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LEZIONE 15 COMMERCIALE 06-05-2016

Nella lezione precedente avevamo parlato dei patti parasociali,spiegando la differenza che c’era tra i patti
sociali da una parte e patti parasociali dall’altra,ossia quei patti paralleli all’atto costitutivo e allo
statuto(patti sociali) che hanno una valenza diversa perché troviamo da una parte l’efficacia obbligatoria
per i patti parasociali rispetto all’efficacia reali di quelli sociali(atto costitutivo e statuto). Peraltro, i patti cd.
Parasociali sono stati regolati per la prima volta dal nostro legislatore nel 1998 e solo con riguardo alle
società quotate,dal Testo Unico della Finanza(decreto legislativo n.58 del 98,detto anche DECRETO
DRAGHI): il Testo Unico della Finanza del 98,agli artt.122 e 123 disciplina due aspetti in relazione ai patti
parasociali delle società quotate,uno che attiene alla durata e uno che attiene alla pubblicità nel codice
civile solo nel 2003 è stata introdotta una disciplina sui patti parasociali (art.2341 bis.e 2341 ter.) di società
diffuse,sempre discipline che attengono a quei due aspetti: pubblicità e durata. Detto questo,dobbiamo
fare una panoramica sull’amministrazione delle società di capitali,soffermandoci in particolar modo sugli
aspetti molto importanti delle AZIONI DI RESPONSABILITA’ CONTRO GLI AMMINISTRATORI; per quanto
riguarda la disciplina sull’amministrazione delle società di capitali,è regolata in diverso modo a seconda del
modello d’amministrazione e controllo adottato,cioè quello di base o tradizionale che dir si voglia,quello
monistico e quello dualistico: il legislatore detta una disciplina compiuta come già faceva nel’42 sul
modello tradizionale,sui modelli dualistico e monistico invece,detta una serie di regole ad hoc che però poi
vanno ad essere integrate,in via residuale,dalle regole relative al modello di base,ossia il modello cd.
Tradizionale. Ora,l’amministrazione nelle società di capitali comprende il potere di gestire l’oggetto sociale
e di compiere tutti gli atti idonei al suo conseguimento;  POTERE DI AMMINISTRARE LA SOCIETA’.
Nelle società azionarie l’amministrazione è strutturata nella maniera che segue,ossia adottando il modello
tradizionale può essere scelta una di queste due opzioni: o si affida la gestione ad un amministratore unico
oppure la si affida ad un consiglio di amministrazione a collegialità piena mentre nei sistemi alternativi,nel
monistico c’è sempre un consiglio di amministrazione perché all’interno si deve formare un organo di
controllo e nel dualistico c’è sempre un consiglio di gestione quindi nemmeno qui l’organo gestorio
monocratico è ammesso.
Vediamo adesso come avviene la nomina degli amministratori nelle società di capitali e soprattutto in
quelle per azioni: la nomina degli amministratori può essere contenuta nell’atto costitutivo delle società di
capitali(come anche nelle società di persone dei primi amministratori),in difetto o comunque per gli
amministratori successivi la loro nomina spetta all’assemblea ordinaria assemblea ordinaria che nomina
i soci e che possono essere scelti tra chicchessia: le uniche cause di ineleggibilità e di decadenza attengono
condanne accessorie penali per interdizione o sospensione temporanea dai pubblici uffici (preclusione è
per chi difetta di capacità d’agire) e basta,poi non ci sono dei limiti generali,cioè delle caratteristiche che gli
amministratori devono avere. E’ bene ricordare però che per le quotate o per certe società che svolgono
attività in certi settori, per gli amministratori sono richiesti certi requisiti e per le società che adottano il
sistema monistico almeno un terzo dei membri del consiglio d’amministrazione deve avere gli stessi
requisiti che dovrebbero avere i sindaci,i membri dell’organo di controllo perché sono quelli che devono
entrare a far parte del comitato per il controllo sulla gestione. Per il resto,in generale,amministratore può
essere chiunque,non è necessario un titolo di studio o particolari capacità comprovate da documenti e
attestati. Per quanto riguarda la durata della carica degli amministratori,essi di regola durano in carica 3
esercizi consecutivi ma la loro carica è rinnovabile nel tempo; ora,le cause di decadenza,di cessazione dalla
carica di amministratore sono diverse: quali sono?
-morte se l’amministratore muore durante il mandato,ovviamente,cessa;
-scadenza del termine se il termine scade,ovviamente,l’amministratore cessa.
Alla morte è parificata la sopravvenienza di una causa di decadenza che è come la morte: es. un soggetto
subisce una condanna penale con interdizione dai pubblici uffici e quindi la fattispecie è parificata alla
morte,cioè cessa immediatamente dalle funzioni perché è come se fosse sopravvenuta una causa
corrispondente all’ineleggibilità che avrebbe precluso la sua elezione alla carica di amministratore.
– rinuncia atto unilaterale dell’amministratore: cioè l’amministratore prima della scadenza dei tre
esercizi,rinuncia al suo mandato;
-revoca del mandato è un atto unilaterale della società,dell’assemblea in particolar modo,(ci possono
essere anche casi di revoca giudiziale) con cui l’amministratore viene ad essere sciolto dal suo mandato
(parlo di mandato perché appunto l’incarico che ha l’amministratore è un contratto di mandato,è un
mandato speciale perché ha sempre certe caratteristiche,infatti all’amministratore in linea di principio nelle
società per azioni è sempre richiesta la diligenza del mandatario,quella professionale non quella del bonus
pater familias).
Che cosa rende problematiche queste fattispecie? Se l’amministratore rinuncia alla sua carica prima dei 3
esercizi,rinuncia anche ai compensi per il periodo residuo di carica che gli sarebbe spettato, se viene
revocato bisogna distinguere due ipotesi: se la revoca è ad nutum,cioè senza alcuna giustificazione,è
legittima però l’amministratore dovrà essere remunerato come se fosse rimasto in carica per l’intera durata
del mandato(quindi,l’amministratore può essere mandato a casa da parte dell’assemblea quando si
vuole,però essendo una revoca senza una giustificazione deve essere remunerato come se fosse rimasto in
carica fino alla fine); se invece la revoca è per giusta causa da parte dell’assemblea o è una revoca giudiziale
che è sempre per giusta causa, per gravi motivi come nell’ipotesi dell’art.2476 comma 3 per le s.r.l.,allora
l’amministratore non ha diritto alla remunerazione per il periodo residuo di incarico che gli sarebbe
spettato qualora avesse completato il suo mandato. A parte questo,la cessazione dalla carica
dell’amministratore può produrre altri effetti ,nel senso: se l’amministratore muore o sopravviene una
causa di decadenza,cessa immediatamente dalle sue funzioni; se l’amministratore viene revocato,vale la
stessa cosa, se però l’amministratore rinuncia lui all’incarico o scadono i termini di durata del suo
mandato,fin quando l’organo gestorio non viene ricostituito l’amministratore rimane in
prorogatioovviamente,l’ipotesi è ben comprensibile quando si parla di amministratore unico,cioè la
società non può avere un vuoto di potere gestorio,mai: quindi se scade il mandato fin quando non accetta
la carica il nuovo amministratore unico o il nuovo consiglio d’amministrazione,l’amministratore vecchio
rimane in proroga per quel periodo con poteri limitati alla ordinaria amministrazione; lo stesso accade se
questo rinuncia in attesa di passare le consegne ad un altro amministratore. Se invece, un amministratore
che rinuncia o a cui scade il mandato,fa parte di un consiglio di amministrazione,se la maggioranza del
consiglio resta in piedi la cessazione anche nell’ipotesi di rinuncia o di scadenza del termine di durata ha
effetto immediato,diversamente si applica il regime della prorogatio. Ora,in particolar modo il legislatore è
intervenuto per cercare di risolvere i problemi che possono verificarsi quando all’interno di un consiglio di
amministrazione costituito da tre o più membri,sopravvengano cessazioni da parte di uno o più
amministratori: per es. abbiamo un consiglio di amministrazione con tre amministratori e uno dei tre
muore,gli altri due rimangono in vita e cosa ci dice il legislatore? Che gli altri due possono cooptare un’altra
persona che svolga le funzioni di amministratore (quindi possono scegliere loro una persona che svolga le
funzioni di amministratore) all’interno del consiglio(perché la maggioranza del consiglio rimane in piedi) e
alla prima assemblea utile dovranno chiedere all’assemblea di confermare la carica di quel nuovo
amministratore: se l’assemblea conferma il nuovo amministratore,questo non durerà in carica 3 esercizi ma
scadrà con il resto del consiglio. Se invece,la maggioranza del consiglio viene a cadere (muoiono 2
amministratori in un incidente stradale) e uno rimane in vita,quell’unico amministratore o quegli
amministratori rimasti in carica e che rappresentano comunque una minoranza dell’organo,devono
immediatamente convocare l’assemblea,non possono cooptare,affinché l’assemblea ricostituisca il
consiglio nella sua interezza. Bisogna dire che queste vicende relative alla cessazione dell’ufficio di
amministratore possono essere variamente regolate dall’atto costitutivo una delle ipotesi più
frequenti,delle clausole più diffuse è la cd. SIMUL STABUNT,SIMUL CADENT(INSIEME STANNO,INSIEME
CADONO)è la clausola che stabilisce che qualora ci fosse un consiglio di amministrazione e anche uno
solo dei membri cessi per qualsiasi ragione dalla sua carica,tutto il consiglio cade,cessa e quindi va
ricostituito ex novo.
Il consiglio al suo interno ,peraltro,può avere delle articolazioni: le articolazioni del consiglio sono
rappresentate da ORGANI DELEGATI che vi possono essere all’interno del consiglio: in cosa consistono
questi organi delegati? Se vi è un amministratore unico è chiaro che quell’amministratore unico si occupa di
tutto all’interno della società ma quando vi è un consiglio il discorso è diverso perché ovviamente i
consiglieri di amministrazione nel consiglio si occupano della gestione in generale della società: tuttavia per
la gestione quotidiana degli affari sociali,può essere opportuno nominare uno o più organi delegati,organi
cioè a cui vengano delegate specifiche funzioni  ovviamente si tratta di soggetti amministratori che fanno
parte del consiglio,in più hanno delle deleghe su particolari materie; gli organi delegati quindi
sono:l’amministratore delegato o il comitato esecutivo l’amministratore delegato è l’organo delegato
MONOCRATICO,il comitato esecutivo è un organo delegato COLLEGIALE. All’interno possiamo avere uno o
più amministratori delegati,ognuno ha le sue deleghe e ognuno agisce in autonomia dovendo rendere
conto solo al consiglio e poi all’assemblea,ovviamente,delle deleghe ricevute. Possiamo anche avere un
comitato esecutivo: se gli amministratori formano un comitato esecutivo, la delega non è attribuita al
singolo amministratore ma al comitato nella sua collegialità quindi la delega o le deleghe vengono
esercitate dal comitato secondo il metodo collegiale Diverso è il discorso in cui ci sono 3 amministratori
delegati,ognuno dei quali ha 3 deleghe diverse,ognuno dei quali si gestisce la sua delega e deve rendere
conto al consiglio e all’assemblea indipendentemente da quello che fanno gli altri amministratori delegati
dalla situazione in cui questi tre amministratori formino un comitato esecutivo e le tre deleghe non sono
attribuite individualmente ai tre amministratori ma al comitato nella sua collegialità,quindi vanno
esercitate dall’organo collegiale esecutivo che poi dovrà rendere conto al consiglio e all’assemblea quindi
è il metodo diverso di esercizio delle deleghe che cambia tra amministratore delegato e comitato esecutivo.
Per quanto riguarda le deleghe,quali possono essere? Ci sono dei limiti ci dice il legislatore: teoricamente
agli organi delegati può essere affidata una delega su una qualsiasi materia che riguarda l’oggetto sociale
tranne le materie espressamente indicate dal legislatore come materie non passabili di delega che sono
sempre di competenza esclusiva del consiglio: e quali sono? Intanto,la PREDISPOSIZIONE DEL PROGETTO DI
BILANCIO,la PREDISPOZIONE DEI PROGETTI DITRASFORMAZIONE ,FUSIONE E SCISSIONE,L’EMISSIONE DI
OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI, I POTERI IN CAPO ALL’ORGANO AMMINISTRATIVO QUALORA LE PERDITE
INCIDANO SUL CAPITALE E SCATTINO I MECCANISMI DI RIDUZIONE OBBLIGATORIA DEL CAPITALE funzioni
INDELEGABILI: si tratta di funzioni così importanti,così vitali per la società che possono essere esercitate
SOLO dal consiglio nella sua collegialità e non possono essere mai delegate. Tutte le altre funzioni sono
assolutamente delegabili agli organi delegati.
Come operano gli organi delegati e quali sono i loro rapporti col consiglio? Ciascun organo delegato esercita
le sue deleghe,ha l’obbligo ogni 6 mesi e ogni qualvolta il consiglio lo richieda,di relazionare sull’esercizio
delle deleghe,di relazionare sul consiglio ed è evidente però che in qualsiasi momento l’organo delegato
può rimettere una scelta che rientrerebbe nella sua delega, al consiglio ovviamente motivando la sua
scelta:cioè può anche scegliere di non decidere lui quale scelta adottare ma di far assumere la decisione al
consiglio esempio molto importante: questo passaggio è obbligatorio quando l’organo
delegato(amministratore delegato) assuma di potersi trovare in conflitto di interessi o comunque che un
interesse proprio dell’amministratore delegato sia coinvolto in una certa delibera: se io sono
amministratore delegato di una società di costruzioni,quindi nelle mie deleghe c’è anche la negoziazione
degli appartamenti che realizza questa società,mi trovo a negoziare la vendita di un appartamento con mia
sorella: in questo caso ovviamente è possibile che ci sia coinvolto un mio interesse(l’interesse di vendere ad
un prezzo più basso l’appartamento a mia sorella) e allora per questa ipotesi il legislatore ammette che
l’amministratore delegato possa rimettere la decisione ,se portare avanti o meno la trattativa e a quali
condizioni,al consiglio nella sua interezza avendo questa situazione di conflitto;nel
consiglio,l’amministratore delegato potrà anche votare però la decisione sarà sempre
collegiale,diversamente se così non facesse,l’amministratore delegato potrebbe creare un atto annullabile
per la società e potrebbe essere passibile di responsabilità sociale nei confronti della
società,risarcitoria,qualora si dimostri che l’atto è pregiudizievole per il patrimonio della società.
Questo flusso informativo tra organi delegati e consiglio di amministrazione periodico,è fondamentale
affinché le deleghe vengano esercitate in maniera coordinata rispetto agli indirizzi del consiglio di
amministrazione e ancor prima dell’assemblea. Ora, il tema più rilevante da esaminare,con riguardo agli
amministratori delle società per azioni,attiene la responsabilità degli amministratori per illecito
gestorio,cioè responsabilità nei confronti degli amministratori disciplinata dagli artt.2392 e ss. Del c.c. che
ha una disciplina ad hoc per le società per azioni(s.p.a.) mentre nelle s.r.l. fino al 2003 non aveva una
disciplina ad hoc,da quell’anno in poi questa disciplina ad hoc è stata dettata anche se regola solamente
alcuni aspetti relativi a queste fattispecie: gli amministratori delle s.p.a. o comunque di società azionarie
sono responsabili nei confronti della società (actio mandati),nei confronti dei creditori sociali,nei confronti
dei singoli soci e dei singoli terzi il legislatore detta delle norme di carattere generale riguardo ai criteri di
imputazione di questa responsabilità,riguardo al regime di solidarietà,riguardo alla prescrizione di questa
responsabilità;poi detta delle norme ad hoc per le singole fattispecie: in particolare l’art.2392 c.c. detta la
disciplina di carattere generale sulla responsabilità gestoria,l’art.2393 c.c. regola l’azione sociale di
responsabilità,l’art.2394 regola la responsabilità dei creditori sociali e l’art.2395 c.c. regola la responsabilità
degli amministratori verso singoli soci e singoli terzi. Quand’è che gli amministratori incorrono in
responsabilità gestoria? Quando abbiano compiuto degli atti o delle omissioni in violazione di norme di
legge o di statuto,quindi la responsabilità degli amministratori si ha per il compimento di atti in violazione
di norme di legge o di statuto che abbiano causato un danno al patrimonio della società: ora il principio
qual è? L’atto che è causativo di responsabilità dell’amministratore è l’atto illegittimo,cioè l’atto contra
legem perché sussiste un PRINCIPIO DI INSINDACABILITA’ nel merito dell’operato gestorio (in America si
chiama Business judgment rule): le scelte che fanno gli amministratori sulla convenienza di effettuare o
meno un affare sono insindacabili quindi se l’amministratore compie un atto legittimo,quell’atto
ovviamente può avere un grado di rischio più o meno elevato che può andare bene e può andare
malel’opportunità del merito della scelta gestoria è insindacabile, se fosse sindacabile si bloccherebbe
tutto perché gli amministratori non farebbero più niente,non assumerebbero più dei rischi e quindi sarebbe
impossibile conseguire l’oggetto sociale; se fossero sindacabili,peraltro, da parte del giudice,il giudice si
troverebbe ad entrare nel merito della scelta gestoria,cosa che non può fare perché non può valutare
l’opportunità o meno di fare la scelta ma può valutare se l’atto o la condotta omissiva siano stati conformi
alla legge e verificare se c’è un nesso eziologico fra questa condotta attiva o omissiva illecita e il danno
subito dal patrimonio sociale perché è sempre una responsabilità per danni quella degli amministratori
perché se ci sono atti illegittimi ma danni al patrimonio sociale non ce ne sono,responsabilità non ce n’è
perché non essendoci danno non c’è niente da risarcire quindi non si configura la fattispecie della
responsabilità. Le scelte gestorie legittime ma inopportune non sono sindacabili perché sono frutto di
valutazioni del momento,il mercato è dinamico quindi magari chissà in quel momento sembrava la scelta
più opportuna ma vista ex post è sembrata una scelta infelice ma essendo legittima il legislatore non può
essere sindacato, non si può andare oltre questo; quindi gli amministratori sono responsabili per violazioni
di norme di legge e di statuto,però il legislatore dice dal 2003 in poi:”fate attenzione! Bisogna commisurare
la responsabilità degli amministratori rispetto alla natura e alle competenze ad essi attribuiti”se io nel
consiglio di amministrazione di una società di costruzioni metto un esperto di urbanistica,quell’esperto è
stato messo nel consiglio proprio per sfruttare le sue competenze e per metterle al servizio della società
per cui se sistematicamente tutte le domande di concessione edilizia che presenta la società vengono
bocciate e quindi tutte le costruzioni che porta avanti la società non vengono a compimento perché le
concessioni edilizie vengono negate,è ovvio che c’è una responsabilità di questa persona perché questa
persona avrebbe dovuto fare in modo di indirizzare la società in un senso diverso,in maniera tale da
presentare domande,proporre progetti ovviamente legittimi,in grado cioè di riscuotere il consenso da parte
dell’amministrazione,le autorizzazioni e le concessioni di legge: se questo non è avvenuto incorre in
responsabilità ma è chiaro che la stessa responsabilità per questi fatti non può imputarsi all’alto consigliere
di amministrazione che è un ex muratore con la quinta elementare, non si può pretendere che abbia delle
competenze in materia,quello sarà un praticone sicuramente messo lì perché conosce il mercato,sa come si
costruiscono le case e sta lì per questa ragione: ovviamente la responsabilità va commisurata alla natura
dell’incarico e alle competenze attribuite ad ogni singolo amministratore è chiaro che violazione di legge
ci sarà da parte dell’uno(persona che ha la quinta elementare) sia da parte di quello esperto di urbanistica
ma il grado di responsabilità non sarà identico in entrambi i casi. Diverso è il discorso invece se,le case
costruite da questa società edilizia,crollano tutte: l’amministratore esperto di urbanistica dice:” ma io di
come si costruiscono le case non capisco niente,io pratiche di urbanistica so fare”, quello che è il muratore
invece:” ma tu che sei un praticone avresti dovuto sapere come si realizzava l’edificio” in questo caso si
gradua al contrario la responsabilità perché dipende dalle competenze del singolo amministratore nel
momento in cui si va a guardare la posizione personale qualora ovviamente la responsabilità venga
imputata ad un consiglio di amministrazione.
Più in generale in passato comunque,fino al 2003 valeva un PRINCIPIO SULLA RESPONSABILITA’ GESTORIA
DI SOLIDARIETA’ ossia comunque fino al 2003 quando non c’era ancora questa norma appena detta
tendenzialmente tutti gli amministratori rispondevano in solido ,se facenti parte di un consiglio,degli atti e
delle condotte omissive compiute dall’unico amministratore; l’unico modo certo per un amministratore per
sollevarsi dalla responsabilità era fare annotare il proprio dissenso rispetto alla decisione del cda nel libro
dell’adunanza e delle deliberazioni del cda e darne comunicazione al presidente del collegio sindacale
con questo sistema rispetto a quella decisione quell’amministratore era esente da responsabilità e questo
meccanismo permane ancora ora oggi soltanto che il legislatore adesso non prevede più l’automatica
estensione della responsabilità solidale a tutti gli amministratori per gli atti e le condotte omissive di uno
solo ma dice chiaramente al giudice:” guarda che devi stare attento nel momento in cui estendi la
responsabilità solidale che ci può essere ovviamente per il dovere di agire in modo informato(art.2381
comma 6 c.c.) che grava su tutti gli amministratori,devi guardare le competenze e la natura dell’incarico
attribuito ad ogni amministratore”,quindi la propagazione della solidarietà della responsabilità non è
automatica come era in passato ma va ponderata caso per caso in ragione di quel principio detto.
L’azione di responsabilità peraltro può essere esercitata(almeno per la responsabilità sociale) entro il
termine di 5 anni(risponde alla regola generale,art.2949 c.c. che prevede la prescrizione quinquennale in
materia di società) decorrenti dalla cessazione degli amministratori dalla carica del singolo amministratore:
quindi,dal momento in cui è cessata soltanto,per l’azione sociale, invece nei rapporti con i soci e i terzi per
l’azione ex art. 2395 di responsabilità nei confronti dei soci e dei terzi,cinque anni decorrono non da
quando è cessata ma da quando è pubblicizzata la causa di cessazione nel registro delle imprese.
L’azione sociale di responsabilità si fonda su questi presupposti ed è l’azione che viene esercitata dalla
società contro l’amministratore ed è un ACTIO MANDATI,un’azione di responsabilità contrattuale: è come
l’azione che il mandante esercita contro il mandatario per violazione sulle norme sul mandato perché
l’esecuzione di un mandato gli ha arrecato un danno, soltanto che il legislatore ci dice che questa azione è
soggetta alla previa autorizzazione assembleare,cioè l’assemblea ordinaria degli azionisti con il voto
secondo le maggioranze prescritte,deve autorizzare l’esercizio dell’azione di responsabilità,
contestualmente revocherà anche l’amministratore ancora in carica che subisce l’azione di responsabilità;
così si nomina un nuovo amministratore che esercita l’azione di responsabilità nei confronti
dell’amministratore,appunto,revocato. Fino al 2003 l’azione sociale di responsabilità poteva essere
esercitata SOLO su autorizzazione dell’assemblea che praticamente revocava l’amministratore contro il
quale si agiva in giudizio. Dal 2003 in poi è stata introdotta nel nostro ordinamento quella che si chiama da
qualche altra parte del mondo:AZIONE DERIVATIVA(art.2793 bis. C.c.)in che cosa consiste l’azione
derivativa? Si consente la possibilità ad una minoranza qualificata,azionaria all’interno dell’assemblea di
esercitare nell’interesse della società,l’azione di responsabilità contro gli amministratori: abbiamo degli
amministratori che magari sono anche dei soci di maggioranza che fanno il bello e il cattivo tempo nella
società,l’assemblea non delibera mai di agire contro di loro perché la maggioranza in assemblea sono loro
stessi (ovviamente non sono così imbecilli da deliberarsi l’azione di responsabilità contro se stessi) :
allora,fin quando il meccanismo,fino al 2003 era strutturato che per esercitare l’azione di responsabilità ci
voleva l’autorizzazione dell’assemblea,in questi casi non c’era niente da fare,cioè per poter cercare di fare
entrare dalla finestra quello che invece dalla porta non entrava,si doveva passare attraverso le vie tortuose
del controllo giudiziario e non era neanche sicuro che si riuscisse nell’intento; il legislatore,sulla falsariga di
altre esperienze,specialmente oltre oceano, ha inteso colmare questa lacuna e dire:”va bene,se c’è questa
minoranza qualificata che poi varia a seconda che la società sia quotata o meno,che assume comunque che
gli amministratori espressione della maggioranza,abbiano commesso degli atti o delle condotte omissive
riconducibili alla fattispecie dell’art.2792 c.c.  questa minoranza può esercitare l’azione di responsabilità
quindi si fa un’istanza per nominare un curatore speciale della società(ci vuole qualcuno perché ovviamente
gli amministratori contro se stessi non è che possono agire) ex art.78 cpc che eserciterà in giudizio
l’azione,quindi che curerà gli interessi della società per quell’azione e su iniziativa di questa
minoranza,eserciterà contro quell’amministratore o gli amministratori in questione espressione della
maggioranza,l’azione di responsabilità: la revoca in questo caso non c’è,può essere disposta giudizialmente
la revoca in via cautelare; se l’azione va in porto e gli amministratori vengono condannati,il risarcimento
andrà a favore della società,è ovvio perché il danno è alla società ma alla minoranza che ha affrontato le
spese,queste spese devono essere rimborsate,ovviamente se non c’è una condanna giudiziale alle spese
degli amministratori da parte della stessa società così funziona il meccanismo della cd. AZIONE
DERIVATIVA,cioè l’azione di responsabilità esercitata dalla minoranza azionaria; quindi,l’azione sociale di
responsabilità anche se esercitata dalla minoranza è una azione di responsabilità contrattuale,è un ACTIO
MANDATI. Diverso è invece il discorso per l’azione di responsabilità dei CREDITORI SOCIALI,cioè i creditori
della società possono contestare l’operato degli amministratori se è riconducibile alla fattispecie
dell’art.2392 c.c. però in questo caso ci vogliono altri requisiti,non bastano quelli dell’art.2392 perché i
creditori possono agire in responsabilità contro gli amministratori: quali sono? Se nel caso dell’azione
sociale rileva qualsiasi danno al patrimonio sociale,quindi se il patrimonio sociale è stato depauperato in
conseguenza di un operato illecito di amministratori anche di €1.00 si può chiedere il risarcimento del
danno agli amministratori;nel caso dei creditori sociali,dal loro punto di vista,non interessa il
depauperamento del patrimonio sociale in quanto tale,non è che sono i soci: ai creditori sociali cosa
interessa? Interessa che il patrimonio sociale comunque sia sufficiente a pagare i loro debiti,ossia abbiamo
creditori sociali,un ceto creditorio che rappresenta un indebitamento della società di €100.000,00 ma il
patrimonio è di €500.000,00: anche se a causa della condotta degli amministratori il patrimonio è stato
depauperato,nel senso che magari era un milione di € ed è diventato 500 mila €,ai creditori non interessa
perché comunque sono sufficienti 500 mila € di patrimonio per soddisfare i loro crediti quindi in questo
caso i creditori non potranno agire in responsabilità contro i creditori perché difetterebbero di interesse ad
agire,il patrimonio della società ce la fa a pagare i loro debiti: la società potrà agire in responsabilità contro
gli amministratori ma i creditori non ne hanno interesse. Il legislatore ci dice che i creditori sociali possono
agire in responsabilità contro gli amministratori se si verificano tutte le condizioni dell’art.2392,in più se il
danno al patrimonio sociale è tale da renderlo incapiente,cioè insufficiente a pagare i debiti della
società,perché dicono:” un momento,il danno lo avete fatto non solo alla società ma pure a noi perché non
ci sono denari a sufficienza per pagarci o beni che hanno un valore tale per poterci pagare che noi possiamo
aggredire per soddisfarci e allora noi agiamo in responsabilità” ovviamente anche il singolo creditore
sociale può agire in responsabilità anche se ha €1,00 di credito,teoricamente.
In questo caso la prescrizione dell’azione di responsabilità è sempre quinquennale ma decorre da quando il
diritto può essere fatto valere(art.2935 c.c.) secondo la regola generale: e quand’è che il diritto può essere
fatto valere in questo caso? Ce lo dice l’art.2394 comma 2 c.c.,da quando l’incapienza si è manifestata
all’esterno e come? Es. è stato depositato nel registro delle imprese un bilancio che segna un patrimonio
netto negativo cioè, non c’è più niente,anzi sono più i debiti che il patrimonio,magari il patrimonio non c’è
più e ci sono solo debiti: è evidente che se il bilancio dice questo ed è depositato nel registro delle imprese
e chiunque lo può vedere,da quel momento è esteriorizzata l’incapienza e scatta il termine di
prescrizione;oppure la società è dichiarata fallita,si dà pubblicità all’evento e ovviamente non c’è più niente
da fare in questo caso. Questo termine prescinde dalla cessazione o dal mantenimento della carica di
amministratori ,è quello il momento da cui scatta la possibilità di agire in responsabilità perché è a partire
da momento in cui si esteriorizza l’incapienza che i terzi creditori sociali possono essere a conoscenza del
fatto che sia integrata la fattispecie di responsabilità e possono agire in responsabilità.
A questo punto,la domanda che ci si pone è circa la natura giuridica di questa responsabilità e qui abbiamo
due tesi: c’è chi dice che è una responsabilità contrattuale perché è un’azione surrogatoria rispetto a quella
sociale ,c’è chi dice:” no,è una responsabilità extracontrattuale perché in fin dei conti non è che gli
amministratori sono legati da un mandato verso i creditori sociali ma da un mandato verso la società: in
realtà la fattispecie presenta elementi dell’uno e dell’altro modello; la tesi surrogatoria sapete perché trova
spazio? Perché se la società rinuncia all’azione sociale,i creditori sociali possono sempre esercitare in via
surrogatoria l’azione di responsabilità; se la società invece transige con gli amministratori,cioè raggiunge un
accordo transattivo con gli amministratori in ordine all’azione di responsabilità prima o durante la causa,i
creditori sociali non possono agire in responsabilità in questo caso a meno che non impugnino la
transazione, ottengano una pronuncia di revocatoria ordinaria ai sensi dell’art.2901 e subordinatamente
all’accoglimento dell’azione revocatoria ordinaria e all’annullamento della transazione, a questo punto,
sì,agiscano in responsabilità perché magari la transazione è stata stipulata tra la società e gli
amministratori per fregare i creditori sociali,cioè le ipotesi ovviamente della revocatoria di atti a titolo
oneroso. Quindi in realtà la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali presenta
elementi di entrambi i modelli.
Infine vi è un’ultima fattispecie di responsabilità che è un po’ più problematica da comprendere perché è la
fattispecie di responsabilità degli amministratori nei confronti dei soci e dei terzi: quindi,la responsabilità
degli amministratori verso i creditori sociali è regolata dall’art.2394,verso i soci e i terzi dall’art.2395 c.c.;
quest’ultima è sicuramente una fattispecie di responsabilità extracontrattuale o aquiliana ed è un illecito
extracontrattuale speciale perché si configura quando gli amministratori cagionano un danno diretto al
patrimonio individuale dei soci o dei terzi qui sta la differenza tra l’azione di responsabilità dei creditori
sociali e l’azione di responsabilità dei soci o dei terzi. I creditori sociali non lamentano un danno diretto al
loro patrimonio ma un danno riflesso dal patrimonio della società al loro patrimonio,cioè l’amministratore
ha compiuto condotte illecite,ha danneggiato il patrimonio sociale,lo ha danneggiato così tanto che è
diventato incapiente,di riflesso questo danneggia il patrimonio mio che sono creditore perché essendo
incapiente non posso soddisfarmi appieno: DANNO RIFLESSO AL MIO PATRIMONIO DI CREDITORE,NON
DIRETTO, per questo io creditore posso agire con l’azione di responsabilità ex art.2394 c.c. . Se invece la
condotta dell’amministratore non lede il patrimonio della società e magari anzi lo arricchisce ma lede il mio
patrimonio personale direttamente,di terzo (che può essere anche creditore)o di socio,io posso agire nei
suoi confronti ex art.2395 c.c. per DANNO DIRETTO: es. ipotesi in cui gli amministratori redigano un
bilancio falso,nel bilancio falso risulta un patrimonio sociale di milioni e milioni di euro quando invece non è
vero,così in base a questo bilancio falso convincono i risparmiatori a comprare le azioni di questa società
ovviamente a un prezzo che è ben lontano da quello che è il valore venale di queste azioni ipotesi di
responsabilità per danno diretto ai soci,cioè l’amministratore ha redatto un bilancio falso(questo è l’atto in
violazione di legge),non ha fatto un danno alla società anzi,la società ne ha un beneficio perché
praticamente ci sono stati dei polli che hanno comprato le azioni della società ad un prezzo
elevato(benissimo per la società,malissimo per queste persone che si sono trovati un pugno di carta
straccia pagata a peso d’oro) danno non alla società ma DIRETTAMENTE alle tasche del socio che ha
comprato lucciole per lanterne e allora in questo caso il rimedio è l’art.2395 cioè l’azione che può essere
esercitata in forza di questo articolo. Ora, un’ultima annotazione da fare è un cenno su quello che succede
nelle procedure concorsuali: ammettiamo che la spa sia fallita,a questo punto succede che l’assemblea e i
creditori sociali non possono esercitare più l’azione di responsabilità perché la legittimazione esclusiva ad
esercizio di questa azione spetta al curatore fallimentare quindi,la società fallisce,si apre la procedura
fallimentare,viene nominato il curatore e il curatore ai sensi degli artt.146 della legge fallimentare e 2794
bis.c.c. ad esercitare in via esclusiva e cumulativamente sia l’azione sociale sia l’azione di responsabilità dei
creditori sociali: se queste azioni dovessero essere state già intraprese prima del fallimento,queste azioni
saranno interrotte alla data del fallimento e il curatore stabilirà se subentrare o meno;il curatore può agire
in responsabilità ma deve essere autorizzato dal giudice delegato,sentito il parere del comitato dei
creditori; l’autorizzazione del giudice delegato sostituisce l’autorizzazione assembleare questo vale solo
per l’azione sociale di responsabilità e l’azione dei creditori sociali perché sono azioni che mirano a
reintegrare il patrimonio della società,cioè il curatore gestisce gli interessi della massa e deve salvaguardare
innanzitutto le ragioni del ceto creditorio: ora,il curatore può gestire gli affari che riguardano il patrimonio
della società e quindi può esercitare soltanto le azioni che mirano a reintegrare il patrimonio della
società,cioè l’azione di responsabilità sociale e l’azione di responsabilità dei creditori sociali: se i creditori
sociali agiscono in responsabilità e ottengono la condanna degli amministratori, la condanna agli
amministratori è a reintegrare il patrimonio della società perché poi su questo i creditori possono
soddisfarsi,non è che i soldi gli vanno direttamente nelle tasche dei creditori, i soldi degli amministratori
condannati in responsabilità vanno reintegrati nel patrimonio della società perché è lì che sta il danno
direttamente; diverso è il discorso per l’azione di danno diretto:io sono il socio,l’amministratore mi ha
truffato col bilancio falso,mi ha fatto comprare le azioni ad un prezzo elevato e deve risarcire direttamente
me ed è per questo che il curatore non può esercitare l’azione ex art.2395,perché non può gestire il
curatore del fallimento della società gli interessi individuali dei singoli soci o dei singoli terzi,saranno loro a
dire:” va bene,mi ha pregiudicato il patrimonio e quindi agisco in responsabilità e i soldi me li prendo
io”,altrimenti il curatore verrebbe a beneficiare dei soldi altrui,cioè il curatore mira a reintegrare il
patrimonio della società fallita e quindi può esercitare le azioni a ciò predisposte,cioè azione sociale e
azione dei creditori sociali cumulativamente. Peraltro le stesse regole si applicano quando la società per
esempio è sottoposta a liquidazione coatta (magari è una società assicuratrice o bancaria): il commissario
liquidatore esercita anche lui le azioni di responsabilità contro ovviamente gli amministratori sociali e dei
creditori sociali ma l’autorizzazione in questo caso non viene data dal giudice delegato bensì deve essere
data dall’autorità di vigilanza che gestisce la procedura concorsuale:la Banca d’Italia nel caso di liquidazione
coatta di una banca,l’IVAS nel caso di liquidazione coatta di una società assicuratrice e così via, l’ENAC nel
caso di liquidazione coatta di una società di trasporto aereo.