI, Sulla «funzione sociale» del diritto alla
protezione dei dati personali, in Contr. impr., 2017, 2, 586 ss.
L’ORIZZONTE EUROPEO 99
18 Tale principio viene rafforzato dalla Direttiva europea n. 1148/2016. Gli in-
terventi in materia di cyber security costituiscono uno dei pilastri fondamentali sia della
Strategia per il Mercato Unico Digitale, sia dell’Agenda Europea per la Sicurezza. In
linea generale, i loro obiettivi sono rinvenibili nel rafforzamento del livello di sicurezza
L’ORIZZONTE EUROPEO 101
delle reti e dei sistemi informatici nell’UE, nel consolidamento della cooperazione tra
gli Stati, nel favorire le attività di ricerca e sviluppo, nella diffusione tra le imprese e i
cittadini della consapevolezza dei rischi e della necessità di dotarsi di adeguati stru-
menti di protezione. Una parte rilevante del nuovo quadro normativo è rappresentata
dagli obblighi in capo alle imprese identificate come «operatori di servizi essenziali»;
in particolare, la Direttiva 2016/1148 prevede che gli Stati membri, a partire dal 10
maggio 2018, dovranno: (i) adottare misure tecniche e organizzative adeguate e pro-
porzionate alla gestione dei rischi posti alla sicurezza delle reti e dei sistemi informa-
tivi utilizzati nella loro attività; (ii) adottare misure adeguate per prevenire e minimiz-
zare l’impatto di incidenti a carico della sicurezza della rete e dei sistemi informativi
utilizzati, al fine di assicurare la continuità di tali servizi; (iii) notificare senza ritardo
all’autorità competente o ad uno CSIRT («Gruppi di intervento per la sicurezza infor-
matica in caso di incidente») gli incidenti aventi un «impatto rilevante» sulla conti-
nuità dei servizi essenziali forniti.
19 Cfr. G. MARINI, Italian style fra centro e periferia ovvero Gramsci, Gorla e la
posta in gioco nel diritto privato, in Riv. italiana per le scienze giuridiche, 2016, 7, 146.
102 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
20 La Corte ha reso importanti decisioni, fin dalla fine degli anni ’80, in materia
di riservatezza: Corte di Giustizia UE, 21.9.1989, Hoechst AG v. Commission, nelle
cause C-46/87, C-227/88 e Corte di Giustizia UE, 30.3.1993, Christos Konstantinidis v.
Stadt Altensteig et al., C-168/91 (leggibili nel sito internet della Corte <http://www.cu-
ria.europa.eu/>). E, nei primi anni del 2000, in materia di protezione dei dati perso-
nali, cfr., ad es., Corte di Giustizia UE, 20.5.2003, nelle cause C-465/00, C-138/01, C-
139/01, Rechnungshof (C-465/00) contro Österreichischer Rundfunk e altri e Christa
Neukomm (C-138/01) e Joseph Lauermann (C-139/01) contro Österreichischer Rund-
funk, in Foro it., 2003, IV, 310; Corte di Giustizia UE, 6.11.2003, nella causa C-
101/01, Bodil Lindqvist, in Foro it., 2004, IV, 57; Corte di Giustizia UE, 9.10.2001,
nella causa C-377/98, Regno dei Paesi Bassi contro Parlamento europeo e Consiglio del-
l’Unione europea, leggibile nel sito internet della Corte <http://www.curia.europa.
eu/>.
21 Corte di Giustizia UE, 9.11.2010, cause riunite C-92/09 e C-93/09, Volker
und Markus Schecke GbR (C-92/09) e Hartmut Eifert (C-93/09) contro Land Hessen,
leggibile nel sito internet della Corte <http://www.curia.europa.eu/>.
L’ORIZZONTE EUROPEO 103
22 Con il caso Lindqvist (Corte di Giustizia UE, 6.11.2003, nella causa C-101/01,
cit.), una donna aderente alla Chiesa protestante svedese era stata imputata penal-
mente per aver violato la normativa svedese sulla protezione dei dati personali, in
quanto aveva pubblicato, in un sito internet, dati riguardanti persone che, come lei, la-
voravano quali volontari in una parrocchia. Si trattava di informazioni relative al nome
e cognome, mansioni svolte e hobby, di alcuni, inoltre, era stata descritta la situazione
familiare ed erano indicati i recapiti telefonici e, infine, si era fatto riferimento ad un
congedo parziale per malattia di una collega ferita ad un piede. Non avendo ottenuto
il consenso preventivo degli interessati, né chiesta l’autorizzazione all’autorità compe-
tente, la signora era stata condannata per aver violato le regole che riguardano la rac-
colta e il trattamento dei dati, fra cui anche quelli sensibili e aver trasferito verso paesi
terzi dati trattati senza autorizzazione. A questo proposito la Corte offre una defini-
zione più restrittiva delle ipotesi di trasferimento dei dati all’estero, escludendo che
possa costituirlo il semplice caricamento degli stessi sulla pagina internet (a causa del-
l’intermediazione realizzata attraverso l’infrastruttura informatica web hosting provi-
der). Sulle inadeguatezze della direttiva rispetto alla circolazione internazionale dei
dati, cfr. S. CATANOSSI, La tutela della privacy nel mercato digitale europeo, in Diritto e
processo, 2012, 25-54 e, in precedenza, R. PANETTA, Trasferimento all’estero di dati per-
sonali e Internet: storia breve di una difficile coabitazione, in Eur. dir. priv., 2004, 1002;
V. GRIPPO, Analisi dei dati personali presenti su Internet. La l.675/96 e le reti telemati-
che, in Riv. crit. dir. priv., 1997, 639.
104 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
circolazione dei dati che non poteva essere alterato dai legislatori
nazionali, neanche per rafforzare le difese individuali della pri-
vacy degli individui23.
Altra pronuncia di notevole rilevanza è quella notissima del
2014, riguardante il caso Google Spain24, con cui i giudici di Lus-
semburgo sono intervenuti sul tema della attività svolta dai mo-
tori di ricerca, chiarendo l’applicabilità agli stessi della normativa
europea sulla protezione dei dati personali. Gli aspetti di parti-
colare importanza sono essenzialmente tre: i) il primo, riguarda
l’attività dei motori di ricerca che, ove abbia ad oggetto anche
dati personali, deve essere qualificata come trattamento di dati
personali ai sensi dell’art. 2, lettera b), della direttiva 95/46/CE;
ii) il secondo, riguarda il gestore del servizio, che deve essere
considerato come responsabile del trattamento ai sensi del me-
desimo art. 2, lettera d); iii) il terzo, riguarda i soggetti gestori dei
motori di ricerca, i quali hanno un ruolo strategico nel garantire
che le informazioni ormai obsolete o, comunque, rispetto alle
23 Gli Stati potevano, dunque, in virtù del margine discrezionale concessogli dal-
l’art. 5 della direttiva, introdurre «delle linee direttrici» a fini del bilanciamento, so-
prattutto in relazione alle circostanze concrete ed eventualmente alle diverse tipologie
di dati in gioco, ma sempre senza alterare o svuotare il quadro delineato dal legislatore
comunitario. Tale orientamento è stato poi più volte ribadito dalla Corte che, a pro-
posito di un ricorso contro la Spagna per aver aggiunto condizioni supplementari per
la legittimità del trattamento dei dati rispetto a quelle previste dalla direttiva
95/46/CE, ha ribadito il principio, operando una distinzione fra precisazioni, per-
messe secondo l’art. 5, e vere e proprie condizioni supplementari vietate. Così, Corte
di Giustizia UE, 24.11.2011, C-468/10 e C-469/10, Asociación Nacional de Estableci-
mientos Financieros de Crédito (ASNEF) (C-468/10) e Federación de Comercio Electró-
nico y Marketing Directo (FECEMD) (C-469/10) contro Administración del Estado (in
Foro it., 2012, IV, 1), con riferimento alla normativa spagnola che permetteva il tratta-
mento dei dati personali in assenza di consenso dell’interessato nei casi in cui i dati
figurino in fonti accessibili al pubblico, escludendo altre forme di trattamento. Ciò
lascia aperta, come in tutte le ipotesi di «armonizzazione massima», l’estensione solo
in altri casi non previsti, Corte di Giustizia UE, 9.10.2001, C-377/98, Regno dei Paesi
Bassi c. Parlamento e Consiglio, in Foro it., 2002, IV, 25.
24 Corte di Giustizia UE, 13.5.2014, C-131/12, Google Spain SL e Google Inc. c.
26 Nella vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento, la richiesta del-
glio del 15.3.2006, riguardante la conservazione dei dati generati o trattati nell’ambito
108 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
30 Cfr. S. STAIANO, Dritto alla riservatezza e potere pubblico, nella rivista online
Federalismi.it-Rivista di diritto pubblico italiano, comparato, europeo, n. 17, del
13.9.2016, 6 (leggibile nel sito <http://www.federalismi.it/>).
31 Corte di Giustizia UE, 6.10.2015, causa C-362/14, Maximillian Schrems con-
tro Data Protection Commissioner (leggibile nel sito internet della Corte <http://www.
curia.europa.eu/>).
32 Decisione della Commissione 2000/520/CE sull’accordo denominato Safe
Harbor.
112 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
zione, era così formulata: «La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpre-
tazione dell’articolo 3 della prima direttiva 68/151/CEE del Consiglio, del 9 marzo
1968, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli
Stati membri, alle società a mente dell’articolo 58, secondo comma, del Trattato per
proteggere gli interessi dei soci e dei terzi (GU 1968, L 65, p. 8), come modificata dalla
direttiva 2003/58/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 luglio 2003 (GU
2003, L 221, p. 13) (in prosieguo: la «direttiva 68/151»), nonché dell’articolo 6, para-
grafo 1, lettera e), della direttiva 95/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
24 ottobre 1995, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei
dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU 1995, L 281, p. 31)».
L’ORIZZONTE EUROPEO 117
di parere presentata dal Parlamento europeo ai sensi dell’articolo 218, paragrafo 11,
TFUE (leggibile nel sito internet della Corte <http://www.curia.europa.eu/>).
40 L’accordo era stato siglato nel 2014 dopo una lunga negoziazione portata
viaggio completo, abitudini di viaggio, relazioni esistenti tra due o più persone nonché
informazioni sulla situazione finanziaria dei passeggeri aerei, le loro abitudini alimen-
tari o il loro stato di salute, ovvero fornire informazioni sensibili su tali passeggeri.
Inoltre, i dati PNR trasferiti sono destinati ad essere analizzati in modo sistematico
prima dell’arrivo dei passeggeri in Canada con strumenti automatizzati, fondati su mo-
delli e criteri prestabiliti. Siffatte analisi possono fornire informazioni supplementari
sulla vita privata dei passeggeri. Infine, poiché la durata di conservazione dei dati PNR
può arrivare fino a cinque anni, tale accordo permette di disporre di informazioni sulla
vita privata dei passeggeri per una durata particolarmente lunga.
L’ORIZZONTE EUROPEO 119
7.12.1944, leggibile nel sito internet dell’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile
(ENAC) <https://www.enac.gov.it/La_Normativa/index.html/>.
L’ORIZZONTE EUROPEO 121
blico, cit., 7.
44 Ed infatti, la Corte indaga sull’adeguatezza delle eccezioni poste rispetto alla
tutela della privacy, siano esse predisposte da uno Stato terzo (sentenza Schrems), dal
legislatore comunitario (sentenza Digital Rights Ireland) o dal legislatore nazionale
(sentenza Tele2 Sverige).
45 Sul tema, v. M. DAWSON - B.D. WITTE - E. MUIR (eds), Judicial activism at the
47 Alla tutela della vita privata la Corte ha ricondotto, per es.: a) il diritto di sce-
gliere il proprio orientamento sessuale (CEDU, 22.10.1981, n. 7525/76; CEDU,
26.10.1988, n. 8225/78; CEDU, 22.4.1993, n. 15070/89; CEDU, 19.2.1997, nn.
21627/93, 21628/93, 21974/93 e, da ultimo, CEDU, 17.2.2005, nn. 42758/98,
45558/99); b) la protezione contro lesioni dell’integrità fisica (CEDU, 26.3.1985, n.
8978/80; CEDU, 22.10.1996, nn. 22083/93, 22095/93); c) la tutela dell’appartenenza
di una persona ad una minoranza etnica nei confronti di reati ispirati da odio razziale
(CEDU, 12.4.2016, n. 64602/12); d) la tutela del rapporto tra la madre e il figlio
(CEDU, 28.4.2016, n. 68884/13); e) il diritto di mantenere i legami personali (CEDU,
7.8.1996, n. 21794/93); f) il diritto al nome (CEDU, 22.2.1994, n. 16213/90; CEDU,
25.11.1994, n. 18131/91); g) il diritto ad evitare immissioni nocive (CEDU, 9.12.1994,
n. 16798/90); h) il diritto ad avere informazioni circa l’ambiente (CEDU, 19.2.1998, n.
14967/89); i) la rimozione delle barriere architettoniche (CEDU, 24.2.1998, n.
21439/93). Tutte le sentenze citate nella nota sono leggibili nel sito internet della Corte
europea dei diritti dell’uomo <http://www.echr.coe.int/>.
48 CEDU, 22.1.2008, n. 43546/02, leggibile nel sito internet della Corte europea
53 CEDU, 19.6.2012, n. 27306/07, leggibile nel sito internet della Corte europea
confronti di una configurazione ampia di questo diritto. Il termine privacy compare nel
1849, nel caso Prince Albert v. Strange, ove l’illegittimità della violazione della riserva-
tezza altrui venne ricondotta alla doctrine del breach of confidence [41 ER 1171, 1 McN
& G 2, (1849) EWHC Ch J20, (1849) 2 De Gex & Sim 652]. Ora lo Human Rights Act
del 1998 attua una forma particolare di «incorporazione indiretta» della Convenzione
Europea dei Diritti dell’Uomo, circoscritta ad alcuni soltanto dei diritti da questa ri-
conosciuti, tra cui, il diritto al rispetto della vita privata e familiare, alla libertà di pen-
siero, coscienza e religione, alla libertà d’espressione [cfr. A. DE VITA, Strategia e com-
plessità di un riscatto democratico: notazioni sullo Human Rights Act inglese (1998), in
AA.VV., L’essenza della democrazia, Roma, 2010, 79 ss.; J.O. FROSINI, Privacy nel Regno
Unito e l’impatto dello Human Rights Act del 1998, in G.F. Ferrari (a cura di), La legge
sulla privacy dieci anni dopo, Milano, 2008, 105 ss.]. Per l’applicazione concreta di tale
impostazione, si può fare riferimento alla recente sentenza della United Kingdom
Supreme Court del 19.7.2017, emessa nel caso Khuja v. Times Newspapers Limited and
others, in cui la Corte Suprema – operando il bilanciamento tra il diritto di cronaca
(giudiziaria) e il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art. 8 CEDU) – si pro-
nuncia sulla legittimità del provvedimento con cui i giudici di merito avevano fatto di-
vieto agli organi di stampa di pubblicare notizie idonee a consentire l’identificabilità di
un indagato prima della decisione concernente l’eventuale rinvio a giudizio (la sen-
tenza si può leggere nel sito <http://www.federalismi.it>).
57 CEDU, 27.4.2017, n. 73607/13 (la sentenza si può leggere nel sito internet
58 La Corte aveva ritenuto che il diritto inglese attuasse una violazione degli ar-
ticoli 8 e 13 della CEDU, non offrendo alcun rimedio per impedire la pubblicazione
delle immagini (CEDU, 28.1.2003, n. 44647/98, spec. par. 57, in cui si evidenzia che la
rivelazione dell’identità da parte del servizio televisivo, la sua conoscenza da parte di
membri della famiglia e degli amici, eccede qualunque possibile aspettativa di privacy
che il soggetto avrebbe potuto avere; ma, diversamente, v. CEDU, 31.10.1995, n.
15225/89). Le sentenze citate nella nota sono leggibili nel sito internet della Corte
europea dei diritti dell’uomo <http://www.echr.coe.int/>.
59 CEDU, 24.6.2004, n. 59320/00 (la sentenza è leggibile nel sito internet della
Gran Secret, della malattia dell’ex Presidente della Repubblica francese Francois Mit-
terand. Il libro, edito dalla società Plon, era stato scritto da un giornalista e dal medico
di Mitterand ed era stato pubblicato dopo la morte del Presidente. La vedova e i figli
si erano rivolti ai tribunali francesi ritenendo che fosse stata lesa l’intimità della loro
vita privata. Nel valutare la sussistenza di «motivi pertinenti e sufficienti» a sostegno
dell’ingerenza nell’esercizio della libertà di espressione, la Corte ha sottolineato come
L’ORIZZONTE EUROPEO 129
nel sito internet della Corte europea dei diritti dell’uomo <http://www.echr.coe.int/>).
130 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
Rodotà nel corso del Discorso conclusivo della Conferenza internazionale sulla prote-
zione dei dati, dal titolo Privacy, libertà, dignità, tenuto alla «XXVI Conferenza Inter-
nazionale sulla Privacy e sulla Protezione dei Dati Personali, Wroclaw», Polonia, 14,
15, 16 settembre 2004: «Noi pensiamo di discutere soltanto di protezione dei dati, ma
in realtà ci occupiamo del destino delle nostre società, del loro presente e soprattutto
del loro futuro. Abbiamo cominciato questa conferenza discutendo di sicurezza in-
terna e internazionale, poi abbiamo rivolto la nostra attenzione al funzionamento del
mercato ed all’organizzazione dell’impresa, al sistema dei media ed ai problemi della
globalizzazione, al rapporto tra tecnologie e politica ed al modo in cui i cittadini fanno
i conti con il loro passato. L’intero orizzonte dei temi di questi tempi difficili è davanti
a noi. Emerge un legame profondo tra libertà, dignità e privacy, che ci impone di guar-
dare a quest’ultima al di là della sua storica definizione come diritto ad essere lasciato
solo».
70 V., supra, nella parte introduttiva, paragrafo 1, nota (10).
134 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
71 Come, ad esempio, nel caso della tutela del segreto professionale trattato da
CEDU, 27.4.2017, n. 73607/13, cit., v., supra, in questo capitolo, paragrafo 2.4.1.
L’ORIZZONTE EUROPEO 135
tunitensi. Per esempio, nella primavera del 2016, Microsoft ha intentato un’azione giu-
diziaria nei confronti del Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti, denunciando l’au-
mento esponenziale delle richieste di accesso, da parte delle autorità federali, agli in-
numerevoli dati personali da essa detenuti e associati a milioni di persone, tra cui,
inevitabilmente, tantissimi europei fruitori dei suoi servizi informatici. I dati rappre-
sentati dalla azienda sono particolarmente significativi ed esplicativi della problema-
tica: delle 5.624 richieste di accesso intentate quasi la metà (2.576) erano accompa-
gnate dal divieto (anche a tempo indeterminato) di informare gli interessati degli ac-
cessi stessi. A luglio 2016 la Corte d’Appello Federale [U.S. Court of Appeals, 2nd Cir.,
del 14.7.2017 (Doket No. 14-2985), Microsoft Corporation v. United State of America
(leggibile nel sito <https://www.justice.gov/>)] ha dichiarato inaccessibili alle autorità
statunitensi i dati custoditi in server posti al di fuori del proprio territorio, come, ad
esempio, in Europa. Anche Apple si è trovata recentemente in una situazione analoga
nei confronti dell’F.B.I. Il contrasto, che è diventato molto noto in quanto raccontato
da tutti i mezzi di comunicazione mondiali per le sue rilevantissime ricadute in tema di
privacy, riguardava la richiesta della Agenzia federale di sicurezza di ottenere dalla Ap-
ple il sistema di decrittazione dei propri telefoni cellulari, in modo da accedere allo
smartphone utilizzato da uno dei terroristi della strage di San Bernardino in California
del Dicembre 2015. Dapprima, un giudice statunitense ha stabilito che l’azienda infor-
matica avrebbe dovuto aiutare l’F.B.I. a sbloccare il telefono del terrorista. Successiva-
mente, la Apple si è rifiutata di collaborare con la giustizia e in una lettera pubblica
l’amministratore delegato della società, Tim Cook, ha definito la richiesta delle auto-
rità «un abuso» che minacciava la sicurezza e la privacy degli utenti. A quel punto il
governo ha deciso di portare la Apple in tribunale per obbligarla a collaborare con gli
inquirenti. La disputa è diventata pubblica, tanto che la Commissione giustizia della
camera dei rappresentanti degli Stati Uniti ha ritenuto opportuno convocare entrambe
le parti per interpellarle sulle questioni di privacy e sicurezza alla base dello scontro. In
un passaggio chiave della seduta, uno dei membri della commissione, John Conyers,
ha evidenziato che il modo di agire dell’F.B.I. rischia di compromettere la separazione
dei poteri: «Ciò che mi preoccupa è che, nel bel mezzo di un dibattito che il parla-
mento sta affrontando proprio su questo argomento, l’F.B.I. chieda a un magistrato fe-
derale di garantirgli l’accesso a prodotti che noi stessi abbiamo finora rifiutato di con-
cedere». Sempre Conyers ha proseguito ipotizzando che l’Agenzia federale possa avere
in mente di sfruttare la drammaticità dell’attentato per indebolire il fronte favorevole
alla privacy e ottenere un precedente sul quale poter fare leva in futuro. In ogni caso,
la Apple e l’F.B.I. sarebbero dovuti tornare in tribunale il 22 marzo, ma l’udienza è
stata rimandata all’ultimo momento, quando l’Autorità di sicurezza statunitense ha ri-
velato che aveva trovato un modo per accedere ai dati del telefono, senza l’aiuto della
Apple. Per una analisi dettagliata del caso si può fare riferimento a G. RESTA, Il caso
Apple e il dilemma dei diritti nella società della sorveglianza, in Menabò di Etica ed Eco-
nomia, n. 38, 2016.
136 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUARTO
73 Si rinvia, per i dettagli, supra, alla parte introduttiva, paragrafo 1, nota (4).
74 Fa impressione che tale aspetto sia stato accreditato ai più alti livelli, e cioè
proprio dal Presidente dell’Autorità che dovrebbe tutelare i cittadini nei confronti
delle violazioni della privacy. Si fa riferimento all’intervista al Garante per la prote-
zione dei dati personali, apparsa sul quotidiano La Stampa del 15.9.2016, dal titolo am-
piamente esaustivo «L’allarme del garante per la privacy: “ammettiamolo, la tutela è
impossibile”» (il testo integrale dell’intervista si può leggere nel sito <http://www.la-
stampa.it/>, ultimo accesso del 19.9.2017).
75 Cfr., S. STAIANO, cit., 25.
CAPITOLO QUINTO
2. La prima generazione
La prima generazione viene fatta risalire alla fine dell’Otto-
cento.
Nell’ambito della esperienza giuridica angloamericana si de-
lineò un diritto alla riservatezza il cui significato rispondeva alla
esigenza dell’individuo di starsene da solo, in piena pace e tran-
quillità, tenendo a bada le intrusioni e le invasioni che una so-
cietà, già fortemente caratterizzata da un crescente bisogno di
informazioni e dalla diffusione della stampa quotidiana, poneva
in atto rispetto alla intimità della vita personale e domestica2.
Siamo cioè in un momento in cui prevale una dimensione ‘sta-
tica’ della persona, in cui il modello dominante è certamente il
paradigma proprietario3.
In questa versione, che si potrebbe definire individualistica
o spaziale, la privacy viene letta come right to be let alone, cioè
come garanzia di una sfera di intimità dalla quale escludere ogni
del trattamento dei dati personali, V. CUFFARO - V. RICCIUTO (a cura di), Torino, 1997,
227.
3 Per i riferimenti bibliografici generali, si rinvia, supra, all’apparato di note al te-
sto della parte I, cap. I. In questa sede, ci limitiamo a ricordare – con particolare rife-
rimento al modello proprietario come stampo sul quale modellare gli strumenti priva-
tistici di garanzia contro tutte le possibili interferenze della sfera individuale – l’ampio
studio di D. MESSINETTI, Personalità (diritti della), in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983,
355 ss. e il lavoro monografico di G. RESTA, Autonomia privata e diritti della persona-
lità, Napoli, 2005.
IL DIRITTO ALLA PRIVACY COME DIRITTO DELLA PERSONALITÀ 139
3. La seconda generazione
Successivamente, si assiste ad un mutamento radicale di
prospettiva in cui si ricostruisce una nuova generazione dei di-
ritti della personalità che potremmo definire ‘dinamica’ ed il cui
fulcro è costituito dal pieno sviluppo della persona realizzato at-
traverso la costruzione di relazioni sociali costitutive della pro-
pria identità5.
In questa dimensione è il modello proprietario a cedere il
passo ad un altro modello, appunto fondato sul libero sviluppo
della persona6 e di cui il par. 2 della Costituzione tedesca e l’art.
2 della Costituzione italiana ne rappresentano il formale ricono-
scimento.
Siamo così giunti ad una seconda generazione dei diritti
della persona che si presenta dotata di maggiore dinamismo e ca-
pace di candidarsi – proprio in forza della sua dimensione più
marcatamente sociale in cui diventano centrali i modi in cui si
sviluppa la propria personalità – ad occupare nuovi e più signifi-
cativi spazi, molto spesso anche in concomitanza con gli altri di-
ritti fondamentali insieme ai quali può venire a trovarsi ad ope-
rare congiuntamente.
La stessa definizione di privacy risulta così collegata alla
‘personalità sociale’. Una sfera privata, dunque, il cui perimetro
viene determinato dalla valutazione sociale di ciò che può essere
non soltanto rispetto a invasioni fisiche in uno spazio privato, prevalentemente identi-
ficato con il domicilio, ma anche in un contesto più ampio rispetto a tutte le altre pos-
sibili interferenze con la sfera privata, anche quelle che non si svolgono al riparo degli
occhi indiscreti del pubblico.
140 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUINTO
4. La terza generazione
La caratteristica fondamentale di questi diritti della terza ge-
nerazione è costituita dalla ascesa del potere di autodetermina-
7 R.C. POST, The Social Foundation of Privacy: Community and Self in Common
Law Tort, 77, California Law Review (1989), 957, in cui si sottolinea che il modo in cui
il singolo si definisce come individuo è influenzato dalla sua appartenenza ad un
gruppo etnico o religioso o a un gruppo sociale, le norme che definiscono i diritti della
persona tenderanno a circoscrivere anche i modi in cui questa appartenenza può ri-
levare.
8 È questo il caso delle attrici che, abbandonato ruoli ‘scabrosi’, cercano di di-
fendere una nuova identità (diritto all’oblio della passata identità) contro la pubblica-
zione di immagini tratte da vecchi film (Pret. Roma 10.2.1988, in Dir. inf. e informa-
tica, 1988, 860; Pret. Roma 21.1.1989, in Dir. inf. e informatica, 1989, 513) o del pro-
fessionista che si vede attribuire un reddito modestissimo (Trib. Pescara 5.10.1989, in
Dir. inf. e informatica, 1990, 799). Sul punto, v., amplius, G. MARINI, Diritto alla Pri-
vacy, cit., 243 ss.
IL DIRITTO ALLA PRIVACY COME DIRITTO DELLA PERSONALITÀ 141
nire a contatto ogni processo di conformazione della persona ad opera del diritto: così,
S. RODOTÀ, Per un nuovo statuto del corpo umano, in Bioetica, A. DI MEO - C. MANCINA
(a cura di), Bari, 1989, 41 ss. Sulla centralità dei problemi del corpo, fra molti, cfr. A.
HYDE, Bodies of Law, Princeton, 1997. Da noi l’enfasi riposta sul corpo è testimoniata
dalla riscoperta del tema, cfr., G. FERRANDO, Il principio di gratuità, biotecnologie e “atti
di disposizione del corpo”, in Europa e dir. priv., 2002, 761 ss.; R. ROMBOLI, La “relatività”
dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del corpo, in Pol. dir., 1991, 565 ss.
12 Inclusi fenomeni come l’abitazione e l’abbigliamento, cfr. D. KENNEDY, Sexual
abuse, sexy dressing, and eroticization of domination, 26, New Englan Law Review
(1992), 1309, ora in Sexy Dressing etc. Essay on the Power and Politics of Cultural Iden-
tity, Cambridge, MA, Harvard University Press, 1995; K.E. KLARE, Power/Dressing:
Regulation of Employee Appearance, 26, New England Law Review (1992), 1395. An-
che queste regole – non sempre giuridiche e talvolta invisibili – incidono sull’identità
e contribuiscono a condizionare i rapporti fra gruppi e a determinare i risultati delle
interrelazioni e degli accordi fra i vari esponenti di essi.
13 Con questo termine, ormai entrato nel lessico quotidiano, si intende il riferi-
14 Cfr., amplius, S. RODOTÀ, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano,
2006; v., inoltre, G. RESTA, Identità personale e identità digitale, in Dir. inf., 2007, 511,
che sottolinea come l’espressione identità digitale, benché priva di specifici riscontri
normativi, sia comunque entrata a far parte del vocabolario del giurista che la declina
in due diversi modi. In una prima e più ampia accezione, l’espressione è utilizzata
come sinonimo di identità in rete o virtuale, mentre, in senso più ristretto, indica l’in-
sieme delle informazioni e delle risorse concesse da un sistema informatico ad un par-
ticolare utilizzatore.
144 PARTE PRIMA - CAPITOLO QUINTO
e v., infra (parte II, cap. VIII, in part., paragrafo 7), la dettagliata ricostruzione di tali
apparati tecnologici altamente sofisticati e tali da determinare rilevantissimi problemi
sul terreno di una tutela effettiva ed efficace della privacy.
PARTE SECONDA
passato attraversato il pensiero giuridico: J. CARBONNIER notava, già sul finire degli
anni ’50 dello scorso secolo, l’angoscia dell’uomo contemporaneo e, specificamente,
del giurista, di fronte ai grandi e repentini cambiamenti che si erano verificati nei
primi decenni del 1900 e di quelli che si andavano delineando all’orizzonte. In parti-
colare, nel saggio Le incertezze del diritto, l’Autore francese scrive «potrebbe essere
una caratteristica della nostra epoca che il diritto, per una volta, partecipi all’angoscia
storica» (lo scritto, apparso per la prima volta nel 1959 nel tomo XX dell’Encyclopédie
francaise. Le monde en divenir, Paris, è stato poi inserito nel volume Flexible droit.
Pour une sociologie du droit sans rigueur, trad. it. a cura di A. DE VITA, Flessibile di-
ritto. Per una sociologia del diritto senza rigore, Milano, 1997).
148 PARTE SECONDA
sità a cui il diritto spesso non riesce a far fronte2, ed anzi, avanti
ai quali sembra entrare in crisi3.
In questo senso, uno dei profili più delicati, dove l’impatto
sociale delle innovazioni è in grado di determinare gli effetti più
evidenti, è quello del danno alla persona. Le prospettive che la
modernità ci pone davanti aumentano in maniera incisiva le oc-
casioni di queste tipologie di danno, esponendo la persona al ri-
schio di sempre nuove aggressioni.
Conseguentemente, alla luce di un siffatto contesto di riferi-
mento, assume forte rilevanza il ruolo che la responsabilità civile
è chiamata a svolgere, in modo particolare nell’ambito del tratta-
mento dei dati personali.
2. Impostazione dell’indagine
I discorsi riguardanti la giuridificazione della persona e le sue
forme di tutela, meritano un grande rilievo nel contesto attuale
segnato dall’avvento della cd. società dell’informazione, così si-
gnificativamente caratterizzata – come già più volte evidenziato –
dalla aggressività delle nuove tecnologie informatiche e telemati-
che. Nuovi e sempre più intricati problemi4 si sono posti di fronte
gono con forza e di cui oggi molto si discute. Alcune vicende mettono ben in luce i ri-
PREMESSA E IMPOSTAZIONE DELL’INDAGINE 149
tre, che il settore nel quale la questione del valore giuridico della
persona viene agitata con più forza è certamente quello del
ed una rapidità mai viste in passato, di nuove problematiche alle quali il diritto è chia-
mato a far fronte recuperando, attraverso un ripensamento delle fonti, mobilità, elasti-
cità e relatività: queste ed altre interessantissime riflessioni si trovano in un breve
scritto – ricco di significati e di preziose indicazioni per il giurista moderno – di P.
GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, Napoli, 2008,
44, nel quale viene riprodotta la lectio magistralis dal medesimo tenuta in occasione del
conferimento della Laurea magistrale honoris causa in giurisprudenza da parte della
Università degli Studi Suor Orsola Benincasa. Evidenzia i pericoli di un sistema delle
fonti privo, ormai, di un ordine sistematico, G. ALPA, Fonti del diritto sempre meno or-
ganizzabili pregiudicano il principio di certezza, in Guida al dir., 2009, 4, 11 ss. Inoltre,
molto utili per cercare di orientarsi sui temi in argomento, ma più in generale sui pro-
blemi che la modernità e le profonde trasformazioni sociali in atto pongono alla poli-
tica e al diritto, sono le fascinose e coltissime pagine di G. ZAGREBELSKY, La legge e la
sua giustizia, Bologna, 2008. Sempre di grade utilità si mostrano anche – al fine di
comprendere l’importanza, per i ragionamenti del giurista, di un’accorta analisi fun-
zionale, che tenga in giusto conto la concretezza degli interessi regolati e il mutare nel
tempo delle situazioni – le indicazioni metodologiche offerte da T. ASCARELLI, Studi di
diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, 55-78. Ulteriori spunti
possono esser tratti da altri scritti dell’A., contenuti in Problemi giuridici, vol. I, Mi-
lano, 1959. L’opera ascarelliana è amplissima e non si presta a facili sintesi, toccando
profili di teoria generale (quali ad es. quelli della metodologia ermeneutica e della teo-
ria generale dell’interpretazione) e molti ambiti tematici, fra cui quello del diritto com-
merciale (il campo disciplinare di Ascarelli), del diritto agrario, del diritto del lavoro e
del diritto processuale. Gli insegnamenti di Ascarelli – per quel che interessa le finalità
del presente lavoro ed il modello di indagine in esso concretamente adottato – sono di
due tipi: (i) la centralità del problema del metodo; (ii) la coscienza della ineliminabile
storicità del diritto ed il conseguente rifiuto di ridurre il diritto in un testo, in una re-
gola scritta, cercando di guardare al di là della stessa, e cioè al suo ambiente, alla rete
di relazioni e interessi in cui si colloca; (iii) la coscienza della necessità di ampliare il
proprio osservatorio e dilatare lo sguardo al di fuori del diritto italiano, attraverso gli
strumenti del metodo comparatistico. Molti sono i lavori che hanno cercato di risco-
struire il pensiero ascarelliano e il suo cammino di ricerca, fra questi, meritano di es-
sere ricordati, oltre al libro antesignano di L. CAIANI, La filosofia dei giuristi italiani,
Padova, 1955 (dove il cap. III è dedicato a Tullio Ascarelli e il problema del metodo),
le pagine di: P. COSTA, contenute nel saggio riguardante l’influsso di Gény nella scienza
giuridica italiana del Novecento [L’interpretazione della legge: Francois Gény e la cul-
tura giuridica italiana fra Ottocento e Novecento, in Quaderni fiorentini per la storia del
pensiero giuridico moderno, 20, 1991 (su Ascarelli, v. 484 ss.)]; N. BOBBIO, L’itinerario
di Tullio Ascarelli, in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, vol. I, Milano, 1969, LXXX-
VII ss.; e P. GROSSI, Le aporie dell’assolutismo giuridico (ripensare, oggi, la lezione me-
todologica di Tullio Ascarelli), in Diritto privato, 1997, vol. III, 485 ss. Infine, molto ri-
PREMESSA E IMPOSTAZIONE DELL’INDAGINE 153
6 Secondo alcuni autori è possibile giungere alla equiparazione tra danno e le-
vori di C. SALVI, Il paradosso della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1983, 123
ss.; Il danno extracontrattuale, op. ult. cit.; voce Danno, in Digesto disc. priv., IV ed.,
Sez. civ., V, Torino, 1989, 66 ss.; La responsabilità civile, in Trattato di diritto privato,
PREMESSA E IMPOSTAZIONE DELL’INDAGINE 155
G. IUDICA - P. ZATTI (a cura di), Milano, 2ª ed., 2005. Sul tema, cfr. anche le acute ri-
flessioni di M. BARCELLONA, Funzione e struttura della responsabilità civile: considera-
zioni preliminari sul “concetto” di danno aquiliano, in Riv. crit. dir. priv., 2004, 211 ss.;
A. DI MAJO, Profili della responsabilità civile, Torino, 2010; P. SIRENA (a cura di), La
funzione deterrente della responsabilità civile alla luce delle riforme straniere e dei Prin-
ciples of European Tort Law, Milano, 2011 (ed ivi, in particolare, i saggi di A. DI MAJO,
La responsabilità civile nella prospettiva dei rimedi: la funzione deterrente, 2 ss.; E. NA-
VARRETTA, Funzioni del risarcimento e quantificazione dei danni non patrimoniali, 217
ss.; C. SCOGNAMIGLIO, Danno morale e funzione deterrente della responsabilità civile,
279 ss.; G. VETTORI, La responsabilità civile fra funzione compensativa e deterrente, 341
ss.); V. SCALISI, Ingiustizia del danno e analitica della responsabilità civile, in Riv. dir.
civ., 2014, I, 29 ss.
156 PARTE SECONDA
LA DISCIPLINA NORMATIVA
E I MODELLI DI TUTELA PROSPETTABILI
patrimoniale e del danno non patrimoniale derivante dal trattamento illecito dei dati
personali in due diversi contesti normativi (artt. 18 e 29, comma 9). Tali dubbi inter-
pretativi sono stati, ora, definitivamente superati unificando nel nuovo art. 15 la disci-
plina del regolamento risarcitorio. Per una analisi dei primi commenti sulla disciplina,
si rinvia a C.M. BIANCA - F.D. BUSNELLI - A. BELLELLI - F.P. LUISO - E. NAVARRETTA - S.
PATTI - P.M. VECCHI (a cura di), in Nuove leggi civ. comm., 1999, 2-3, 219 ss., e ora, in
riferimento al nuovo testo legislativo, C.M. BIANCA - F.D. BUSNELLI (a cura di), La pro-
tezione dei dati personali, Commentario al D.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (“Codice della
privacy”), Padova, 2007; in particolare, per quel che interessa ai fini del presente stu-
dio, si rinvia ai puntuali e interessanti commenti di G. COMANDÈ (362 ss.) e E. BAR-
GELLI (410 ss.); volendo, per ulteriori spunti e temi di riflessione, si può fare riferi-
mento a G. RAMACCIONI, La tutela della persona il trattamento dei dati personali e la re-
sponsabilità civile, in Atti del X Incontro Nazionale dei Dottorati di Ricerca in Diritto
Privato, G. COLLURA (a cura di), Milano, 2009, 111 ss. e La risarcibilità del danno non
patrimoniale da illecito trattamento dei dati personali, in Studi in Onore di Davide Mes-
sinetti, F. RUSCELLO (a cura di), Napoli, 2009, T. 2, 243 ss.
2 Gli altri diritti sono, come nella precedente normativa, la «riservatezza» e «l’i-
dentità personale».
LA DISCIPLINA NORMATIVA E I MODELLI DI TUTELA PROSPETTABILI 159
proponibili con riguardo alla materia del trattamento dei dati personali, formulata da
A. DI MAJO, Il trattamento dei dati personali tra diritto sostanziale e modelli di tutela,
V. CUFFARO - V. RICCIUTO (a cura di), Trattamento dei dati personali e tutela della per-
sona, Milano, 1998, 226 ss., il quale esclude, tra gli altri, anche il modello di tutela for-
nito dalla cd. «legge di protezione» di marca tedesca (Schutzgesetz). Per una ricostru-
zione dettagliata del particolare modello di tutela rappresentato dalle «norme di pro-
tezione» e, in generale, della responsabilità aquiliana nell’ordinamento tedesco, si
rimanda a C.A. CANARIS, Norme di protezione, obblighi di traffico, doveri di protezione
(Trad. italiana del saggio di Canaris, Schutzgesetze - Verkehrspflichten - Shutzpflichten),
in Festschrift fur Karl Larenz zum 80. Geburstang, Munchen, 1983, in Riv. crit. dir.
priv., 1983, n. 3, 567 ss. e n. 4, 793 ss.
5 Secondo la ormai celeberrima griglia di G. CALABRESI - D. MELAMED, Property
Rules, Liability Rules and Inalienability: On View of the Cathedral, in 85 Harvard Law
Review (1972), 1089.
160 PARTE SECONDA - CAPITOLO SESTO
riappropriazione nella disciplina dei dati personali, in Danno e resp., 1998, 613 ss., il
quale – seppur in riferimento alla precedente disciplina di cui alla L. 675/96, ma il di-
scorso vale anche per la nuova normativa – osserva che «con l’approvazione della L. n.
675/1996 emerge invece chiaramente la configurazione di un sistema di circolazione
delle informazioni indipendenti ed autonome o comunque separabili dai soggetti od
oggetti cui esse si riferiscono». Per una analisi dettagliata dei motivi che portano ad
escludere l’applicabilità dello schema della property privacy, si rimanda ad A. DI MAJO,
op. ult. cit., in part., da 228 a 233, l’Autore, nell’evidenziare i motivi che portano ad
escludere la presenza di un tutela di tipo dominicale, afferma che: «È così indubbio
che l’esistenza di doveri comportamentali di tal fatta e rilevanza non può non ridi-
mensionare fortemente una logica dell’appartenenza, che sarebbe tautologicamente ri-
dotta, nel suo nucleo, alla pretesa di far valere il rispetto di quei doveri».
LA DISCIPLINA NORMATIVA E I MODELLI DI TUTELA PROSPETTABILI 161
dei dati personali, in R. PARDOLESI (a cura di), Diritto alla riservatezza e circolazione dei
dati personali, Milano, 2003, vol. II, 1 ss.; M. AMBROSOLI, La tutela dei dati personali e
la responsabilità civile, in Riv. dir. priv., 1998, 297; S. SICA, Commento sub art. 18, in E.
GIANNANTONIO - M.G. LOSANO - V. ZENO-ZENCOVICH (a cura di), La tutela dei dati
personali. Commentario alla legge 675/96, Padova, 1997, 179; D. CARUSI, La respon-
sabilità, in V. CUFFARO - V. RICCIUTO (a cura di), La disciplina del trattamento dei dati
personali, Torino, 1997, 351; F. MACARIO, La protezione dei dati personali nel diritto
privato europeo, ibidem, 121.
11 Sembra poi che la stessa responsabilità civile si pieghi, in subiecta materia, ad
una logica preventiva e sanzionatoria. Per una più dettagliata e approfondita analisi
del punto, si rinvia, infra, in part., cap. VII (sezioni I e II).
12 All’interno di questa prospettiva, però, si riscontra una diversificazione delle
elaborazioni dottrinali. Infatti, parte della dottrina – ammettendo che la normativa sul
162 PARTE SECONDA - CAPITOLO SESTO
trattamento dei dati personali poggi in modo significativo su una tutela di tipo proce-
dimentale – ritiene che tale tipo di tutela finisca «per acquisire forza e sostanza pro-
prio in virtù del potere persuasivo o, viceversa, riequilibratore e riparatore che le re-
gole di responsabilità esercitano con particolare vigore nel campo del trattamento dei
dati personali». In questo senso, cfr. F. DI CIOMMO, Il danno non patrimoniale da trat-
tamento dei dati personali, in G. PONZANELLI (a cura di), Il nuovo danno non patrimo-
niale, 2004, Padova, 261, il quale ritiene che nella prospettiva appena esposta debbano
essere lette «le norme che, nella materia in esame, rendono operativo un regime di pre-
sunzione di responsabilità con inversione dell’onere della prova a carico del responsa-
bile del trattamento, ed inoltre riconoscono una piena ed incondizionata risarcibilità
anche del danno non patrimoniale».
13 Questo appena riferito è il dilemma che caratterizza la dottrina, ove ad indi-
rizzi tendenti ad accentuare la valenza in chiave di tutela della persona (v. ad esempio,
G.B. FERRI, Il quale afferma l’ambiguità della legge italiana, perché, se da un lato cerca
di mediare, dall’altro lato «si ha il fondato sospetto che la stessa legge abbia finito per
delineare una sorta di vero e proprio statuto generale della persona», Privacy, libertà di
stampa e dintorni, in Europa e dir. priv., I, 1998, 138), se ne sono contrapposti altri che
hanno invece messo in evidenza l’aspetto del controllo (sociale) della circolazione delle
informazioni: v., ad esempio, R. PARDOLESI, Dalla riservatezza alla protezione dei dati
personali: una storia di evoluzione e discontinuità, in R. PARDOLESI (a cura di), Diritto
alla riservatezza e circolazione dei dati personali, Milano, 2003, 1 ss.
LA DISCIPLINA NORMATIVA E I MODELLI DI TUTELA PROSPETTABILI 163
alla protezione dei dati personali», così pure dei diritti delle per-
sone giuridiche e di ogni altro ente o associazione: pare cioè di
capire che la legge non mira soltanto alla tutela del diritto alla ri-
servatezza ma, più in generale, alla tutela dei diritti della perso-
nalità e di tutti gli altri diritti che possono essere incisi dal trat-
tamento illecito dei dati personali, e ciò attraverso un controllo
procedimentale sul trattamento14. Tale circostanza è sicuramente
di notevole importanza nell’ottica di un corretto inquadramento
del danno derivante dal trattamento dei dati personali.
È opportuna, a questo punto, una ulteriore e conclusiva os-
servazione.
Nell’impianto della normativa sulla privacy, si può notare
una originalità nella protezione di interessi che in realtà erano
già riconosciuti meritevoli di tutela nel nostro ordinamento. In
particolare, risulta chiaro come la disciplina legislativa in tema
di privacy, rispetto a quella codicistica, non ponga l’accento sul
tipo di danno arrecato e cioè sulla natura e la categoria dell’in-
teresse leso, bensì sulle regole che devono essere rispettate da
chi tratta dati altrui: riuscendo in tal modo ad avanzare la soglia
dell’intervento regolativo al fine di anticipare il momento della
tutela, che altrimenti incontrerebbe il limite di una apprezzabi-
lità della violazione solo a posteriori, e cioè a seguito della valu-
tazione contemperativa degli interessi concretamente in con-
flitto15. Attraverso tale ricostruzione la tutela della riservatezza,
dell’identità personale e dei dati personali, proclamata dall’art.
1 del D.lgs. 196/03, viene oggettivizzata16, generalizzata e fun-
14 Tale struttura normativa è stata mantenuta dal D.lgs. 196/03, come si avrà
personali, cit., in part. 21-23; e ID., Il danno da lesione della privacy, in Danno e resp.,
2001, 75 ss.; M. FRANZONI, Dati personali e responsabilità civile, in Resp. civ. prev.,
1998, 908; F. DI CIOMMO, Il danno non patrimoniale da trattamento dei dati personali,
cit., 266.
16 Nel senso che viene utilizzata una tecnica di normazione fondata sulla anti-
giuridicità della condotta, e cioè indirizzata verso forme di tutela oggettive attraverso
le quali il rimedio viene azionato per il fatto stesso che è stato posto in essere un com-
164 PARTE SECONDA - CAPITOLO SESTO
mare i valori della persona non come essere isolato, bensì come membro di una co-
munità evoluta e tecnologica; per far ciò essa opera in modo funzionale alla realizza-
zione del difficile equilibrio tra l’interesse individuale di tutti i consociati a difendere
la propria riservatezza e l’analogo interesse, individuale o collettivo, a conoscere e trat-
tare, a vari fini e con modalità di volta in volta diverse, dati personali altrui.
CAPITOLO SETTIMO
SEZIONE PRIMA
INTRODUZIONE
volti, le poche sentenze in materia rinvenibili. Cfr. Trib. Milano 13.4.2000, in Danno e
166 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE PRIMA
resp., 2001, 75 ss.; Trib. Biella 29.3.2003, in Dir. informazione e informatica, 2003, 538
ss.; Trib. Milano 8.8.2003, in Danno e resp., 2004, 303 ss., con nota di S. Di Paola: le
quali tutte, in buona sostanza, dopo aver verificato l’assenza di un danno patrimoniale
nei casi sottoposti alla decisione, affermano la risarcibilità del danno non patrimoniale
causato dal trattamento contestato in giudizio e rivelatosi illecito. V., anche, più recen-
temente, Trib. Milano 5.11.2013, in Resp. civ. prev., 2014, 6, 1972; Trib. Milano
7.11.2013, in Resp. civ. prev., 2014, 6, 1971; App. Milano 22.7.2015, in Resp. civ. prev.,
2016, 3, 957, quest’ultima decisione evidenzia, sotto il profilo risarcitorio, che: «Nella
liquidazione del danno non patrimoniale da violazione della privacy, occorre tener
conto dei seguenti parametri: a) gravità oggettiva delle intrusioni e loro tipologie;
b) ambiti di vita esplorati; c) durata dell’intrusione; d) numero delle persone coinvolte
nelle indagini e loro capacità e risorse professionali; e) modalità di trattamento dei dati
e ambito di diffusione delle notizie riservate apprese; f ) momento di conoscenza delle
intrusioni da parte della vittima; g) relazione tra la vittima e l’autore delle intrusioni
(nella specie, a fronte delle violazioni della privacy di uno sportivo assoggettato a in-
dagini, articolate in due fasi, la prima protrattasi per tre o quattro mesi su impulso
della società calcistica in cui l’interessato militava e la seconda di durata inferiore con
accertamenti maggiormente penetranti sulle sue utenze telefoniche, sono state liqui-
date le somme di trentamila Euro per il primo periodo e di quarantamila Euro per il
successivo)».
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 167
menti salienti che hanno caratterizzato il percorso evolutivo delle discussioni in tema
di responsabilità civile.
3 A questo proposito, torna utile e perfettamente pertinente l’ammonimento di
civile, Milano, 1964; ai numerosi scritti di R. SCOGNAMIGLIO – dei quali qui ricordiamo
quelli sufficienti a dare un quadro delle posizioni dell’Autore – Il danno morale (con-
tributo alla teoria del danno extracontrattuale), in Riv. dir. civ., 1957, I, 311; le voci del
Novissimo DI., Illecito (diritto vigente), VIII, 1962, 164 ss.; Responsabilità civile, XV,
1968, 628 ss.; Responsabilità per fatto altrui, ivi, 691 ss.; Risarcimento del danno, XVI,
1969, 4 ss.; ed i saggi: Il danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrat-
tuale), in Riv. dir. civ., 1957, I, 277 ss.; Responsabilità per colpa e responsabilità ogget-
tiva, in Studi Torrente, Milano, 1968, II, 1113 ss.; Appunti sulla nozione di danno, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 464 ss. Altrettanto significativi ed innovatori sono gli
studi di P. TRIMARCHI, Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961 (ora v. La re-
sponsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, Milano, 2017); ID., Causalità e danno, Mi-
lano, 1967; ID., Illecito (diritto privato), in Enc. dir., XX, 1970, 90 ss. L’opera di questo
Autore si colloca in una prospettiva in larga misura differente dalle altre sopra citate e
– anche per il suo carattere fortemente anticipatore – verrà sostanzialmente recepita
solo nel decennio successivo. Ugualmente fondamentali i saggi di R. SACCO, L’ingiusti-
zia di cui all’art. 2043 cod. civ., in Foro it., 1960, I, 1420 ss. e di P. SCHLESINGER, L’in-
giustizia del danno nell’illecito civile, in Ius, 1969, 336 ss. Infine, per avere una rico-
struzione dettagliata e complessiva del percorso intrapreso dalla responsabilità civile
nel corso degli anni ’70, si rimanda al lavoro di G. MARINI, Gli anni settanta della re-
sponsabilità civile. Uno studio sulla relazione pubblico/privato, in Riv. crit. dir. priv.,
2008, 1 e 2, 23 ss.
168 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE PRIMA
tore della concezione tradizionale: A. DE CUPIS, Problemi e tendenze attuali della re-
sponsabilità civile, in Riv. dir. comm., 1970, I, 95 ss.; ID., Tradizione e rinnovamento
nella responsabilità civile, in Riv. dir. civ., II, 1979, 319 ss.; e – per l’organica esposi-
zione e difesa di quella concezione – ID., Il danno. Teoria generale della responsabilità
civile, 2 vv., Milano, 1979.
8 Emblematico in tal senso, seppur con riferimento all’istituto della proprietà, il
lavoro condotto da S. PUGLIATTI, La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1954, in cui
l’Autore riconosce la frantumazione sotto il profilo funzionale dell’istituto, ma ne con-
serva l’unità strutturale. Attraverso tale impostazione metodologica si riesce così a con-
sentire una più ampia penetrazione del ‘sociale’ e vengono poste le basi per un signifi-
cativo cambiamento di segno rispetto all’epoca precedente. In questo modo la critica
alle categorie tradizionali viene sviluppata fino in fondo, relativizzandone cioè i concetti
e rendendoli «idonei a sopportare le sollecitazioni cui erano sottoposti da un’interpre-
tazione teleologicamente finalizzata alla attuazione dei nuovi principi». Così, R. NI-
COLO, voce Diritto civile, in Enc. dir., XII, Milano 1964, 71, che pone in evidenza le ca-
ratteristiche particolari del formalismo pugliattiano. Inoltre, sotto un profilo di ordine
sistematico, di grandissima importanza per comprendere le linee intraprese dalla dot-
trina nella comprensione, elaborazione e sistemazione degli istituti del Codice civile, è
l’opera di F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9ª ed., Napoli,
1986. Infine, per avere una ricostruzione completa di come i vari istituti del codice ci-
vile siano stati, nel tempo, rielaborati e reinterpretati, subendo anche modificazioni ra-
dicali della loro funzione e del loro valore sociale, si rinvia al fondamentale lavoro di P.
RESCIGNO, Introduzione al Codice civile, 7ª ed., Bari, 2001 e, più recentemente, al libro
di P. RESCIGNO - G. RESTA - A. ZOPPINI, Diritto Privato. Una conversazione, Bologna, 2017.
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 169
della responsabilità civile, in Giur. cost., 1986, 1716. La riflessione civilistica sulla nuova
codificazione civile a proposito di danno non patrimoniale e di danno morale ha senza
ombra di dubbio risentito della autorevole, quanto acuta, prospettazione ricostruttiva
170 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE PRIMA
dalla sentenza: «Ed a tal fine va premessa la distinzione tra evento dannoso o perico-
loso, al quale appartiene il danno biologico, e danno conseguenza, al quale apparten-
gono il danno morale subiettivo ed il danno patrimoniale», il primo è momento statico
del fatto costitutivo dell’illecito, il secondo rappresenta le conseguenze, in senso pro-
prio, dell’intero fatto illecito.
13 E, quindi, risarcibile al di fuori dei limiti della riserva di legge prevista nell’art.
2059 c.c. A ben vedere, l’indirizzo accolto dalla sentenza n. 184 del 1986 ha trovato
poi ulteriori conferme in altre successive decisioni della medesima Corte costituzio-
nale: il riferimento, in particolare, va alla sentenza 18.7.1991, n. 356 (in Foro it., 1992,
I, 2340), che ha ribadito l’indirizzo favorevole a legare la tutela del diritto alla salute al
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 171
principio ermeneutico che al testo riconosce solo un valore euristico per la ricerca
della regola di decisione. Il testo è il dato di avvio dell’elaborazione della norma, nella
quale si esprime il significato ascritto dall’interprete al testo in vista dell’applicazione a
un caso concreto», sottolineando inoltre che il diritto vivente «è la giurisprudenza con-
solidata, ma intesa in una accezione più ampia di giurisprudenza costante, qualificata
da una serie continua di pronunce uniformi», L. MENGONI, Il «diritto vivente» come ca-
tegoria ermeneutica, in Ermeneutica e dogmatica giuridica - Saggi, Milano, 1996, 159 ss.;
sul tema è utile far riferimento anche ad un’opera precedente dello stesso Autore, Di-
ritto vivente, in Dig. disc. priv., vol. VI, Torino, 1990, 445 ss. Inoltre, molto interessanti
e suggestive, perché trattano dell’argomento con un orizzonte più vasto, esteso a com-
prendere il passato più remoto e tematiche di natura filosofica, sono le pagine di E.
RESTA, Il diritto vivente, Roma-Bari, 2008. In ordine al problema del rapporto tra il
formante giurisprudenziale ed il formante dottrinale, con particolare riferimento ai
temi della responsabilità civile, si rinvia alle puntuali osservazioni di F. GALGANO, La
commedia della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1987, 191 e ss. e alle belle pa-
gine di M. BARCELLONA, Il danno non patrimoniale, 2008, in particolare pp. 7 e 8.
15 In questo modo definita da P. CENDON, Anche se gli amanti si perdono l’amore
non si perderà. Impressioni di lettura su Cass. 8828/2003, in Riv. crit. dir. priv., 2003, 385.
16 Cass., 31.5.2003, n. 8827, in Foro it., 2003, I, 2273 ss.; Cass., 31.5.2003, n.
8828, in Foro it., 2003, I, 2272 ss., con nota di E. NAVARRETTA, Danni non patrimoniali:
il dogma infranto e il nuovo diritto vivente; Corte cost., 11.6.2003, n. 233, in Foro it.,
2003, I, 2201, ss.
17 In senso contrario alla ‘ermeneutica bipolare’, v. Cass., 4.4.2001, n. 4970, in
Giust. civ. Mass., 2001, 4970; Cass., 5.7.2001, n. 9090, in Giust. civ. Mass., 2001, 1335;
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 173
Cass., 10.2.2003, n. 1937, in Giust. civ. Mass., 2003, 289, e, per esteso, in DVD Rom
Juris data maior, 2004, 1, che definiscono, nella sostanza, il danno alla persona «tripo-
lare», nel senso che, a fianco del danno patrimoniale, vengono riconosciuti il danno
morale (non patrimoniale) ed il danno biologico (tertium genus di danno). Sembrano,
invece, confermare la fiducia nel sistema bipolare, seppur con diverse sfumature, tra i
tanti: G. PONZANELLI, Limiti del danno esistenziale, in Il danno esistenziale. Una nuova
categoria della responsabilità civile, P. CENDON - P. ZIVIZ (a cura di), cit., 803 ss.; C.
SALVI, voce Danno, in Digesto disc. priv., cit., dello stesso Autore, La responsabilità ci-
vile, in Trattato di diritto privato, cit. Evidenzia, invece, come la bipartizione danno pa-
trimoniale/danno non patrimoniale valga per il diritto vivente «come grande esempli-
ficazione di categorie differenti che hanno perso, però, i loro contorni tradizionali»,
sottolineando, inoltre, proprio che il nostro diritto avrebbe sostituito ad una originaria
prospettiva bipolare, una novella prospettiva tripolare, fondata sulle «categorie: danno
patrimoniale, danno alla salute, danno morale», P.G. MONATERI, La responsabilità ci-
vile, in Trattato di dir. civ., diretto da R. Sacco, vol. 3, Torino, 1998, 275 ss.
18 L’inserimento del danno biologico in ambito non patrimoniale è confermato
da Cass., 19.8.2003, n. 12124, in Giust. civ. Mass., 2003, 7-8 (per esteso, leggibile in
DVD Rom Juris data maior, 2004, 1), e Cass., 4.11.2003, n. 16525, in DVD Rom Juris
data maior, 2004, 1; contra l’inserimento del danno biologico all’interno del danno non
patrimoniale, per tutte, Cass., 11.2.1985, n. 1130, in Giur. it., I, 786, ss.; Cass.,
10.12.1991, n. 13292, in Resp. civ. prev., 1999, 222 ss.; Cass., 10.2.2003, n. 1937, in
DVD Rom Juris data maior, 2004, 1.
19 L’inciso fra virgolette è di Cass., 4.11.2003, n. 16525, in Giust. civ. Mass.,
2003, 11 (leggibile, per esteso, in DVD Rom Juris data maior, 2004, 1).
20 Riprendendo così l’impostazione suggerita da Mengoni con la sentenza n.
372 (in Foro it., 1994, I, 3297 ss.), la quale – nell’ambito della querelle danno conse-
guenza / danno evento – aveva corretto il precedente costituito da Corte cost., n.
184/1986 (in Foro it., 1986, I, 2053 ss.), riconducendo il danno biologico, «quale mo-
174 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE PRIMA
25 Limitandoci, per quel che qui ci interessa, alla analisi del solo formante giuri-
sprudenziale successivo alle sentenze del 2003, sostengono la tesi esistenzialista: Cass.,
sez. un., 24.3.2006, n. 6572, in Foro it., 2006, 5, 1343 ss.; Cass., 12.6.2006, n.13546, in
Dir. famiglia, 2007, 1, 93 ss.; Cass., 2.2.2007, n. 2311, in Foro it., 2007, 3, 747 ss.; Cass.,
12.2.2008, n. 3284, in Resp. civ. e prev., 2008, 5, 1057 ss. Sul fronte opposto, sostengono
la tesi anti-esistenzialista: Cass., 15.7.2005, n. 15022, in Foro it., 2006, 5, 1344 ss.; Cass.,
9.11.2006, n. 23918, in Giust. civ. Mass., 2006, 11; Cass., 20.4.2007, n. 9510, in Guida
al dir., 2007, 19, 44 ss.; Cass., 27.6.2007, n. 14846, in Guida al dir., 2007, 39, 57 ss.
26 Il testo completo della ordinanza (Cass., ord. interlocutoria, 25.2.2008, n.
4712) si può leggere in Corr. giur., 2008, 5, 621 ss.; da leggere è anche, di seguito, l’in-
teressante commento di M. FRANZONI, Prove di assetto per il danno non patrimoniale:
alcune suggestioni (p. 626 ss.).
27 Cass., sez. un., 11.11.2008, nn. 26972, 26973, 26974 e 26975, in Guida al dir.,
2008, 47, 18 ss. Già dai primissimi commenti alla sentenza, la querelle intorno al danno
esistenziale non sembra essersi sopita: per una valutazione favorevole della pronuncia,
si rinvia a G. COMANDÈ, Un’autentica estensione di tutela che cancella solo “diritti im-
maginari”, in Guida al dir., 2008, 47, 34 ss., e – per una valutazione contra – si rinvia a
P. CENDON, L’urlo e la furia: commento a Cass. Sez. U. 26972/2008, in NGCC, 2009, n.
2, 71-80. Le sentenze sono state poi oggetto di numerosissime annotazioni: una analisi
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 177
stato di fatto del danno esistenziale attraverso la sua storia; in 8 ulteriori punti, che co-
stituiscono l’ubi consistam dell’ordinanza, vengono posti altrettanti quesiti alle Sezioni
unite; nei conclusivi 9 punti, si chiede alle medesime Sezioni unite di confermare o
eventualmente modificare alcuni assunti.
178 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE PRIMA
29 Un primo dato problematico può essere il seguente: non è del tutto chiaro
quali siano tali diritti costituzionalmente qualificati; sul punto le Sezioni unite non pe-
rimetrano tale nozione, lasciando spazio alle singole interpretazioni caso per caso,
fermo restando l’ammissibilità di interpretazioni non rigorose per merito della clausola
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 179
generale dell’art. 2 Cost. (i diritti inviolabili della persona non sono un numerus clau-
sus). Il danno non patrimoniale è, pertanto, tipico nel senso che è necessario indivi-
duare il referente costituzionale vulnerato, ma aperto ad interpretazioni estensive (come
se si trattasse di una tipicità anomala, per certi versi). La nostra Carta ha infatti poche
norme di immediata applicazione precettiva, ma le altre trovano applicazione nelle
leggi, e nell’interpretazioni giurisprudenziali, o nelle opinioni dei dottori. E – soprat-
tutto – il riconoscimento dei diritti inviolabili di cui all’art. 2 (che, come già evidenziato,
non sono un numerus clausus), rimanda ad una realtà sociale in continua evoluzione. E
l’art. 2, in combinazione con il 3, diventa la fucina dei nuovi diritti: attraverso una let-
tura aperta, aggiornata ai tempi che corrono, dinamica della Costituzione. Costituzione
che pertanto ci mostra diritti in divenire, al passo con i tempi, che richiedono tutela ri-
sarcitoria integrale: per cui questa (presunta) tipicità, come dire, non sembrerebbe
pura, ma relativa! Si veda, in proposito, M. BARCELLONA, Il danno non patrimoniale, cit.,
73. Per ulteriori osservazioni critiche, si può fare riferimento a S. MAZZAMUTO, Il rap-
porto tra gli artt. 2059 e 20143 c.c. e le ambiguità delle sezioni unite a proposito della
risarcibilità del danno non patrimoniale, in Contr. impr., 2009, 589 ss. e A. DI MAJO,
Danno esistenziale o di tipo esistenziale: quale esito?, in Corr. giur., 2009, 410 ss.
30 Oltre a negare l’esistenza di una autonoma sottocategoria denominata danno
ritto della risarcibilità iure haereditario del danno da morte immediata». La Cass., sez.
un., con sentenza del 22.7.2015, n. 15350 (in Dir. fam. pers., 2015, 4, I, 1287), non ha
fornito, però, ulteriori spunti di riflessione sul tema, ribadendo che «non sono confi-
gurabili, all’interno della categoria generale del danno non patrimoniale, cioè del
danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rile-
vanza economica, autonome sottocategorie di danno, perché se in essa si ricompren-
dano i pregiudizi scaturenti dalla lesione di interessi della persona di rango costituzio-
nale, ovvero derivanti da fatti-reato, essi sono già risarcibili ai sensi dell’art. 2059 c.c.,
interpretato in modo conforme a Costituzione, con la conseguenza che la liquidazione
di una ulteriore posta di danno comporterebbe una duplicazione risarcitoria, mentre,
se per danno esistenziale si intendessero quei pregiudizi non lesivi di diritti inviolabili
della persona, tale categoria sarebbe del tutto illegittima, posto che simili pregiudizi
non sono risarcibili per effetto del divieto di cui all’art. 2059 c.c.». Di recente, con la
L. 4.8.2017, n. 124, il legislatore, anche al fine di garantire alle vittime dei sinistri un
pieno risarcimento del danno non patrimoniale effettivamente subito, ha modificato
gli artt. 138 («Danno non patrimoniale per lesioni di non lieve entità») e 139 («Dan-
non non patrimoniale per lesioni di lieve entità») del Codice delle assicurazioni, cer-
cando di stabilire dei criteri unici per la sua quantificazione (per un primo commento
della disciplina, si rinvia a G. COMANDÈ, Risarcimento danno non patrimoniale, criteri
unici più vicini, in Guida al dir., 2017, 42, 6).
186 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE PRIMA
spondenza del diritto originario a suo valore monetario e la intercambiabilità tra i due
valori. Sul punto, si rimanda a M. BARCELLONA, Funzione e struttura della responsabi-
lità civile: considerazioni preliminari sul “concetto” di danno aquiliano, in Riv. crit. dir.
priv., 2004, 211-234.
39 Sul punto, sono evidenti le difficoltà e gli imbarazzi della giurisprudenza. Tale
visto dal sistema approntato dagli artt. 2043 e 2058 c.c.42, si mo-
stra evidentemente inadeguato43.
Conseguentemente, secondo le considerazioni sopra svolte,
risulta evidente che la commisurazione dell’entità del danno in
base alla sofferenza del danneggiato rappresenta un obiettivo il-
lusorio; e ciò anche perché, nelle sue varie configurazioni, la ri-
parazione del danno non patrimoniale ha ad oggetto un valore
idiosincratico44.
In conclusione, quanto appena esposto sembra confermare
che – sul piano normativo – la tutela risarcitoria (artt. 2043 e
2058 c.c.) ha un campo di elaborazione funzionale completa-
mento diverso da quello che caratterizza il danno alla persona:
zioni in punta di penna, in Riv. crit. dir. priv., 1997, 305, il quale ammonisce circa l’im-
portanza, nel contesto del danno alla persona, di ridefinire l’identità funzionale della
tutela risarcitoria. Nella citata direzione, cfr. A. IANNNARELLI, Il danno non patrimo-
niale: le fortune della “doppiezza”, in Danno e resp., 1999, 601 e 717, che, pur facendo
salvo l’impianto fondato sulla dicotomia danno patrimoniale/danno non patrimoniale,
ne offre una aggiornata ricostruzione caratterizzata dalla disarticolazione di una delle
polarità (il danno non patrimoniale)”. Perviene, invece, ad una ‘decostruzione’ della
distinzione fra danno non patrimoniale e danno patrimoniale, la lettura del danno alla
persona offerta da D. MESSINETTI, Danno giuridico [voce aggiornata 1997], cit., 469 ss.
e da G. MARINI, Una nuova lettura del danno alla persona, in Danno e resp., 1999,
588 ss.
44 Il punto è trattato da M. GRANIERI, Una proposta di lettura sulla tutela risarci-
toria nella vicenda del trattamento dei dati personali, in Danno e resp., 1998, 221 ss.
Cfr., inoltre, S. SICA, sub Art. 29, comma 9, cit., 285 ss. Più in generale, in tema di
quantificazione del valore idiosincratico del bene leso, v. M.R. MARELLA - G. MARINI,
La costruzione sociale del danno, ovvero l’importanza degli stereotipi nell’analisi giuri-
dica, in Riv. crit. dir. priv., 1999, 3 ss., in part. da 16 a 20.
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 189
1994, 976 ss., con nota di E. Navarretta, aveva evidenziato la differenza tra la nozione
di «danno morale» e quella di «danno non patrimoniale», sicché la scelta del legisla-
tore di non circoscrivere al solo danno morale la risarcibilità, nel caso di illecito trat-
tamento dei dati personali da cui derivi un danno non patrimoniale, è da considerarsi
frutto di una precisa valutazione di politica del diritto. La non coincidenza dei confini
tra danno morale e danno non patrimoniale è ora confermata dalle sentenze della Su-
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 191
prema Corte, 31.5.2003, nn. 8827 e 8828, in Foro it, cit. e della Corte costituzionale,
30.6-11.7.2003, n. 233, in Foro it., cit., che hanno realizzato una vera e propria opera
di rilettura sistematica del danno non patrimoniale.
48 In tal senso, v. F. DI CIOMMO, Il danno non patrimoniale da trattamento dei dati
personali, cit., 271. Inoltre, in proposito, E. NAVARRETTA, Commento sub art. 29, comma
9°, in C.M. BIANCA - F.D. BUSNELLI (a cura di), Tutela della “privacy”, in Nuove leggi civ.
comm., 1999, in part. 688, la quale osserva come «la ricostruzione […] che sembra ri-
cavarsi su un piano meramente testuale è che l’art. 29, comma 9°, si affianchi agli altri
casi di risarcibilità dei danni non patrimoniali previsti dalle norme penali e specifica-
mente dagli artt. 34-37 della L. n. 675 del 1996 (…)», ed aggiunge: «L’interpretazione
della nuova fattispecie deve essere, dunque, tale da preparare il terreno per un’evolu-
zione ermeneutica dell’intero art. 2059 c.c., traducendosi nella norma guida capace di
incoraggiare lo sviluppo interpretativo della materia, con riguardo a tutti i diritti della
personalità (…)».
49 Vale qui, ancora una volta, l’osservazione di A. DI MAJO, L’avventura del
danno biologico: considerazioni in punta di penna, cit., 305, per cui l’interprete è chia-
mato ad affrontare non tanto il problema dell’allargamento dell’area dei danni risarci-
bili, quanto quello di ridefinire l’identità funzionale della tutela risarcitoria.
50 Contrari ad una lettura in chiave sanzionatoria del sistema della responsabilità
civile operante in materia di privacy, si dichiarano P. ZIVIZ, Trattamento dei dati perso-
nali e responsabilità civile: il regime previsto dalla legge 675/96, in Resp. civ., 1997,
1307 ss.; E. NAVARRETTA, op. ult. cit., 693 ss.; M. FRANZONI, Dati personali e responsabi-
lità civile, in Resp. civ. prev., 1998, 908 ss.; V. COLONNA, Il sistema della responsabilità
civile da trattamento dei dati personali, in R. PARDOLESI (a cura di), Diritto alla riserva-
tezza e circolazione dei dati personali, Milano, 2003, in part. 69.
192 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
470, il quale qualifica il «medium denaro» come «il mezzo di comunicazione della fi-
nalità risarcitoria». L’Autore, infatti, rifiuta, in quanto non dimostrabile, l’idea di «una
neutralità» dell’obbligazione risarcitoria, ossia una sua indipendenza dalla razionalità
sistematica che è chiamata ad assolvere, a meno che non si accetti una logica che se-
pari la forma e la sostanza dei concetti e dei sistemi in cui sono inseriti: «se il danno di
cui il soggetto risponde è quello che costituisce il contenuto dell’obbligazione, ciò si-
gnifica che la forma assunta in tale struttura è quella che il sistema elabora, in confor-
mità delle regole giuridiche date, in vista e ai fini della funzione risarcitoria». In que-
sto contesto, la funzione del denaro realizza un doppio risultato: a) «produce un ef-
fetto di assimilazione del concetto di danno (e della conseguente finalità riparatoria)
alla funzionalità dei processi economici, della cui finalità, proprio in virtù del medium
denaro, il concetto stesso funzionalmente partecipa, assorbendone il carattere di stru-
mentalità»; b) «rende possibile la sostituzione di valori (il valore monetario si sostitui-
sce a quello specificamente leso) per realizzare l’effetto riparatorio». Ed è proprio tale
sostituzione di valori a consentire di cogliere «il senso dei processi che si attuano at-
traverso l’utilizzazione del denaro come mezzo di comunicazione della finalità risarci-
toria»: essa implica infatti «un vero e proprio mutamento di prospettiva del contesto,
dall’attività solitaria (dannosa) all’interazione sociale del concetto di danno, il quale in
virtù delle strutture create dal denaro diventa elemento di rapporti intersoggettivi e, in
quanto tale, è idoneo a produrre diritti e obblighi». Su alcuni di questi aspetti, v. an-
che A. DONATI, Danno non patrimoniale e solidarietà, Padova, 2004, 42 ss.
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 193
ferenziazione. Infatti la dottrina che condivide tale orientamento, pur ammettendo l’e-
sigenza di un criterio sulla base del quale decidere quando la violazione dei principi
contenuti nell’art. 11 del D.lgs. 196/03 comporti la risarcibilità del danno non patri-
moniale – in quanto, altrimenti, si presterebbe il fianco ad eventuali azioni pretestuose
che potrebbero assecondare un ricorso abusivo ai mezzi di tutela risarcitoria – indivi-
dua, di fatto, criteri diversi: (a) Per alcuni il criterio prescelto consiste nella «qualifica-
zione dell’ingiustizia del danno in termini di una certa gravità dell’offesa che com-
pensi, nel caso dei danni non patrimoniali, l’impossibilità di dimostrare con certezza
ed obiettività il pregiudizio», e si completa nella circostanza per cui «l’eventuale di-
mostrazione aggiuntiva da parte dell’attore di una particolare gravità della colpa o ad-
dirittura del dolo nel trattamento illecito dei dati personali, gravità soggettiva even-
tualmente desumibile dall’inosservanza dei provvedimenti giudiziali o del garante
[…], siano in qualche modo rilevanti nel giudizio sulla quantificazione dei danni non
patrimoniali», così E. NAVARRETTA, cit., 695. Simile la posizione di G. VETTORI, Privacy
e diritti dell’interessato, in Resp. civ. prev., 1998, 898. (b) Per altri il discrimen per giun-
gere ad una condanna al risarcimento del danno è «l’accertamento della concreta ma-
terializzazione del danno inteso come lesione di un bene oggetto di un interesse tute-
lato», così. F. DI CIOMMO, Il danno non patrimoniale da trattamento dei dati personali,
cit., 274.
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 195
54 Non si può tacere del fatto che l’opzione ermeneutica a cui si intende aderire
con il presente lavoro, trova un ampio fronte critico in dottrina, v. per tutti, Il danno
non patrimoniale. Principi, regole e tabelle per la liquidazione, E. NAVARRETTA (a cura
di), Milano, 2010, in part., 294-295, riguardanti il lavoro di V. CALDERAI, Il danno non
patrimoniale da lesione dell’identità e della riservatezza e il trattamento illecito dei dati
personali.
55 G. CIAN, Antigiuridicità e colpevolezza. Saggio per una teoria dell’illecito civile,
Padova, 1966.
196 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
possono essere efficacemente controllati. Circa l’impatto che le nuove tecnologie tele-
matiche hanno avuto sugli argomenti oggetto di questo studio, giova citare il conside-
rando n. 6 della direttiva 2002/58/CE, del parlamento europeo e del Consiglio, del 12
luglio 2002 «relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel
settore delle comunicazioni elettroniche», nel quale si legge: «Internet ha sconvolto le
tradizionali strutture del mercato fornendo un’infrastruttura globale comune per la
fornitura di un’ampia serie di servizi di comunicazione elettronica. I servizi di comu-
nicazione elettronica accessibili al pubblico attraverso internet aprono nuove possibi-
lità agli utenti ma rappresentano anche nuovi pericoli per i loro dati personali e la loro
vita privata».
61 La colpa ed il dolo sono dei criteri basati su valutazioni di carattere soggettivo
mento del proprio pensiero, afferma che: «la questione del danno alla persona, ripor-
tata alla riprovevolezza in sé della condotta, in considerazione della natura speciale del
valore leso, ripropone la rilevanza del valore giuridico della persona nella sua dimen-
sione più propria: la condotta antigiuridica».
63 La distinzione tra «danno evento» e «danno conseguenza» fu affermata nella
nota sentenza della Corte costituzionale, 14.7.1986, n. 184, in Foro it., cit.
200 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
sponsabilità civile e fondato sull’evento dannoso, del quale si deve dimostrare il nesso
di causalità con la condotta.
65 Per la verità, il rapporto tra illecito civile e danno, negli ultimi due secoli, è
stato al centro di un dibattito di cui giova ricostruire, sia pure in estrema sintesi, i tratti
più significativi. La migliore dottrina del diciannovesimo secolo considerava l’illecito
autonomo rispetto al danno ed infatti reputava quest’ultimo soltanto come una conse-
guenza eventuale dell’illecito. Tra le posizione più note in proposito va certamente ci-
tata quella di Savigny, che nel suo System des heutigen Romischen Rechts, Berlino,
1840, formulò il concetto di Rechtsverletzung con riferimento esclusivo alla lesione del
diritto soggettivo altrui, e dunque a prescindere dall’esistenza di un danno risarcibile.
Tale impostazione, in quel periodo, era diffusa anche in Italia, malgrado qualche opi-
nione contraria, tanto che il VENEZIAN (Danno e risarcimento fuori dei contratti, in
Scritti giuridici, Roma, 1919, 16), reputando irrilevante la concreta realizzazione del
danno al fine del perfezionamento del fatto illecito, rilevava come fosse più giusto, nel
campo dell’illecito civile, parlare di «opposizione» al diritto altrui, piuttosto che di
«violazione». In Italia l’inversione di tendenza cominciò quando, vigente il nuovo co-
dice, F. CARNELUTTI, nel suo Perseverare diabolicum (in Foro it., 1952, IV, 199 ss.), ri-
prese con forza la tesi già espressa in Danno e il reato, Padova, 1952, per affermare che
non vi è violazione del diritto soggettivo altrui senza danno. La dottrina maggioritaria
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 201
68 Cfr.
sul punto, anche se in riferimento alla precedente disciplina legislativa, il
commento di G. ARIETA, sub Art. 29, commi 6, 7, 8, in M.G. LOSANO - E. GIANNANTO-
NIO - V. ZENO-ZENCOVICH (a cura di), La tutela dei dati personali, Commentario alla l.
675/1996, Padova, 1997, 277.
204 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
Law, denominato Principles of European Tort Law, che (Art. 10:101 «Natura e scopo
del risarcimento dei danni»): «Il risarcimento dei danni consiste nel pagamento di una
somma di denaro per rimettere il danneggiato nei limiti in cui il denaro possa, nella
posizione che avrebbe occupato se l’illecito non fosse stato commesso. Il risarcimento
dei danni ha anche per scopo la prevenzione del danno». Inoltre all’art. 10:301,
comma 2, a proposito della quantificazione del danno non patrimoniale, si afferma
che: «Di norma, nella valutazione di tali danni devono essere prese in considerazione
tutte le circostanze del caso, compresa la gravità, la durata e le conseguenze del torto.
La colpa del danneggiante deve essere presa in considerazione solo ove contribuisca in
modo significativo alla offesa subita dalla vittima».
72 White Paper on Damages Actions for Breach of the EC antitrust rules, Bruxel-
les, 2.4.2008, COM (2008) 165. Al punto 1.2. del Libro bianco si legge: «Il presente
Libro bianco analizza e presenta proposte relative a scelte politiche e misure specifiche
che garantirebbero, più di quanto accada attualmente, che tutte le vittime di violazioni
delle norme comunitarie sulla concorrenza abbiano accesso a meccanismi di tutela ef-
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 205
ficaci in modo da poter essere interamente compensate del danno subito (…) L’obiet-
tivo primario del Libro bianco è migliorare i termini giuridici in base ai quali le vittime
possono esercitare il diritto, loro garantito dal Trattato, al risarcimento di tutti i danni
subiti in conseguenza della violazione delle norme comunitarie antitrust. Il risarci-
mento completo è dunque il primo e più importante principio guida. Per realizzare
meccanismi di risarcimento più efficaci è necessario che i costi della violazione delle
norme antitrust siano a carico dagli autori dell’infrazione e non delle vittime e delle
imprese che rispettano la legge. Il fatto che i privati dispongano di mezzi d’azione
efficaci aumenta inoltre la probabilità che venga individuato un maggior numero di li-
mitazioni illegali della concorrenza e che gli autori dell’infrazione vengano considerati
responsabili della stessa. Il miglioramento della giustizia retributiva produrrebbe
pertanto di per sé conseguenze positive anche in termini di effetto deterrente per le
infrazioni future e di maggiore rispetto delle norme antitrust comunitarie».
73 Green Paper on Damages Actions for Breach of the EC antitrust rules, Bruxel-
n. 259, recante disposizioni urgenti per il riordino della normativa italiana in tema di
intercettazioni telefoniche.
78 Rispondono alla stessa funzione sanzionatoria e preventiva anche gli ulteriori
82 Cfr. Trib. Ascoli Piceno 25.3.2016, in Banche dati DeJure, dove si pone in evi-
denza il profilo sanzionatorio e dissuasivo della disciplina: «Ne consegue la cd. colpa
d’apparato cioè la responsabilità dell’Amministrazione nel comportamento negligente
(posto in essere in violazione dei doveri di imparzialità, correttezza e buona ammini-
strazione) che certamente dà luogo ad un adeguato ristoro. Tale ristoro dovrà essere
proporzionale al danno subito ed avere anche una natura dissuasiva dato che una san-
zione meramente simbolica non può essere compatibile con un’attuazione corretta ed
efficace delle direttive stesse».
212 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
83 Per l’esame di tali aspetti, si rimanda, infra, in questo capitolo, alla nota (85).
84 Così si pronuncia P. GALLO, Pene private e responsabilità civile, cit.
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 213
85 Tale quadro risulta però, come detto, ora drasticamente mutato a seguito della
entrata in vigore del D.lgs. 3.4.2006, n. 152 (cd. «Codice dell’Ambiente»). Attraverso
questo recentissimo intervento normativo il legislatore sembra, infatti, essere tornato
sui propri passi, escludendo ogni possibile interpretazione verso una finalità deter-
rente della disciplina. Per la piena conferma del renvirement legislativo basta andare a
leggere il nuovo art. 311 riguardante il risarcimento del danno ambientale: è scom-
parso ogni riferimento – ai fini di una corretta quantificazione del danno ambientale –
ai criteri della colpa grave e del profitto conseguito dal trasgressore. Con ciò eviden-
ziando una chiara scelta del legislatore verso una soluzione più tradizionale (Sul punto,
in ogni caso, si registrano voci discordanti: v. G. GRECO, Il danno ambientale tra inno-
vazioni legislative ed applicazioni giurisprudenziali, in Resp. civ. e prev., 2007, 1262 ss.,
in part. 1273 e 1274).
86 Va anche sottolineato come tale disciplina presenta alcune evidenti analogie
con i danni punitivi di common law. Per una analisi di insieme dell’acceso dibattito av-
venuto oltre oceano intorno ai punitive damages, cfr. la dettagliata bibliografia offerta
da P. PARDOLESI, Danni punitivi: frustrazione da “vorrei, ma non posso”?, in Riv. crit. dir.
priv., 2007, 342, nota (3).
214 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
sentenza del 19.1.2007, n. 1183, con cui la Cassazione ha rigettato l’istanza di deliba-
zione di una sentenza di condanna ai danni punitivi, resa da un giudice americano
[(nella specie, la Corte distrettuale della Contea di Jefferson (Alabama)], per contra-
rietà all’ordine pubblico, in quanto il concetto di punizione-sanzione che caratterizza
tale strumento rimediale, si porrebbe al di fuori delle funzioni prettamente riparatorie
proprie della responsabilità civile. La sentenza può essere letta in Corr. giur., 2007, 497
ss., con nota di P. Fava; si vedano inoltre gli interessanti rilievi critici formulati da
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 215
P. PARDOLESI, Danni punitivi: frustrazione da “vorrei ma non posso”?, cit., 341 ss. Oggi
però, tale approccio è stato superato e completamente ribaltato dalla sentenza della
Cassazione, sez. un., 5.7.2017, n. 16601 (in Guida al dir., 2017, 33, 40 ss.), che ha, in-
vece, ritenuto conformi con in principi dell’ordine pubblico interno tre decisioni rese
dalla autorità giurisdizionale statunitense che stabilivano la risarcibilità dei danni pu-
nitivi (per una analisi dettagliata di quest’ultima decisione, v., infra, nelle pagine se-
guenti di questo paragrafo).
89 Da una recentissima ricerca effettuata in una delle banche dati giurispruden-
ziali più aggiornate, banca dati DeJure, sono state rintracciate, alla data del 28.9.2017,
soltanto una ventina circa di sentenze dal 2003 ad oggi. Per il periodo precedente, è
possibile citare: a) Trib. Vercelli 4.1.2000, a quanto consta inedita (che ha rigettato l’a-
zione risarcitoria proposta da chi lamentava l’illiceità del trattamento di dati sensibili
relativi alla propria salute, in quanto, pur essendovi stata una violazione dell’art. 9
legge 675/96 a causa della inesattezza dei dati comunicati, non si era verificato alcun
danno, nemmeno di carattere non patrimoniale); b) alcune decisioni pronunciate in
controversie dirette a conseguire il risarcimento del danno riguardante prevalente-
mente l’esercizio della attività giornalistica: cfr., Trib. Napoli 26.6.2001, in Dir. infor-
mazione e informatica, 2001, 888 ss. (riguardante la pubblicazione dei dati personali di
una lavoratrice dello spettacolo all’interno di un servizio giornalistico dedicato alla vita
notturna di una città risponde a finalità informative e, quindi, ai sensi dell’art. 12,
legge 31 dicembre 1996, n. 675, non richiede il consenso dell’interessato); Trib. Roma
24.1.2002, in Corr. giur., 2002, 1073 ss. (non è necessario il previo consenso per l’uti-
lizzazione dei dati personali nell’attività giornalistica ove ricorrano i presupposti per la
necessarietà dell’uso dei dati al fine di una corretta informazione e della completezza
della notizia); c) per altre fattispecie, v. Trib. Palermo 20.4.2001, in Foro it., 2001, I,
2982 ss. (rigetto della domanda con cui un’associazione sindacale aveva chiesto il ri-
sarcimento del danno, lamentando l’illiceità del trattamento di dati sensibili effettuato
da un datore di lavoro cui si addebitava di aver inserito nei cedolini dello stipendio,
consegnati ai dipendenti iscritti a tale sodalizio, l’indicazione nominativa del sindacato
al quale erano destinate le trattenute); Giudice di Pace di Ceglie Messapica
26.10.2000, in Foro it., 2001, I, 2109 ss. (che ha annullato l’ingiunzione di pagamento
concessa al gestore telefonico che, nel corso dell’istruttoria concernente l’opposizione
all’ingiunzione, aveva documentato le comunicazioni telefoniche addebitate all’abbo-
nato al servizio indicando solo le prime tre cifre dei numeri selezionati, invocando la
normativa in tema di trattamento dei dati personali per sostenere la liceità del proprio
comportamento).
216 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
era «rimasta, peraltro, allo stato di mera potenzialità». Si tenga conto che questa stessa
220 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
linea esegetica è stata, anche di recente, ribadita dal Tribunale di Milano, con due rav-
vicinate sentenze del 5.11.2013 (in Resp. civ. prev., 2014, 1972) e del 7.11.2013 (in
Resp. civ. prev., 2014, 1971), nelle quali il danno non patrimoniale viene ravvisato nel
«presumibile turbamento» subito dall’attore nel vedere pubblicate immagini private.
97 Trib. Milano 27.6.2007, n. 8037, in Guida al dir., 2007, 41, 56 ss.
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 221
103 Si utilizza tale termine nel senso di distacco, differenza rispetto all’imposta-
zione tradizionale.
104 Cass. pen., 13.5.2016, n. 52511, in Guida al diritto, 2017, 4, 51.
228 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
105 Corte cost., 11.11.2011, n. 303, leggibile nel sito della Corte costituzionale
<http://www.cortecostituzionale.it/>.
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 229
106 Corte cost., 23.6.2016, n. 152, leggibile nel sito della Corte costituzionale
<http://www.cortecostituzionale.it/>.
107 Corte cost., 22.10.2014, n. 238, leggibile nel sito della Corte costituzionale
<http://www.cortecostituzionale.it/>.
108 Cass., sez. un., 5.7.2017, n. 16601, in Guida al dir., 2017, 33, 40 ss.; v. anche
109 Cass., 15.4.2015, n. 7613, in Giur. it., 2016, 3, 562 ss., con commenti di A.
MENDOLA, Astreinte e danni puntivi, 566 ss. e A. DI MAJO, I confini mobili della re-
sponsabilità civile, 572 ss.
IL DANNO NON PATRIMONIALE DA ILLECITO TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI 231
110 Ribadiamo quanto già evidenziato, supra, in questa sezione, nota (90), e cioè
che esiste un indirizzo giurisprudenziale molto radicato che si muove su una imposta-
zione divergente: cfr., per tutte, Cass., 3.7.2014, n. 15240, cit.; Cass., 5.9.2014, n.
18812, cit.; Cass., sez. un., 22.7.2015, n. 15350, cit.
232 PARTE SECONDA - CAPITOLO SETTIMO - SEZIONE SECONDA
111 Ciò è sicuramente auspicabile in un ambito come quello del trattamento dei
dati personali, in cui la velocità dei cambiamenti e l’avvento di nuove e sofisticate
tecnologie aumenta continuamente le possibilità di ledere alcuni diritti fondamentali
della persona (v., in particolare, i riferimenti fatti e le situazioni esaminate, supra, nel-
l’introduzione, paragrafi 1 e 2; v., inoltre, infra, quanto sarà trattato nel capitolo VIII).
CAPITOLO OTTAVO
1. La diffamazione online
Uno dei settori ove si registra un’espansione crescente di il-
leciti riguarda il danno da diffamazione consumato online.
Si fa riferimento, in particolare, a quello provocato: a) me-
diante l’invio di messaggi di posta elettronica a più destinatari;
b) negli spazi di discussione su siti internet le cui pagine web
siano consultabili telematicamente; c) nei forum, nelle chat-room
o newsgroup, nei social network, o attraverso i motori di ricerca
o nell’ambito di un domain name o link corrispondente a quello
di una persona fisica identificata con un sito o con un contenuto
riprovevole.
Il primo problema che ci si è posti davanti, in questi casi, è
quello del rapporto tra internet, radiotelevisione e stampa. In
particolare, si è soffermata l’attenzione sulla possibilità o meno
di applicazione delle regole stabilite per la stampa e per l’attività
giornalistica (L. n. 47/1948) o per la radiotelevisione (L. n. 223/
234 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
189 ss.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 235
in Foro it., 2000, II, 670 ss. Su questa linea sembra, ora, assestarsi anche la Cassazione
pen., con la sentenza n. 4873, dell’1.2.2017 (in Foro it., 2017, 4, II, 251), ritenendo che
il social network come facebook non siano inquadrabili nel concetto di stampa: «Ove
taluno abbia pubblicato sul proprio profilo Facebook un testo con cui offendeva la re-
putazione di una persona, attribuendole un fatto determinato, sono applicabili le cir-
costanze aggravanti dell’attribuzione di un fatto determinato e dell’offesa recata con
un qualsiasi mezzo di pubblicità, ma non quella operante nell’ipotesi di diffamazione
commessa col mezzo della stampa, consistente nell’attribuzione di un fatto deter-
minato».
236 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
3, comma 4, lettera c), della L. 26 ottobre 2016 n. 198, che, a decorrere dal 1° gennaio
2017, ha inserito, dopo il comma 3 dell’art. 1, L. n. 67/2001, il seguente comma 3-bis:
«Per “quotidiano on line” si intende quella testata giornalistica: a) regolarmente regi-
strata presso una cancelleria di tribunale; b) il cui direttore responsabile sia iscritto al-
l’Ordine dei giornalisti, nell’elenco dei pubblicisti ovvero dei professionisti; c) che
pubblichi i propri contenuti giornalistici prevalentemente on line; d) che non sia esclu-
sivamente una mera trasposizione telematica di una testata cartacea; e) che produca
principalmente informazione; f ) che abbia una frequenza di aggiornamento almeno
quotidiana; g) che non si configuri esclusivamente come aggregatore di notizie».
9 Sulla responsabilità per diffamazione a mezzo stampa, cfr., ad es., Cass.,
delle proprie abitudini e preferenze culturali, sessuali, ecc., e che è possibile aggregare
tramite i più avanzati mezzi tecnologici, per sfruttarli spesso a scopi commerciali. E
pur vero, però, che i suddetti meccanismi consentono anche al soggetto utente di ri-
cevere comunque dei benefici di navigazione e offerte mirate e personalizzate.
21 Si fa riferimento a quanto ampiamente analizzato, supra, introduzione, in
part., paragrafi 1 e 2; ma v. anche gli argomenti che saranno trattati, infra, in questo ca-
pitolo, paragrafo 7.
242 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
plicazioni software presenti sul computer, che viene automaticamente generato presso
il fornitore di accesso ad internet (il Provider), documentando così l’attività che il sin-
golo IP ha svolto nella rete durante il collegamento.
23 File di piccole dimensioni, che contengono informazioni di base relative ad un
l’era digitale, Bologna, 2010, 66: in part. alla nota 52, l’A. precisa come questi stru-
menti vengano utilizzati soprattutto per finalità commerciali in quanto consentono di
indirizzare in modo mirato un determinato messaggio pubblicitario. I file log sono stati
anche oggetto di un’interessante pronuncia del Tribunale di Chieti del 30.5.2006 (in
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 243
Dir. internet, 2006, 572, sempre citata in G. Pascuzzi), che ha valutato la rilevanza del
file log in ambito penale. Il Tribunale ha affermato che «le attività di apprensione dei
file log da parte della polizia giudiziaria devono essere accompagnate da un attento
controllo circa le modalità di conservazione dei dati informatici, allo scopo di verifi-
care l’assenza di manipolazioni e la conseguente genuinità delle evidenze digitali; in
mancanza di tali adempimenti il file log costituisce un insufficiente materiale per fon-
dare la responsabilità penale oltre ogni ragionevole dubbio».
25 Cfr. G. PASCUZZI, op. ult. cit., 66-67; cfr. anche A. PUTIGNANI, voce Cookie, in
cato sulla Gazzetta Ufficiale n. 126 del 3 giugno 2014), al termine di una consultazione
pubblica, nel quale ha individuato modalità semplificate per rendere agli utenti l’infor-
mativa on line sull’uso dei cookie e ha fornito indicazioni per acquisire il consenso,
quando richiesto dalla legge. Questo provvedimento è diventato applicabile dal 2 giu-
gno 2015.
28 Sul punto, cfr. V. CARIDI, La tutela dei dati personali in Internet: la questione
dei logs e dei cookies alla luce delle dinamiche economiche dei dati personali, in Dir. inf.,
2001, 763 ss.
29 Il soggetto navigatore potrebbe impostare il browser in modo da essere avver-
tito qualora da un server gli venga inviato un cookie, ma questo non significa che vi sia
un automatico avviso nel trattamento dei dati, essendo necessaria un’autonoma presa
di coscienza dell’utente. Accanto ad essi vi sono anche le cd. «finestrelle pop-up» che
consentono agli utenti di respingere l’arrivo dei cookie (ma non di decidere se vogliono
condividerle con altri). In pratica, questi messaggi di avvertimento ci aiutano a porre
di limiti al nostro ricordo digitale, facendo in modo che alcune informazioni non rien-
trino neppure nelle nostre memorie digitali. In realtà però queste finestrelle non hanno
un valore risolutivo del problema, ma piuttosto ci rendono costantemente consapevoli
di questo rischio cookies. Consentono soltanto di accettare o meno d’inserire il cookie
nella memoria digitale in quel momento, ma non consentono una gestione del dato
memorizzato sul lungo periodo. In altre parole la decisione che viene offerta è secca:
prendere o lasciare. Viene, pertanto, esclusa un’autonoma e totale gestione del cookie.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 245
codice sulle pagine web che consentono ai siti web di svolgere attività come leggere e
posizionare cookie. La connessione risultante può includere informazioni come l’indi-
rizzo IP della persona, l’ora di visualizzazione del pixel e il tipo di browser utilizzato.
Si comprende bene l’importanza di queste tecnologie, se leggiamo l’informativa di
Facebook in riferimento a chi usufruisce del proprio servizio: «(…) Usiamo i pixel su
Facebook e al di fuori di esso, ad esempio, quando visiti il nostro sito o uno di quelli
dei nostri partner. I pixel ci consentono di leggere eventuali cookie di Facebook esi-
stenti o di posizionare un nuovo cookie sul tuo browser o dispositivo. Utilizziamo i tag
pixel per personalizzare la tua esperienza e capire in che modo le persone utilizzano
prodotti e servizi. Ad esempio, possiamo utilizzare i tag pixel per vedere che una per-
sona con un determinato browser ha visualizzato un’inserzione su Facebook e ha ac-
quistato un prodotto dallo stesso inserzionista. Ciò ci consente di dimostrare agli in-
serzionisti che le loro inserzioni su Facebook sono efficaci. Potremmo usare i pixel an-
che per mostrarti inserzioni rilevanti su Facebook e al di fuori di esso. Un partner, ad
esempio, potrebbe usare un pixel per farci sapere quando hai visitato il suo sito, con-
sentendoci così di mostrarti poi un’inserzione su Facebook in un secondo momento».
31 È notizia recente che Microsoft, Google e Facebook, stiano riorganizzando dei
sistemi di tracciamento propri che prescindono dai cookie e che sfruttano i propri ser-
vizi di e-mail, browsing, ecc., per avere dei profili ancor più completi degli utenti e, so-
prattutto, del tutto esclusivi dell’azienda. Si tenga conto che, proprio per ovviare a tali
problemi, è stato creato un motore di ricerca chiamato Qwant, che rispecchia la
privacy degli utenti (<https://www.qwant.com>).
246 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
18.12.2009, L337/11 che è andata a sostituire l’art. 5 della Direttiva 2002/58/CE del
12.7.2002, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel
settore delle comunicazioni elettroniche. La Direttiva avrebbe dovuto essere recepita
entro il maggio del 2011, ma gran parte degli Stati hanno omesso la sua adozione,
comportando l’emissione di lettere di avviso da parte della Commissione, rimaste
senza risposta. Detta direttiva è stata recepita in Italia a fine maggio 2012.
33 la «crittografia» è quel processo attraverso cui si creano e decifrano comuni-
cazioni segrete. Tramite tale procedimento, i dati personali «crittati» sono trasformati
in codici non interpretabili senza una chiave segreta, proteggendoli sia qualora viag-
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 247
tributi in dottrina sono stati moltissimi, si può far riferimento al lavoro di L. NIVARRA
- V. RICCIUTO, Internet e il diritto dei privati. Persona e proprietà intellettuale nelle reti
telematiche, Torino, 2002.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 249
38 Corte di giustizia UE, 13.5.2015, C-131/12, cit. Una analisi approfondita della
decisione la si trova, supra, parte I, cap. IV, paragrafo 2.1.
39 Cfr. Cass. pen., 27.12.2016, n. 54946, in Guida al dir., 2017, 7. 77.
40 Cfr., ad es., Trib. Napoli 8.8.1996, in Resp. civ. prev., 1998, 176 ss.
250 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
senso, Trib. Napoli 8.8.1997, in Dir. inf., 1997, 970 ss. e Trib. Napoli 26.2.2002, in Dir.
inf., 2002, 1005 ss., dove i giudici hanno affermato la responsabilità dell’ISP per «ri-
schio di impresa», in relazione al caso di registrazione e di uso di un domain name cor-
rispondente ad un nome noto, che nel caso di specie era «Playboy».
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 251
del servizio.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 253
46 V., ad es., il caso BtJunkie (ordinanza del Pubblico Ministero della Procura
della Repubblica di Cagliari del 21.4.2011), ove è stata ordinata l’inibizione, per il tra-
mite della Guardia di Finanza, dell’accesso nei confronti del sito <www.BtJunkie.org>,
la maxi-piattaforma digitale per scaricare musica, film, libri e videogiochi in modo il-
legale. Altro caso noto è quello Promusicae, che trae origine dall’iniziativa giudiziaria
dell’associazione spagnola a tutela degli interessi degli autori ed editori nei confronti
del provider di telefonia, il quale si era opposto alla richiesta di fornire identità e indi-
rizzo fisico degli utenti accusati di scaricare, con programmi peer-to-peer, contenuti
protetti, al fine di tutelarne la privacy. La Corte di Giustizia, interessata del caso, ha af-
fermato che «la comunità non impone agli Stati membri l’obbligo di comunicare i dati
personali degli utenti internet in caso di contenzioso civile (…) La comunicazione dei
dati richiesti è autorizzata esclusivamente nell’ambito di un’indagine penale o per la
tutela della pubblica sicurezza e della difesa nazionale» (Corte di Giustizia UE,
29.1.2008, causa C-275/06, leggibile nel sito internet della Corte <http://www.curia.
europa.eu/>).
47 Corte di Giustizia UE, 23.3.2010, C-236/08 e C-238/08, leggibile nel sito in-
il caso è arrivato prima in Corte di Appello a Milano e poi in Cassazione, la quale con
una recente sentenza (Cass. pen., 3.2.2014, n. 5107, leggibile nel sito internet della
Corte di Cassazione <http://www.cortedicassazione.it/>), ha confermato l’assoluzione
definitiva degli imputati pronunciata dalla Corte di Appello, evidenziando che «all’e-
same delle norme emerge che in nessuna di esse sia prevista che in capo al provider,
sia esso anche un hosting provider, un obbligo generale di sorveglianza dei dati im-
messi da terzi sul sito da lui gestito. Né sussiste in capo al provider alcun obbligo san-
zionato penalmente di informare il soggetto che ha immesso i dati dell’esistenza e
della necessità di fare applicazione della normativa relativa al trattamento dei dati
stessi».
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 259
tardi (Trib. Milano 31.3.2011, in Riv. dir. ind., 2012, 1, II, 17): «Il motore di ricerca ri-
sponde delle associazioni create dal proprio software attraverso il filtro dei termini di
ricerca maggiormente utilizzati dagli utenti in base ai generali criteri di responsabilità
civile extracontrattuale non essendo, invece, applicabile il regime speciale di responsa-
bilità dell’internet service provider prevista dagli art. 14, 15, 16 e 17 d.lg. n. 70 del
2003. La qualificazione di Internet Service Provider del motore di ricerca è irrilevante
nel caso di specie: non si tratta, infatti, di rimuovere informazioni immesse da terzi ma
un’associazione semantica diffamatoria elaborata dal software di ricerca proprietario
tenuto conto della popolarità dei termini utilizzati dagli utenti».
57 Trib. Milano 7.6.2011, in Dir. informatica, 2011, 4-5, 660.
260 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
della gestione dei contenuti immessi dagli utenti (cd. Hosting at-
tivo), organizzazione da cui trae anche sostegno finanziario in ra-
gione dello sfruttamento pubblicitario connesso alla presenta-
zione (organizzazione) di tali contenuti». I giudici milanesi
hanno, pertanto, riconosciuto che la diffusione sulla sezione vi-
deo del portale IOL di brani e di filmati tratti dai programmi te-
levisivi di RTI, costituisce violazione della legge sui diritti di au-
tore, affermando così la responsabilità della prima con conse-
guenti: a) inibizione all’ulteriore diffusione; b) fissazione di una
sanzione pecuniaria.
Di uguale avviso si è mostrata la Corte di Giustizia, la quale
è giunta, seppur per altre vie, ad affermare la responsabilità in
capo agli ISP: ci riferiamo al caso SGAE c. Padawan 58.
Nel giudizio proposto avanti alla Corte, la Sociedad General
de Autores y Editores de Espana (SGAE), pretendeva dalla società
Padawan, che commercializza Cd-R, Cd-Rw, Dvd-R, nonché ap-
parecchi MP3, la corresponsione del «prelievo per copie private»
per i supporti digitali da questa commercializzati nel periodo
compreso tra il 2002 e il 2004. La Padawan si rifiutava di adem-
piere, ritenendo che l’applicazione di tale prelievo – indipenden-
temente dall’uso privato, professionale o commerciale cui i sup-
porti fossero destinati – fosse contraria alla menzionata direttiva.
La Corte ha stabilito che «il prelievo» dovesse essere consi-
derato come contropartita del pregiudizio subito dall’autore per
effetto della riproduzione non autorizzata della sua opera pro-
tetta, essendo necessario il mantenimento di un «giusto equili-
brio» tra i titolari dei diritti e gli utenti dei materiali protetti.
Tuttavia, i giudici di Lussemburgo hanno rilevato che un si-
stema di «prelievo per copie private» risulta compatibile con
detto «giusto equilibrio» solamente qualora le apparecchiature, i
dispositivi e i supporti di riproduzione di cui trattasi possano es-
sere utilizzati ai fini della realizzazione di copie private e, con-
seguentemente, possano causare un pregiudizio all’autore del-
l’opera protetta.
58 Corte di Giustizia UE, 21.10.2010 C-467/08, leggibile nel sito internet della
Corte <http://www.curia.europa.eu/>.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 261
69 Cfr.
Trib. Modena 7.9.2004, in Dir. inf., 2005, 2, 298 ss.
70 WIPO Arbitration and Mediation Center, Mediaset. S.p.A. v. Didier Madiba,
Fenicius LLC, Case No. D2011-1954, leggibile nel sito internet del World Intellectual
Property Organization <http://www.wipo. int/>.
266 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
la disciplina sulla privacy, riconoscendo il risarcimento del danno morale in suo favore,
poiché era stato aperto un nome a dominio senza il suo consenso.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 267
SA v. Francesco Luongo, Case No. D2011-1593, leggibile nel sito internet del World
Intellectual Property Organization <http://www.wipo.int/>.
268 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
76 Cfr. il precedente caso Google deciso dalla Corte di Giustizia UE, 23.3.2010,
Google France SARL e Google Inc. contro Louis Vuitton Malletier SA (causa C-236/08),
Google France SARL contro Viaticum SA e Luteciel SARL (causa C-237/08) e Google
France SARL contro Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH)
SARL e altri (causa C-238/08), cause riunite C-236/08, C-237/08, C-238/08, leggibile
nel sito internet della Corte <http://www.curia.europa.eu/>.
77 Ovvero pubblicità in base a parole chiave. Il principio e il funzionamento
base sono piuttosto semplici. Chi su internet cerca un prodotto, un servizio o sempli-
cemente un tema, utilizza spesso un motore di ricerca per trovare siti e pagine. Il mo-
tore di ricerca offre una serie di risultati che, per analogia alla stampa tradizionale, po-
tremmo chiamare editoriali. Affiancati a questi risultati vengono pubblicati annunci di
inserzionisti a pagamento, ma anche in questo caso il tipo di annuncio pubblicato è
correlato alle parole ricercate. O meglio, è lo stesso inserzionista che può scegliere
ogni singola parola con cui desidera fare apparire l’annuncio. Da un punto di vista
economico e di calcolo del ritorno di investimento, spesso le campagne sono pagate
pay per clic, cioè non per l’uscita del annuncio ma solo quando questo annuncio viene
cliccato e quindi porta effettivamente un visitatore al sito di destinazione. È possibile
monitorare quanti dei visitatori concludono un’azione come comprare su un e-com-
merce o utilizzare il modulo contatto per chiedere informazioni. Il meccanismo tecno-
logico ha quindi strumenti di controllo del ritorno dell’investimento molto efficaci ri-
spetto ai mezzi tradizionali. Attualmente, praticamente tutti i motori di ricerca offrono
key-word advertising.
270 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
78 Cfr. Trib. Napoli 28.12.2001, in Riv. dir. ind., 2003, 159 ss.
79 Trib. Ancona (ordinanza) 18.1.2001, in Responsabilità comunicazione e im-
presa, 2004, 199 ss.
80 Trib. Roma 18.1.2001, in Riv. dir. ind., 2002, II, 189; negli stessi termini, Trib.
<http://www.bancaditalia.it/>.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 273
2010 del programma «Festa Italiana» è stata ospitata e promossa «una ricerca, da
parte del genitore naturale, della figlia adottata con l’indicazione pubblica di elementi
identificanti quali il nome di battesimo e l’età esatta» e altresì che la citata trasmissione
si occupa spesso di vicende adottive allo scopo di favorire la ricerca degli adottati da
parte dei genitori naturali o viceversa. In una successiva segnalazione del 2 aprile,
l’ANFAA ha denunciato analoghe violazioni in relazione ad altre due successive pun-
tate del programma e in particolare ha specificato che: a) nella puntata del 30 marzo
era stato presentato il caso di una ragazza alla ricerca del fratello biologico e, a tal fine,
con le modalità già segnalate per la puntata del 10 marzo, «in sovrimpressione scor-
reva un appello in cui si invitava chiunque avesse informazioni utili a mettersi in con-
tatto con la redazione tramite il numero verde indicato»; b) nella puntata del 1° aprile,
in un caso analogo di ricerca da parte di una donna adottata della sorella minore, an-
ch’essa adottata, «oltre al solito appello nei sottotitoli, è stato anche mandato in onda
un filmato con le immagini della minore risalente al periodo precedente l’inserimento
in famiglia adottiva».
88 Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali, 8.4.2010, cit.
89 Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali, 8.4.2010, cit.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 277
90 Così il Garante della Privacy nel provvedimento del 6.5.2010. Ma in tal senso
si veda già il provvedimento del 28.9.2005, Bollettino n. 64, nel qual caso i dati idonei
ad identificare il genitore biologico e il figlio adottato erano stati diffusi per mezzo
stampa dal nonno desideroso di ritrovare il nipote. I testi sono leggibili nel sito inter-
net dell’Autorità Garante <http://www.garanteprivacy.it/>.
91 È stato efficacemente notato, con spirito critico, come l’adozione sembri in-
terpretare la famiglia adottiva alla stregua di una «imitazione», minus quam perfecta,
della famiglia biologica legittima, «la procedura stessa di adozione mimando il rap-
porto naturale di filiazione. Di qui il ricorso ad un meccanismo di finzione giuridica
che, quasi in analogia a quanto accade in tema di acquisto a titolo originario della pro-
prietà, se il paragone è consentito, ri-assegna al minore lo status di figlio legittimo ma
in un diverso contesto familiare e cancellando il passato (familiare) che lo ha riguar-
dato», M.R. MARELLA, voce Adozione, in Dig. Disc. priv., sez. civ., Torino, aggiorna-
mento 2000, 18-19. Alla base dell’adozione come imitatio naturae vi è la concezione
tradizionale di famiglia – bigenitoriale, nucleare, eterosessuale –, oggi di fatto ampia-
mente superata, famiglia caratterizzata dall’esclusività: «per ciascun individuo essa è
una sola, e nel nostro caso essa è parificata agli effetti della famiglia fondata sul matri-
monio» scriveva A. TRABUCCHI, voce Adozione in generale, in Enc. giur. Treccani, I,
Roma, 1988, 30. In questo quadro, come osserva C. SHALEV, (Nascere per contratto,
Milano, 1992, 47 ss.) con l’adozione si attua una nuova ‘nascita giuridica’ del minore,
mentre l’eliminazione dei nomi dei procreatori dal certificato di nascita determina la
loro ‘morte giuridica’. Cfr. anche C. RESTIVO, L’art. 28 l. adoz. tra un nuovo modello
d’adozione e diritto all’identità personale, in Familia, 2002, 692 ss.
278 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
Inghilterra, in Dir. fam., 2001, 849 ss., secondo cui la cessazione di ogni rapporto è lo-
gico presupposto per conferire alla nuova famiglia tanto la stessa dignità quanto l’e-
sclusività tipiche di quella legittima, oltre ad essere uno strumento per evitare ripensa-
menti e ricatti da parte dei genitori naturali. L’interesse del minore conduce altra dot-
trina a spostare lo sguardo verso forme di adozione ‘aperta’, volte a salvaguardare la
condivisione di informazioni e i contatti personali tra procreatori e genitori adottivi
quando risulti opportuno per l’interesse del minore: sul punto si veda M.R. MARELLA,
voce Adozione, op. ult. cit., cui si rinvia per gli aspetti di diritto comparato; J. LONG,
Open records e open adoptions: due proposte dagli Stati Uniti per la regolazione dei
rapporti tra adottato, genitori adottivi e genitori biologici, in Minorigiustizia, 2001, 3-4,
101 ss.
280 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
guardare il bambino con la sua mamma che però, col passar del tempo, non riesce a
farsene carico e finisce per abbandonarlo.
98 Cfr., ad es., Trib. min. Milano 15.11.2004, in Fam. dir., 2005, 653, che ha
messo in evidenza come i «rapporti tra l’adottato e la sua famiglia di origine cessano
di regola (oltre che di diritto) anche di fatto quando questo è possibile, come effetto
dell’adozione. Ma non per questo deve escludersi la dichiarazione di adottabilità lad-
dove sia noto alla famiglia di origine il luogo in cui si trova il minore adottando, se
l’adozione risponda al suo superiore interesse». Sul punto, si veda E. CECCARELLI, Ado-
zione e diritto del bambino di mantenere i pregressi rapporti significativi, in Fam. dir.,
2010, 3, 317 ss.
99 Così, M. DI MASI, op. ult. cit., 146.
100 Il principio del best interest of the child è diventato, oggi, una delle chiavi in-
maggio 1991, n. 176, (“In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle isti-
tuzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità ammini-
strative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una con-
siderazione preminente”) e ribadito con l’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo,
che, ai sensi dell’art. 6 del trattato di Lisbona, entrato in vigore il 1 dicembre 2009, ha
lo stesso valore giuridico dei trattati (“In tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi com-
piuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del bambino
deve essere considerato preminente”), ma desumibile anche dagli artt. 2 (applicabile
anche agli stranieri maggiorenni o minori: Corte cost. n. 199 del 1986; n. 203 del 1997
e n. 376 del 2000) e 30 Cost., deve trovare applicazione anche in materia di disciplina
interna dell’immigrazione, come previsto dal D.lgs. n. 286 del 1998, art. 28, comma 3,
(“In tutti i procedimenti amministrativi e giurisdizionali finalizzati a dare attuazione al
diritto all’unità familiare e riguardanti i minori, deve essere preso in considerazione con
carattere di priorità il superiore interesse del fanciullo, conformemente a quanto previ-
sto dall’art. 3 della Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, ratificata
e resa esecutiva ai sensi della L. 27 maggio 1991, n. 176”)»; Cass. 25.5.2016 n. 10817 (in
Bache dati DeJure): «Dovendosi ribadire, anche alla luce dei principi affermati dalla
Grande Camera della Cedu (Neulinger del 6 luglio 2010), che il principio del Best In-
terest of the Child assume un rilievo interpretativo fondamentale anche in materia di
sottrazione internazionale di minori».
101 Circa la clausola generale dell’interesse del fanciullo si rinvia a G. FERRANDO,
Manuale di diritto di famiglia, Roma-Bari, 2005, 227 ss. Cfr., inoltre, S. RODOTÀ, Le
clausole generali nel tempo del diritto flessibile, in A. ORESTANO (a cura di), Lezioni sul
contratto. Raccolte da Andrea Orestano, Torino, 2009, ove l’Autore torna ad analizza il
ruolo fondamentale giocato oggi dalle clausole generali, che rendono omeostatico il di-
ritto ad una società caratterizzata sempre più dalla diversità e dalla molteplicità di va-
lori. Sul ruolo del best interest of the child nella prospettiva del diritto internazionale si
veda G. GIOFFREDI, Il ruolo della Dichiarazione universale nella protezione dell’infanzia:
traguardo o premessa della tutela dei diritti del fanciullo?, in S. DE BELLIS (a cura di),
Studi su diritti umani, Bari, 2010, 35 ss.
282 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
diritto di cronaca e privacy si veda M. PAISSAN (a cura di), Privacy e giornalismo. Diritto
di cronaca e diritti dei cittadini, edizione aggiornata al 2012, leggibile nel sito internet
dell’Autorità Garante <http://www.garanteprivacy.it/>. Rispetto alla direttiva europea
95/46/Ce del 24.10.1995 relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al tratta-
mento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di questi dati, Paissan ammette
che «mentre la maggioranza dei paesi europei, approvando le discipline nazionali di
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 283
protezione dei dati, non sono intervenuti (o sono intervenuti solo marginalmente) in
materia di libertà di informazione, ciò non è successo in Italia. Da noi, in linea di mas-
sima, i principi di protezione dei dati trovano applicazione anche nel settore giornali-
stico. E il Garante svolge un ruolo forte all’interno del complesso incontro-scontro tra
libertà di informazione e diritti della persona». Sull’art. 21 Cost., il diritto di cronaca e
i suoi rapporti col segreto e la riservatezza v., fra i tantissimi contributi, P. BARILE, voce
Libertà di manifestazione del pensiero, in Enc. dir., vol. XXIV, Milano, 1974, 424 ss.; P.
CARETTI, Diritto dell’informazione e della comunicazione. Stampa, radiotelevisione, tele-
comunicazione, teatro e cinema, Bologna, Il Mulino, 2005, in part. 64-67; A. PACE, Quel
che il Garante della privacy non può vietare, leggibile on-line nel sito <http://www.asso-
ciazionedeicostituzionalisti.it/>; A. PALMIERI, Personal Data Privacy nell’Information Age
tra diritti, regole e mercato: spunti di riflessione, in Politeia, 2000, 59, 102 ss.; G.B. FERRI,
Privacy, libertà di stampa e dintorni, in Eur. dir. priv., 1, 1998, 137 ss.
104 Provvedimento del Garante per la Protezione dei dati personali, 8.4.2010,
cit. Ma anche nel provvedimento del 28.9.2005 si rileva che il giornalista può «diffon-
dere dati personali nei limiti dell’essenzialità dell’informazione riguardo a fatti di inte-
resse pubblico […] e che tale principio va rispettato con particolare rigore in presenza
di dati e circostanze di natura particolarmente delicata per i quali l’ordinamento pre-
vede speciali cautele come nel caso in esame» (leggibile nel sito internet del Garante
per la Protezione dei Dati Personali <http://www.garanteprivacy.it/>).
284 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
Guida al dir., 2017, 8, 50): «In caso di parto anonimo, per effetto della sentenza della
Corte costituzionale 278/2013 e anche in assenza di una disciplina procedimentale at-
tuativa di tale pronuncia, il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le
proprie origini, può interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non vo-
ler essere nominata, ai fini di una revoca della sua dichiarazione, con modalità proce-
dimentali idonee ad assicurare la massima riservatezza e il massimo rispetto della di-
gnità della donna. Il diritto del figlio trova però un limite insuperabile se la madre non
fa marcia indietro rispetto alla sua dichiarazione iniziale. Tale diritto, finora negato, è
stato riconosciuto dalla sezioni Unite che si sono pronunciate, su impulso del procu-
ratore della Repubblica, a tre anni dalla sentenza con la quale la Consulta aveva di-
chiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 28 comma 7 della legge 184/1983,
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 285
per la parte in cui escludeva in maniera irreversibile la possibilità per il figlio di acce-
dere alle informazioni sulla madre, rimediando così all’inerzia del legislatore». Una
analisi degli effetti della decisione è stata recentemente elaborata da S. STEFANELLI,
Anonimato materno e genitorialità dopo Cass., sez. un., n. 1946 del 2017, in Riv. trim.
dir. e proc. civ., 2017, 3, 1041 ss.
107 Così il comunicato stampa del Garante, 28.11.2001 (leggibile nel sito internet
rante del 16.11.2004 e del 7.7.2005, rispettivamente Bollettino nn. 55 e 63, leggibili nel
sito internet del Garante per la Protezione dei Dati Personali <http://www.garantepri-
vacy.it/>), riconducendo l’attività giornalistica svolta da tale programma nell’alveo del
giornalismo investigativo e osservando che è dovere dei giornalisti «raccogliere le
informazioni nel rispetto dei principi di correttezza e di trasparenza, evitando artifici e
pressioni indebite (art. 11, comma 1, lett. a) del Codice e art. 2 del codice di deonto-
logia), nonché astenendosi dal fornire notizie o pubblicare immagini o fotografie lesive
della dignità della persona interessata (artt. 8 e 10 del codice di deontologia)». Nel
caso di specie l’Authority ha disposto il blocco, prima, e il divieto di ulteriore diffu-
sione dei dati trattati, dopo, relativamente al caso di un servizio giornalistico che le-
deva la dignità di un clochard torinese.
109 Cass., 9.7.2010, n. 16236, in Giust. civ., 2011, 9, I, 2129. Nella sentenza si
legge: «l’art. 1, 2° comma, Cost., nell’affermare che “la sovranità appartiene al popolo
che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”, presuppone quale impre-
scindibile condizione per un pieno, legittimo e corretto esercizio di detta sovranità che
286 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
la stessa si realizzi mediante tutti gli strumenti democratici (art. 1, 1° comma, Cost.), a
tal fine predisposti dall’ordinamento, tra cui un posto e una funzione preminenti spet-
tano all’attività di informazione in questione […]. Inoltre, non può non sottolinearsi
che lo stesso legislatore ordinario […] ha ricondotto reputazione e “privacy” nell’alveo
delle “eccezioni” rispetto al generale principio della tutela dell’informazione».
110 Interessanti le osservazioni di G. CASSANO, I diritti della personalità e le apo-
rie logico-dogmatiche di dottrina e giurisprudenza, in Dir. fam., 2000, 1401 ss., secondo
cui il riconoscimento del diritto all’identità personale non comporta il pericolo di
un’eccessiva limitazione della libertà accordata dall’art. 21 della Costituzione, ma al
contrario la tutela appieno poiché garantisce la veridicità dei fatti affermati e la loro
rispondenza alla realtà obiettiva.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 287
160.
115 Sull’identità personale e gli altri diritti della personalità, ampliamente, G.
ALPA - G. RESTA, La persona fisica e i diritti della personalità, in Trattato Sacco, Torino,
2006, in particolare, 99 ss.; cfr. inoltre G. RESTA, Diritti della personalità: problemi e
prospettive, in Dir. inf., 2007, 1043 ss.; G. MARINI, La giuridificazione della persona.
Ideologie e tecniche nei diritti della personalità, in Riv. dir. civ., 2006, I, 359 ss.; G.
PINO, Il diritto all’identità personale, Bologna, 2003; F. DI CIOMMO, Diritti della perso-
nalità tra media tradizionali e avvento di Internet, in G. COMANDÈ (a cura di), Persona
e tutele giuridiche, Torino, 2003; V. ZENO-ZENCOVICH, voce Personalità (diritti della), in
Dig. Disc. priv., sez. civ., Torino, 1995; ID., voce Identità personale, ibidem, 1993.
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 289
gramma software e delle sue più varie applicazioni nella nostra vita quotidiana, si rin-
via, supra, introduzione, paragrafo 2.
117 Si veda, a tal proposito, S. RODOTÀ, Of Machine and men, in M. HILDEBRANDT
- A. ROUVROY (a cura di), Law, Human Agency and Autonomic Computing: The Philo-
sophy of Law Meets the Philosophy of Technology, New York, 2011, 179 ss.
290 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
per violazione del diritto della personalità una legge che permetteva ai servizi di sicu-
rezza di controllare «segretamente in ogni modo Internet, in particolare, intervenendo
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 293
gle, proprio in ragione di tale decisione dell’azienda statunitense, tanto che in data
20.6.2013 ha deciso un supplemento di istruttoria, chiedendo a Google maggiori e più
puntuali dettagli su specifici aspetti delle modalità di trattamento dei dati degli utenti
italiani: in particolare, riguardo all’informativa e al consenso all’uso dei dati, alla loro
conservazione e al loro possibile incrocio, anche tra prodotti e servizi diversi.
125 Si veda sul tema generale della Cloud, D. LAMETTI, Cloud computing: verso il
terzo Enclosures Movement?, in Riv. crit. dir. priv., 2012, 3, 366 [la versione originale è
stata pubblicata in inglese in 17 Virginia Journal of Law and Technology 3, (2012)].
294 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO
considerazione della sua troppo spesso certificata non-sicurezza tecnica e della altret-
tanto frequente follia di certe sue estremizzazioni [per qualche esempio, v., supra, in-
troduzione, paragrafo 1, in part., nota (31)].
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 295
violate con facilità e, dato l’accesso esteso che hanno alla sfera
personale delle nostre vite, portare in superficie dati molto sensi-
bili. Gli assistenti digitali, come Google Home129 o Amazon
Echo130, inoltre, hanno un accesso quasi totale a dati privati in
formato audio, dal momento che, con i loro sensori, sono in
grado di captare le registrazioni di quanto avviene attorno a loro.
Dato che questo mercato è in crescita131, nelle case entreranno
sempre più dispositivi connessi e potenzialmente invasivi della
privacy di chi li usa, con ancora nuove problematiche da dover
affrontare. Negli Stati Uniti, ad esempio, ha fatto molto discutere
un caso di omicidio, avvenuto in Arkansas, in cui le registrazioni
di un Amazon Echo sono state utilizzate come elemento di prova132,
129 Google Home è uno speaker dotato di connettività, in grado tanto di ascol-
tare gli ordini impartiti dagli utenti, quanto di riprodurre musica, quanto ancora di in-
teragire con l’utente attraverso un sintetizzatore vocale. Sebbene possa apparire forte-
mente innovativo, Google Home altro non fa se non riproporre quello che è il concetto
anzitempo espresso da Amazon Echo. La differenza tra i due è però nel fatto che die-
tro a Google Home c’è la quantità e la qualità dei servizi Google, che fanno oggettiva-
mente la differenza tra un device intelligente e un device di avanguardia. La risposta di
Google ad Amazon Echo ha in sé tutti gli ingredienti per far nascere una nuova cate-
goria di device: l’utente può ora dialogare con Google usando la propria voce.
130 Amazon Echo è un dispositivo tecnologico che attiva una serie di funzionalità
nuto in Arkansas nel 2015, e che aveva posto alcuni problemi sulla privacy garantita
dai dispositivi domestici costantemente attivati, come per esempio Echo, l’assistente
vocale di Amazon. L’indagine ha fatto un passo avanti dopo che Amazon ha accettato
di consegnare, come possibile prova, le registrazioni dell’Echo di proprietà dell’impu-
tato James Andrew Bates. Amazon, che in prima battuta, si era rifiutata di ottemperare
a un mandato di polizia in cui venivano richiesti i dati di Echo, cercando poi di op-
porsi a un successivo mandato di perquisizione, non ha voluto commentare il caso in
LE NUOVE PROSPETTIVE APPLICATIVE 297
zienda è conosciuta per i suoi prodotti con lo stesso nome: sono tracciatori di attività
che tramite wireless e dispositivi indossabili, misurano i dati quali il numero di passi,
qualità del sonno, gradini saliti, e altre metriche personali. Il primo di questi è il Fitbit
Tracker, che utilizza un accelerometro tridimensionale, simile a quello del telecomando
Wii, per rilevare il movimento dell’utente. Il tracker rileva le misure durante le attività,
e le combina con i dati degli utenti per calcolare la distanza percorsa, calorie bruciate,
durata delle attività e intensità. Esso utilizza un display per visualizzare queste e altre
informazioni come il livello della batteria. Esso misura anche la qualità del sonno, mo-
nitorando i periodi di irrequietezza, quanto tempo ci vuole a chi lo indossa per ad-
dormentarsi e per quanto tempo in realtà dormono. È inclusa una stazione base wire-
less per ricevere dati dal Tracker e caricare la batteria. Quando è collegato a un com-
puter la stazione base permette di caricare i dati sul sito Fitbit, dove sono disponibili
alcune funzioni: vedere una panoramica dell’attività fisica, impostazione e monitorag-
gio degli obiettivi, monitoraggio dei registri alimentari e interagire con gli amici.
298 PARTE SECONDA - CAPITOLO OTTAVO