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DEI SINGOLI CONTRATTI

Un problema di un tipo di contratto;


che pone però un problema generale.
Faremo un focus su contratti che o
hanno rilevanza per le questioni che
si stanno ponendo in giurisprudenza;
o che pongono problemi rilevanti
sul piano della teoria generale.

CONTRATTI ALEATORI
Perchè comincio dai contratti aleatori? L'alea, e quindi il profilo della causa, è un profilo rilevante
sotto il piano della teoria generale; sia perchè una delle questioni più rilevanti e attuali riguarda oggi
il contratto di assicurazione. Ma vedremo anche altri contratti aleatori.

SU ASSICURAZIONE
Il punto di partenza per analizzare la problematica del contratto di assicurazione, sono le SU.
Domanda: il contratto di assicurazione con clausola CLAIMS MADE è un contratto TIPICO o
ATIPICO? Questo è un punto partenza nella analisi IN GENERALE di una fattispecie contrattuale.
Come faremo per i singoli reati, dovremo fare per i singoli contratti: dobbiamo avere gli strumenti
di analisi delle singole fattispecie contrattuali, per affrontare l'analisi. Quindi, domanda: il contratto
di assicurazione che contiene la clausola CLAIMS MADE, che significa A RICHIESTA DEL
RISARCIMENTO DEL DANNO FATTA, la clausola ALTERA la struttura del contratto, e quindi
rende il contratto atipico? O NON altera la struttura del contratto? Questo è il punto di partenza
dell'analisi effettuata le SU.

Il ragionamento è questo: " se il contratto è atipico, allora soggiace al controllo di


MERITEVOLEZZA dell'interesse, 1322 co.2 c.c: la norma prevede il controllo di meritevolezza sui
contratti atipici; se il contratto è tipico, il contratto non soggiace al controllo di meritevolezza, ma a
quello previsto dal 1322 co.1: le parti sono libere di determinare il CONTENUTO del contratto
quandanche il contratto è tipico; salvi i limiti imposti dalla legge"

Questa è l'impostazione della sentenza: quando il contratto è tipico, non soggiace al controllo di
meritevolezza del II comma; ma soggiace al controllo sul rispetto dei limiti imposti dalla legge.

Ma allora: "cosa si intende per LIMITI imposti dalla legge? Ed ecco che il controllo di
meritevolezza sui contratti tipici, esce dalla porta ed entra dalla finestra. Cosa voglio dire? La ratio
che ispira il controllo sul rispetto dei limiti imposti dalla legge per i contratti tipici, è la STESSA
RATIO che ispira il controllo di meritevolezza dell'interesse sui contratti atipici. I contratti atipici
soggiacciono al controllo di meritevolezza dell'interesse; quelli tipici soggiacciono al controllo del
rispetto dei LIMITI IMPOSTI DALLA LEGGE (1322 co.1); ma cosa si intende per limiti imposti
dalla legge? Vedremo che la ratio del controllo dei limiti imposti dalla legge è analoga, NON
identica, alla ratio che ispira il controllo di meritevolezza dell'interesse sui contratti atipici.
Affermando che il contratto con clausola claims made è TIPICO, vuol dire che NON soggiace al
controllo di meritevolezza dell'interesse; ma soggiace a un diverso controllo che è animato dalla
STESSA ratio. Quindi è un controllo di meritevolezza SOTTO MENTITE SPOGLIE.
Il controllo dei LIMITI IMPOSTI DALLA LEGGE è un controllo che riguarda tutte le fasi:
a)precontrattuale: quindi si ripropone all'attenzione delle SU il problema della violazione degli
obblighi informativi precontrattuali in relazione al contratto di assicurazione con clausola claims
made;

a1) si può configurare una responsabilità contrattuale da contratto VALIDO nel caso di contratto di
assicurazione con clausola claims made;

b) non sono rispettati i limiti imposti dalla legge nella fase di ESECUZIONE del contratto: qui
vengono in gioco le clausole ABUSIVE, quali la clausola di RECESSO che il contratto di
assicurazione con clausola claims made nella prassi tendenzialmente contiene. Il contratto contiene
una clausola che attribuisce all'ASSICURATORE il diritto potestativo di recedere dal contratto al
verificarsi del sinistro. Questa clausola è conforme ai limiti imposti dalla legge? supera il controllo
sul rispetto dei limiti imposti dalla legge?

c)controllo sul CONTENUTO del contratto: le SU effettuano un controllo sulla causa IN


CONCRETO del contratto di assicurazione con clausole claims made. Attraverso la lente della
buona fede, incentrata sull'EQUILIBRIO del contratto: sindacato del giudice sull'equilibrio del
contratto, alla luce del canone di buona fede incentrato sulla causa in concreto. Troveremo i principi
che abbiamo affermato nella lezione precedente. Le SU arrivano ad affermare la NULLITA'
PARZIALE del contratto: rimedio che già conosciamo. La nullità parziale della clausola che
determina uno squilibrio: la nullità parziale diventa un rimedio che reagisce a un difetto del
contratto che è un difetto della causa in concreto che deriva da uno squilibrio. Sindacato
sull'EQUILIBRIO, attraverso l'analisi della CAUSA IN CONCRETO, con la lente della BUONA
FEDE, che porta la giurisprudenza ad affermare la nullità per SQUILIBRIO. DOMANDA: si tratta
di squilibrio NORMATIVO? O ECONOMICO?

Sotto questi TRE PROFILI di analisi (rispetto dei limiti imposti dalla legge nella fase di
FORMAZIONE del contratto; di ESECUZIONE; CONTENUTO), il controllo è diverso a seconda
della TIPOLOGIA di contratto di assicurazione con clausola claims made che viene in rilievo:

1) un conto è il contratto con clausola claims made stipulato dal CONSUMATORE: qui viene in
gioco la tutela del consumatore e quindi il sistema delle clausole VESSATORIE, e quindi il
problema del SIGNIFICATIVO squilibrio tra diritti e obblighi: la clausola claims made determina
un significativo squilibrio fra diritti e obblighi? E' affetta da nullità necessariamente parziale?

2) un conto è il sindacato sul contenuto di tale contratto ove sia stipulato tra professionisti.
Contratto tra professionisti PER I QUALI E' PREVISTA la disciplina delle clausole claims made.
Le clausole claims made oggi, per alcune fattispecie contrattuali sono previste dalla legge. Pensate
al contratto di assicurazione in relazione alla LEGGE GELLI: la legge ha previsto le clausole
claims made, le ha configurate, ha TIPIZZATO in relazione a certe tipologie contrattuali (il
contratto di assicurazione della struttura sanitaria per la responsabilità civile nei confronti dei terzi):
in relazione a tale contratto è la legge che prevede la tipologia di clausola claims made che quel
contratto può contenere. C'è una tipizzazione della clausola claims made. Lo stesso vale (legge
annuale per la concorrenza) per il contratto di assicurazione per il LIBERO PROFESSIONISTA:
c'è una norma di legge che individua il PARADIGMA delle clausole claims made. In relazione a
questi contratti, il controllo sul contenuto è agevole. Perchè il contenuto di quel contratto è
predeterminato dalla legge. Se il singolo contratto contiene una clausola che deroga in peius rispetto
alla norma che configura la clausola claims made, la deroga in peius è indice di un contenuto del
contratto NON CONFORME rispetto alla legge.
3) un conto sono i contratti di assicurazione con clausola claims made prevista dalla legge stipulati
PRIMA dell'entrata in vigore della legge. La legge è del 2017, la clausola è tipizzata nel 2017; i
contratti stipulati PRIMA del 2017 NON possono soggiacere all'applicazione di quella norma
perchè non è retroattiva;

4) è lo stesso problema che si pone in relazione al controllo sul contenuto del contratto di
assicurazione con clausola claims made negli ALTRI CASI; cioè quando NON c'è una legge che
disciplina quel contratto, quando non c'è un paradigma normativo diretto, quando non c'è la legge
che ci dice COME deve essere la clausola claims made, il controllo sul contenuto del contratto si
effettua sulla base dei principi generali dell'ordinamento. Ed ecco che viene in gioco il controllo
sulla causa IN CONCRETO del contratto, attraverso la lente della buona fede, volta a valutare
l'equilibrio del contratto, normativo o economico. Le SU parlano di equilibrio NORMATIVO,
come nei contratti del consumatore: quando non c'è una legge, si effettua un controllo sull'equilibrio
normativo del contratto. E qual è questo squilibrio normativo? La clausola claims made determina
una SPROPORZIONE TRA DIRITTI E OBBLIGHI, tra pagamento del premio e rischio
assicurato?

Attenzione perchè non uscirà una traccia specifica sul contratto di assicurazione; ma sarà
"sull'equilibrio, sulla causa"...insomma dovete essere voi a parlare della casistica! E in tema di
aleatorietà e squilibrio, i contratti di assicurazione con clausole claims made sono al TOP della
rilevanza!

DAI CONTRATTI ALEATORI ALLA VENDITA


Ordinanza di RIMESSIONE alle SU. Recentissima. Su un problema che è di TEORIA
GENERALE, con un precipitato applicativo rilevante: il problema degli atti interruttivi della
prescrizione della garanzia ex lege. Andremo a ricostruire il sistema delle garanzie nel contratto di
vendita. La problematica che le SU sono chiamate ad affrontare è una problematica ANNOSA: se
leggete i testi di 20, 30 anni fa, già era evidenziato il problema della QUALIFICAZIONE della
garanzia. Cioè: la garanzia per VIZI è una garanzia IN SENSO TECNICO, o risponde alla
logica DIRITTO DI CREDITO/ OBBLIGAZIONE? Questo è all'origine del dibattito
giurisprudenziale sul problema degli atti interruttivi della prescrizione.

TRATTEREMO DELLO IUS VARIANDI, PARTENDO DA DOVE E' PREVISTO (APPALTO).


Si può introdurre nel contratto lo ius variandi (il potere di modificare unilateralmente il contenuto
del contratto) se non c'è una norma di legge che lo consente?)

LOCAZIONE E SIMULAZIONE
La locazione si presta nella prassi a dar vita a un fenomeno di simulazione relativa oggettiva
parziale. Un contratto SIMULATO di locazione che viene registrato; e un contratto
DISSIMULATO di locazione che NON viene registrato:

a) la nullità colpisce solo il contratto dissimulato NON registrato o si estende anche al contratto
simulato registrato?
b) è una nullità sanabile o insanabile, questa che deriva dalla simulazione?
c) la nullità del contratto dissimulato è prevista dalla legge che disciplina la locazione di beni ad uso
abitativo; se riguarda beni ad uso NON ABITATIVO, dove non c'è una legge che prevede
espressamente la nullità del contratto dissimulato, non registrato che prevede il MAGGIOR
CANONE DOVUTO, si può affermare la nullità ANCHE del contratto di locazione dissimulato
non registrato in relazione a beni ad uso NON abitativo?
Parlavamo di simulazione relativa oggettiva parziale; la simulazione può essere relativa
SOGGETTIVA: interposizione FITTIZIA di persona. Rapporti tra: accordi che realizzano
interposizione fittizia di persona e negozi che realizzano un'interposizione REALE di persona: in
particolare, il MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA e il CONTRATTO FIDUCIARIO: il
quale ultimo NON è disciplinato dalla legge ( a differenza di quanto accade in Francia). Più volte il
legislatore ha provato a introdurlo, senza mai riuscirci. Resta un contratto atipico con tutte le
difficoltà, problematiche che ne derivano.

FINE INTRODUZIONE

CONTRATTI ALEATORI

CONTRATTI ALEATORI E RISCHIO NEI CONTRATTI COMMUTATIVI


Alea iacta est, famosa frase di Giulio Cesare sulle sponde del Rubicone. "Alea" significa gioco di
dadi, gioco che richiama il rischio, la sorte. il rischio è l'elemento che identifica la categoria dei
contratti aleatori in contrapposizione a quelli COMMUTATIVI. La differenza sostanziale qual è?
La dico subito con una formula: "i contratti aleatori assolvono una funzione di lucro INCERTO, in
virtù del rischio; i contratti commutativi assolvono una funzione di lucro CERTO". Nei contratti
commutativi le prestazioni sono PREdeterminate al momento della conclusione del contratto: i
vantaggi e gli svantaggi che dal contratto derivano, sono predeterminati. L'an e il quantum delle
prestazioni è prestabilito dal contratto. Lo spostamento patrimoniale è precostituito. Questo non
vuol dire che non ci siano profili di rischio nei contratti commutativi. C'è un profilo di rischio, ma
non è un rischio giuridico che entra nella struttura del contratto. C'è un rischio, ma non è
GIURIDICO, è economico: e non appartiene alla STRUTTURA del contratto, ma è un rischio che
riguarda la fase di ESECUZIONE del contratto: lo abbiamo già visto! il rischio che dopo la
conclusione del contratto la prestazione, la controprestazione, PERDANO di valore; la propria
prestazione diventa più onerosa. Il problema delle sopravvenienze che si verificano DOPO la
conclusione del contratto e che possono ALTERARE il rapporto di valore fra le prestazioni. C'è un
rischio economico, dunque, legato alla variazione di valore delle prestazioni che riguarda la fase di
esecuzione del contratto. Un rischio economico che è fisiologico, esogeno, rispetto al contratto. A
differenza del rischio che caratterizza i contratti ALEATORI.

RISCHIO NEI CONTRATTI ALEATORI


Nei contratti aleatori il rischio è ENDOGENO, il rischio entra nella struttura del contratto, non è un
rischio solo economico. E' un rischio giuridico: è l'elemento che QUALIFICA la causa del
contratto, entra nella funzione del contratto, entra nell'oggetto del contratto. Le parti, nei contratti
aleatori, negoziano un rischio! La causa è scambio di rischi! La funzione di lucro è INCERTA. Lo
spostamento patrimoniale non è predeterminato, ma dipende da un evento incerto, futuro, fuori dal
controllo delle parti.

-Pensate al contratto di assicurazione: ASSUNZIONE DEL RISCHIO dell'evento dannoso; contro


il pagamento del premio. Lo spostamento patrimoniale, i vantaggi e gli svantaggi, dipendono dal
rischio, dal "se si verifica o meno" l'evento futuro ,incerto, fuori dal controllo delle parti. Il rischio
entra nella struttura del contratto come rischio giuridico, qualifica la causa, incide sull'oggetto del
contratto (le parti NEGOZIANO UN RISCHIO) attribuendo al contratto una funzione di LUCRO
INCERTO, legata al rischio. Se il rischio NON ESISTE al momento della conclusione del contratto,
il contratto è NULLO. Da dove ricaviamo la nullità? a) innanzitutto dall'analisi che abbiamo fatto
sull'elemento del rischio; è la logica conseguenza; se la negoziazione del rischio diventa l'oggetto
del contratto, se MANCA il rischio c'è un deficit relativo all'oggetto del contratto; b)lo stesso art.
1895 c.c. "Inesistenza del rischio": "il contratto è nullo se il rischio non è mai esistito o ha cessato
di esistere prima della conclusione del contratto"! Se al momento della conclusione del contratto il
rischio non esiste, il contratto è nullo! Non è solo un'ipotesi di nullità testuale: è una nullità
STRUTTURALE prima che testuale! Non ci sarebbe neanche bisogno della norma che commina la
nullità! Il contratto è nullo per un difetto causale; per un difetto dell'oggetto!

RENDITA VITALIZIA
Stessa previsione (mutatis mutandis) analoga al 1895 è prevista in relazione al contratto di rendita
vitalizia: art. 1876, rendita costituita su persone già defunte. Il contratto è nullo (stessa
formulazione guarda caso!) se la vendita è costituita per la durata della vita di persona che, al tempo
del contratto, era già schiattata. Perchè è nullo? Perchè se la persona ha già cessato di vivere, viene
meno quello che è il profilo aleatorio, il profilo di rischio legato al contratto di rendita vitalizia, che
è legato alla durata della vita del beneficiario. Infatti, cosa ci dice la giurisprudenza proprio in
relazione alla rendita vitalizia? Valorizza, proprio alla luce del 1876, il ruolo svolto dal RISCHIO.
Il contratto, dice la giurisprudenza, deve presentare al momento della sua conclusione, una REALE
INCERTEZZA in ordine alle ATTRIBUZIONI dovute in ragione della durata della vita del
vitaliziato: cioè, il valore tra il bene trasferito dal vitaliziato, e le prestazioni promesse dal
vitaliziante, ci deve essere un rapporto tale da esprimere una situazione di OGGETTIVA
INCERTEZZA in relazione ai vantaggi o svantaggi che da quel contratto derivano. Tutto è legato
alla durata della vita del vitaliziato. Se non c'è una incertezza, manca l'elemento del rischio.

QUALE CHE SIA IL CONTRATTO


Il contratto è nullo nei contratti aleatori, quale che sia il contratto. Cioè, al di là della espressa
previsione normativa, la nullità del contratto per inesistenza del rischio al momento della
conclusione non colpisce SOLO il contratto per il quale la nullità è espressamente prevista dalla
legge; la nullità colpisce qualunque contratto aleatorio, se al momento della conclusione del
contratto il rischio NON esiste. Non occorre una norma che commini espressamente la nullità per
mancanza di rischio: la nullità è ritraibile sul piano delle norme generali che disciplinano il vizio di
nullità: nullità per difetto di STRUTTURA del contratto. La giurisprudenza ci dice in alcune
pronunce: "non solo il rischio deve ESISTERE, quale che sia il contratto aleatorio che viene in
rilievo; il rischio deve anche essere BILATERALE!" Cioè: dal contratto NON deve derivare un
rischio solo per UNA delle parti; se il contratto è congegnato in modo tale per cui una parte è messa
a riparo da un rischio, per cui può SOLO ricevere VANTAGGI dal contratto, mentre l'altra parte è
esposta a rischio dello SVANTAGGIO che dal contratto deriva, in questo caso l'alea è
UNILATERALE, il rischio è unilaterale: il contratto allora è NULLO. Il rischio deve ricadere su
ENTRAMBE le parti. Es, contratti derivati:

"nei contratti derivati, congegnati (sono operazioni di ingegneria finanziaria) in modo tale per cui
una parte (l'intermediario) è messa a riparo da ogni rischio e l'altra parte (l'investitore) è esposto a
rischio, qui la giurisprudenza ci dice in alcune pronunce, che il contratto è NULLO, per un difetto
di causa, perchè il rischio NON è bilaterale, ma è solo unilaterale. Quindi dal dato normativo,
dall'analisi della causa, possiamo ricavare questo principio generale valido per tutti i contratti
aleatori: IL CONTRATTO ALEATORIO E' NULLO SE IL RISCHIO NON ESISTE AL
MOMENTO DELLA CONCLUSIONE O SE SI TRATTA DI RISCHIO UNILATERALE".

Se vi ricordate, abbiamo parlato anche del prestito vitalizio ipotecario, che assolve una funzione di
finanziamento, e che presenta un profilo di aleatorietà. Non è un contratto aleatorio tout court, nel
senso che la funzione prevalente del contratto è una funzione di finanziamento, ma nell'ambito della
funzione di finanziamento il contratto presenta un profilo di rischio, aleatorietà.
CONTRATTI ALEATORI ATIPICI SULLA BASE DI CONTRATTI TIPICI
Ci sono contratti TIPICI che in forza di una clausola introdotta dalle parti possono perdere il loro
contenuto funzionale originario caratteristico del tipo, che assolve una funzione differente. Cosa
voglio dire? La legge prevede il TIPO. La vendita. Le parti possono introdurre nel contratto una
clausola che ALTERA la funzione del contratto. La causa del contratto non è più una causa
commutativa, ma diventa una causa aleatoria. Le parti, nell'esercizio della loro libertà negoziale,
possono dar vita a contratti aleatori sulla base di contratti tipici. Es. vendita di cosa futura: voi mi
dite, "è un contratto a effetti obbligatori, non produce effetti traslativi, perchè la cosa non esiste! Il
trasferimento della proprietà si verificherà SE e quando il la cosa verrà ad esistenza". Eppure, la
vendita di cosa futura può realizzare una funzione legata al rischio, funzione di tipo incerto: se il
compratore si obbliga a capare il corrispettivo, anche se la cosa NON verrà ad esistenza, anche se il
trasferimento della proprietà non si realizzerà, il compratore sta assumendo il RISCHIO della
MANCATA VENUTA AD ESISTENZA della cosa. Questa vendita non è un contratto ad effetti
obbligatori; men che meno di scambio a effetti traslativi; diventa un contratto di scambio di rischi!
Il compratore assume su di sè il rischio della totale mancata venuta ad esistenza della cosa, una
funzione di LUCRO INCERTO. Il compratore si obbliga a pagare un prezzo (che sarà certamente
più basso del valore della cosa quando e se verrà ad esistenza) anche se la cosa non verrà ad
esistenza: EMPTIO SPEI. E' una vendita a sorte. Non è più un'emptio rei speratae, una vendita di
cosa futura ad effetti obbligatori; questa diventa una vendita a sorte. Cioè un contratto di vendita
che assolve una funzione di lucro incerto. Una clausola che consente alle parti di modificare la
FUNZIONE del contratto: non più funzione di scambio in senso tecnico, ma di SCAMBIO DI
RISCHI.

CONTRATTO DI GIOCO E SCOMMESSA


Non ogni gioco o scommessa sono un contratto. Quando sono contratti, sono contratti aleatori.
Ripeto, quando sono contratti. Anche in relazione a tali contratti la giurisprudenza afferma lo stesso
principio: "la mancanza di oggettiva incertezza sull'evento futuro, determina la nullità del contratto:
cioè se manca il rischio, il contratto è nullo". E' sempre lo stesso discorso. Ma sempre "quando il
gioco e la scommessa sono un contratto". Perchè insisto su questo profilo? Perchè il gioco e la
scommessa li abbiamo già analizzati, nella prima lezione sulle obbligazioni naturali: sono un'ipotesi
di rapporto METAGIURIDICO, contemplato dalla legge, fonte di un'obbligazione naturale, non di
una obbligazione giuridica. Qui stiamo parlando di contratti aleatori: sembra esserci una
contraddizione tra quello che diciamo oggi e quello che abbiamo detto a suo tempo. Se il gioco e la
scommessa costituiscono un rapporto METAGIURIDICO fonte di una obbligazione naturale, il
gioco e la scommessa NON sono contratti. Andiamo a prendere il 1934 e il 1935 del codice:
rispettivamente "competizioni sportive" e "lotterie autorizzate". Ci sono giochi e scommesse che
sono AUTORIZZATE dalla legge. L'autorizzazione è già contenuta del codice civile. Il rapporto è
autorizzato, è QUALIFICATO dall'ordinamento giuridico. Il rapporto è un rapporto giuridico.
Quando il gioco è autorizzato dalla legge, il gioco non è più un rapporto METAGIURIDICO, ma
diventa GIURIDICO! Diventa cioè un rapporto CONTRATTUALE! Il 1934 e 1935 ci consentono
di affermare che "il gioco e la scommessa possono essere contratti, perchè il legislatore qualifica
quel rapporto attribuendogli rilevanza giuridica: sono fonti di diritti di credito e obbligazioni
giuridiche! Diritti di credito azionabili in giudizio! ". Ma perchè il legislatore attribuisce rilevanza
giuridica nel 1934 e 1935, a differenza di quello che fa nel 1933, in cui ci dice che il gioco è un
rapporto metagiuridico fonte di obbligazione naturale??? Il gioco autorizzato è un gioco tutelato, il
legislatore attribuisce tutela alle situazioni giuridico-soggettive che dal contratto derivano. Che
differenza c'è fra il gioco e la scommessa ex art. 1933 rispetto al gioco e la scommessa autorizzate,
1934 e 1935?
La differenza è spiegata nella RELAZIONE: "1934 e 1935, il gioco è autorizzato, la scommessa è
autorizzata, perchè quel gioco, quella scommessa persegue un interesse meritevole di tutela
secondo l'ordinamento giuridico. Quel gioco STIMOLA LA PASSIONE PER LE
COMPETIZIONI SPORTIVE, quindi persegue un interesse ritenuto dall'ordinamento meritevole di
tutela. Alla base dell'autorizzazione c'è una valutazione di meritevolezza dell'interesse perseguito!
Per questo il legislatore autorizza e tutela. Stesso vale per le scommesse autorizzate: la PUBBLICA
UTILITA' della LOTTERIA. C'è il perseguimento di un fine di pubblica utilità"

Quindi abbiamo giochi e scommesse autorizzati, che costituiscono CONTRATTI ALEATORI, da


cui derivano diritti di credito, giustiziabili davanti al giudice: "salvo il potere del giudice (art. 1934)
di RIGETTARE o di RIDURRE la domanda nell'ipotesi in cui ritenga la posta ECCESSIVA". Il
giudice, rigettando la domanda, nega tutela! Come se il gioco e la scommessa fossero rapporti
giuridici.

Vedete come il gioco e la scommessa possono essere contratti e rapporti metagiuridici NON
TUTELABILI. Gioco o scommessa che non sono autorizzati, ma che sono tollerati. Nè autorizzati
nè VIETATI: codice penale, 718 e ss., gioco d'azzardo: qui il gioco è fatto illecito. Qui è vietato,
perchè NON PERSEGUE un interesse meritevole.

Quando invece il gioco non è nè autorizzato nè vietato dalla legge, il gioco è TOLLERATO. Cioè la
legge non lo autorizza perchè non lo ritiene meritevole di tutela; non lo vieta, perchè non lo ritiene
immeritevole; la legge si limita a tollerarlo. Sulla base di una valutazione neutrale, di irrilevanza per
l'ordinamento giuridico.

CONTRATTO DI ASSICURAZIONE
Contratto tipico. Con un problema a monte: quando il contratto contiene una clausola claims made,
il contratto di assicurazione rimane un contratto aleatorio TIPICO o diventa un contratto aleatorio
ATIPICO? Stiamo giocando sul rapporto di tipicità/atipicità dei contratti aleatori. Il contratto di
assicurazione è aleatorio tipico. Ma se c'è la clausola claims made, essa incide sulla STRUTTURA
determinando l'atipicità del contratto? Qual è l'incidenza della clausola sul piano della
qualificazione giuridica del contratto. La clausola determina l'esorbitanza dal tipo? Per capire se la
clausola determina l'esorbitanza o meno dal tipo dobbiamo intenderci:

a) sull'EFFETTO della clausola: quali sono gli effetti che la clausola produce?

b)sulla STRUTTURA del contratto di assicurazione: qual è la struttura del contratto, SENZA la
clausola?

Il normotipo del contratto di assicurazione si fonda sul modello che nel sistema di common law si
definisce dell' "act committed": il tipo disciplinato dal codice civile copre il rischio di danno
cagionato da un fatto posto in essere durante la VIGENZA del contratto. Il contratto offre copertura
al rischio di danno derivante dal fatto generatore che si è verificato durante la vigenza del contratto:
INDIPENDENTEMENTE dal momento in cui viene avanzata la richiesta di indennizzo, la
domanda di risarcimento; ma il momento in cui il fatto, ganeratore del danno, si verifica. Tutti i fatti
che si sono verificati durante la vigenza del contratto ricadono nel perimetro del rischio assicurato,
anche se la denuncia risarcitoria viene avanzata DOPO la scadenza del contratto.
CLAUSOLA CLAIMS MADE
La clausola claims made, invece, introduce una deroga al modello codicistico: il contratto con
clausola claims made copre il rischio del danno DENUNCIATO durante la vigenza del contratto. Se
il danno viene denunciato dopo, quel danno non è coperto dal contratto. Quindi abbiamo una
diversa delimitazione del rischio assicurato. Nella prassi, le clausole claims made possono essere di
due tipi:

-PURE: il contratto offre copertura al rischio di danno denunciato durante la vigenza del contratto,
indipendentemente dal momento in cui si è verificato il fatto dannoso; quindi anche al rischio di
danno derivante da un fatto ANTERIORE alla stipulazione del contratto. Il contratto è stipulato
oggi, con clausola claims made pura; il contratto ha valenza 5 anni; entro 5 anni da oggi va
denunciato il danno, che però può derivare anche da un fatto anteriore alla stipulazione del
contratto. La clausola claims made pura assicura il rischio pregresso, purchè il danno sia denunciato
DURANTE la vigenza del contratto.

-IMPURA: non solo il danno deve essere denunciato durante la vigenza del contratto; il danno deve
derivare da un fatto che si è VERIFICATO DURANTE la vigenza del contratto; o in un periodo di
poco anteriore, due massimo 3 anni. Quindi un rischio pregresso limitato.

RAGIONE STORICA
Perchè nascono queste clausole e perchè hanno un'ampia diffusione? Qual è la ragione storica? La
ragione storica è la RIDUZIONE del premio assicurativo, del costo della polizza. La clausola
claims made va a DELIMITARE e quindi a LIMITARE il rischio assicurato: o il danno viene
denunciato durante la vigenza del contratto o quel danno non ricade più nel campo di applicazione
del contratto, anche se il fatto dannoso si è verificato durante la vigenza del contratto! Quindi
limitazione del rischio per il calcolo attuariale che è alla base del rapporto fra rischio assicurato e
premio pagato, se è minore il rischio assicurato, è minore il premio pagato.

ITALIA
A) Queste clausole nascono nella prassi, ma vengono elevate a rango normativo: sono previste in
Francia dalla legge; Spagna, Belgio. Oggi sono previste in Italia, in relazione ad alcune specifiche
tipologie di contratti di assicurazione: RESPONSABILITA' in ambito SANITARIO, l. Gelli art. 10:
"i contratti di assicurazione stipulati dalle struttura sanitarie per responsabilità civile verso i terzi".
La norma contempla e DISCIPLINA la clausola claims made. La clausola, per questi contratti,
viene TIPIZZATA, prevedendosi un regime di operatività della clausola caratterizzato da
RETROATTIVITA' e da ULTRATTIVITA'. Che cosa voglio dire: la legge prevede la clausola e la
disciplina con un certo regime di operatività: " il contratto deve contenere tale clausola con questo
regime: retroattività e ultrattività":

-retroattività: la garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi
accaduti nei 10 anni antecedenti alla conclusione del contratto, purchè denunciati durante la vigenza
del contratto. Quindi la clausola claims made deve essere PURA!

-ultrattività: in alcuni casi, dice la norma, la clausola deve consentire la DENUNCIA del danno
entro 10 anni successivi alla conclusione del contratto.

B) Stesso regime è previsto dalla legge, sempre del 2017, che ha modificato il DL 138/2011,
riguarda i contratti di assicurazione del libero professionista.

Il legislatore quindi eleva la clausola claims made a rango normativo, la tipizza e la disciplina.
PROBLEMA
Riguarda le clausole claims made che assicurano il rischio pregresso. Alla luce della norma sul
contratto di assicurazione, 1895 (norma dalla quale siamo partiti: "è nullo il contratto se al momento
della conclusione il rischio non esiste"), sono valide? Se il fatto generatore di danno è
ANTERIORE alla stipulazione del contratto, si può dire che il rischio esiste al momento della
conclusione del contratto? C'è un primo problema di nullità della clausola per inesistenza del
rischio: nella parte in cui la clausola offre copertura a un rischio pregresso. Se la clausola offre
copertura ai fatti dannosi che si sono verificati fino a 10 anni prima della stipulazione del contratto,
si dice "la clausola è nulla perchè assicura un rischio inesistente, derivante da un fatto anteriore alla
conclusione del contratto". Attenzione. La giurisprudenza osserva giustamente:

"Non c'è equivalenza fra rischio pregresso e inesistenza del rischio. Il rischio pregresso può essere
un rischio inesistente; ma non ogni rischio pregresso è necessariamente un rischio inesistente. Ci
sono rischi pregressi che sono ANCORA esistenti al momento della conclusione del contratto. Cosa
voglio dire? Bisogna scindere il profilo del FATTO DANNOSO dal profilo del DANNO
CONSEGUENZA: il fatto generatore del danno si può essere verificato PRIMA della stipulazione
del contratto; ma quel fatto può non aver generato un danno-conseguenza! Quindi c'è al momento
della conclusione del contratto il RISCHIO del danno conseguenza derivante da un fatto generatore
precedente. Il fatto si è materializzato; ma il danno no. Al momento della conclusione del contratto
il fatto si è verificato; ma il danno conseguenza NON si è ancora realizzato. La clausole c.m. che
offrono copertura a un rischio pregresso di DANNO che non si è ancora materializzato, sono
clausole VALIDE, non nulle per inesistenza del rischio."

ALTRO PROBLEMA
Il problema delle clausole claims made non è un problema di inesistenza del rischio; ma di
CONFORMITA' all'ordinamento giuridico. E' un problema di meritevolezza dell'interesse (1322
co.2)? O che esula dal profilo della meritevolezza?

S.U. FINE 2018:


"Per stabilire se il problema delle clausole c.m. è un problema di meritevolezza, dobbiamo
innanzitutto stabilire se il contratto di assicurazione con clausole c.m. è un contratto TIPICO o
ATIPICO. La clausola c.m. è in grado di alterare la struttura del contratto e quindi di dar vita a un
contratto aleatorio atipico? O non determina l'esorbitanza dal tipo? Orbita nell'orbita della tipicità?
Qual è la causa del normotipo? E' una causa ALEATORIA, rischio, causa di tipo indennitario.
L'assicuratore, dietro pagamento del corrispettivo, assume su di sè il rischio dell'evento futuro,
incerto, fuori dal controllo delle parti. Una funzione INDENNITARIA: si basa sull'assunzione del
rischio da parte dell'assicuratore dietro pagamento di un corrispettivo. La clausola claims made
NON ALTERA la funzione del contratto. Il contratto rimane un contratto aleatorio: assunzione del
rischio da parte dell'assicuratore, dietro pagamento del premio! La clausola non altera la causa del
contratto rispetto al tipo! Il contratto con clausola c.m. persegue la stessa funzione del contratto
tipico di assicurazione. La clausola DELIMITA L'OGGETTO, ma non altera la struttura, non
modifica la causa. Secondo la logica causa = tipo; il tipo = causa. Il contratto realizza la stessa
causa indennitaria del contratto di assicurazione.

Conseguenza: allora se è un contratto TIPICO, non soggiace al controllo di MERITEVOLEZZA


dell'interesse che il 1322 prevede per i contratti atipici! Ma è assoggettato al controllo previsto dal
1 comma!!! Cioè, le parti in relazione ai contratti tipici, sono libere di determinare il CONTENUTO
del contratto: inserendo quindi una clausola come la claims made; nei limiti, però, imposti dalla
legge. Il contratto quindi sfugge al controllo di meritevolezza previsto dal II co. del 1322; ma è
assoggettato al controllo previsto dal I co. previsto dalla stessa norma: i limiti imposti dalla legge.

Ma quali sono i limiti imposti dalla legge? Quando il codice parla di legge, la norma va interpretata
alla luce della Carta Costituzionale. Non solo la legge, ma anche la Costituzione e quindi i principi:
Costituzione, legge, principi, principi sovranazionali, Carta dei diritti, CEDU. I principi
costituzionali NON imprimono una specifica FUNZIONALIZZAZIONE all'autonomia privata;
piuttosto FAVORISCONO l'esercizio dell'autonomia privata: i principi costituzionali,
sovranazionali ricavabili dalle carte fondamentali FAVORISCONO l'autonomia privata in una
prospettiva, però, di PROMOZIONE e TUTELA della DIGNITA' della persona e dell'UTILITA'
sociale.
Cioè, la ratio che ispira il controllo di meritevolezza ai sensi del II co. 1322 è analoga a quella che
ispira il controllo sul rispetto dei limiti imposti dalla legge. Se per limiti imposti dalla legge
intendiamo NON SOLO i limiti espressamente previsti dalle norme primarie ma quelli che
derivano dalla carta costituzionale, principi, norme sovranazionali, allora la RATIO che inspira il
controllo dei limiti è una ratio ANALOGA a quella che inspira il controllo di meritevolezza
dell'interesse .

Quindi comunque i contratti di assicurazione, tipici con clausola c.m. soggiacciono a un controllo
che finisce per essere equivalente al controllo di meritevolezza!!!"

CONTROLLO TRIDIMENSIONALE

Il controllo sul rispetto dei limiti imposti dalla legge riguarda: sia la fase di formazione; sia
esecuzione; sia CONTENUTO del contratto. Controllo tridimensionale:

A) FORMAZIONE: il contratto di assicurazione con clausola claims made non sfugge agli obblighi
informativi precontrattuali; gli obblighi informativi sono previsti dalla legge, codice delle
assicurazioni; oltre che essere tipici e previsti dalla legge, gli obblighi informativi (sappiamo già
tutto!) derivano anche dalla clausola generale di buona fede (1337), obbligo informativo
precontrattuale, che diventa un obbligo informativo SPECIFICO (questo ci dicono le SU) quando il
contratto è destinato a contenere una clausola claims made, che delimita e quindi limita il rischio
assicurato!!!!!!!! Specifica regola di comportamento precontrattuale! Obbligo di informare in
relazione al contenuto del contratto! Se non viene rispettato l' obbligo informativo precontrattuale, il
contratto, secondo le SU , sarà VALIDO, ma si configurerà una forma di responsabilità
precontrattuale: abbiamo una possibile responsabilità precontrattuale DA CONTRATTO VALIDO,
per violazione di una specifica regola di comportamento, che impone l'obbligo informativo in
relazione alla clausola!!! Qual è il danno risarcibile?? L'INTERESSE POSITIVO
DIFFERENZIALE: la differenza tra ciò che il contratto è e ciò che il contratto sarebbe stato se
fosse stato adempiuto l'obbligo informativo precontrattuale.
B) ESECUZIONE. I contratti, nella prassi, contengono una clausola che attribuisce all'assicuratore
la facoltà di RECESSO dal contratto al verificarsi del sinistro compreso nei sinistri assicurati. Qui il
ragionamento delle SU si basa sulla funzionalità del contratto in relazione al profilo del rischio: la
clausola che attribuisce il diritto potestativo di recedere va ad incidere sull'ALEA; incide sul rischio
assicurato, pregiudica la FUNZIONALITA' del contratto in relazione al rischio assicurato. E' quindi
una clausola ABUSIVA che come tale va trattata. Incide sull'equilibrio del contratto.

C) CONTENUTO: il problema dell'incidenza della clausola sul contenuto del contratto e quindi sul
suo equilibrio. Questo campo di indagine va indagato operando dei necessari distinguo. QUATTRO
IPOTESI:

1) il contratto con clausola c.m. è stipulato dal CONSUMATORE: trova applicazione la disciplina
di tutela del consumatore, in particolare la disciplina delle clausole vessatorie. La clausola c.m. va
valutata alla luce della disciplina delle clausole vessatorie: per le SU la clausola può determinare
per il consumatore un significativo squilibrio tra diritti ed obblighi. Cioè uno squilibrio
NORMATIVO, nel rapporto fra il premio pagato e il rischio assicurato. In tal caso, la clausola è
affetta da nullità necessariamente parziale. Applicazione concreta dei concetti che abbiamo già
analizzato.

2) contratti stipulati dalla struttura sanitaria; dal professionista; cioè , qui la clausula c.m. è
disciplinata dalla legge! Qui il controllo sul contenuto del contratto è agevole, perchè c'è un
paradigma normativo diretto: il contratto può contenere la clausola c.m. se la clausola è conforme
alla clausola disciplinata dalla legge. Se il contratto contiene una clausola c.m. che deroga IN
PEIUS rispetto al regime di operatività previsto dalla legge, la clausola, ci dicono le SU è nulla! La
norma è imperativa, prevede il regime di retroattività e di ultrattività a TUTELA del danneggiato!
Può essere derogata solo in meius, ma non in peius. La norma stabilisce uno standard minimo di
tutela. E' nullità virtuale della clausola: ma è nulla solo la clausola. Utile per inutile non vitiatur. Ed
opera il meccanismo della SOSTITUZIONE AUTOMATICA della clausola nulla con la norma di
legge! SE il contratto è stato stipulato DOPO il 2017;ma se è stato stipulato prima?

3)contratto stipulato PRIMA dell'entrata in vigore della legge: NON si può applicare la legge , che è
SUCCESSIVA al contratto e NON è retroattiva; nè contiene un REGIME TRANSITORIO. Il
contratto tipico di assicurazione, con clausola c.m. non può essere assoggettato al controllo di
conformità rispetto al regime di operatività previsto dalla legge. E dunque quei contratti (stipulati
dalla struttura sanitaria; dal professionista) stipulati prima dell'entrata in vigore della norma NON
SFUGGONO al controllo sul rispetto dei LIMITI IMPOSTI dalla legge, ex art. 1322. Solo che il
limite imposto dalla legge non è quello della legge del 2017; ma i principi dell'ordinamento
giuridico. Non c'è un regime di tutela MINIMO, non c'è un regime di operatività della clausola c.m.
previsto dalla legge.
4)Lo stesso controllo che si effettua nel caso in cui il contratto con clausola c.m. non è stipulato
dalla struttura sanitaria o dal professinista; ma è un'altra tipologia di assicurazione; è un contratto
che assicura rispetto al rischio di danni LUNGOLATENTI (del resto, qual è la caratteristica , sotto
il profilo dell'analisi economica del diritto, del contratto di assicurazione della struttura sanitaria, o
del libero professionista? E' l'assicurazione del rischio di un danno lungolatente) con clausola c.m.,
ma diversi da quelli stipulati dalla struttura sanitaria o dal professionista, per i quali NON è
previsto, nè prima nè dopo il 2017, nessun regime di operatività per le clausole c.m. Contratti per i
quali NON c'è una tipizzazione della clausola. Anche qui, non c'è un regime di tutela MINIMO, non
c'è un regime di operatività della clausola c.m. previsto dalla legge. Dunque occorre effettuare un
controllo sul rispetto dei limiti imposti dalla legge dove per legge NON intendiamo una
SPECIFICA legge, ma il complesso dei principi che compongono l'ordinamento giuridico, che
FAVORISCONO l'esercizio dell'autonomia privata, in una prospettiva di tutela della dignità della
persona e dell'utilità sociale. Un controllo sul contenuto del contratto alla luce dei principi generali:
controllo incentrato ( ci dicono le SU) sulla CAUSA IN CONCRETO, attraverso la lente del
principio di SOLIDARIETA', e quindi della regola di buona fede correttezza, volta a verificare
l'equilibrio del contratto. L'indagine sul contenuto del contratto, in forza dei limiti imposti dalla
legge, è una indagine sulla CAUSA IN CONCRETO, attraverso la lente della buona fede, volta a
verificare l'EQUILIBRIO DEL CONTRATTO, sull'assunto per cui: "contratto squilibrato =
contratto che presenta DIFETTO di causa". Esattamente quel concetto al quale avevamo fatto cenno
nella lezione sull'equilibrio del contratto. L'equivalenza per cui il contratto squilibrato qui non è un
contratto IMMERITEVOLE, perchè non si applica il giudizio di meritevolezza; ma è come se lo
fosse: perchè è un giudizio sulla causa in concreto. Il contratto squilibrato presenta un difetto di
causa; lo squilibrio impedisce la realizzazione della causa. Se c'è squilibrio c'è DIFETTO DI
CAUSA. Il giudice è chiamato ad effettuare questo sindacato. Il sindacato sull'equilibrio del
contratto di assicurazione con clausola claims made attraverso la lente della buona fede per
verificare se il contratto realizza in concreto la causa.

INDAGINE SULL'EQUILIBRIO

In cosa si sostanzia l'indagine sull'equilibrio? E' il rapporto tra il premio pagato e rischio assicurato.
Il sindacato del giudice sull'equilibrio, attraverso la buona fede, è volto a verificare se c'è
proporzione tra PREMIO PAGATO e RISCHIO ASSICURATO. Sembra un sindacato
sull'equilibrio ECONOMICO del contratto; e invece le SU ci dicono "NON E' UN SINDACATO
SULL'EQUILIBRIO ECONOMICO ma NORMATIVO": perchè è vero che lo squilibrio deriva dal
rapporto tra rischio assicurato e premio pagato; ma il rapporto tra rischio assicurato e premio
pagato è un rapporto che viene SINDACATO sulla base di criteri OGGETTIVI di calcolo
ATTUARIALE!!! Mi spiego meglio. Lo squilibrio normativo deriva dalla NON
CORRISPONDENZA tra il premio pagato e il rischio assicurato: non corrispondenza secondo
criteri OGGETTIVI di calcolo attuariale, cioè il calcolo su cui si basa il pagamento del premio
rispetto al rischio. C'è squilibrio se non c'è corrispondenza fra premio pagato, rischio assicurato,
sulla base di criteri oggettivi di calcolo attuariale. Quindi non è uno squilibrio economico ma
normativo.
APRO UNA PARENTESI

Guardate la doppia dimensione della causa in una sentenza a SU! Doppia dimensione implicita: per
stabilire se la clausola claims made determina la fuoriuscita del contratto dal TIPO di assicurazione
o meno, guardiamo la causa in astratto. Il ragionamento da cui partono le SU: "qual è la funzione
IN ASTRATTO del contratto di assicurazione? La funzione INDENNITARIA: la assunzione del
rischio, dietro pagamento del corrispettivo. Lo scambio del rischio!". Per stabilire se la clausola
determina l'esorbitanza del contratto dal tipo le SU prendono in considerazione (senza dirlo) la
causa in astratto. Ma quando bisogna valutare l'equilibrio del contratto si prende in considerazione
la CAUSA IN CONCRETO. Causa-tipo; causa in concreto- equilibrio. Equilibrio non economico
(perchè la sentenza non stravolge il sistema!). Quando il giudice accerta la NON corrispondenza fra
il premio pagato e il rischio assicurato alla luce della clausola claims made, in relazione ai criteri
oggettivi di calcolo attuariale, la conseguenza è la NULLITA' STRUTTURALE per difetto di
causa. Qui non c'è nullità virtuale per violazione di norme imperative; è una forma di nullità
strutturale, manca la causa. Nullità strutturale di tipo PARZIALE!!! C'è squilibrio in virtù della
prensenza della clausola! E' la clausola che altera il rapporto fra premio pagato e rischio assicurato.
Come si ristabilisce l'equilibrio normativo del contratto? Attraverso la CADUCAZIONE SOLO
della clausola! Il rimedio caducatorio come effetto conservativo del contratto con effetto di
riequilibrio normativo del contratto.

Cioè, in tutti e 4 i casi, il RISULTATO è la CONFORMAZIONE DEL CONTRATTO!!! Il


risultato è la CONSERVAZIONE del contratto e la CONFORMAZIONE del contratto. Opera la
nullità: o come nullità di protezione (necessariamente parziale); o come nullità virtuale (violazione
norma imperativa); o come nullità STRUTTURALE per difetto di causa (3° e 4° ipotesi); con o
senza il meccanismo della sostituzione automatica, in ogni caso con la CONSERVAZIONE del
contratto.
ORDINANZA S.U. 23857/2018
Altra questione rilevante che riguarda i rimedi nella vendita. In particolare la garanzia per vizi. Il
problema riguarda gli atti interruttivi della prescrizione. Due problemi uno a valle e uno a monte
ancora più problematico. Dal contratto di vendita sorgono ex lege DUE forme di garanzia: 1) quella
per evizione; 2) quella per i vizi. Che differenza c'è fra le due garanzie?
-L'evizione riguarda la condizione GIURIDICA del bene: c'è un difetto del diritto del debitore, c'è
un diritto del terzo che PREGIUDICA il diritto di proprietà del compratore.
-La garanzia per vizi riguarda invece la condizione materiale del bene. Il bene presenta una
alterazione, una anomalia che pregiudica il diritto del compratore al PIENDO ed ESATTO
godimento della cosa.

Ora, il bene presenta un difetto materiale, strutturale, che incide sull'utilizzabilità o sul valore del
bene. Attenzione a NON confondere il VIZIO con la MANCANZA delle qualità promesse o
ESSENZIALI (1497). Il problema della mancanza di qualità inerisce alla NATURA del bene: nel
senso che viene consegnata una cosa di una specie piuttosto che di un'altra; e questo consente di
distinguere la mancanza di qualità rispetto all'ALIUD PRO ALIO. L'aliud pro alio si verifica
quando viene consegnato un bene che è completamente diverso rispetto al bene che forma oggetto
del contratto: cioè viene consegnato un bene di GENERE diverso. Mancanza di qualità, cosa di
SPECIE diversa; aliud pro alio, consegna di una cosa di GENERE diverso: cosa DEL TUTTO
inidonea ad assolvere la funzione giuseconomica del bene che costituisce oggetto del contratto.

Ho fatto una breve panoramica per mettere in evidenza: il vizio del bene; la mancanza di qualità
promessa; l'aliud pro alio. Accantoniamo la garanzia per evizione, che riguarda la condizione
GIURIDICA del bene. Soffermiamoci sul profilo MATERIALE.

Il bene presenta un difetto materiale:


a) garanzia per vizi;
b) mancanza di qualità;
c) aliud pro alio;

Queste 3 differenze si ripercuotono sul regime di tutela dell'acquirente, e vengo al punto e alla
questione rimessa alle SU:

A) Nel caso di aliud pro alio si configura una responsabilità da inadempimento da parte del
venditore, secondo le regole generali! Non c'è un regime di tutela ad hoc: la tutela del compratore è
l' azione di risoluzione per inadempimento o un'azione di ESATTO adempimento ai sensi dell'art.
1453 c.c. Si applica la disciplina generale;

B) mentre, nel caso di mancanza di qualità, 1497, il compratore può esperire l'azione di risoluzione
del contratto per inadempimento; anche qui, la mancanza delle qualità promesse è inadempimento
contrattuale; SOLO CHE, nel caso della mancanza delle qualità promesse, l'azione di risoluzione
del contratto segue una disciplina SPECIALE: l'azione di risoluzione segue il regime previsto, gli
stessi termini previsti per l'azione di risoluzione in caso di VIZI del bene. Quindi c'è la prescrizione
annuale. L'azione si prescrive entro un anno! Prescrizione breve.

NON è prevista, nel caso di mancanza di qualità, l'azione di riduzione del prezzo, che invece è
prevista per i vizi. Si può esperire anche nel caso della mancanza di qualità l'azione di
RIDUZIONE? Si può , per analogia, applicare alla mancanza di qualità, il rimedio previsto nel caso
di vizi del bene, e quindi l'azione di riduzione del prezzo è esperibile per analogia? Secondo la
giurisprudenza NO, per due motivi:
1) il legislatore prevede l'azione di riduzione; ma la prevede solo nel caso di vizi del bene, non nel
caso della mancanza di qualità, dove è contemplata SOLO l'azione di riduzione. C'è una evidente
diversità di regime; non c'è una LACUNA involontaria del legislatore;

2) l'azione esperibile dal compratore in caso di mancanza delle qualità promesse è riconducibile alla
risoluzione in generale ex art. 1453, cioè la mancanza delle qualità promesse è INADEMPIMENTO
contrattuale; nel caso di inadempimento, non è applicabile in via generale il rimedio dell'azione di
riduzione del prezzo!

C) vizi del bene: è esperibile, oltre all'azione di risoluzione, anche l'azione di RIDUZIONE del
prezzo, oltre all'azione di risarcimento del danno. L'azione di risoluzione nel caso di vizi del bene è
una speciale azione: attenzione a questo problema, perchè è fondamentale per capire la questione
posta dalle sezioni unite: l'azione di risoluzione per i vizi della cosa è una SPECIALE azione di
risoluzione: NON solo nel regime giuridico applicabile; ma ANCHE nei presupposti! Cosa voglio
dire?

E' sicuramente speciale il regime giuridico applicabile: l'azione di risoluzione per vizi (rimedio,
dunque, caducatorio) è assoggettata a un regime di prescrizione breve, un anno! E' una azione di
risoluzione speciale ANCHE in relazione ai presupposti? Cosa voglio dire: è una azione di
risoluzione legata all'INADEMPIMENTO di un'OBBLIGAZIONE del contratto? O è un'azione di
risoluzione collegata a una GARANZIA in senso tecnico? La garanzia ex lege prevista per i vizi è
una garanzia che risponde alla logica dell'inadempimento dell'obbligazione contrattuale? O è una
garanzia in senso tecnico, che sfugge alla logica dell'inadempimento dell'obbligazione contrattuale?
Qui si dice: l'azione di risoluzione può essere considerata speciale anche sotto il profilo dei
presupposti, perchè PRESCINDE dalla COLPA del venditore. Perchè si dice che prescinde dalla
colpa del venditore???? Cosa c'è dietro questa petizione di principio???? Dietro c'è una
CONCEZIONE della garanzia come GARANZIA IN SENSO TECNICO: non rileva la colpa del
venditore perchè NON siamo nel campo della responsabilità da INADEMPIMENTO
dell'obbligazione! Non si applica il modello della responsabilità SOGGETTIVA! Si applica il
modello della garanzia in senso tecnico: si risponde a prescindere dalla colpa, perchè si risponde a
prescindere dall'INADEMPIMENTO DELL'OBBLIGAZIONE derivante dal contratto. Ecco il
profilo della specialità: l'azione di risoluzione da inadempimento in generale presuppone la colpa,
perchè presuppone l'inadempimento dell'obbligazione, siamo nell'ambito della responsabilità
soggettiva presunta (la colpa si presume, ma deve esserci!).

Il problema a monte è la QUALIFICAZIONE della garanzia per vizi!!! Se la garanzia per vizi è una
garanzia in senso TECNICO e quindi si prescinde dalla sussistenza di un obbligo e
dall'inadempimento di una obbligazione, l'azione di risoluzione per garanzia in senso tecnico,
allora, PRESCINDE DALLA COLPA del venditore. SE si qualifica la garanzia ex lege come
garanzia in senso tecnico...! Ma è una prima tesi. La garanzia ex lege dunque non rientra nella
dialettica ordinaria diritti di credito / obbligazioni, ma configura una forma di garanzia in senso
tecnico, legata alla OGGETTIVA esistenza del vizio.

ACTIO QUANTI MINORIS


L'actio quanti minoris è un rimedio manutentivo, è finalizzata a ristabilire il rapporto di
corrispettività, l'equilibrio tra prestazione e controprestazione. Quale RAPPORTO sussiste tra
l'azione speciale di risoluzione per vizi e l'azione di riduzione del prezzo? C' è un rapporto di
ALTERNATIVITA' o COMPLEMENTARIETA'? E qui ritorna a monte il problema: che cosa vuol
dire rapporto di alternatività o complementarietà?
Alternativa: per cui, audita una via, non datur ingressus ad alteram: proposta l'azione di risoluzione
per vizi, non può essere esperita, NEPPURE in subordine, l'azione di riduzione del prezzo. Cosa c'è
alla base dell'affermazione dell'alternatività? C'è l'IDENTITA' del presupposto: si dice "le due
azioni hanno lo stesso presupposto": il vizio del bene. L'identità esclude un rapporto di
complementarietà; lo stesso è il presupposto, quindi le due azioni sono alternative. Il presupposto è
lo stesso: il vizio OGGETTIVO del bene. Qual è la logica? La garanzia ex lege è una garanzia in
senso TECNICO: il presupposto delle due azioni è l'oggettiva esistenza del vizio. Identità dei
presupposti = alternatività delle due azioni.

CAMBIAMO PROSPETTIVA!!!!!!
La garanzia ex lege NON è garanzia in senso tecnico. La garanzia risponde a un obbligo, a una
obbligazione, ad un rapporto fra un diritto di credito e una obbligazione; nella logica per cui la
garanzia ex lege NON è una garanzia in senso tecnico, e quindi c'è alla base l'inadempimento di un
obbligo, in questa prospettiva , il presupposto delle due azioni non è lo stesso. Il presupposto della
risoluzione è un inadempimento di NON SCARSA IMPORTANZA. Se l'azione di risoluzione per
vizi è una azione che risponde NON alla garanzia in senso tecnico, ma alla logica
dell'inadempimento, soggiace, salva la specialità del regime, alla disciplina GENERALE per quanto
non diversamente previsto dalla norma speciale! La norma speciale prevede un regime di
prescrizione annuale; per tutto ciò che non è previsto dalla norma speciale si applica la disciplina
generale sull'inadempimento. E quindi la disciplina generale richiede che l'inadempimento NON
abbia scarsa importanza; è esperibile l'azione di risoluzione a condizione che l'inadempimento NON
abbia scarsa importanza. Il presupposto della garanzia per vizi, nella prospettiva della garanzia
NON in senso tecnico, è l'inadempimento di NON SCARSA IMPORTANZA. Presupposto che
NON ricorre per l'azione di RIDUZIONE del prezzo: non è richiesto l'inadempimento di non scarsa
importanza: se l'inadempimento NON ha scarsa importanza non è esperibile l'azione di risoluzione;
ma è esperibile l'azione di riduzione del prezzo: ecco il rapporto di COMPLEMENTARIETA':
esperita l'azione di risoluzione per vizio, può essere IN SUBORDINE esperita l'azione di riduzione
del prezzo, perchè questa consente di reagire a quei difetti rispetto ai quali non si può reagire con
l'azione di risoluzione perchè l'inadempimento NON ha scarsa importanza. Quindi rapporto di
complementarietà.

L'alternatività o la complementarietà, quindi, da che cosa dipende? Dalla concezione a monte della
garanzia ex lege.

AZIONE DI ESATTO ADEMPIMENTO


Tra i rimedi non figura l'azione di ELIMINAZIONE DEL VIZIO (che sarebbe appunto quella di
esatto adempimento, nel caso della vendita). Può ritenersi esperibile, ANCHE l'azione di esatto
adempimento pur non essendo ESPRESSAMENTE prevista dalla legge ATTENZIONE a questo
profilo. L'azione di eliminazione del vizio presuppone un OBBLIGO di ELIMINARE il vizio:
l'obbligo di eliminare il vizio è una obbligazione di FACERE. Dal contratto di vendita discendono
obblighi di fare? NO. Dal contratto di vendita discende un obbligo di DARE. Allora, l'azione di
eliminazione del vizio, NON A CASO, non è prevista dalla legge. Non è prevista dalla legge perchè
manca a monte il presupposto per esperire quell'azione. Il contratto di vendita NON è fonte di un
obbligo di dare. Se manca a monte l'obbligo di fare, manca a valle la possibilità di esperire l'azione
di esatto adempimento, cioè l'azione di eliminazione del vizio.
L'esperimento dell'azione di eliminazione del vizio è speciale nella vendita. Cosa voglio dire? Si
può configurare, in alcuni casi, un obbligo di facere, di esatto adempimento. Quando può derivare
un obbligo di facere dalla vendita?

a) Può derivare quando il debitore ha garantito il buon funzionamento del bene: allora lì c'è un
obbligo di esatto adempimento, che può dare la stura ad un'azione di esatto adempimento, ma è
un'eccezione rispetto alla regola. Il debitore deve aver GARANTITO il buon funzionamento del
bene;

b) quando il buon funzionamento è richiesto dagli USI, c'è un obbligo di esatto adempimento;

c) i contratti del CONSUMATORE: perchè nei contratti del consumatore è previsto in caso di vizio
del bene l'azione di esatto adempimento? Perchè c'è a monte un OBBLIGO di esatto adempimento:
la disciplina consumeristica prevede un rimedio speciale, il rimedio dell'azione di esatto
adempimento, dell'eliminazione del vizio. Ma sono ECCEZIONI alla regola. La regola è che, dal
contratto di vendita, NON deriva un obbligo di facere che consente di esperire una azione di esatto
adempimento sotto forma di azione volta ad ottenere l'eliminazione del vizio.

Il fatto che dalla vendita, di regola, non derivi un obbligo di eliminare il vizio , non vuol dire che
tale obbligo non possa essere assunto volontariamente dal venditore! Negozio, promessa unilaterale
con cui il venditore assume l'obbligo di eliminare il vizio: che non produce automaticamente ( ci
dice la giurisprudenza) un effetto di NOVAZIONE! Cioè, non estingue la garanzia ex lege facendo
sorgere una nuova obbligazione; non c'è novazione. La novazione è , sotto il profilo della struttura,
un CONTRATTO; qui abbiamo invece una promessa unilaterale; quindi già sotto il profilo della
struttura non è configurabile come novazione. Ma l'elemento ancor più dirimente è l'animus
novandi: occorre la volontà di entrambe le parti di ESTINGUERE il rapporto preesisente e di dar
vita a un nuovo rapporto. La sola promessa di eliminare il vizio NON BASTA per novare, per
estinguere; occorre una volontà di entrambe le parti, di estinguere il sistema delle garanzie ex lege e
di dar vita ad una NUOVA obbligazione. Se non c'è tale animus, l'obbligo di eliminare i vizi SI
AFFIANCA alla garanzia ex lege, ampliando le tecniche di tutela del compratore, che può esperire,
per la garanzia ex lege l'azione di risoluzione e l'azione di riduzione del prezzo; e che può esperire,
in virtù della promessa del venditore, l'azione di ESATTO ADEMPIMENTO. E qui si apre il
problema!!!

PROBLEMA
Il compratore ha a disposizione 3 azioni: due derivanti dalla garanzia ex lege; una derivante dal
negozio di assunzione dell'obbligo di eliminare il vizio. Le tre azioni sono assoggettate a un
regime giuridico differente di prescrizione. Le azioni EDILIZIE (risoluzione e riduzione del prezzo)
sono assoggettate a un regime di prescrizione annuale ANNUALE; l'azione di eliminazione del
vizio è invece a prescrizione ordinaria decennale.

Qual è il problema di fondo?? E arriviamo al punto!!!


In attesa che il venditore elimini il vizio che si è obbligato a eliminare, si può PRESCRIVERE sia
l'azione di risoluzione che quella di riduzione del prezzo. Essendo azioni a prescrizione annuale, in
attesa dell'eliminazione del vizio si può incorrere nella prescrizione delle azioni! Allora come ha
cercato di ragionare UN ORIENTAMENTO della giurisprudenza???

"L'azione di esatto adempimento assume una forza ATTRATTIVA e produce un effetto espansivo,
cioè il regime decennale si applica anche all'azione di risoluzione e di riduzione del prezzo! Questa
forza attrattiva deriva da un effetto espansivo dell'azione di esatto adempimento rispetto all'azione
di risoluzione e riduzione del prezzo. In cosa si sostanzia l'effetto ESPANSIVO? Deriva da una
concezione PROCEDIMENTALE della garanzia per vizi: cioè, in relazione alla garanzia per vizi
possiamo distinguere TRE FASI:

1)fase GENETICA: momento in cui sorge la garanzia per vizi: cioè la stipulazione del contratto;

2) fase EVENTUALE, che ci può essere come non essere: fase CORRETTIVA della garanzia. La
fase eventuale si materializza quando il venditore assume l'obbligo di eliminare il vizio. L'obbligo
può essere assunto o non assunto. Quindi quella fase è eventuale. Se c'è, quella fase eventuale
introduce un CORRETTIVO nella garanzia, perchè si ampliano le tecniche di tutela del compratore,
da due a tre azioni esperibili; questa fase correttiva refluisce sulla TERZA fase, attuativa;

3) fase ATTUATIVA: la fase attuativa include adesso 3 strumenti di tutela: azione di risoluzione,
riduzione del prezzo, e esatto adempimento. Dunque la fase eventuale correttiva della garanzia
incide sulla fase attuativa determinando l'effetto espansivo del regime di prescrizione previsto per
l'azione di esatto adempimento. "

Qual è la ragione di tutta questa ARTIFICIOSA costruzione??? EVITARE che in attesa


dell'adempimento dell'obbligo assunto dal debitore di eliminare il vizio si prescrivano le azioni di
risoluzione e riduzione del prezzo.

SU
La vis espansiva dell'azione di esatto adempimento è PRIVA di BASE NORMATIVA! Questa
concezione procedimentalizzata è creativa, senza riscontri normativi! La modificazione del regime
applicabile alla prescrizione NON è prevista dalla legge! La legge non prevede che nel caso
dell'assunzione dell'obbligo di eliminare il vizio si allunga, si modifica il termine di prescrizione
delle azioni edilizie. Il termine può essere modificato solo dalla legge. Non può essere il negozio a
determinare la modificazione del regime di prescrizione speciale previsto dalla legge! Quindi in
caso di assunzione dell'obbligo di eliminare il vizio il compratore ha a disposizione TRE rimedi per
i quali però è applicabile un DIVERSO regime di prescrizione. E questo vuol dire che si pone il
problema del RISCHIO della prescrizione delle azioni edilizie in attesa dell'adempimento
dell'obbligo di eliminare il vizio. Cioè il rischio di una DIMINUZIONE delle tutele del compratore.
Il rischio che l'obbligo assunto dal compratore di eliminare i vizi, anzichè ampliare,
DIMINUISCE le tutele del compratore! Perchè può determinare la prescrizione per il decorso del
termine breve annuale. Quale può essere lo strumento per evitare che le azioni edilizie, in attesa
delll'eliminazione del vizio si prescrivano? Gli ATTI INTERRUTTIVI della prescrizione!!!

ATTI INTERRUTTIVI DELLA PRESCRIZIONE.


Cioè.

Domanda: la promessa di eliminare il vizio del venditore, il riconoscimento del vizio, può essere
considerato un riconoscimento del debito che vale ad INTERROMPERE la prescrizione ai sensi del
regime ordinario delle cause di interruzione della prescrizione???

Stessa domanda: la DENUNCIA del vizio con cui il compratore manifesta la volontà di esperire le
azioni edilizie può valere come COSTITUZIONE IN MORA idonea ad interrompere la
prescrizione secondo il regime ordinario delle cause di interruzione della prescrizione? Perchè
pongo sotto forma di domanda? Perchè la questione è controversa, è rimessa alle SU.
I TESI
La promessa di eliminare il vizio e la denuncia, comunicazione del vizio con volontà di esperire le
azioni edilizie sono atti idonei a interrompere la prescrizione, perchè la garanzia ex lege e le relative
azioni sono assoggettate al regime ordinario delle cause di INTERRUZIONE della prescrizione
previste in via generale dall'art. 2943 c.c. Se si applica alla garanzia ex lege il regime ordinario delle
cause di interruzione della prescrizione, la promessa di eliminare il vizio, il riconoscimento del
vizio, è un riconoscimento di DEBITO, atto idoneo a interrompere la prescrizione; così come la
denuncia del vizio, la volontà di esperire le azioni, vale come costituzione in mora, cioè come atto
idoneo a interrompere la prescrizione.

II TESI
La promessa di eliminare il vizio e la denuncia/comunicazione del vizio sono atti INIDONEI a
interrompere la prescrizione. Alla garanzia ex lege non si applica il regime ordinario delle cause di
interruzione della prescrizione.

Cosa c'è alla base di questi 2 opposti orientamenti della giurisprudenza? Opposti al punto tale da
richiedere l'intervento delle SU? Alla base c'è una DIVERSA CONCEZIONE della garanzia per
vizi. E torno al profilo da cui sono partito!!! Il problema a monte è sempre lo stesso! Come
configuriamo la garanzia ex lege??

-I TESI. Se risponde alla logica dell'inadempimento dell'obbligazione, cioè abbiamo diritti di


credito e obbligazioni, la garanzia NON è garanzia in senso tecnico; ma è una garanzia che ricade
nel rapporto dialettico tra diritti di credito e obbligazioni: cioè configura la responsabilità per
inadempimento. Allora, se partiamo da questo assunto, la garanzia ex lege attribuisce un diritto di
CREDITO, e come tale è assoggettata al regime di interruzione della prescrizione. Si applica il
regime delle cause di interruzione della prescrizione perchè il diritto è assoggettato, per sua natura,
all'applicazione delle cause di interruzione della prescrizione! Cioè dobbiamo distinguere tra la
posizione giuridica soggettiva A MONTE e l'azione esperibile a valle! Le azioni esperibili a valle,
risoluzione, riduzione del prezzo, sono azioni che derivano a monte da una posizione giuridica
soggettiva qualificabile in termini di diritto di credito. Si prescrive l'azione perchè si prescrive il
diritto a monte! Trattandosi di diritto di credito si possono applicare le cause di interruzione della
prescrizione. La promessa di eliminazione del vizio vale come riconoscimento del debito, che
interrompe la prescrizione del diritto di credito; la denuncia del vizio vale come costituzione in
mora idonea ad interrompere la prescrizione del diritto di credito.

-II TESI. Promessa di eliminare il vizio e denuncia di eliminarlo NON sono atti idonei ad
interrompere la prescrizione; alla base c'è una concezione della garanzia ex lege come garanzia in
senso tecnico: vuol dire che il compratore NON è titolare di un diritto di credito; il compratore è
titolare di un diritto potestativo che si esercita con le AZIONI EDILIZIE. Cioè le azioni edilizie
sono azioni a valle di un diritto potestativo a monte! La garanzia è garanzia in senso tecnico, cioè
prescinde dalla dialettica diritto di credito/ obbligazione. E' una garanzia in senso tecnico che
attribuisce in capo al compratore un diritto potestativo che SI FA VALERE CON LE AZIONI
EDILIZIE, le azioni edilizie si pongono a valle di una posizione giuridica soggettiva a monte che è
DIRITTO POTESTATIVO non di credito. Se la posizione a monte è di diritto potestativo, la
posizione che corrisponde al diritto potestativo è quella della soggezione: il venditore è in uno stato
di soggezione. Non c'è diritto di credito/obbligazione ; ma diritto potestativo /soggezione. Il
venditore è esposto all'iniziativa del compratore, subisce gli effetti che derivano nella sua sfera
giuridica ope iudicis, cioè per effetto dell'esperimento delle azioni in giudizio; per interrompere la
prescrizione delle azioni edilizie che costituiscono l'esercizio di un diritto potestativo occorre
l'esercizio dell'azione. Non si applica il regime ordinario delle cause di interruzione della
prescrizione, cioè non basta il riconoscimento del debito, perchè qui NON C'E' un debito, c'è una
SOGGEZIONE! Non basta la costituzione in mora, perchè qui non c'è l'inadempimento di una
obbligazione! C'è uno stato di soggezione! Non obbligazione! Allora per interrompere la
prescrizione del diritto potestativo di agire in giudizio bisogna AGIRE IN GIUDIZIO. Promessa di
eliminazione e denuncia sono atti inidonei a interrompere la prescrizione. Questo è l'orientamento
più recente della giurisprudenza: garanzia ex lege come garanzia in senso tecnico; diritti potestativi
e stati di soggezione.

A monte, le SU sono chiamate a risolvere il problema della qualificazione delle garanzie ex lege: in
senso tecnico? O secondo la logica diritti di credito/obbligazione? Eventualmente, nel tema, lasciate
aperto il dibattito, spiegate solo le conseguenze!

EFFETTI TRASLATIVI E OBBLIGATORI


Siamo partiti dai rimedi, dando per presupposto che la vendita produca l'effetto traslativo, ma che la
cosa presenti i difetti. La vendita può NON produrre effetti traslativi e produrre effetti obbligatori.
La vendita come contratto ad effetti obbligatori, cioè da cui sorge l'obbligo del venditore di fare
acquistare la proprietà al compratore. L'effetto traslativo non si produce immediatamente; si
produce immediatamente l'effetto obbligatorio; ma l'effetto obbligatorio non si sostituisce all'effetto
reale; bensì PRECEDE l'effetto reale. Cosa voglio dire? Il contratto fa sorgere l'obbligo di fare
acquistare la proprietà; effetto obbligatorio immediato; dall'adempimento dell'obbligo di fare
acquistare la proprietà discende l'effetto traslativo. Quindi la vendita obbligatoria in realtà produce
DUE EFFETTI: uno obbligatorio immediato; uno traslativo MEDIATO; mediato dall'adempimento
dell'obbligo che discende dal contratto. Quindi il contratto produce due effetti. In ciò sta la
differenza tra la nostra vendita obbligatoria e la vendita obbligatoria del diritto romano e degli
ordinamenti di matrice germanica: lì la vendita è NECESSARIAMENTE OBBLIGATORIA!!!
Cosa voglio dire? La vendita produce SOLO l'effetto obbligatorio; l'effetto traslativo deriva da un
negozio a valle, un negozio traslativo a valle, astratto. L'effetto traslativo, nella nostra vendita
obbligatoria, PUO' PRESCINDERE dal compimento di un negozio traslativo a valle: esempi in cui
la vendita obbligatoria produce un effetto traslativo mediato, che prescinde dal compimento di un
negozio traslativo a valle. Esempio in cui la nostra vendita differisce dalla vendita romanistica, che
produce SOLO un effetto obbligatorio; per cui l'effetto traslativo postula il negozio traslativo a
valle.

1) IPOTESI DI VENDITA CON EFFETTI TRASLATIVI SENZA NECESSITA' DI PORRE IN


ESSERE UN NEGOZIO TRASLATIVO ASTRATTO A VALLE.
La vendita, 1378 c.c.: la vendita di cose determinate solo nel genere. Non si produce l'effetto
traslativo. Ha effetti obbligatori; l'effetto traslativo si verifica all'atto di INDIVIDUAZIONE della
cosa;

2) VENDITA DI COSA ALTRUI


Il venditore si obbliga ad acquistare la proprietà dal terzo. Il venditore vende un bene altrui. Si
obbliga ad acquistare la proprietà del bene dal terzo. L'effetto traslativo si verifica automaticamente
con l'acquisto della cosa dal terzo.

3) VENDITA TI COSA FUTURA


Quando non è un'emptio spei ma rei speratae. Cioè quando non è una vendita a sorte: 1472. Non c'è
alea: il contratto ha ad oggetto il trasferimento di un bene che, nel momento in cui il contratto viene
stipulato, non esiste. E' l'alienazione di diritti futuri: fa sorgere l' obbligo dell'alienante di porre in
essere quelle attività strumentali necessarie per il venire ad esistenza della cosa, quindi per trasferire
la proprietà. L'effetto traslativo deriva dall'adempimento dell'obbligo di porre in essere tutte le
misure necessarie per far venire ad esistenza la cosa.
4)VENDITA CON RISERVA DI PROPRIETA'
Non produce effetti traslativi immediati nemmeno la vendita con riserva di proprietà. Il venditore
trasferisce la proprietà ma si RISERVA il diritto di proprietà, donec pretium solvetur, fino quando
non venga corrisposto il corrispettivo. L'effetto traslativo si verifica SE e QUANDO il compratore
pagherà il corrispettivo. La vendita con riserva della proprietà è tipica della vendita a rate: il
pagamento dell'ultima rata produce l'effetto traslativo. E' una vendita sotto condizione sospensiva:
l'effetto traslativo si verifica al pagamento del corrispettivo che costituisce una condizione
meramente potestativa; ovvero la vendita con riserva di proprietà è un contratto particolare che
determina un concorso di proprietà: la proprietà del compratore con riserva di pagamento del
corrispettivo; la proprietà del venditore a garanzia del pagamento del prezzo: così viene configurata
nè come vendita obbligatoria; nè come condizione sospensiva; nè tantomeno una vendita dove
concorrono due diritti che NON possono concorrere, il diritto di proprietà è un diritto esclusivo:
questa tesi eclettica, eccentrica, mette però in evidenza un profilo, che è quello della FUNZIONE
DI GARANZIA del contratto. Perchè il venditore si riserva la proprietà donec pretium solvetur? In
funzione di garanzia del pagamento del corrispettivo! La riserva assolve questa funzione di garanzia
del pagamento del corrispettivo.

GIURISPRUDENZA: questo contratto con funzione di garanzia (che quindi NON è nè una vendita
obbligatoria; nè una vendita sotto condizione sospensiva) è un contratto ISTANTANEO ad effetti
reali differiti, in funzione di garanzia: il differimento degli effetti reali assolve una funzione di
garanzia.

APPALTO
Dalla vendita all'appalto, soffermandoci sul 1661 c.c.: il potere del committente di introdurre
UNILATERALMENTE variazioni al progetto. Il 1661 attribuisce ad una delle parti del contratto un
potere di modifica unilaterale del contratto. Potere di IUS VARIANDI direttamente conferito al
committente dalla legge. Così come abbiamo una ipotesi di ius variandi attribuito dalla legge nel
caso del contratto di lavoro: 2103 c.c. La norma attribuisce al datore, il potere di mutare le mansioni
del lavoratore. Quando la legge attribuisce il ius variandi si premura anche di DELIMITARLO:

-1661: limiti previsti dalla legge. Le variazioni non possono superare "1/6 del valore complessivo".
E comunque non devono importare "notevoli modificazioni";

-2103: le mansioni possono essere modificate ma devono essere EQUIVALENTI alle mansioni
precedenti: si attribuisce un potere ma lo si limita.

IUS VARIANDI ATTRIBUITO DAL CONTRATTO IN VIRTU' DELLA LEGGE


Ci sono fattispecie contrattuali in cui invece la norma NON attribuisce direttamente il potere di
modifica unilaterale; ma consente alle parti di INTRODURRE nel contratto una CLAUSOLA che
attribuisce lo ius variandi. Cioè ci sono casi in cui il diritto potestativo di modificare
unilateralmente il contratto non è attribuito direttamente dalla legge; è attribuito DAL
CONTRATTO in forza di una norma autorizzatoria, di copertura. Es

-art. 118 TUB: contratti bancari: "nei contratti a tempo indeterminato PUO' essere convenuta con
clausola approvata specificamente dal cliente, la facoltà di modificare unilateralmente i tassi di
interesse, i prezzi, e le altre condizioni previste dal contratto qualora sussista un GIUSTIFICATO
MOTIVO". E' quello che vi succede con il contratto di conto corrente bancario: la modifica
unilaterale, quanto ai tassi di interesse. C'è una legge che consente al contratto di contenere una
clausola che attribuisce ad una delle parti lo ius variandi;
-art. 90 cod.cons. , contratti di vendita di pacchetti turistici: la revisione del prezzo di vendita del
pacchetto turistico è ammessa solo quando "sia stata espressamente prevista nel contratto". L'art. 90
specifica i presupposti: variazione del costo del trasporto, carburante, etc...

Metto in evidenza, quindi, un profilo: qui lo ius variandi è CONSENTITO dalla legge in un ottica di
GESTIONE DELLE SOPRAVVENIENZE. Nel 118 e nel 90 la legge attribuisce alla parte forte la
possibilità di prevedere nel contratto una clausola che gli attribuisce il potere di modificare
unilateralmente il contratto! Sembra quasi una contraddizione! Il potere si giustifica anche
nell'ottica della gestione delle sopravvenienze: adeguare il contratto.

Il potere di modifica unilaterale si basa dunque sui presupposti previsti dalla legge; ed è
controbilanciato dal potere della controparte di RECEDERE dal contratto. Il diritto potestativo di
modificare il contratto è controbilanciato dal diritto potestativo dell'altra parte di recedere dal
contratto.

IUS VARIANDI DI FONTE ESCLUSIVAMENTE NEGOZIALE


Ora, quando il ius variandi è, come nell'appalto o nel contratto di lavoro, attribuito dalla legge ed è
limitato dalla legge, il problema non si pone; quando è previsto dalla legge che autorizza il contratto
a introdurre una clausola di ius variandi, il problema non si pone neppure; il problema si pone
quando non c'è nè una norma che attribuisce DIRETTAMENTE, come nell'appalto, il ius variandi;
nè una norma che autorizza il contratto a prevedere una clausola di ius variandi. Al di fuori di questi
casi, si può configurare una clausola di ius variandi SENZA COPERTURA LEGALE? E' lo stesso
problema che si pone nel caso dell'arbitraggio unilaterale: può essere attribuito il potere ad una delle
parti quando il contratto è VOLONTARIAMENTE incompleto? Si può attribuire ad una delle parti
il potere di completare il contenuto del contratto? Stesso problema nella fase di ESECUZIONE del
contratto: si può attribuire ad una delle parti il potere di modificare il contenuto del contratto al di
fuori di una norma che autorizza l'esercizio di questo potere?

-tesi tradizionale: Non si può. Per queste ragioni: 1) a differenza di quanto previsto per il recesso,
per cui c'è una norma generale che ammette in generale il recesso (1373), NON c'è una norma che
ammette in generale lo ius variandi; 2) non è un caso che non ci sia una norma generale che
ammette lo ius variandi: non c'è perchè lo ius variandi è PIU' pregnante del potere di recesso: il
recesso libera dal contratto; lo ius variandi invece consente di MODIFICARE il contenuto del
contratto, cioè è un potere che può portare anche allo SQUILIBRIO del contratto. E allora, o c'è una
legge che lo autorizza, prevedendo limiti; oppure lo ius variandi non è configurabile; 3) se poi
andiamo ad analizzare il 1341, tra le clausole che necessitano l'approvazione specifica per iscritto,
NON figura lo ius variandi, pur essendo una di quelle clausole che MERITEREBBE di essere
sottoscritta specificamente. Perchè il legislatore non la include? Non è una dimenticanza! Quella
clausola è VIETATA, se non c'è una norma che la ammette.

-II tesi: a) c'è un dato normativo che depone in senso opposto! prendiamo il contratto asimmetrico
di subfornitura, il terzo contratto, dove lo ius variandi è certamente pericoloso, intercorrendo fra una
parte economicamente forte ed una economicamente debole. La legge sulla subfornitura VIETA
espressamente lo ius variandi: allora il ragionamento è "che ragione c'è di vietare espressamente una
clausola che se NON prevista dalla legge è già vietata in virtù dell'ordine pubblico"; e se quindi
sarebbe consentita nel terzo contratto, a maggior ragione nel primo contratto! La clausola di ius
variandi deriva dall'esercizio dell'autonomia negoziale, è il frutto della volontà delle parti, non
occorre una BASE NORMATIVA. Il limite dello ius variandi è un limite generale: il divieto di
abuso del diritto! Lo stesso ragionamento che abbiamo fatto per l'arbitraggio in generale.
LOCAZIONE
Altra questione rispetto a quella che abbiamo analizzato la volta scorsa (nullità sanabile per
mancata registrazione). La locazione è uno di quei contratti in cui può configurarsi sia la nullità
PROPRIA che quella IMPROPRIA. Sia la nullità tipica che atipica. Finora ci siamo occupati della
locazione per i profili di nullità impropria. Ma la locazione può determinare anche una forma di
nullità PROPRIA, tipica. Quando? Quando dà vita ad un fenomeno SIMULATORIO. La locazione
è uno di quei contratti che nella prassi realizza una simulazione relativa oggettiva parziale. Cosa
voglio dire?

Voi sapete che la simulazione è un istituto che crea APPARENZA. Chi studia sul Galgano sa che
Galgano riduce il fenomeno dell'apparenza alla simulazione; mentre l'apparenza è un fenomeno più
ampio della simulazione. La simulazione è una forma di apparenza. Le parti stipulano un contratto
che appare all'esterno con un determinato assetto di interessi; ma in realtà NON intendono
realizzare quell'assetto di interessi. C'è una discrasia tra la situazione apparente e la situazione reale.
La situazione che appare non corrisponde con quella reale. La simulazione è l'effetto di un
ACCORDO SIMULATORIO: accordo in forza del quale viene stipulato un contratto simulato che
genera una situazione apparente, divergente rispetto all'assetto degli interessi effettivamente voluto
dalle parti. C'è un contratto che appare all'esterno ma in realtà le parti non intendono realizzare
nessun contratto: simulazione ASSOLUTA. Quando invece le parti stipulano un contratto che
appare all'esterno ma in realtà intendono realizzare un DIVERSO contratto, la simulazione diventa
RELATIVA. Abbiamo cioè un contratto simulato che appare all'esterno; e abbiamo un contratto
DISSIMULATO che NON appare all'esterno, che è il contratto che le parti intendono
effettivamente realizzare.

Ora, questa simulazione relativa può essere OGGETTIVA o SOGGETTIVA.

SIMULAZIONE RELATIVA OGGETTIVA


Può essere totale o parziale.
-E' totale quando la simulazione riguarda il TIPO contrattuale: le parti stipulano un contratto che
appare all'esterno come compravendita; ma in realtà intendono realizzare una donazione. C'è una
differenza sul tipo!
-E' parziale quando non è sul tipo ma sul QUANTUM: una tipica ipotesi di simulazione relativa
oggettiva parziale si realizza nella realtà con la locazione. Accordo simulatorio in forza del quale
locatore e conduttore stipulano un contratto di locazione con un canone indicato nel contratto in
misura INFERIORE rispetto a quello realmente pattuito. C'è un contratto di locazione simulato,
perchè nel quantum riporta un canone inferiore. C'è una CONTRODICHIARAZIONE, c'è un
contratto dissimulato che non appare, che è quello che riporta il canone nella misura effettivamente
concordata tra le parti. Il contratto di locazione simulato, che riporta il canone in misura inferiore,
VIENE REGISTRATO; il contratto di locazione dissimulato, che riporta il canone nella misura
effettiva corrisposta NON viene registrato.

L'art. 13 della 431/98 che disciplina le locazioni di beni immobili ad uso abitativo commina la
NULLITA' del patto volto a determinare un maggior canone rispetto a quello dichiarato nel
contratto registrato. La norma colpisce con la nullità il contratto dissimulato non registrato. Nullità
testuale. 3 questioni:

1) la nullità colpisce solo il contratto di locazione dissimulato NON registrato, o si estende anche al
contratto simulato registrato? Se noi dovessimo ragionare sulla base dei principi generali, c'è un
collegamento negoziale fra il contratto simulato registrato ed il contratto di locazione dissimulato
non registrato; cioè se ragioniamo nella prospettiva del contratto come "operazione economica",
non solo come atto, se noi consideriamo l'operazione economica, questa è UNITARIA. Il contratto
di locazione registrato e quello non registrato realizzano la stessa unica operazione economica:
dovremmo quindi applicare il principio simul stabunt simul cadent. Se è nullo il contratto di
locazione dissimulato non registrato, dovrebbe essere nullo anche il contratto di locazione simulato
registrato. E invece, GIURISPRUDENZA:

"ad essere nullo è solo il contratto di locazione dissimulato non registrato; e non è nullo il contratto
di locazione dissimulato per "mancata registrazione"; la nullità colpisce il contratto dissimulato per
due ragioni: 1) la norma che commina la nullità, commina la nullità del patto che determina il
maggior canone; qual è il patto che determina il maggior canone? è il contratto di locazione
dissimulato! 2) perchè la norma prevede la nullità del patto che prevede il maggior canone? Perchè
vuole contrastare il fenomeno dell'elusione ed evasione fiscale. Figura un canone minore, si pagano
le imposte sul canone minore dichiarato. Perchè viene dunque contrastato il fenomeno
dell'evasione colpendo SOLO il contratto dissimulato? Colpendo solo il contratto di locazione
dissimulato, qual è l'effetto? L'effetto è che il contratto simulato registrato è VALIDO. Mentre è
nullo quello dissimulato. E' quindi valido il contratto che prevede il minor canone. Vuol dire che il
conduttore ha diritto di continuare a godere del bene corrispondendo il minor canone. Vuol dire che
il locatore deve rispettare il contratto di locazione per tutta la sua durata, ma con il canone minore
indicato nel contratto simulato, con obbligo di restituzione del maggior canone nel tempo
eventualmente corrisposto dal conduttore. Se il contratto dissimulato è affetto da nullità, il maggior
canone è INDEBITO, perchè trae titolo da un contratto nullo! Quindi è ripetibile. Quindi si
disincentiva il fenomeno della simulazione.

2)questa nullità è sanabile?


E' tipica o atipica? Propria o impropria? E' propria, è una nullità tipica. Qui non abbiamo nullità per
mancata registrazione.La causa della nullità non è l'inadempimento di un obbligo imposto dalla
legge; non è la mancanza di un elemento esterno alla struttura del contratto. Qui la causa della
nullità è il perseguimento di un fine illecito, l'illiceità della causa. Il contratto dissimulato, non
registrato, è volto a realizzare un fine illecito: l'evasione fiscale. E' un contratto in violazione delle
norme imperative, norme TRIBUTARIE. E' illecito per la causa, per violazione di norma
imperativa, la ragione della nullità è l'illiceità della causa, cioè il difetto di un elemento di
STRUTTURA del contratto. E' una nullità che attiene al contratto per un difetto di struttura del
contratto. E' una nullità tipica, propria, sanabile NEI SOLI CASI PREVISTI DALLA LEGGE. Non
c'è una norma che ammette una sanatoria nel caso di simulazione del contratto di locazione. In
assenza di una norma che consente la sanatoria, il contratto NON è sanabile.

3) questa nullità che è prevista SOLO per i contratti di locazione di beni ad uso abitativo, si
configura anche nel caso di locazione di beni ad uso NON abitativo?
Sono norme sanzionatorie, quindi eccezionali. Qui non si può applicare in via analogica l'art. 13;
ma non c'è bisogno dell'applicazione analogica dell'art. 13 per affermare ANCHE la nullità del
contratto dissimulato non registrato avente ad oggetto un immobile ad uso NON abitativo. Perchè
non c'è bisogno? Perchè la causa della nullità è l'illiceità della causa! Anche il contratto di locazione
di bene ad uso non abitativo, quando realizza un'operazione di simulazione relativa oggettiva
parziale, per raggiungere lo scopo dell'evasione fiscale, anche quel contratto è affetto da nullità, pur
in mancanza di una norma che la commina; perchè la nullità discende dalle regole generali:
l'illiceità della causa del contratto è fonte di nullità strutturale; ma anche l'illiceità per violazione di
norme imperative sarebbe fonte di nullità virtuale: quindi anche il contratto di locazione di beni
immobili ad uso non abitativo, anche se non c'è una ESPRESSA comminatoria di nullità, è affetto
da nullità per illiceità della causa, o per violazione di norme imperative ( se qualifichiamo le norme
tributarie come norme imperative). Ed è anche questa una nullità tipica, propria, anch'essa
insanabile perchè non c'è una norma di legge che prevede la sanatoria di quella specifica nullità.
SIMULAZIONE RELATIVA SOGGETTIVA
Cioè: l'interposizione fittizia di persona. L'accordo simulatorio attribuisce la qualità di parte ad un
soggetto che non è effettivamente parte: Tizio Caio e Sempronio. Accordo simulatorio trilaterale, in
forza del quale Tizio stipula con Caio ma Caio è parte solo apparente; la parte EFFETTIVA del
contratto è Sempronio; c'è una parte che appare, il nostro Tizio; e una parte effettiva Sempronio,
che non appare.

L'accordo simulatorio consente di attribuire i diritti direttamente a Sempronio, che non appare come
parte ma che è parte effettiva; e consente l'adempimento degli obblighi derivanti dal contratto
direttamente dal terzo: cioè, Caio non acquista i diritti e non assume effettivamente gli obblighi
derivati dal contratto pur figurando come parte. I diritti e gli obblighi vengono acquisiti e assunti
direttamente da Sempronio, dal soggetto che non appare come parte ma che è effettivamente parte.

L'interposizione fittizia di persona deriva da DUE negozi: dall'accordo simulatorio trilaterale; e dal
contratto bilaterale, tra Tizio e Caio, i cui effetti però si producono nei confronti di Sempronio in
virtù dell'accordo simulatorio. In ciò sta la differenza rispetto alla INTERPOSIZIONE REALE di
persona: non abbiamo un fenomeno di apparenza: la parte che figura come parte è effettivamente
parte! Cioè, Caio acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto con Tizio! Caio non
è parte apparente, è parte effettiva; solo che è comunque interposto, nel senso che: acquista i diritti e
assume gli obblighi derivanti dal contratto; per RITRASFERIRE diritti e obblighi su sempronio.
L'interposizione reale non produce, quindi, apparenza. Il soggetto che figura come parte è
EFFETTIVAMENTE parte, solo che è un soggetto INTERPOSTO: cioè non acquista i diritti e non
assume gli obblighi per se stesso; ma per il soggetto che NON figura nel contratto, Sempronio.

L'interposizione reale deriva da TRE negozi: non c'è un accordo simulatorio trilaterale, se ci fosse,
ci sarebbe interposizione fittizia, cioè apparenza.
Qui invece non c'è apparenza. Ci sono 3 negozi:

PRIMO NEGOZIO: c'è un accordo BILATERALE, tra interposto e interponente: tra Caio e
Sempronio: accordo in forza del quale Caio si obbliga per Sempronio ad acquistare diritti ed
assumere obblighi nei confronti di Tizio: accordo bilaterale fra interposto (Caio) e interponente
(Sempronio);

SECONDO NEGOZIO: negozio tra l'interposto (Caio) e Tizio: Caio acquista i diritti e assume gli
obblighi nel rapporto con Tizio nell'interesse di Sempronio (interponente);

TERZO NEGOZIO: Caio, dopo avere acquistato i diritti e assunto gli obblighi, trasferisce quei
diritti e quegli obblighi su Sempronio, sull'interponente. Serve il negozio con cui si chiude
l'interposizione reale di persona. Negozio di trasferimento: un contratto tipico che realizza
un'interposizione reale di persona è il MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA.
MANDATO SENZA RAPPRESENTANZA
Esso realizza l'interposizione reale di persona; mandato senza rappresentanza tra Caio e Sempronio:
Sempronio mandante, Caio mandatario senza rappresentanza; il mandatario Caio si obbliga, in forza
del mandato, ad acquistare i diritti e ad assumere le obbligazioni nei confronti di Tizio; in virtù del
mandato senza rappresentanza, Caio stipula il contratto con Tizio, acquistando diritti e assumendo
obblighi. Ma Caio non acquista diritti e non assume obblighi per sè; ma nell'interesse del mandante.
E questa è l'ANOMALIA del mandato senza rappresentanza: il mandatario agisce in NOME
PROPRIO ma per conto altrui, per conto dell'interponente Sempronio. Profilo dell'ALIENITA'
dell'affare. Il mandatario acquista diritti e assume obblighi che in realtà non vuole acquistare e
assumere per sè ma per il mandante. L'acquisto dei diritto e l'assunzione degli obblighi da parte del
mandatario NON è il FINE ma il MEZZO per raggiungere lo SCOPO del mandato senza
rappresentanza.

L'interposizione reale di persona di basa dunque su due rapporti: il rapporto interno tra il mandante
e il mandatario; il rapporto esterno fra il mandatario e il terzo contraente. Non c'è un rapporto
diretto fra Tizio (terzo contraente ) e Sempronio. I rapporti contrattuali sono tra Caio e Sempronio
(mandato senza rappresentanza); Tra Tizio e Caio. Non c'è un rapporto tra Tizio e Sempronio. Chi
acquista la proprietà da Tizio è Caio. L'acquista Caio nell'interesse di Sempronio; ma formalmente
la acquista Caio. Sempronio, pur non essendo parte del contratto con cui il mandatario senza
rappresentanza acquista la proprietà da Tizio, 1706 co. I: Sempronio può RIVENDICARE le cose
mobili acquistate dal mandatario. Il mandante Sempronio, che NON è parte del contratto di acquisto
con Tizio, pur non essendo parte, può RIVENDICARE le cose mobili acquistate per suo conto dal
mandatario: AZIONE DI RIVENDICAZIONE!!!!!!!!! Che è azione a legittimazione esclusiva del
proprietario! Solo il proprietario può esperire tale azione. Perchè il mandante, che NON ha
acquistato la proprietà, può esperire l'azione del proprietario? Il mandante può esperire l'azione di
rivendicazione in virtù dell'ANOMALIA del mandato. Il mandante non è FORMALMENTE
proprietrio ma lo è SOSTANZIALMENTE. L'acquisto è stato effettuato nel suo interesse: c'è una
scissione tra TITOLARITA' FORMALE e TITOLARITA' SOSTANZIALE del diritto di proprietà.
Il mandato senza rappresentanza INTRODUCE UNA ECCEZIONE NEL SISTEMA: scinde la
proprietà formale da quella sostanziale. Ma è una eccezione alla regola.

SIAMO ARRIVATI ALLA PROPRIETA'. DALLA PROPRIETA' RIPARTIREMO LA


PROSSIMA LEZIONE DI CIVILE.