16/2/2020 Acqua - Articolo 117 del nuovo codice dei contratti pubblici di Francesco Caringella, Mariano Protto

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Acqua - Articolo 117 del nuovo codice dei

contratti pubblici

estratto da "Il codice dei contratti pubblici dopo il

correttivo", a cura di F. Caringella e M. Protto, Dike
Giuridica Editrice, 2017
 26 Mar 2019  di Francesco Caringella (autori.php?id=209), Mariano Protto (autori.php?id=246)

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pillole di dottrina

SOMMARIO: I COSA CAMBIA: 1. La trasposizione delle norme comunitarie. II INDICAZIONI OPERATIVE:

1.Le regole del mercato dell’acqua. III QUESTIONI APERTE: 1. La strumentalità dell’appalto rispetto agli
scopi del settore speciale dell’acqua.

I COSA CAMBIA

1. La trasposizione delle norme comunitarie.

Al pari degli artt. 115 e 116, anche l’art. 117 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 con gura materiale trasposizione
in ambito nazionale della disciplina dettata dall’art. 10 della Dir. 2014/25/UE del 26 febbraio 2014 e, nel
contempo, ricalca in sostanza quella già contenuta nell’art. 209 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,
confermando l’impostazione previgente che distingueva tra ciclo idrico connesso al servizio di acquedotto e
ciclo idrico connesso al servizio di fognatura.

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II INDICAZIONI OPERATIVE Dettagli
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1. Le regole del mercato dell’acqua.

La disciplina de qua, così come de nita nel comma 1, interessa i contratti di appalto conclusi per l’esercizio
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delle attività di (i) messa a disposizione o gestione di reti sse destinate alla fornitura di un ser- vizio al
pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile e di (ii)
alimentazione di tali reti con acqua potabile.

Ai nidella con gurabilità dell’attività sub i) è necessaria la presenza di una rete infrastrutturale ssa,
stabilmente incorporata nel territorio, di cui l’ente aggiudicatore abbia concesso l’interconnessione o accesso
a terzi (messa a disposizione) o, di contro, ne abbia mantenuto la disponibilità (gestione) ai ni
dell’erogazione di un servizio al pubblico correlato con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua
potabile.

L’attività sub ii) di alimentazione con acqua potabile delle menzionate reti, quando esercitata da un ente
aggiudicatore che non sia un’amministrazione aggiudicatrice, è ulteriormente circoscritta a mente del
comma 3 al ricorrere delle seguenti condizioni:

1) la produzione di acqua potabile da parte dell’ente aggiudicatore avviene per un consumo funzionalmente
destinato all’esercizio di un’attività non riconducibile ai settori speciali del gas e dell’energia termica,
dell’elettricità, dell’acqua e dei trasporti;

2) l’alimentazione della rete pubblica dipende solo dal consumo proprio dell’ente aggiudicatore. Il consumo
può intendersi “proprio” se contenuto nel 30 % della produzione totale di acqua potabile dell’ente stesso
(considerando la media dell’ultimo triennio, compreso l’anno in corso).

Il comma 2 della disposizione in esame attrae nel- la disciplina dei settori speciali anche gli appalti o i
concorsi di progettazione attribuiti od organizzati da- gli enti aggiudicatori che esercitano un’attività di cui al
comma 1, a condizione che abbiano ad oggetto:

1) i progetti di ingegneria idraulica, irrigazione o drenaggio, in cui il volume d’acqua destinato

all’alimentazione con acqua potabile rappresenti più del 20% del volume totale d’acqua reso disponibile da
tali progetti o impianti di irrigazione o di drenaggio;

2) lo smaltimento o il trattamento delle acque re ue.

Per espresso rinvio operato dal comma 1 all’art. 12 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, restano invece escluse dal
campo di applicazione della disciplina sui settori speciali i contratti di concessione nel settore idrico relativi
alle attività di cui ai commi 1 e 2 della norma in commento.

Concorrono, inoltre, a delimitare il perimetro applicativo della disposizione in esame, sia pure ab externo,
anche gli artt. 8 e 11 del D.Lgs. n. 50/2016.

Il primo ssa le condizioni in presenza delle quali anche le attività relative all’acqua possono

essere ritenute “direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili”, con la
conseguenza che gli appalti e le concessioni ad esse strumentali “non sono soggetti al codice”.

Il secondo esclude dall’ambito oggettivo di applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 gli appalti per l’acquisto
dell’acqua aggiudicati dagli enti aggiudica- tori che esercitano una o entrambe le attività menzionate al
comma 1 della disposizione in esame. Tale previsione muove dalla constatazione, evidenziata nell’ultimo

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capoverso del considerando n. 24 della Dir. 2014/25/UE, che “le regole sugli appalti come quelle proposte
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per le forniture di prodotti sono inadeguate per gli acquisti d’acqua, data la necessità di approvvigionarsi
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presso fonti vicine al luogo di utilizzazione. “
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Inoltre, sono esclusi dall’applicazione del D.Lgs. n. 50/2016 gli appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori del
settore speciale in esame aventi ad oggetto l’acquisto di acqua, ai sensi dell’art. 11 del medesimo Decreto
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Legislativo.

III QUESTIONI
 APERTE

1. La strumentalità dell’appalto rispetto agli scopi  del settore speciale dell’acqua.

Anche per quanto attiene al settore dell’acqua, analogicamente a quanto avviene per i settori speciali del gas
e dell’energia termica e dell’elettricità, a nché l’a damento di un contratto pubblico sia assoggettabile alla
disciplina dei settori speciali occorre che l’oggetto del contratto sia direttamente riferibile, e quindi
funzionale, al settore speciale di riferimento e che l’analisi della sussistenza o meno del vincolo di
strumentalità sia svolta in concreto, caso per caso.

L’art. 14 del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce, infatti, che “le disposizioni del presente codice non si applicano agli
appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli
da 115 a 121”.

La giurisprudenza ha così negato l’esistenza -sotto il pro lo oggettivo - di un nesso di strumentalità rispetto
all’a damento di un servizio di revisione legale dei conti (Tar Lazio, Roma, sez. III- ter, 29 aprile 2016, n.
4908) ovvero all’a damento di un servizio di pulizia, poiché relativo agli edi ci sede di una società e non già
alle reti utilizzate per l’esercizio dell’attività dalla stessa società svolta (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011, n.
2919).

Sempre sotto il pro lo oggettivo, “il servizio sostitutivo di mensa per il personale di Acque Spa, non
sembrerebbe strumentale e/o funzionale all’attività speciale descritta nell’art. 209 che consiste nella messa a
disposizione o gestione di reti sse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la
produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, e nell’alimentazione di tali reti con acqua
potabile. Sul punto è su ciente richiamare la recente Delibera della Autorità nr.

101/2012, ove si a erma che il servizio sostitutivo della ristorazione aziendale mediante erogazione di buoni
pasto per i dipendenti del gruppo FNM non rientra tra gli appalti riconducibili ai settori speciali” (Autorità
Nazionale Anticorruzione, deliberazione del 27 marzo 2013, n. 11).

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