LEZIONE 20/11/2014

PROCEDURA PENALE

L’art.190 bis è una norma che dobbiamo collegare,anche se non è detto che se ne parli insieme,
all’art.238:norma che disciplina il fenomeno della circolazione probatoria. Il collegamento deriva dalla
circostanza che l’art 190 bis richiama il meccanismo della circolazione probatoria. La norma rappresenta
una deroga al diritto alla prova; secondo la regola ,il diritto alla prova si estrinseca in questo diritto
condizionato che le parti hanno di veder ammesse le prove di cui fanno richiesta, a meno che siano
manifestamente superflue,irrilevanti,contrarie alla legge. Nel ‘92(siamo negli anni delle stragi)il decreto
legge n306 “decreto legge Martelli”,convertito nella legge 356,intervenne su molti istituti del processo
penale con l’obiettivo di irrigidirne alcuni nei procedimenti riguardanti i reati di stampo mafioso; si pensò
che la lotta alla mafia dovesse svolgersi anche sul piano processuale,ma come molti sostengono, il processo
penale serve a disciplinare un iter di accertamento del fatto prevedendo dei meccanismi idonei per
ricostruire il fatto (la funzione è quella di ricostruire la verità) ma sempre nell’ottica del diritto di difesa
dell’imputato (non vi possono essere meccanismi processuali che li comprimono). Scegliendo di garantire
meno i diritti di alcuni imputati c’è una sorta di flessione delle garanzie. Il nostro è un processo che
probabilmente prevede troppe garanzie sotto certi profili,a volte sono formalismi che potrebbero essere
rivisti. Nel momento in cui venga delineata una certa imputazione o,durante le indagini una certa notizia
criminis,si affievoliscono le garanzie,il processo perde la sua caratteristica di strumento a tutela anche
dell’imputato. Bisogna considerare che, durante le indagine l’addebito lo compie il pm:esso con una
semplice qualificazione della notizia di reato,determina un percorso procedimentale diverso, con minori
garanzie per l’indagato. Se si qualifica un fatto ex art 416(associazione a delinquere semplice) vi è un certo
processo penale, e già siamo di fronte a un reato che prevede alcune deroghe; se si qualifica ex 416bis
cambia il binario processuale, diviene un percorso a ostacoli per l’indagato sulla base di una scelta del pm.
Non dovrebbe essere il terreno processuale quello in cui si combatte la criminalità, sono altri gli strumenti:i
diritti sostanziali, strumenti preventivi. Questa scelta di politica criminale è rimasta negli anni perché non si
è mai abbandonato il doppio binario: reati comuni e reati particolarmente gravi.

Di fronte ai reati particolarmente gravi il nostro processo subisce una sorta di flessione garantista
contemplando alcune deroghe alle regole ordinarie;sono deroghe che riguardano le misure cautelari, i
termini di durata delle indagini,il fenomeno probatorio (il diritto alla prova)…ve ne sono tante altre..

Siamo in dibattimento (il diritto alla prova si estrinseca principalmente in questo momento),quando il pm
delinea una certa imputazione opera l’art 190bis. Questo articolo ha subito un aggiustamento nel 2001;la
legge n63/2001 ha un po’ limato la deroga ampliando la regola anche nei confronti degli imputati dei delitti
di cui all’art 51 comma 3 bis:categoria di delitti, non solo di stampo mafioso, che prevede questo regime
derogatorio. Occorre immaginare che un testimone o un imputato di reato connesso collegato sia stato già
sentito o nello stesso procedimento durante le indagini in incidente probatorio (parentesi che si apre per
assumere prove urgenti durante le indagini quando vi è il rischio di dispersione della fonte o il rischio di
inquinamento della fonte) oppure già sentito in un altro procedimento, ed ecco che viene in questione il
fenomeno della circolazione probatoria,oppure sentito in un altro dibattimento dello stesso procedimento
(come se ci fossero procedimenti con più dibattimenti). Quest’ultima circostanza è possibile, anche se un
po’strana,un caso già lo conosciamo:la rimessione del processo. Ad esempio un processo si trasferisce da
Lecce a Potenza,a Potenza inizierà un altro dibattimento ma rimane identico il procedimento penale che è
sempre quello contro Tizio, Caio e Sempronio. Però ricomincerà l’iter e si avrà un altro dibattimento dinanzi
al giudice di Potenza. Si porrà il problema del diritto alla prova (a Potenza) rispetto a fonti di prova già
sentite dinanzi al tribunale di Lecce.

Potrebbe esserci un’altra fattispecie:cambia un componente del collegio giudicante perché ad esempio un
giudice viene sostituito; nel sostituirlo occorre rinnovare il dibattimento in omaggio all’art 525:i giudici che
partecipano alla decisione sono gli stessi che hanno partecipato al dibattimento per il principio di
immutabilità dell’organo giudicante che,in caso di violazione, è sanzionato da una nullità speciale assoluta
(unico caso di nullità assoluta del nostro codice).

Se il procedimento in corso è un procedimento per reati di cui all’art 51 comma 3 bis e una delle parti
chiede l’esame di un testimone o di un imputato di reato connesso collegato già sentito negli altri contesti
(o durante le indagini in incidente probatorio,o in altro procedimento,o in un dibattimento dello stesso
procedimento) il diritto a risentirlo,il diritto di sentirlo per la prima volta davanti al giudice che dovrà
emettere la sentenza. In questi casi la parte perde il diritto alla prova: non operano più le regole ex art 190,
ma operano le regole ex art 190bis. L’art 190 bis nel 1992, all’origine, recitava in questi termini:il giudice
avrebbe ammesso l’esame del testimone o dell’imputato del reato connesso collegato soltanto laddove
l’avesse ritenuto assolutamente necessario. Siamo agli antipodi del diritto alla prova, è quello stesso
parametro restrittivo dell’art 507, è il giudice il dominus della prova e non la parte, si passa da un regime di
inclusione a un regime di esclusione:solo se la prova è indispensabile sarà ammessa sul presupposto che
basti la precedente escussione, diventerà prova in sostanza il verbale di incidente probatorio,il verbale del
diverso procedimento, il verbale dibattimentale dell’altro dibattimento. In questo modo viene messo in
crisi il principio fondamentale dell’oralità e immediatezza (non quello del contraddittorio perché
comunque lo si garantisce, durante le indagini c’è contraddittorio;in un altro procedimento lo si garantisce
comunque anche se è un “contradditorio diverso”;nell’altro procedimento ci sarà contraddittorio). Oralità e
immediatezza comportano un rapporto diretto tra la fonte di prova e il giudice che dovrà emettere la
sentenza sulla responsabilità che,in questo caso,sarà diverso rispetto a quello al cui cospetto si è assunta la
prova.

Nel 2001 la legge n63, legge che ha attuato sul piano della normativa ordinaria il principio del giusto
processo dell’art 111 cost. limitatamente all’assunzione e alla valutazione della prova(limitatamente al
fenomeno probatorio), la quale ha modificato l’art 190bis sostituendo a quel criterio restrittivo
dell’assoluta necessità dei criteri diversi. Essi sono pur sempre criteri derogatori (almeno uno) ma sono
meno restrittivi. In seguito alla modifica, se la parte chiede che l’ex dichiarante (la fonte) venga sentito su
circostanze diverse da quelle su cui è stato sentito dalla diversa sede, si riespande il diritto alla prova.
Questo perché lo si vuole sentire su altre circostanze, su altri fatti,quindi non c’è ragione per comprimere il
diritto alla prova e si ha diritto all’ammissione a meno che rientra l’art 190. Se invece si vuole risentire la
fonte sulle stesse circostanze su cui ha già deposto nel diverso contesto processuale, la prova sarà ammessa
soltanto se il giudice la ritiene necessaria (e non più assolutamente necessaria)sulla base di specifiche
esigenze prospettate dalle parti o ritenute dal giudice. La norma è scritta male, cosa significa “prospettata
dalle parti o ritenuta dal giudice”? Le parti le prospettano sempre, ma non basta che le prospettino, devono
essere prospettate e ritenute dal giudice, non “O”. La parte con la sua prospettazione non può vincolare il
giudice, è sempre il giudice che dovrà ritenere esistenti quelle specifiche esigenze che facciano ritenere
necessaria la nuova audizione del dichiarante. Cambia quindi il parametro:non più assoluta necessità ma
semplice necessità e poi la necessità che emerga da specifiche esigenze. Ad esempio, pensiamo a un
dichiarante già sentito due volte in due distinti procedimenti penali e in quei procedimenti ha reso
dichiarazioni contrastanti, non sovrapponibili. Ovviamente in tal caso c’è l’esigenza di risentirlo per capire
se è una persona attendibile e quale delle precedenti dichiarazioni rese in precedenza è quella più
attendibile.

Diverso è il caso del dichiarante sentito una o due volte ma che è sempre stato coerente con il suo racconto:
in tal caso,probabilmente, mancherebbe l’esigenza di riascoltarlo sulle stesse circostanze; se invece lo si
vuole sentire su altre circostanze si riespande il diritto alla prova.

Oggi la norma ha subito una contrazione del regime derogatorio, si riespande la regola ma rimane
comunque l’eccezione nel caso in cui lo si voglia sentire sulle stesse circostanze.

Lo stesso regime derogatorio opera in base al comma successivo dell’art 190 bis laddove si intenda sentire
come testimone un minore infra-sedicenne nei procedimenti per reati di violenza sessuale e
pedopornografia. In questo caso l’esigenza che sta alla base è diversa da quella del comma1. Nel comma 1
si intende evitare l’usura della fonte di prova nella sua capacità probatoria(ad esempio sentendo una
persona dieci volte, a distanza di anni, si rischia che dimentichi i fatti o renda dichiarazioni nel tempo
diverse) e dato che si tratta di reati gravi,in particolare quello del fenomeno mafioso e quelli commessi
avvalendosi delle condizioni di cui all’art 416bis cp (sequestro di persona a scopo di estorsione,
associazione a delinquere volta al traffico di stupefacenti…reati particolarmente gravi), si vuole tutelare
anche il diritto del dichiarante per evitare il fenomeno del turismo giudiziario:un soggetto possa dover
essere sentito in tanti procedimenti anche a rischio della sua incolumità personale dato che più volte viene
sentito e più volte appare pubblicamente rischiando; spesso si tratta di detenuti che devono essere
trasferiti dal luogo di detenzione alle aule di giustizia per deporre e in questo modo si evita il continuo
trasferimento. Il problema in parte si è risolto con la video conferenza, se ne ricorrono però i
presupposti,ma la riproduzione è pur sempre virtuale e non fisica.

Nel comma 1bis,invece, l’esigenza è un’altra. Si chiede di sentire come testimone un infra-sedicenne (c’è la
presenza dello psicologo, del genitore,si utilizzano modalità protette e quindi non c’è l’esame nelle aule di
giustizia ma in apposite salette) procedimenti che riguardano reati particolarmente delicati oggettivamente.
Il testimone in questione può essere o chi ha assistito ai fatti o anche chi ha subito i fatti (persone offese dal
reato) ed è testimone nel processo penale; se la persona offesa è anche danneggiata e si costituisce parte
civile è anche parte ma la parte civile può essere sentita sia come parte che come testimone,
nell’alternativa prevale la qualifica testimoniale. Si tratta di minori già sentiti in un atro contesto, quasi
sempre nell’incidente probatorio protetto:in un ambito investigativo durante le indagini con modalità tali
da non turbare il recupero psichico. Ipotizziamo che passa del tempo,si vuole evitare che a distanza di anni
quel bambino debba essere risentito in dibattimento con le inevitabili ripercussioni negative sul
procedimento di metabolizzazione del vissuto e recupero psichico; è una esigenza di tutela del dichiarante
in senso psichico e non di tipo fisico come nel comma 1. In questi casi tendenzialmente la prova è
rappresentata dal verbale dell’incidente probatorio. Il minore è sentito con delle particolari modalità che
sono tali da non turbarlo:presenza dello psicologo,può esserci il genitore che aiuta il giudice nell’approccio
con il minore;si utilizzano modalità protette;vi può essere un vetro spetto con impianto citofonico per
evitare l’impatto con l’aula di giustizia;si possono formulare domande per iscritto e ricevere risposta per
iscritto o con disegni.

Per quanto riguarda il comma 1bis dell’art 190 bis, c’è un difetto di coordinamento con l’art 392 in tema di
incidente probatorio. Infatti nell’art 392 nel 2009 si è introdotto nel catalogo dei reati sono introdotti altri
per cui è previsto questo specifico incidente probatorio (per assumere la testimonianza del
minorenne):maltrattamento in famiglia nei confronti dei fanciulli e i reati di atti persecutori. La norma è
cambiata nel senso che l’incidente probatorio,oggi, viene utilizzato non solo per assumere la testimonianza
del minore infra-sedicenne ma anche la testimonianza del minore ultrasedicenne e la persona offesa anche
se maggiorenne.

L’obiettivo di evitare che questi soggetti possano essere sentiti a distanza di anni in dibattimento è fallito
perché l’art 190bis non elenca tra i reati per cui opera il regime restrittivo del diritto alla prova il delitto di
stalking,cioè quel reato che legittima un incidente probatorio durante le indagine,non rientra tra quei reati
dell’art 190 bis comma 1bis per i quali opera un regime restrittivo nell’ammissione della prova. Quindi in
sostanza se si vuole risentire il testimone anche infra-sedicenne in dibattimento che ha già deposto in
incidente probatorio si avrà diritto a risentirlo. E’ un difetto di coordinamento che il legislatore nel 2009
non immaginava. Quindi da un lato c’è l’incidente probatorio ma dall’altro non si restringe per le parti il
diritto alla prova perché può essere riascoltato in dibattimento il testimone l’infra-sedicenne che abbia già
deposto nel procedimento per un reato ex 612 bis del codice penale (di un reato per atti persecutori).

CIRCOLAZIONE PROBATORIA

Anche il comma 1 dell’art 190 bis allude a procedimenti di reati di questo tipo (violenza sessuale,
pedopornografia) nei quali si intenda chiedere l’esame di un infra-sedicenne come testimone che abbia già
deposto o in incidente probatorio o in altro procedimento o in un altro dibattimento dello stesso
procedimento nel contraddittorio con l’imputato, cioè quantomeno la presenza del difensore dell’imputato
nei cui confronti saranno utilizzabili quelle dichiarazioni. Tra questi vi è proprio la prova assunta in un altro
procedimento. Di cosa si tratta? Qual è il fenomeno della circolazione probatoria?

Immaginiamo che le prove possano essere assunte nel procedimento in cui poi saranno valutate;vi è un
unico procedimento, si assume una testimonianza e la si valuta. Ma può anche darsi che c’è una prova
assunta in un procedimento x (procedimento a quo,di provenienza) e una volta assunta e cristallizzata nel
verbale può transitare in un altro procedimento (ovviamente transita il verbale di quella testimonianza) nel
quale sarà acquisita e valutata. L’assunzione è avvenuta altrove, nel procedimento di provenienza, nel
procedimento ad quem,invece, si acquisisce solo il verbale di quella prova e quel verbale sarà valutato dal
giudice del procedimento ad quem.

Questo meccanismo di circolazione del verbale di prove assunte in altri procedimenti sembra mettere in
crisi due principi:contraddittorio e oralità. Contraddittorio perché c’è il rischio che si utilizzi nei confronti
dell’imputato del procedimento ad quem il verbale di una prova formatasi in un procedimento in cui
quell’imputato non era presente e non era presente neppure il suo difensore:una prova formatasi nei
confronti di parti diverse che viene però utilizzata nei confronti di un altro imputato. Il principio del
contraddittorio invece presuppone che la prova si formi al cospetto e con l’intervento delle parti nei cui
confronti quella prova sarà poi utilizzabile.

E’ messo in crisi anche il principio dell’oralità perché il giudice del procedimento ad quem,che utilizzerà
quel verbale previa acquisizione,è un giudice diverso da quello dinanzi al quale la prova è stata assunta in
quanto essa è stata assunta in un altro procedimento; quel giudice avrà soltanto il verbale(riporta le
dichiarazioni) e non il testimone,il perito,il consulente tecnico, l’imputato di reato connesso collegato. E’
evidente la lesione del principio di oralità e immediatezza inteso come contatto diretto tra giudice che deve
valutare la responsabilità e fonte di prova.

Quello che è un rischio, nella versione originaria della norma (cioè quella derivante dalle riforme del 1992)
in realtà era un dato di fatto. Nel ’92 quella legge 356/92, che convertì il decreto legge 306 (decreto legge
martelli), modificò anche l’articolo 238 e lo modificò in termini rivoluzionari (cambiando la logica della
norma). Come era la versione originaria: l’articolo è composto da diversi commi, 1 comma: si consentiva
l’acquisizione dei verbali di prove assunte o nell’incidente probatorio o nel dibattimento di un diverso
procedimento . Quindi Considerando un procedimento x e un procedimento y, in quest’ultimo si utilizza
previa acquisizione il verbale della prova testimoniale per esempio assunta nell’incidente probatorio o nel
dibattimento del procedimento x (a quo), oppure i verbali di atti del procedimento a quo non formatisi in
dibattimento e neanche nell’incidente probatorio quali sono ad esempio i verbali degli atti d’indagine del
procedimento a quo o degli atti dell’udienza preliminare del procedimento a quo purchè fossero stati letti
nel dibattimento del procedimento a quo, per esempio l’atto irripetibile del procedimento a quo come il
verbale di sequestro sarà necessariamente nel fascicolo per il dibattimento del procedimento a quo; il che
significa che per poter essere utilizzato dovrà essere letto ai sensi dell’art. 511 nel dibattimento del
procedimento a quo, una volta letto diventerà prova in quel processo e come diventa prova nel processo a
quo diventa prova nel procedimento ad quem, cioè potrà essere acquisito in quanto nel procedimento a
quo ha subito la lettura e la lettura è il meccanismo che lo rende utilizzabile in chiave probatoria. Però vi
sono anche non solo gli atti che nascono irripetibili nel procedimento a quo ma anche quelli che nascono
ripetibili e poi per circostanze sopravvenute imprevedibili diventano irripetibili. Il tipico caso è quando si
sente un testimone a sommarie informazioni durante le indagini del procedimento a quo , giunti in
dibattimento il testimone è irreperibile quindi scatta il meccanismo acquisitivo dell’art. 512 cioè il verbale
di sommarie informazioni in quanto atto geneticamente ripetibile sarà nel fascicolo del pm , giunti in
dibattimento se si dimostra che non è possibile assumere per circostanze sopravvenute imprevedibili la
prova corrispondente all’atto d’indagine cioè si dimostra che l’irreperibilità del testimone era imprevedibile
cioè non era un extracomunitario senza fissa dimora ma un cittadino italiano con residenza che all’
improvviso è irreperibile; quindi si chiede al pm la lettura del verbale delle sommarie informazioni rese
durante l’indagine ai sensi dell’art. 362 previa dimostrazione della imprevedibilità della successiva
circostanza che ha reso l’atto irripetibile e si darà lettura ex art. 512. A quel punto quel verbale passa dal
fascicolo del pm al fascicolo del dibattimento del procedimento a quo e in quanto letto e acquisito diventa
anche utilizzabile previa acquisizione nel procedimento ad quem. Quindi non solo le prove formatesi in
incidente probatorio o in dibattimento nel procedimento a quo ma anche gli atti privi di carattere
probatorio purchè acquistino quel carattere probatorio previa lettura, o lettura di atti che già nascono
come destinati a essere inseriti nel fascicolo del dibattimento o lettura di atti che erano nel fascicolo del pm
e in quanto diventati irripetibili possono essere letti e transitare nel fascicolo del dibattimento del
procedimento a quo. Questo li rendeva utilizzabili nel procedimento ad quem ma potrebbe sembrare la
negazione del contraddittorio e dell’oralità ma non è così fino a un certo punto, perché la vecchia
impostazione del primo comma dell’art. 238 pretendeva ai fini della circolazione che vi fosse il consenso
delle parti, cioè senza il consenso dell’imputato tutte queste prove rimanevano nel procedimento a quo e
non era possibile acquisirle. Quindi se l’imputato nel procedimento ad quem non avesse consentito
all’acquisizione di quei verbali , quei verbali non sarebbero mai stati acquisiti, così si garantiva il
contraddittorio anche se il contraddittorio ha una doppia anima: una componente oggettiva cioè il
contraddittorio inteso come meccanismo di formazione della prova, come metodo epistemico che appare il
meno imperfetto per approssimarci alla verità perché chiunque preferirebbe sentire un testimone in
propria presenza se si fosse imputati piuttosto che affidarne l’ascolto al pm nel suo ufficio perché è la
dialettica che fa emergere meglio la verità; una componente soggettiva cioè il diritto al confronto con
l’accusatore che può essere un testimone o un imputato di reato ad esso collegato, cioè il diritto acché la
colpevolezza propria non venga mai dichiarata sulla base di dichiarazioni rese da chi si sottrae al confronto
con l’imputato. La vecchia versione dell’art. 238 comma 1 garantiva pienamente la componente soggettiva
del contraddittorio perchè senza il consenso dell’imputato non si poteva acquisire il verbale di prova di
altro procedimento, ma non garantiva la componente oggettiva perché non si rendeva doveroso l’ascolto
del dichiarante nel procedimento ad quem, cioè non vi era un incentivo a riascoltare il dichiarante ma
semplicemente si garantiva all’imputato di paralizzare la circolazione negando il consenso che per
l’imputato è abbastanza ma per un compiuto accertamento dei fatti non è il massimo perché il massimo
sarebbe se si individuasse un meccanismo tale da imporre (purchè le parti lo vogliano) il riascolto del
dichiarante nel procedimento ad quem, perché altrimenti si tutelerebbe l’imputato ma non la ricostruzione
del fatto, a quel punto ci potrebbe essere magari un’assoluzione ma non è detto che sia l’epilogo che più si
approssima alla verità. Poi vi era un comma 2 che si occupava dei verbali di prove assunte in un
procedimento civile (anche nel processo civile si assumono prove) che potevano transitare in un processo
penale a condizione che nel processo civile fosse stata emessa una sentenza passata in
giudicato/irrevocabile, cioè l’irrevocabilità garantisce la maggiore attendibilità di quella prova. Poi vi erano i
commi 3 e 4 : il comma 3 si occupava dei verbali degli atti del procedimento a quo diversi da quelli di cui al
comma 1 e 2, cioè verbali di procedimenti penali o verbali di prove di procedimenti civili non conclusisi con
sentenza irrevocabile e per quanto riguarda i verbali di atti di procedimenti penali purchè si trattasse di
verbali di atti non letti in dibattimento perché altrimenti si ricade nel comma 1, quindi in sostanza i verbali
di atti d’indagine, i verbali di atti dell’udienza preliminare che non fossero stati letti in dibattimento; oppure
ancora verbali di atti delle indagini preliminari o dell’udienze preliminari letti in dibattimento ma che non
potevano trasmigrare nel procedimento ad quem perché mancava il consenso dell’imputato, perché se vi
fosse stato il consenso sarebbero trasmigrati in quanto verbali di atti letti in dibattimento; se non vi era il
consenso era preclusa la circolazione con pieno valore probatorio in base al comma 1 ma vi era il comma 3
che ne consentiva comunque l’acquisizione ma a fini limitati, cioè utilizzarli per le contestazioni nel corso
dell’esame del testimone e delle parti private. Quindi un uso a soli fini contestativi cioè solo per verificare la
credibilità del dichiarante, perché grazie al comma 1 quei verbali diventavano prova piena nel
procedimento ad quem (prova sufficiente da sola per emettere una sentenza), nel momento in cui se ne
preclude l’accesso in base al comma 1 o perché sono verbali di atti d’indagine dell’udienza preliminare non
letti in dibattimento o perché letti ma manca il consenso dell’imputato, l’unico utilizzo che se ne può fare è
un utilizzo inferiore sul piano probatorio che è l’uso a fini contestativi cioè per contestare in base agli artt.
500, 503 al testimone e alle parti private nel corso dell’esame le precedenti dichiarazioni ove davanti al
giudice ad quem quelle stesse fonti di prova avessero reso dichiarazioni discordanti con quelle rese in
precedenza dinanzi all’autorità giudiziaria nel procedimento a quo, cioè dinanzi al pm, alla pg o al giudice
dell’udienza preliminare del procedimento a quo, perché se fossero verbali di prove ricadremmo nel
comma 1 a meno che non fossero stati verbali di prove assunte in incidente probatorio o in dibattimento e
non acquisiti per dissenso dell’imputato, anche in questo caso operava l’uso a fini contestativi, cioè tutte le
volte in cui non era possibile utilizzarlo come prova piena perché mancava una condizione del comma 1 , lo
si poteva utilizzare a fini contestativi anche senza il consenso dell’imputato; l’unica valenza di quei verbali
era di contrastare le dichiarazioni difformi rese nel procedimento ad quem, cioè per valutare la credibilità
del dichiarante. In casi limitatissimi già nella vecchia previsione degli articoli 500 e 503 era possibile a
seguito delle contestazioni acquisire i verbali usati per le contestazioni al fascicolo per il dibattimento.
Quindi ai nostri fini comportava che i verbali degli atti d’indagine del diverso procedimento anche quando
non acquisiti in base al comma 1 e usati per le contestazioni , in qualche caso limitatissimo potevano
diventare prova anche nel procedimento ad quem. Sarebbero quei verbali di dichiarazioni rese dal
testimone nel corso delle perquisizioni o sul luogo e nell’immediatezza del fatto che erano gli unici casi in
base al vecchio art. 500 in cui il verbale dell’atto d’indagine non solo serviva per verificare l’attendibilità del
testimone ma nel caso in cui persisteva il contrasto tra dichiarazioni rese in sede investigativa e quelle rese
in dibattimento potevano essere acquisite nel fascicolo del dibattimento e diventare prova di quanto
affermato in precedenza. Così come accadeva nel medesimo procedimento poteva accadere in altri
procedimenti, quindi se nel procedimento x si sente in fase investigativa Tizio testimone il quale rende una
certa versione dei fatti :sì l’indagato è l’autore di una rapina, ma insieme a lui c’era anche il prof. Adorno, il
quale è sottoposto ad un altro procedimento y; giungiamo in dibattimento, il pm del procedimento y cita
come testimone quel testimone per sentirlo sulla mia responsabilità, quel testimone compare e dice che io
non c’entro nulla con quella rapina , il pm allora mi contesterà il verbale delle sommarie informazioni rese
durante le indagini del procedimento a quo, se il testimone continua a dire al pm nel procedimento y che io
non c’entravo nulla con la rapina nonostante la contestazione (a parte i rischi che corre per falsa
testimonianza) a quel punto il pm chiederà l’acquisizione dei verbali precedenti nel caso in cui fossero
verbali di dichiarazioni rese sul luogo e nell’immediatezza del fatto o nel corso di una perquisizione , perché
in quei casi limitati quei verbali servivano non solo per verificare l’attendibilità del testimone ma potevano
anche diventare prova di quanto affermato nelle indagini. Quindi sulla base di quel verbale mi si poteva
condannare. Erano casi limitatissimi di acquisizione a fini probatori dei verbali di atti d’indagine . Lo stesso
valeva per l’art. 503 che si occupa delle contestazioni nell’esame delle parti private. In dottrina molti
ritenevano che il richiamo all’art. 500 e 503 nell’art. 238 comma 3 valesse soltanto ad individuare la regola
non l’eccezione cioè si diceva che quel rinvio all’art. 500 e 503 e cioè quell’uso limitato alle contestazioni
sta a intendere nel senso che: se il dichiarante di un altro procedimento viene sentito in un diverso
procedimento e in quest’ultimo rende dichiarazioni contrastanti , la contestazione potrà servire solo per
verificare la credibilità del dichiarante mai potrà servire per rendere acquisibili col vecchio art. 500 i verbali
delle dichiarazioni rese in fase d’indagine . Quindi l’unico uso a fini contestativi è quello per verificare
l’attendibilità del dichiarante, c’è chi riteneva (a mio avviso correttamente) che valeva non solo la regola
dell’art. 500 ma anche l’eccezione, cioè nei casi di dichiarazioni rese in quei contesti particolari non solo
servivano per verificare l’attendibilità del dichiarante ma servivano anche come prova di quanto affermato
in precedenza una volta che fosse stato acquisito nel fascicolo del dibattimento. Nel ’92 la legge 356
modifica l’art. 238 in termini radicali. Nel comma 1 scompare il riferimento agli atti acquisiti previa lettura
nel dibattimento del procedimento a quo, cioè significa quegli atti non possono più transitare in un altro
procedimento cioè ci sarebbe addirittura un’estensione delle garanzie perché si riduce il novero degli atti
acquisibili in un diverso procedimento, cioè rimangono le prove assunte in incidente probatorio e quelle
assunte nel dibattimento del procedimento a quo, vengono meno gli atti letti nel dibattimento a quo. In
realtà non vi è una riduzione perché si elimina il consenso dell’imputato, quindi per il semplice fatto che
una prova venga assunta in un incidente probatorio di un procedimento o nel suo dibattimento , può
transitare in qualunque procedimento anche senza il consenso dell’imputato del procedimento ad quem.
Quindi immaginate che ci sia un procedimento a carico di una persona per un fatto di reato e nel suo
procedimento si sente un testimone il quale potrà rendere qualunque dichiarazione dicendo c’era il prof.
Adorno e il prof. Adorno nel procedimento di questa persona non è presente e non ha un difensore e non
può assistere e quindi nell’incidente probatorio o nel dibattimento di costei si rende una testimonianza che
mi può pregiudicare. Nel procedimento del prof. Adorno si acquisisce quel verbale e sulla base di questo si
condanna il prof. Adorno ma così non c’è un contradditorio visto che nel procedimento di quella persona
costei aveva un suo difensore mentre il prof. Adorno non poteva neppure mettere piede, perché non era
parte del procedimento penale. Nel procedimento del prof. Adorno si acquisisce quel verbale e sulla base di
esso lo si giudica (negazione del contraddittorio). Nel comma 2 non ci sono particolari modifiche , nel
comma 3 si aggiunge per quanto riguarda gli atti irripetibili a scanso di equivoci anche quelli che sono
diventati irripetibili per circostanze sopravvenute quindi non solo quelli che nascono irripetibili (verbali di
perquisizione, di sequestro) ma anche quelli a irripetibilità sopravvenuta sono acquisibili nel procedimento
ad quem. Ma se l’irripetibilità sopravvenuta era prevedibile cosa accade? Cioè supponiamo che un pm
senta nel procedimento a quo una persona informata dei fatti magari un extra comunitario senza fissa
dimora, può prevedere che in futuro diventerà irreperibile ma ciò nonostante lo sente senza l’incidente
probatorio cioè nel suo ufficio con un atto unilaterale , quest’atto poi non si può convertire in prova perché
giunti a dibattimento non c’è più il testimone in quanto irreperibile. Nel procedimento a quo quell’atto non
sarebbe mai stato acquisibile perché l’art. 512 impediva di leggere verbali di atti presenti nel fascicolo del
pm laddove l’irripetibilità fosse stata prevedibile come in questo caso. Stranamente nel procedimento ad
quem si poteva acquisire quel verbale perché l’art. 238 comma 3 come modificato si limitava a parlare di
atti irripetibili anche per circostanze sopravvenute, senza dire che quelle circostanze dovevano essere
anche imprevedibili. Nel comma 4 cambia pochissimo ma si aggiunge un comma 5 che lascia uno spiraglio
cioè che recupera il diritto al contraddittorio e l’oralità. Ci dice che in ogni caso l’acquisizione dei verbali in
base al comma 1 comma 2 e comma 4 , non preclude il diritto dell’imputato del procedimento ad quem
all’ammissione della prova. Nel procedimento ad quem l’imputato potrà sempre chiedere in base all’art.
190 l’ammissione della fonte di prova cioè lo potrà ascoltare davanti al suo giudice quindi si recupera il
contraddittorio e l’oralità ma potrebbe accadere che quel dichiarante nel procedimento ad quem risentito
renda una dichiarazione dei fatti diversa e allora avremmo due prove: una che si forma nel procedimento
ad quem (nel contraddittorio e nel rispetto dell’oralità-immediatezza) e l’altra che è il verbale del
procedimento a quo formatasi senza contraddittorio nei confronti di chi subirà quella prova e senza
immediatezza. Nulla vietava al giudice del dibattimento ad quem di ritenere più credibile la precedente
versione , quindi nel bilanciamento non vi era una priorità normativa per le dichiarazioni rese nel
procedimento ad quem, qui subentrava il libero convincimento del giudice che poteva anche privilegiare la
prova formatasi in un altro procedimento, quindi comunque vi era una sofferenza per questi principi perché
a rigore quel verbale del procedimento a quo non dovrebbe valere nulla proprio perché formatosi senza
contraddittorio però si cerca di contemperare. Quel verbale è formato senza contraddittorio ma si ha il
diritto a riascoltare il dichiarante nel procedimento ad quem,salvo secondo il comma 5 quanto previsto
nell’art. 190bis. Quindi se il procedimento ad quem riguarda reati di cui all’art. 51 comma 3bis o riguarda
reati di pedopornografia /violenza sessuale e s’intende sentire nel procedimento ad quem un testimone
infrasedicenne , opera l’art.190bis , cioè non c’è più diritto alla prova e la conseguenza è che : se il giudice
non ritiene di risentire il dichiarante , l’imputato del procedimento ad quem potrebbe essere giudicato e
magari condannato sulla base del verbale di prova assunta nel procedimento a quo senza contraddittorio e
senza l’oralità, proprio perché l’art.190bis in quelle fattispecie che contemplano questa norma non prevede
il diritto alla prova, anzi è la negazione del diritto alla prova perché il parametro ammissivo è molto
restrittivo (la necessità di assumere la prova non la non manifesta irrilevanza). Le ultime due tappe sui
mutamenti dell’art. 238 sono quelle del 1997 e del 2001 che operano in senso contrario cioè si espande il
contraddittorio e l’oralità, perché nel ’97 la legge 267 ispirata a esigenze di garanzia e nel 2001 la legge n.63
che ha attuato il principio del giusto processo in tema di valutazione e assunzione della prova.