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Accordi stragiudiziali e piani di risanamento:

totale sdoganamento dell’autonomia privata ?

1.- La riforma della legge fallimentare non disciplina gli accordi


stragiudiziali per la definizione delle crisi d'impresa, se non per la parte in
cui prevede, all’art. 67, l'esonero dalla revocatoria degli atti, dei
pagamenti e delle garanzie concesse su beni del debitore, purché posti in
esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento
dell'esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della
sua situazione finanziaria (a condizione che la ragionevolezza di questo
piano sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori
contabili ai sensi dell'articolo 2501bis cod. civ.).
Non sembra ragionevole assumere che l'esonero da revocatoria si
estenda anche alle ipotesi non contemplate (artt. 64 e 65 l. fall.). Non ha
senso, infatti, assumere che l'accordo possa proteggere operazioni
incompatibili con programmi di risanamento della situazione debitoria,
come gli atti a titolo gratuito. Per le medesime ragioni, l'esenzione non si
applica all'obbligo di restituzione dei finanziamenti dei soci rimborsati
nell'anno antecedente alla dichiarazione di fallimento ovvero dei
finanziamenti restituiti a chi esercita attività di direzione e di
coordinamento.
L'accordo stragiudiziale, in quanto tale, non era, prima, e non è,
ora, affatto disciplinato. Nel contesto della disciplina previgente, il
cosiddetto concordato stragiudiziale veniva definito come un rimedio di
natura contrattuale contro l'insolvenza dell'imprenditore commerciale
diretto alla sistemazione del dissesto al di fuori dei procedimenti
concorsuali (Provinciali). Non v'era dubbio sulla qualificazione
contrattuale di questo accordo, come espressione dell'autonomia privata.
Dal punto di vista del contenuto, le pattuizioni più frequente erano (e
sono):
a) il c.d. pactum de non petendo, vale a dire: il patto il quale i
creditori stipulanti si impegnavano a non richiedere
l'adempimento per un certo periodo di tempo (con questo
patto il creditore non può esigere il credito prima della
scadenza rinegoziata, mentre la mera dilazione consente al
creditore di cambiare idea in ogni momento);
b) la conversione del credito in capitale di rischio (talvolta, per
non rischiare di non poter dedurre la perdita su crediti, si dà
corso a cessioni di crediti a prezzi simbolici a società
partecipate dai creditori, che successivamente convertono i
crediti in capitale);
c) il trasferimento a terzi dell'attività produttiva.
L'accordo stragiudiziale, peraltro, soffriva di alcuni limiti evidenti:
a) in primo luogo, a differenza delle procedure concordatarie,
non consentiva di vincolare i creditori dissenzienti;
b) in secondo luogo, non attribuiva alcuna stabilità ad atti,
pagamenti e garanzie posti in essere in sua attuazione
(indipendentemente dal fatto che tale attuazione avvenisse
in un contesto di auspicato risanamento dell'impresa ovvero
di un programma avente ad oggetto l'ordinata liquidazione);
c) in terzo luogo, non consentiva ai soggetti disponibili ad
erogare nuova finanza di ottenere la prededucibilità dei loro
crediti;
d) in quarto luogo, esponeva i partecipanti al medesimo a
rischi civili e penali, qualora l'accordo non avesse comunque
impedito la dichiarazione di fallimento.
Peraltro, nonostante la prassi ricorresse a questi accordi pur in
presenza degli inconvenienti segnalati, veniva messa in dubbio la stessa
compatibilità sistematica di tali accordi con l'ordinamento in presenza di
una situazione di insolvenza. Si osservava infatti che, a fronte
dell'obbligo dell'imprenditore insolvente di richiedere il proprio
fallimento, non residuava spazio per l'accordo stragiudiziale
dell'imprenditore in stato di decozione, dovendosi tutt'al più ritenere
ammissibile soltanto l'accordo dell'imprenditore non insolvente che
ambisse a chiudere la propria attività transigendo le pretese dei propri
creditori. Inoltre, si osservava che l'accordo strutturalmente portava alla
violazione della parità di trattamento fra i creditori, essendo
normalmente il frutto delle pressioni esercitate dai creditori più
intransigenti. In questo contesto si spiega molto bene il perché, potendo
il fallimento essere dichiarato d'ufficio, l'eventuale desistenza del
creditore dal ricorso per la dichiarazione di fallimento non valesse a
determinare l'archiviazione del procedimento, dovendo invece essere
valutata insieme ai dati raccolti ovvero acquisibili da parte del tribunale.
Maggiore elasticità era invece concepita nel caso dell'imprenditore, che
si trovasse in una situazione di temporanea difficoltà di adempiere le
proprie obbligazioni, vale a dire: la situazione che legittimava il ricorso
all'amministrazione controllata. Per la verità, non esisteva alcuna ragione
per distinguere strutturalmente tra insolvenza e temporanea difficoltà ad
adempiere; tuttavia si riteneva che l'esclusiva legittimazione
dell'imprenditore a richiedere l'ammissione alla procedura rendesse
ammissibile una gestione negoziale di tale temporanea difficoltà.

2.- La possibilità di una soluzione negoziale e quindi stragiudiziale


dell'insolvenza sembra invece oggi possibile, salvo i rilievi verranno
esaminati infra. Il contesto è infatti mutato: il legislatore della riforma
sembra aver ampliato i confini dell'autonomia privata nella prospettiva di
una privatizzazione e de-giurisdizionalizzazione dell'insolvenza nei limiti
del possibile. Indici di questo mutamento di indirizzo sono rinvenibili
ovunque: dalla gestione della procedura affidata al comitato dei creditori,
all'eliminazione (quantomeno parziale) del controllo giudiziario sulla
proposta di concordato, sino a giungere alla recente sentenza della corte
di Cassazione, secondo la quale il tribunale non può segnalare al
pubblico ministero una situazione di insolvenza in presenza di una
desistenza del creditore, poiché non è più possibile la dichiarazione di
fallimento d'ufficio e con la segnalazione il giudice perderebbe la
terzietà.
In questo contesto si inserisce il nuovo testo dell’art. 67 l. fall., che
prevede un accordo stragiudiziale di natura rigorosamente contrattuale;
e che merita quindi di essere contrapposto al concordato preventivo ed
all'accordo di ristrutturazione, che sono comunque soggetti ad una
omologazione (anche se l’accordo di ristrutturazione è anch'esso
espressione della volontà del legislatore di favorire la soluzione negoziale
della crisi).
Quanto al contenuto, dal punto di vista meramente descrittivo non
c'è ragione di dubitare che esso possa coincidere interamente con
quanto previsto in tema di concordato preventivo dal primo comma
dell’art. 160 l. fall.. L'accordo stragiudiziale potrà quindi prevedere la
ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione del credito in qualsiasi
forma, anche mediante cessioni di beni, accollo o altre operazioni
straordinarie, ivi compresa l'attribuzione al creditori od a società da
questi partecipate di azioni, quote, obbligazioni o strumenti finanziari,
l'attribuzione dell'attività di impresa ad un assuntore, la suddivisione dei
creditori in classi, la previsione un trattamento differenziato tra creditori
appartenenti a classi diverse. In sostanza, l'accordo può avere contenuto
solutorio totale o parziale e/o remissorio totale o parziale e/o novativo e/o
dilatorio, ovvero di garanzia (nel senso che un terzo può garantire
l'adempimento delle obbligazioni contenute nell'accordo).

3.- C’è consenso generale nell'affermare che l'accordo


stragiudiziale costituisce il primo possibile livello di composizione
nell'ambito della crisi d'impresa, senza alcun intervento dell'autorità
giudiziaria. Peraltro, dopo questa osservazione iniziale, il dibattito è
aperto su ogni possibile profilo. Innanzitutto, non è chiaro quale tipo di
crisi dovrebbe poter essere disciplinata dall'accordo stragiudiziale. Vi è
infatti chi afferma che l'accordo stragiudiziale dovrebbe consentire la
regolazione soltanto della crisi transitoria, essendo votato al risanamento
(Ferro). Si tratta qui del portato storico della vecchia teoria, secondo la
quale nel contesto dell'amministrazione controllata non poteva darsi
corso ad attività di liquidazione dell'azienda, che invece potevano essere
dedotte soltanto nel contesto di una proposta di concordato preventivo.
Ma non esiste alcun sostegno testuale in questo senso; e non si
comprende perché - specialmente in un contesto dove l’autonomia
privata è ora particolarmente favorita - l'accordo stragiudiziale non
dovrebbe poter disciplinare anche la crisi non transitoria. D'altro canto,
l'art. 67 l. fall. si limita a parlare di piano, il quale consenta il risanamento
non dell'impresa ma dell’esposizione debitoria, dunque la crisi
dell'impresa può ben essere definitiva se il risanamento non ha luogo.
Non sembra poi possibile argomentare, come pure alcuni fanno,
dall’esistenza di norme che sanzionano l'aggravio del dissesto ovvero il
ritardo nella dichiarazione di fallimento e dalla mancata deroga di queste
norme dall’art. 67, 3° comma, l. fall., nel senso che il piano di
risanamento dovrebbe favorire la soluzione di crisi temporanee di
imprese non insolventi. Infatti, la legge fallimentare non conosce una
definizione di situazione critica diversa dalla pura e semplice insolvenza.
Lo “stato di crisi”, presupposto del concordato preventivo, non ha
definizione legislativa. Gli interpreti si limitano a osservare che lo stato di
crisi deve essere qualcosa di meno dell'insolvenza, essendo ovviamente
giustificato che l'imprenditore possa voler ristrutturare l'indebitamento
della propria impresa prima dell'insolvenza.
Ad ogni modo, l’art. 67 non limita l'applicabilità dell'accordo
stragiudiziale allo stato di crisi. Non pare quindi corretto assumere che
l’accordo stragiudiziale sia possibile soltanto in situazioni, di cui neppure
si conosce la definizione. La norma, in realtà, si limita a disporre
l'esenzione da revocatoria; e la revocatoria è la conseguenza
dell'insolvenza. Non ha senso prevedere l'esonero da revocatoria se non
pensando ad una futura insolvenza; ed è quindi chiaro che l'accordo
stragiudiziale, sia nella prospettiva dell'imprenditore, sia nella
prospettiva dei creditori, deve avere per oggetto la rimozione
dell'insolvenza.
L’accordo stragiudiziale può quindi senz'altro avere ad oggetto la
rimozione di una situazione di insolvenza.

4.- Anche quanto al possibile contenuto dell’accordo stragiudiziale


non mancano dubbi strutturali. Ci si chiede, in primo luogo, se l’accordo
si possa risolvere in una mera dilazione dei debiti, ovvero debbano
essere indicati in dettaglio gli interventi previsti per il risanamento
dell'impresa. La domanda, posta in questi termini, trova già la sua
risposta nel testo della norma. L'art. 67, infatti, dispone l'esenzione da
revocatoria anche in relazione alle costituzioni di garanzie; e non si vede
perché l’accordo non possa prevedere il rilascio di garanzie da parte
dell'imprenditore su cespiti dell'impresa, come condizione per una pura e
semplice dilazione.
In secondo luogo, si osserva che l’accordo stragiudiziale non
potrebbe prevedere impegni di mero carattere solutorio, che non
prevedano una riequilibrio dell'esposizione finanziaria dell'impresa
mediante risorse proprie del debitore oppure attraverso nuova finanza
(Giannelli). Ciò si afferma perché la ragionevolezza del piano dovrebbe
essere attestata secondo quanto disposto dalla legge in tema di fusione
con indebitamento: la relazione dell'esperto dovrebbe infatti illustrare le
ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico-
finanziario con l’indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la
descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere. Da ciò si
concluderebbe, a differenza degli accordi di ristrutturazione, i quali
possono avere una finalità liquidatoria, che l'accordo stragiudiziale con
annesso piano di risanamento dovrebbe essere necessariamente
finalizzato al superamento della crisi ed al riequilibrio della situazione
finanziaria dell'impresa. Questa impostazione, che tra l'altro ha il difetto
di non lasciare libertà di scelta all'imprenditore quanto al fine da
realizzare mediante l’uno o l'altro strumento, non pare condivisibile.
Innanzitutto, non pare che l'espressione “risanamento”, contenuta
nell'art. 67 l. fall., sia riconducibile alle “concrete prospettive di recupero
dell'equilibrio economico”, richieste per l'ammissione dell'impresa
all'amministrazione straordinaria. L'espressione “risanamento”, infatti, è
riferita alla “esposizione debitoria dell'impresa” e non alla impresa tout
court ovvero all'azienda. Inoltre, non avrebbe senso porre limiti agli atti
che possono essere compiuti nel contesto del piano; e non può dunque
escludersi che il medesimo ipotizzi anche un mutamento degli assetti
organizzativi o proprietari ovvero una dismissione della stessa azienda.
Basta questa osservazione per rendersi conto che il risanamento della
situazione debitoria può senz'altro aver luogo mediante una attività di
liquidazione.
Sotto questo profilo, il richiamo alla ragionevolezza significa
semplicemente che il piano necessario per ottenere l'esonero dalla
revocatoria non deve soltanto sembrare idoneo, ma anche ragionevole.
Vale a dire: può esservi un piano idoneo, ma non ragionevole, mentre il
piano di cui si tratta in questa è il piano ad un tempo idoneo e
ragionevole. In questa prospettiva può essere idoneo e ragionevole
anche il piano che preveda dismissioni ed alienazioni di cespiti per
eliminare l'insolvenza. Il richiamo alle norme sulla fusione con
indebitamento non va quindi inteso nel senso di necessaria
continuazione dell'impresa semplicemente perché nella fusione con
indebitamento l'attività d'impresa prosegue. Il richiamo va invece riferito
soprattutto alle qualità professionali di chi redige il piano: anche
nell'ipotesi di piano attestato il legislatore demanda ad una disciplina
procedimentale l'assolvimento di obblighi di serietà e di cautela sottesi
alle operazioni realizzate in un momento critico per l'impresa. Le
operazioni oggetto del piano vanno quindi sottoposte a un vaglio di
ragionevolezza rispetto all'esposizione debitoria corrente, con un ovvio
richiamo alle valutazioni prospettiche che debbono essere espresse nel
corso della fusione per acquisizione con indebitamento, quanto alle
risorse finanziarie necessarie per il soddisfacimento delle obbligazioni
della società. In questo contesto, tra l’altro, non può certo assumersi che
il richiamo alla norma imponga che l'esperto sia nominato dal tribunale
nel caso la società sia una società per azioni. L’attestazione è rivolta a
garantire il ceto creditorio della ragionevolezza dell'attività realizzata e
non può ritenersi che il legislatore abbia inteso presidiare le funzioni di
terzietà dell'esperto in relazione oltretutto ad un solo tipo societario, non
avendo predisposto nulla a proposito del potere di nomina.
L’accordo stragiudiziale può quindi disciplinare la sistemazione
della situazione finanziaria di un'impresa anche nella prospettiva della
sua liquidazione.
5.- Il piano di risanamento non deve necessariamente essere
concordato con i creditori nel contesto di un accordo stragiudiziale, ben
potendo trattarsi di atto del solo imprenditore. Può immaginarsi a questo
riguardo il caso in cui il risanamento sia attuato attraverso operazioni di
aumento di capitale o comunque attingendo a risorse di terzi, senza
dunque un accordo con i creditori, ma pare difficile assumere che il
creditore in qualche modo non debba prestare adesione al piano di
risanamento anche in assenza di un vero e proprio accordo. L'esonero da
revocatoria presuppone infatti che il piano venga prodotto come
argomento difensivo da parte del creditore, per l’eliminazione vuoi
dell’elemento soggettivo, vuoi dell’elemento oggettivo dell’azione;
dunque il creditore deve assumerne la conoscenza, la ragionevolezza, e
l'affidamento fatto sul medesimo ai fini dell'ottenimento dell'esonero.
Pare peraltro ragionevole assumere che il piano debba avere data certa,
in modo che la sua anteriorità rispetto agli atti posti in sua esecuzione sia
evidente. Ci si può poi chiedere se, ai fini dell'esonero da revocatoria, sia
necessario che gli atti esonerati siano tutti posteriori al piano. Nella
pratica, in realtà, può ben accadere che l'imprenditore dia corso ad una
dismissione di cespiti al fine di procurarsi una liquidità, in virtù della
quale può immaginare un accordo di ristrutturazione ed un piano di
risanamento, oppure che l'opportunità della cessione si crei prima che il
piano sia stato confezionato. Sembrerebbe ragionevole concludere nel
senso che, se le risorse procurate con la dismissione vengono impiegate
nel contesto dell'accordo stragiudiziale accompagnato dal piano, anche
gli atti con cui la provvista necessaria per l'esecuzione del piano è stata
procurata dovrebbero essere esonerati dalla revocatoria, prescindendo
dal contesto meramente temporale.

6.- Il verbo “apparire” prevede che la valutazione dell'esperto si


risolva in giudizio prognostico, prospettico. L'espressione
“ragionevolezza” invece sottende la necessità che la realizzazione degli
obiettivi fissati dal piano paia verosimile, non bastando una probabilità
ovvero una possibilità. Ovviamente, in tanto di ragionevolezza potrà
parlarsi, in quanto le ragioni del piano siano note e percepibili: in nessun
caso potrà rivelarsi sufficiente una sorta di visto di ragionevolezza. La
ragionevolezza, peraltro, dovrà essere accertata dall'autorità giudiziaria
nel contesto di un'azione revocatoria comunque promossa dal curatore.
Non è infatti pensabile che l'attestazione di ragionevolezza precluda la
promozione delle azioni; ed anzi un'autonoma valutazione della
ragionevolezza da parte dell'autorità giudiziaria assicura una più incisiva
tutela dei creditori estranei all'accordo stragiudiziale. Il piano, infatti, non
deve necessariamente regolare la sistemazione nei confronti di un
numero minimo di creditori ovvero l'eliminazione di una certa
percentuale dell'indebitamento dell'impresa. L'esenzione da revocatoria
riguarda gli atti ed i pagamenti compiuti in esecuzione del piano,
sull’evidente presupposto che i medesimi abbiano alterato la parità di
trattamento e siano stati eseguiti soltanto a favore di alcuni creditori.
Quindi l'accordo stragiudiziale crea effettivamente una categoria di
creditori preferiti, la cui selezione è opera dell'imprenditore: l'accordo
stragiudiziale con annesso piano di risanamento può dunque costituire
un veicolo ideale per, e nel contempo un pericolo reale di, trattamenti
privilegiati. La ragionevolezza dunque potrà essere apprezzata anche in
relazione alla suddivisione dei creditori in classi ed al trattamento
riservato a ciascuna classe. Per esemplificare, sarebbe irragionevole un
piano che prevedesse un soddisfacimento del ceto bancario chirografario
superiore al ceto dei fornitori chirografari. La ragione per la differenza di
trattamento sarebbe infatti molto difficile da individuare.

7.- Ci si può chiedere, quale responsabilità possa assumere


l'esperto che redige il piano. È evidente la responsabilità che questi può
assumere nei confronti dell'imprenditore che gli ha affidato l'incarico,
mentre è più difficile ricostruire la disciplina della responsabilità verso i
creditori e verso i terzi. Alcuni affermano che si tratterebbe di
responsabilità da prospetto, a fronte dell'affidamento che i terzi fanno
sulle informazioni attestate dall'esperto. Peraltro, se il terzo confida nella
esenzione dalla revocatoria, non può non sapere che l'esenzione
dipenderà da una valutazione ex post del piano, dunque difficilmente
sarà configurabile una responsabilità dell'esperto. Infatti, se il piano è
vistosamente assurdo, male fa il terzo a prestarvi affidamento, se il piano
è invece plausibile, non per ciò solo il terzo potrà fare affidamento
sull'esonero, dipendendo quest'ultimo dalla decisione del giudice sulla
ragionevolezza. D'altro canto, una responsabilità dell'esperto nei
confronti del creditore è difficile da immaginare anche in presenza di dati
falsi del piano. Se il piano contiene dati falsi ma si presenta come
ragionevole, si pone il problema della consapevolezza o meno del terzo
di tale falsità: se il terzo non è consapevole, difficilmente lo si potrà
assoggettare a revocatoria, avendo egli fatto ragionevole affidamento su
un piano fondato su dati falsi, al medesimo ignoti.
La responsabilità dell'esperto pare dunque confinata al caso in cui il
terzo faccia affidamento su un piano la cui irragionevolezza è
successivamente accertata sulla scorta di argomenti, che il terzo
avrebbe potuto o dovuto conoscere.

8.- L'accordo previsto dall'art. 67 l. fall. nella versione novellata


risolve soltanto il problema dell'esonero dalla revocatoria fallimentare
tout court in presenza di un piano ragionevole finalizzato al risanamento
dell'esposizione debitoria dell'impresa ed al riequilibrio della relativa
situazione finanziaria, accertato dal giudice come tale. Gli atti, i
pagamenti e le garanzie costituite in esecuzione dell'accordo restano
revocabili in assenza di un piano ragionevole, ovvero in assenza di un
piano tout court; e resta così ferma la responsabilità di chi ha contribuito
al perfezionamento ed all'esecuzione dell'accordo stragiudiziale, se
l'insolvenza non viene rimossa.
L'unica cosa della quale ci si può davvero rammaricare (cosa questa
che ha sancito anche l'insuccesso degli accordi di ristrutturazione ex art.
182 l. fall.) è che nulla è disposto per consentire la prededucibilità della
nuova finanza, che è poi il presupposto indispensabile per qualunque
operazione di risanamento. Questo risultato è ottenibile soltanto
all'interno del concordato preventivo con prosecuzione dell'attività di
impresa; e solo a condizione che la gestione dell'impresa abbia costituito
modalità essenziale del concordato, perché era parte della proposta
ovvero era oggetto dell'ammissione da parte del tribunale o
dell'approvazione da parte dei creditori oppure oggetto
dell'omologazione finale. In questo contesto, la nuova finanza necessaria
a sostenere l'esercizio provvisorio può essere trattata come credito in
prededuzione ai sensi dell'art. 111, secondo comma, l. fall., in quanto
credito sorto in funzione della procedura. Il concordato preventivo nella
versione novellata si pone dunque come unico vero strumento, capace di
assolvere in un'unica soluzione a tutte le esigenze di flessibilità collegate
al risanamento, con l'aggiunta del controllo giurisdizionale. Il concordato
preventivo, infatti, consente tutto ciò che può ragionevolmente occorrere
per la ristrutturazione dell'esposizione debitoria: qualora abbia contenuto
meramente dilatorio è un perfetto sostituto dell'amministrazione
controllata (che per questo motivo è stata espunta); se è prevista la
prosecuzione dell'attività di impresa consente la prededucibilità della
nuova finanza; è accompagnato dal divieto delle azioni esecutive
individuali.