Ética

ÉTICA

PRIMER PARCIAL

INDICE

BOLILLA 1

NINO, CARLOS. “La valoración moral del derecho”……………………………………………………………………………………………………. Pág. 2

RAWLS, JOHN. “Lecciones sobre la historia de la filosofía moral”……………………………………………………………………………… Pág. 4

DAVIS, NANCY ANN. “La deontología contemporánea”…………………………………………………………………………………………….. Pág. 6

PETTIT, PHILIP. “El consecuencialismo”…………………………………………………………………………………………………………..…………. Pág. 9

BOLILLA 2

WALDRON,JEREMY. “Derecho y desacuerdos”…………………………………………………………………………………………………………… Pág. 11

BOLILLA 3

THOMPSON, JUDITH. “Una defensa del aborto”………………………………………………………………………………………………………... Pág. 20

FINNIS, JOHN. “Pros y contras del aborto”……………………………………………………………………………………………………………….... Pág. 20

JURISPRUDENCIA

“Portal de Belén”……………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. Pág. 23

“Roe vs. Wade”…………………………………………………………………………………………………………………………………………………........... Pág.25

“Prov. De Bs. As”……………………………………………………………………………………………………………………………………………………….... Pág.25

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BOLILLA 1

Nino, Carlos. “Análisis del Derecho”.

LA VALORACION MORAL DEL DERECHO

La jurisprudencia normativa debe enfrentar 2 problemas:

1) ¿Hay procedimientos racionales para justificar la validez de los juicios de valor?. Si la respuesta es negativa (Kelsen) la
jurisprudencia no es ciencia, ni siquiera es una actividad teórica racional; sino poesía. Objeto de estudio de la META ÉTICA o
ÉTICA ANALÍTICA. Se estudia el significado de los términos éticos (“bueno”, “justo, etc.) y el significado de los juicios de valor.
2) Determinar cuáles son los principios de justicia y moralidad social que permiten enjuiciar las regulaciones e instituciones
jurídicas, y cuáles son las implicaciones de esos principios sobre materias específicas. Objeto de estudio de la ÉTICA
NORMATIVA. Se trata de formular y justificar juicios morales y determinar que acciones o instituciones son buenas o justas.

+ ÉTICA DESCRIPTIVA O SOCIOLÓGICA: describe los juicios de valor que se formulan en cierta sociedad en determinada época, dando
cuenta de que cosas los miembros de esa sociedad consideran justas o buenas.

Estos, son los 3 planos del discurso ético, siendo los 2 primeros, los relevantes para el desarrollo de una jurisprudencia normativa.

TEORÍAS ACERCA DEL SIGNIFICADO DE LOS CONCEPTOS Y JUICIOS MORALES

Naturalismo ético subjetivista

T. Descriptivistas objetivista

No naturalismo ético subjetivista

Objetivista

T. No descriptivistas Emotivismo ético

Prescriptivismo ético

Descriptivistas

Los juicios de valor constituyen enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. Tales juicios y los términos éticos tienen significado
cognoscitivo. Puede atribuirse verdad o falsedad a un juicio moral y pueden ser justificados racionalmente.

No hay acuerdo respecto que hechos se refieren a juicios morales y como se determina su verdad o falsedad:

a) Naturalistas: las palabras éticas designan propiedades observables y los juicios de valor son verificables empíricamente.
- Subjetivistas: los juicios éticos hacen referencia a sentimientos, actitudes, etc. (Ej: emborracharse suscita en mi una
actitud de desaprobación; y no “embriagarse es malo”). Critica: no permite la existencia de desacuerdos éticos
genuinos, yendo en contra de la impresión de sentido común de que tales desacuerdos son reales; hace aparecer a los
juicios morales como enunciados puramente autobiográficos.
Otra versión de los subjetivistas sostiene que los juicios valorativos no describen sentimientos o actitudes del hablante
sino los de la mayoría de los individuos de un grupo social, permitiendo desacuerdos éticos.
- Objetivistas: los juicios valorativos describen hechos empíricamente verificables que no consisten meramente en
actitudes o sentimientos de cierta gente. El utilitarismo – debe hacerse lo que conduce a incrementar la felicidad de la
mayoría- es una teoría moral normativa a veces combinada con la meta ética. Se identifica lo bueno o correcto con 2lo
que provoca un incremento en la felicidad general”.

Criticas: “falacia naturalista” confunde el plano de los hechos con el plano de los valores.

b) No naturalismo: (o intuicionismo) los juicios de valor son descriptivos- pueden ser verdaderos o falsos- pero no son
verificables empíricamente porque los hechos que describen no son naturales. Los términos éticos son indefinibles, no
pudiendo representar su significado con palabras no éticas, expresan conceptos simples, no analizables. Para que una
palabra pueda ser definida tiene que representar un concepto complejo que pueda ser descompuesto en propiedades más
simples.
- Objetivistas: La bondad de un acto solo se capta por una mera intuición intelectual. Todo aquel que tiene una
conciencia moral desarrollada percibe en qué medida la justicia de un acto sobrepasa su justicia (Ross). La intuición nos
permite conocer cierta realidad moral diferente de la realidad empírica.

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- Subjetivistas: teoría del mandato divino. Lo bueno o correcto significa lo “ordenado por Dios” y malo o incorrecto lo
“prohibido por Dios” (no debe confundirse con la teoría que sostiene que Dios revela a los hombres lo que es
moralmente correcto o incorrecto).

Critica general: si se identifica el significado de los términos éticos con ciertos hechos (empíricos o metafísicos) no queda
explicada completamente la “dimensión práctica” o el carácter “dinámico2 de los juicios de valor, o sea el hecho de que tales
juicios apelen a la acción o a la elección.

No descriptivistas

Los juicios de valor no son centralmente descriptivos de ciertos hechos. Los términos éticos no tienen exclusivamente significado
cognoscitivo: no designan típicamente propiedades fácticas. No pueden ser verdaderos o falsos. No tienen el propósito de transmitir
información acerca de cómo es la realidad sino tiene otros fines, como el de influir en la conducta de la gente.

Esta postura genera dudas respecto la posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor, por lo que el no-descriptivismo va a
acompañado de cierto escepticismo.

a) Emotivismo: el positivismo lógico es su antecedente. El discurso moral tiene 3 rasgos distintivos:

1) se dan genuinos acuerdos o desacuerdos éticos; de creencias y de actitudes.
2) los términos morales tienen cierto “magnetismo” o sea apelación a la acción. Dimensión práctica o dinámica de los
juicios morales, siendo su uso principal expresar actitudes y provocarlas en otros. El significado emotivo expresa la
actitud y el descriptivo representa la creencia (Diferencia entre ay - dolor).
3) el método empírico de verificación no es suficiente en la ética. Solo en el desacuerdo de creencias se pueden dar
razones a favor de una u otra posición moral; respecto la actitud no, lo único que se puede hacer es crear causas para
influir en tal actitud. Forma para determinar causalmente las actitudes de la gente: “definición persuasiva” (definición
que altera el significado descriptivo de una palabra para que su significado emotivo se dirija a objetos diferentes de los
que se dirigía antes).

Criticas: destruye la moralidad, si el significado del discurso moral es principalmente emotivo, no hay manera de decidir
racionalmente entre juicios morales contrapuestos. Confunde el significado de un enunciado o expresión con los efectos que
puede causar el uso de tal enunciado o expresión. Una oración puede tener efectos psicológicos muy distintos en diversas
personas y ocasiones, sin que por ello su significado se altere.

b) El prescriptivismo: los términos valorativos se usan para dar consejo u orientación para acciones y elecciones. Las
valoraciones dependen de las propiedades fácticas de las cosas. No quiere decir que cuando valoramos objetos describimos
las propiedades; la referencia a ellas forma parte del criterio en que nos basamos para recomendarlos, y es en esta
recomendación en lo que la valoración consiste. Los criterios que se tienen en cuenta para la valoración constituyen el
significado descriptivo de los términos valorativos, pero lo que los distingue como tales es su significado prescriptivo. Los
juicios de valor son prescripciones, de ellos se pueden deducir imperativos. Asentir a un juicio de valor implica asentir al
imperativo que se deduce de él. Pero, los juicios de valor NO son equivalentes a imperativos, siempre es legítimo reclamar
por las razones que lo apoyan, razones que hacen referencia a datos fácticos. Otra diferencia es que los juicios de valor son
prescripciones universalizables, o sea el que suscribe un juicio moral asume el compromiso de extenderlo a todas las
situaciones que tengan las mismas propiedades fácticas. Este rasgo de universalidad determina su racionalidad. En materia
moral es posible ofrecer razones, puede haber relaciones lógicas entre prescripciones.

Criticas: confunde el significado con la fuerza de las oraciones valorativas. Incurre en una equivocación similar al emotivismo. Es
errado suponer que una oración no puede ser al mismo tiempo imperativa y verdadera o falsa. Los juicios morales se distinguen
por su forma y no por su contenido.

Otras posiciones

Son concepciones meta éticas; están más cerca del descriptivismo que del prescriptivismo ya que sostienen que hay hechos empíricos
relevantes para resolver las cuestiones de valor. No identifican el significado de los términos éticos con ciertas propiedades
especificas, más bien sostienen que los hechos que verifican os enunciados valorativos son hechos empíricos complegos de muy
diversa índole. Los juicios morales pueden ser verdaderos o falsos por su concordancia o discordancia con ciertos hechos.

- T. del punto de vista moral: los juicios de valor son empíricamente verificados en relación a hechos complejos que son
relevantes según diferentes criterios para comparar y jerarquizar valorativamente diversas clases de cosas. Las
comparaciones y jerarquizaciones valorativas no difieren de las comparaciones y jerarquizaciones fácticas. La diferencia
es que en los juicios valorativos necesitamos validar o justificar los propios criterios que nos permiten hacer las
comparaciones y jerarquizaciones. La técnica de validación de los criterios referidos a objetos que involucran propósitos

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se basa en la satisfacción de tales propósitos. La cuestión es determinar los criterios para juzgar cual de los diferentes
cursos de acción abiertos al agente es el mejor, que será el que este apoyado por las mejores razones. Las razones son
hechos que cuentan a favor o en contra de una línea de acción según determinadas creencias o reglas “constitutivas de
razones” que establecen qué hechos son razones y determinan su orden jerárquico. Las reglas morales de razón son las
que expresan las convicciones morales vigentes en nuestras sociedades. Son verdaderas. Se puede demostrar que las
razones morales son superiores a las del auto-interés. Si las reglas individuales de razón prevalecieran, nos
encontraríamos en el estado de naturaleza de Hobbes. La observancia de las reglas morales es en beneficio de todos
por igual, la persecución del interés de cada uno generaría conflicto. Para que las convicciones morales de la gente
pasen a ser verdaderas se debe adoptar el punto de vista moral, se da cuando uno actúa sobre la base de principios que
esta dispuesto a universalizar y al hacerlo, toma en cuenta el bien de todos por igual. Un juicio moral es verdadero
cuando seria aceptable por cualquier persona que adoptara el punto de vista moral. Los juicios morales reclaman
implícitamente un consenso hipotético de todos los que adopten el punto de vista moral. Rawls la llama “posicion
originaria”, los principios aceptados por quienes estuvieran en tal situación sería los verdaderos principios de justicia.
En la posición originaria la adopción es libre y consciente del punto de vista moral.
- T. del objeto de la moralidad: toda valoración tiene un cierto objeto o función, y detectarla es esencial para determinar
cómo debe hacerse la valoración. El objeto de la valoración moral de acciones de seres racionales consiste en contribuir
a aliviar la dificultad básica que la condición humana presenta (“the human predicament”). Esta dificultad esta dada por
la escasez de recursos, individuos con intereses en conflicto, la información y la inteligencia es limitada, la gente tiende
a cuidar sus intereses personales y no están dispuestos a cooperar con los objetivos comunes y prestarse
recíprocamente ayuda, cada individuo es dependiente y vulnerable,etc. (Base: Hobbes). El objeto general de la
moralidad es contribuir a aliviar la dificultad humana básica, expandiendo las simpatías de la gente hacia los intereses y
necesidades de los demás. La moralidad opera generando “buenas disposiciones”. Las virtudes o disposiciones morales
que contrarrestan la falta de simpatía son las de nomaleficiencia, equidad, beneficiencia y veracidad. A cada virtud le
corresponde un principio moral, que no determinan cómo debe uno vivir sino que establece un marco general para no
agravar la dificultad humana básica. Los juicios morales pueden ser verdaderos o falsos.

Breve nota sobre el relativismo y el escepticismo ético

“Los juicios morales son relativos”-> obstáculo más poderoso en contra de encarar racionalmente cuestiones morales.

El relativismo incide distinto en los diversos planos del discurso moral:

- En la ética sociológica: el relativismo consiste en sostener que distintas sociedades, grupos humanos o personas difieren
o han diferido en los que consideran bueno o justo y en las pautas morales que observan.
- En la ética normativa: el relativismo consiste en afirmar que lo que es bueno o justo para un individuo o sociedad no es
bueno o justo para otro, aun cuando se encuentren en las mismas circunstancias relevantes.
- En la meta ética: el relativismo sostiene o bien que 2 juicios morales aparentemente opuestos no lo son en realidad y
pueden ser ambos válidos; o bien que no hay forma racional de determinar cual de los 2 juicios morales opuestos es
válido.

John Rawls

LECCIONES OBRE LA HISTORIA DE LA FILOSOFIA MORAL

UNA DIFERENCIA ENTRE LA FILOSOFIA MORAL CLÁSICA Y LA MODERNA

Se entiende por filosofía moral clásica la de Atenas de Sócrates, Platón y Aristóteles; las escuelas epicúrea y estoica. Se entiende por
filosofía moral moderna la comprendida desde 1600 a 1800 incluyendo a autores del s.XVI como Montaigne.

La razón prescribe ciertas acciones incondicionalmente, o al menos por referencia algún fin ulterior. Sigue siendo posible, este ideal de
moral si especifica el bien ideal al que se aspira, en lugar de un dictado o un imperativo de la razón. La acción justa, es algo bueno en si
mismo, y no solo como un medio para la consecución de algún otro bien.

En las Escuelas griegas la controversia central versaba sobre el uso de una noción genérica de bien en vez de otra específica para
expresar los juicios morales comunes sobre las acciones. Los antiguos se preguntaron por la forma más racional de la verdadera
felicidad, o del bien supremo; e indagaron los modos en que los aspectos del carácter se relacionan con el bien supremo, como medios
o como elementos constitutivos, o como ambas cosas.

Los modernos se preguntaban por prescripciones imperativas de la recta razón y por los derechos, deberes y obligaciones a que estas
prescripciones de la razón daban lugar. Solo después volvían su mirada hacia los bienes que las prescripciones nos permitían perseguir
o encarecer.

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EL PROBLEMA CENTRAL DE LA FILOSOFÍA MORAL GRIEGA

Contexto histórico y cultural: la filosofía moral comenzó con Sócrates, la religión griega era una religión cívica perteneciente a la
práctica social pública. Se trataba de hacer lo acostumbrado y de ser un miembro de la sociedad digno de confianza, dispuesto a
cumplir los deberes cívicos como buen ciudadano. No era una religión de salvación de tipo cristiano, no se basaba en obras sagradas.
Celebraban a Homero, parte fundamental de su educación, pero la Ilíada y la Odisea nunca fueron textos sagrados. Desde Sócrates, la
filosofía moral griega criticó a Homero y rechazó el ideal homérico del guerrero heroico y el ideal de nobleza feudal. Se temía al impío
y al ateo, considerándose peligrosos cuando alardeaban de su rechazo a los cultos cívicos, era prueba de que no eran dignos de
confianza ni amigos responsables. La polis griega era una ciudad muy pequeña y homogénea. Origen de la democracia con sus
respectivas instituciones. La religión cívica de la polis era parte esencial de las instituciones que mantenían la cohesión y armonía
social.

Concepciones filosóficas-morales: Al rechazar el ideal homérico y no encontrar guía en la religión cívica, la filosofía griega tuvo que
elaborar por sí misma nociones de bien supremo para la vida humana adecuadas para la Atenas del S.V. se centraron en la idea del
bien supremo como la búsqueda razonable de nuestra verdadera felicidad, lo concibieron como un bien para el individuo. La filosofía
moral fue siempre el ejercicio de la mera razón, libre y disciplinada. No se fundó en la religión ni en la revelación, la filosofía moral se
sostuvo a sí misma.

EL TRASFONDO DE LA FILOSOFÍA MORAL MODERNA

Contexto histórico y cultural: 3 principales desarrollos históricos:

1) Reforma del s.XVI: fragmento la unidad religiosa de la E. Media y condujo al pluralismo y libertad religiosa. Lutero y Calvino.
La controversia sobre la tolerancia fue uno de los orígenes del liberalismo así como los esfuerzos por establecer limites
constitucionales a los Estados soberanos. La Reforma dio lugar a guerras de reilgión.
2) Desarrollo del Estado Moderno: administración central. Los Estados centrales se consolidaron.
3) Desarrollo de la Ciencia Moderna: empezó en el s.XVII. Desarrollo de la astronomía de Copérnico y Kepler; de la física
newtoniana; y del análisis matemático de Newton y Leibniz.

El cristianismo medieval tenia 5 importantes rasgos que carecía la religión cívica griega:

1) Era oficial cuya autoridad era institucional (Papa)

2) Era de salvación, una vía de acceso a la vida eterna.
3) Era doctrinal con un creado en el que había que creer.
4) Era una religión de sacerdotes, que monopolizaban la autoridad para dispensar los medios de gracia esenciales para la
salvación.
5) No reconocía limites territoriales.

Concepciones filosóficas-morales: la filosofía moral no es el resultado de la mera razón, libre y disciplinada; esta subordinada a la
autoridad de la Iglesia. Nuestros deberes y obligaciones morales descansaban en la ley divina. Las leyes son dictados o prescripciones
de la razón divina, entregada por Dios, quien posee autoridad legítima sobre nosotros como creador nuestro. Las obligaciones son
dictados de la voluntad divina, que nos impele a cumplirlas bajo pena de sanción. La ley ordena solo lo que es bueno para nosotros y
para la sociedad humana, y no realizamos nuestra obligación si pensamos en nuestro propio bien.

LOS PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA MORAL MODERNA

La filosofía moral moderna se ve afectada por la situación religiosa y cultural en cuyo seno se desarrollo. Hacia el s. XVIII muchos
pensadores intentaron establecer una base para el conocimiento moral independiente de la autoridad eclesiástica y accesible para
cualquier persona razonable y consciente. Los principios y preceptos morales están al alcance de toda persona razonable y normal en
general, todos somos plenamente capaces de conocer nuestros deberes y nuestras obligaciones morales y plenamente capaces de
guiarnos por ellos. Surgen 3 cuestiones:

a) ¿Dimana el orden moral que se nos exige de una fuente externa o de la propia naturaleza humana?.
b) ¿Es el conocimiento o la conciencia de cómo debemos actuar directamente accesible sólo para algunos o para unos pocos, o
es accesible para toda persona normalmente razonable y consciente?.
c) ¿Tiene que persuadirnos u obligarnos a cumplir las exigencias de la moralidad alguna motivación externa o estamos
constituidos de manera que nuestra propia naturaleza nos suministra motivos para obrar tal como debemos sin necesidad
de incentivos externos?.

Los pensadores de este período concuerdan en los que de hecho es justo o injusto, bueno y malo; sobre los primeros principios de los
derechos, deberes, las obligaciones y demás. Su problema no es el contenido de la moral sino su fundamento.

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Hume y Kant: el orden moral surge de la propia naturaleza humana y de las exigencias de nuestra vida conjunta en sociedad. El
conocimiento o la conciencia de cómo debemos actuar es directamente accesible para cualquier persona normalmente razonable y
consciente. Estamos constituidos de manera que nuestra naturaleza nos suministra motivos suficientes para obrar como debemos sin
necesidad de sanciones externas.

LA RELACION ENTRE RELIGIÓN Y CIENCIA

Spinoza. Su panteísmo incorpora la nueva concepción científica y determinista del mundo al tiempo que conserva importantes
elementos de una doctrina religiosa que ni Kant ni Leibniz podían aceptar.

Leibniz. Gran conservador. Acepta plenamente la ortodoxia cristiana y su concepción moral y encara y domina la nueva ciencia de su
tiempo usándola en su teología filosófica. Incorpora la ciencia moderna a la teología filosófica tradicional: en su definición de verdad,
distinguiendo entre necesarias y contingentes; en su concepción de libre voluntad y la presciencia divina; y en su apología de la justicia
divina.

Hume. Intenta prescindir del Dios de la religión. La fe religiosa hace más daño que bien. Un buen uso de la filosofía es aquel que tiende
a moderar nuestros sentimientos y a mantenernos alejados de aquellas opiniones extravagantes que perturban el curso normal de
nuestras inclinaciones naturales. Los hombres deben juzgar las cosas de acuerdo a su razón natural y sin prejuicios, sin la religión.
Enumera las virtudes monásticas, que son rechazadas por los hombres sensatos, porque son vicios. Sus ideas son seculares.
Escepticismo moral: las personas concuerdan más o menos naturalmente en sus juicios morales y que consideran virtudes y vicios a
las mismas cualidades del carácter. Son mas bien la religión y la superstición las que producen diferencias. Las distinciones morales no
se basan en la razón, “la razón no es ni debe ser otra cosa que la esclava de las pasiones”. Algo parecido le pasa a la ciencia: su
escepticismo se extiende a la razón, al entendimiento y a los sentidos (fideísmo de la naturaleza). La razón y el entendimiento, cuando
actúan por su cuenta y no son moderados por la costumbre y la imaginación- principios de nuestra naturaleza-, se destruyen a si
mismas. Si persiste en sus reflexiones escépticas (filosóficas) es porque, cuando dejamos el estudio, no vuelven todas nuestras
creencias, nuestros fanatismos y supersticiones; lo cual nos hace mejores y más felices.

KANT SOBRE CIENCIA Y RELIGION

Kant no puede aceptar la postura de Hume ni la de Spinoza. No le inquieta la diversidad de juicios morales, supone que la “razón
humana común” que todos compartimos, juzga más o menos del mismo modo, ni siquiera los filósofos pueden tener principios
morales distintos de la razón humana ordinaria.

La ciencia y la moral van a la par, ambas son formas de razón, razón teórica la una y práctica (pura) la otra. Concilia la ciencia con la
religión tradicional y las creencias morales aceptadas. Distinguimos 3 problemas de la filosofía kantiana:

1) El concepto de moralidad implícito en nuestro juicios morales naturales es meramente analítico. Aun hay que demostrar que
la ley moral tiene “realidad objetiva”, que no es un mero concepto sino que podemos ponerlo en práctica.
2) Implicancia que tiene que la moral tiene realidad objetiva.
3) Problema de la fe práctica. Kant entiende la razón humana como una forma de autoconciencia humana; la autoconciencia de
un sujeto humano que delibera y actúa para producir objetos de acuerdo con una concepción de los objetos. Además de
descifrar analíticamente el contenido de la ley moral y mostrar su realidad objetiva, debemos examinar ciertas creencias sin
las que no podríamos obrar de conformidad con esa ley. Kant se refiere a estas creencias como 3 postulados: de la libertad,
de Dios y de la inmortalidad. Forman parte de este problema también, la “unidad de la razón” y la “primacía de lo práctico”.
En el fondo solo hay una razón, que promulga diferentes ideas y principios según su aplicación-> conduce a la idea de
filosofía como defensa. Kant, igual que Leibniz quiere conciliar ciencia y fe práctica.

SOBRE EL ESTUDIO DE TEXTOS HISTÓRICOS

Ventajas de estudiar textos históricos: podemos ver como las cuestiones filosóficas pueden adoptar un aspecto diferente según el
esquema de pensamiento en el que se plantean y como son configuradas por él.

Nancy Davis

LA DEONTOLOGÍA CONTEMPORÁNEA

Muchas personas afirman creer que actuar moralmente, supone aceptar conscientemente algunas limitaciones o reglas que ponen
limites tanto a la prosecución del propio interés como a la prosecución del bien general. Creen que existen ciertos tipo de actos que
son malos en sí mismos, moralmente inaceptables, para la búsqueda de cualquier fin, incluso de fines moralmente admirables u
obligatorios. Estas concepciones son las “ETICAS DEONTOLÓGICAS” y las contraponen a las concepciones “TEOLOLÓGICAS” quienes
rechazan que existan tipos de actos especiales correctos o incorrectos en sí mismos, sino que la rectitud o maldad viene determinada
por una valoración comparada de sus consecuencias.

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TEORÍAS TELEOLÓGICAS VS. DEONTOLÓGICAS

Rawls: los 2 conceptos principales de la ética son los de lo correcto y el bien. La estructura de una teoría ética esta determinada por su
forma de definir y vincular esas 2 nociones básicas:

-Teorías teleológicas: forma más simples de relacionarlas. Definen el bien de manera independiente de lo correcto y definen lo
correcto como aquello que maximiza el bien.

-Teorías deontológicas: aquella que o no especifica el bien independientemente de lo correcto o no interpreta que lo correcto
maximiza el bien. No hay que definir lo correcto en términos del bien y rechazan la idea de que el bien sea anterior a lo correcto. No
existe una clara distinción entre hacer lo correcto y hacer el bien. La bondad de las consecuencias ultimas no garantiza la corrección de
las acciones que las produjeron. Lo correcto es anterior al bien.

Para actuar correctamente los agentes deben abstenerse de hacer cosas que pueden considerarse malas antes de hacerlas, llamadas
“exigencias deontológicas”. Deben abstenerse aun cuando su negativa a realizar estas cosas les producirá claramente un mayor daño
(o menor bien).

Las concepciones deontológicas son no consecuencialistas, no maximizadoras ni comparativas. No se basan en una consideración
imparcial de intereses. No nos esta permitido hacer algo que viola una limitación deontológica aun cuando el hacerlo evitaría undaño
aun más grave.

Otorgan mas peso a nuestra propia evitación de los malos actos, que a los intereses de los demás agentes, además exigen otorgar más
peso a nuestra propia evitación de los malos actos que a la evitación de los malos actos tout court, o a la prevención de los malos
actos de otros.

Ejemplo: no podemos salvar una vida mediante una mentira aun cuando ésta evitase la muerte engañando a una persona mala que pretende matar
víctimas inocentes.

LA NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS LIMITACIONES DEONTOLÓGICAS

Características de las exigencias deontológicas:

1) Suelen formularse negativamente de la forma “no harás” o mediante prohibiciones. Aun siendo teóricamente posible
transformar esas prohibiciones en prescripciones positivas, no son equivalentes ni se desprenden de las negativas. Pueden
tener las mismas consecuencias adversas y resultar el mismo tipo de motivaciones pero no son actos del mismo tipo. Como
lo que se considera malo son tipos de actos, la norma deontológica tiene limites y lo que queda fuera, no está en absoluto
prohibido.
2) Se interpretan de manera estrecha y limitada.
3) Tienen una estrecha orientación. Se asocian estrechamente a las decisiones y actos de los agentes. Alcanzan su plena fuerza
como impedimento a la acción de uno y no simplemente como impedimento a que algo suceda. La estrecha orientación se
explica apelando a la distinción entre intención y previsión. Es violación si lo hacemos intencionalmente, si surge un daño por
una omisión de evitar el daño o como consecuencia de una acción nuestra, no implica violación de una exigencia
deontológica. No somos tan responsables de las consecuencias previstas de nuestros actos como lo somos de las cosas que
pretendemos.

La categoría de lo prohibido o lo no permisible es fundamental. La distinción moral más importante es entre lo permisible y lo no
permisible, siendo ésta última la base de la definición de lo obligatorio. La mayor parte del espacio moral y del tiempo y energía de un
agente deben consumirse en lo permisible.

- Deontólogo: la idea de lo correcto es débil. Un acto puede ser permisible sin que sea la mejor opción.
- Consecuencialistas: idea de fuente-> un agente actúa de manera correcta solo cuando sus acciones maximizan la
utilidad, e incorrectamente en caso contrario. Cierre moral: todo curso de acción es correcto o malo. Un curso de acción
es permisible solo si es la mejor opción del agente, nunca es permisible hacer menos bien del que se puede.

Algunos filósofos cuestionan la distinción entre intención y mera previsión y expresan dudas sobre el peso moral que se le ha
otorgado, pero muchos deontólogos apelan a la distinción para explicar la orientación estrecha.

Fried como Nagel hablan del “principio tradicional del doble efecto”: para violar las exigencias deontológicas uno debe maltratar a
alguien intencionalmente. El mal trato debe ser algo que hace o elige, como un fin o como medio.

Si se explica la intención en términos de las nociones de elección de un medio para un fin entonces los daños que meramente se
prevén son de diferente especie de los daños que se eligen como medios para evitar otros daños.

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Cuestiones sin responder y problemas potenciales

¿Qué tipo de cosas son malas y por qué son malas?

Consecuencialismo
Hacer algo malo es decidirse a obrar de una forma que causa
mas daño (o menos bien) en el mundo del que antes había.
Critica: es difícil prever todas las consecuencias. Son irrealistas e
impracticables.
Deontólogos
Los actos son malos en razón del tipo de acto que son. Son malos
aquellos actos que violan las exigencias deontológicas. Rechazan
la tesis de que el hecho de que un acto sea malo va
necesariamente asociado a sus malas consecuencias.
Apelan a intuiciones morales comunes sazonadas con tradición.
En ocasiones afirman que las exigencias deontológicas pueden
deducirse de un principio más fundamental, Ej. Kant “es
moralmente obligatorio respetar a cada persona como agente
racional”.
Critica: mejor parados en el ámbito práctico pero grandes
problemas en lo teórico. La apelación al sentido moral común no
puede considerarse una prueba teórica o normativa válida para
una teoría moral. Tampoco son más efectivas las apelaciones a
un principio fundamental.

Ninguno de estos enfoques es satisfactorio. ¿Si una mentira es un acto malo, porque no lo es la ocultación deliberada de la verdad?

La moralidad común resulta violentada por la posición consecuencialista de que, hay que elegir el menor entre dos males. Sus
defensores mantienen que una vida digna de un ser humano tiene unas condiciones mínimas y que nadie puede obtener nada
mediante el sacrificio de estas condiciones.

Los deontólogos dicen que las exigencias deontológicas son absolutas, en realidad son cualificadas u limitadas.

Aunque, para el deontólogo es esencial estrechar el alcance de las exigencias deontológicas, y estar en condiciones de distinguir entre
una causación (permisible) de malas consecuencias y la ejecución (no permisible) de malos actos, no está claro que esto sea posible.
No es clara la distinción entre dañar y causar un daño.

Estas críticas plantean problemas en las Teorías deontológicas contemporáneas. Éstas obligan a los deontólogos o bien a aplicar el
alcance de las prohibiciones deontológicas o bien a retirar la exigencia de que aquellas prohibiciones tengan una fuerza absoluta o
categórica (no se pueden violar aunque produzcan un mal mayor).

Fried concluye que los juicios de bien y mal son siempre cuestión de grado, en función del bien relativo a alcanzar y de los daños a
evitar. La idea de que las nociones de correcto e incorrecto no son de aplicación en situaciones extremas fomenta la complacencia,
sino la pasividad real. En consecuencia, cualquier agente moral responsable debería rechazarla.

Observaciones finales

Evitar las malas acciones es tarea principal del agente moral. Podemos asegurarnos el éxito si evitamos hacer ciertos tipos de cosas,
que son especificables de manera clara, precisa y de antemano.

Esta concepción legalista de moralidad sostiene que lo que la ley nos exige es abstenernos de violar las disposiciones, y esta exigencia
es clara y habitualmente fácil de cumplir, normalmente solo afecta muy poco la vida privada de los ciudadanos normales decentes. La
obediencia se entiende simplemente como cumplimiento. Lo que nos convierte en personas rectas es nuestro cumplimiento de la ley y
sólo éste. Estamos obligados a cumplir solo con la letra de la ley, y no podemos ir mas allá. Si podemos encontrar lagunas en la let, no
podemos ser sancionados legalmente si optamos por sacar provecho de ellas.

Esta interpretación es bastante insatisfactoria como marco para comprender las exigencias morales o como modelo para concebir una
teoría moral.

La creencia de que las exigencias de la moralidad son cosas a las que podemos o debemos aspirar a quitarnos de encima a fin de
realizar lo realmente importante parece poco solida desde el punto de vista sociológico y psicológico. Somos miembros de una
comunidad moral y nos preocupamos por ella. Una actitud que supone y exige el interés activo de la gente en la promoción del
bienestar de los demás debe rechazar cualquier imagen de moralidad que la considere simplemente como un lastre externamente
impuesto a nuestra vida.

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Philip Pettit

EL CONSECUENCIALISMO

DEFINICION DE CONSECUENCIALISMO

Todas las teorías morales contienen al menos 2 elementos diferentes:

1) Una noción de lo que es bueno o valioso.

2) Una noción de qué propiedades debemos desear realizadas en nuestros actos o en el mundo en general.

- Utilitarismo: la única propiedad que importa es la felicidad de los seres sensibles.

- T. de derecho natural: la propiedad que importa es el cumplimiento de la ley de la naturaleza.
- Otras: Lo que importa es la libertad humana, la solidaridad social, el desarrollo autónomo de la naturaleza o una
combinación de estos rasgos.

Las posibilidades son infinitas pero comúnmente debe ser un rasgo UNIVERSAL, capaz de ser realizado por cualquiera y en cualquier
lugar-> T. DEL VALOR O DEL BIEN – 1º componente de una T.moral

T. DE LO CORRECTO-> 2º componente. Lo que deberían hacer los individuos y las instituciones para responder a las propiedades
valiosas. En función de la idea que se adopte, las T. morales suelen dividirse en:

a) Consecuencialistas o teleológicas: sean cuales sean los valores que adopte un individuo o una institución, la respuesta
adecuada a estos valores consiste en FOMENTARLOS. El individuo debe respetar los valores solo en tanto en cuanto su
respeto forma parte de su fomento. La relación entre valores y agentes es instrumental: se necesitan agentes para llevar a
cabo las acciones que tienen la propiedad de fomentar un valor perseguido.
b) No consecuencialistas o no teleológicas: hay que RESPETAR al menos algunos valores, tanto si con ello se FOMENTAN como
si no. La relación entre valores y agentes no es instrumental: se exige a los agentes – o al menos se les permite- que sus
acciones ejemplifiquen un valor determinado, aun cuando esto cause una inferior realización del valor en general.

Repetición, algo más formal

Una opción es una posibilidad que el agente está en situación de realizar o no. El agente nunca será capaz de determinar la exactitud
de la posibilidad, dependerá de otros agentes.

Sus pronósticos son las diferentes maneras posibles en que la posibilidad puede llegar a realizarse. Recoge la idea de consecuencia.

Hay 2 posiciones que defienden los consecuencialistas:

1. Todo pronóstico para una opción tiene un valor que está determinado. El valor determinado no será único, en tanto la
ponderación relativa de estas propiedades no esté fijada de manera única.
2. Toda opción tiene un valor fijado por los valores de sus pronósticos; su valor está en función de los valores de sus diferentes
pronósticos, está en función de valores asociados a las diferentes formas en que puede llevar a ser el mundo.

Un agente fomenta ciertos valores en sus opciones si, el agente ordena los pronósticos de opciones en términos de estos valores (1) y
ordena las opciones en términos de sus pronósticos (2). Toman una opción como un juego entre diferentes pronósticos posibles y
recurrir a un procedimiento para calcular su valor.

En cualquier elección se trata de seleccionar la opción con pronósticos que significan que conviene apostar por aquellos valores.

2 tipos de no consecuencialistas:

1. Negación proposición 1. Si bien existen opciones respetables o leales, carece de sentido la idea de fomentar el valor
abstracto de la lealtad o el respeto.
2. Negando la proposición 2. Admite que al menos tiene sentido la noción de un agente que fomenta los valores (1). Lo
importante no es producir los bienes sino conservar limpias las manos.

El principal argumento contra el consecuencialismo

El consecuencialismo llevaría a un agente a cometer terribles actos, siempre que éstos prometiesen las mejores consecuencias. No
prohibiría absolutamente nada. No solo permitiría la comisión de actos terribles en circunstancias excepcionales sino que permitiría y

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en realidad fomentaría el hábito general de contemplar semejantes actos; de tolerar que puedan ser necesarios. No permitiría a los
agentes admitir limitación alguna a lo que pueden hacer.

Refutación: Austin y Sidgwick. Defienden el utilitarismo clásico, la teoría moral consecuencialista según la cual el único valor es la
felicidad de los hombres o al menos de los seres sensibles. El utilitarista no exige una casuística incesante a los agentes, constituye una
explicación de los que justifica una opción frente a las alternativas y no una explicación de cómo deben deliberar lo agentes al
seleccionar la acción.

Réplica de los no consecuencialistas: niegan que sea asequible a sus adversarios. Si un consecuencialista piensa que las elecciones de
un agente están justificadas o no por el hecho de que fomenten determinados valores, entonces el consecuencialista esta obligado a
decir que el agente moral debería deliberar sobre la medida en que las diferentes opciones fomentan aquellos valores en cualquier
ámbito.

Que el consecuencialismo sea una teoría de la justificación y no de la deliberación.

A la tendencia del consecuencialismo que contempla la posibilidad de que el ser consecuencialista pueda motivar al agente a limitar el
cálculo de las consecuencias se denomina consecuancialismo indirecto, otras veces estratégico y otras restrictivo (que no debe
confundirse con el limitado o de las reglas). Las reglas de conducta están justificadas por el hecho de si su cumplimiento o intento de
cumplimiento fomenta los valores relevantes, pero esas opciones conductuales se justifican en otro términos, por si cumplen o
intentan cumplir las reglas óptimas (consecuencialismo extremo o de los actos). El consecuencialismo restrictivo es una forma del
extremo. Si una opción esta justificada es consecuencialista, tanto si la opción es directa como indirectamente conductual; la mejor
opción es aquella que mejor fomenta los valores del agente.

El principal argumento a favor del consecuencialismo

Toda T. moral invoca unos valores de tal modo que, según el consecuencialista, tiene sentido recomendar sean fomentados o bien,
como quiere el no consecuencialista, que sean respetados.

Toda T. moral identifica ciertas elecciones como las elecciones correctas para un agente. Lo que la T.se compromete a recomendar es
laelección de este tipo de opción por aquel tipo de agente en este tipo de circunstancias; se trata de un compromiso de
UNIVERSALIZABILIDAD.

Con cualquier valor, podemos identificar una respuesta consecuencialista y no consecuencialista, de fomentar o respetar el valor.

El no consecuencialista suscribe una teoría que tiene un grave defecto en relación a la virtu metodológica de la simplicidad. Es común
en las ciencias, que cuando 2 hipótesos son igualmente satisfactorias, preferir la más simple.

- Consecuencialismo: idea más simple, debe preferirse. Solo suscriben una forma de responder a los valores, fomentados.
Sintoniza bien con nuestras nociones comunes de lo que exige la racionalidad. Es adecuado para valorar las elecciones de la
colectividad pero no de sus miembros.
- No consencuencialismo: suscriben 2 formas de responder a los valores, algunos respetados en vez de fomentados. Esta en
tensión con las nociones de racionalidad. Atienden a la deliberación más que a la justificación. Cada agente debe elegir de tal
modo que si todos tuviesen que realizar ese tipo de elección, se fomentaría el valor o valores en cuestión.

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BOLILLA 2

Jeremy Waldron

Jurista que se ubica dentro de la corriente del “Constitucionalismo popular”. Demuestra desconfianza frente al elitismo que distingue
a la reflexión jurídica contemporánea a la vez que critica la obsesiva atención que se le dedica al poder judicial.

Ideas: el gobierno pertenece al pueblo, descreyendo en todo tipo de control constitucional por parte de los jueces a tal punto que
debe”quitarse la Constitución de las manos de los Tribunales”. Considera insensato resolver las divisiones de la sociedad por la regla
mayoritaria en el poder judicial y no en el poder legislativo (que es la representación más eficiente de la voz ciudadana en un sistema
democrático).

DESACUERDOS Y PRPECOMPROMISOS

DEMOCRACIA Y SOBERANÍA POPULAR

Una carta de derecho con control judicial de constitucionalidad de las leyes no debe ser considerada una imposición antidemocrática
al pueblo; porque ellos han votado a favor de su incorporación destruyendo toda objeción democrática. Pero, que exista un respaldo
popular a favor de una alteración de la Constitución no muestra que eso haga las cosas más democráticas. Si el pueblo votara a favor
de instaurar una dictadura, los principios democráticos podrían darnos una razón para permitirlo, pero de ahí no se sigue que la
dictadura sea democrática.

Podemos distinguir entre democracia y soberanía popular. El principio de soberanía popular es básico para el pensamiento liberal, que
requiere que el pueblo tengo cualquier Constitución o forma de gobierno que desee.

Locke y Hobbes, sostuvieron que el pueblo, actuando por decisión de la mayoría tenía el derecho de conceder la autoridad legislativa a
un solo individuo o a un pequeño grupo de individuos (monarquía o aristocracia) o a una asamblea o amplia institución representativa
(democracia). Esa decisión popular y mayoritaria sería al mismo tiempo crucial para elegir entre opciones democráticas y no
democráticas. ninguno pensaba que una Constitución fuera más democrática por ser el resultado de una elección popular.

La distinción entre un método democrático de decisión constitucional y el carácter democrático de la Constitución elegida es más clara
cuando podemos señalar el momento constituyente en la vida de una sociedad política y distinguir entre los procedimientos de
decisión utilizados y los procedimientos que se decidió emplear en toda toma de decisiones subsiguientes. A menudo las decisiones
que determinan la forma de la Constitución de una sociedad están forjadas en la vida política cotidiana, pero nunca sabremos si una
nueva forma de hacer las cosas llegará a quedar establecida como regla o práctica que guiará la conducta de la vida política, o sea si
adquirirá importancia normativa. Una atribución de soberanía popular a un sistema político es una cuestión de juicio; estas decisiones
quedan establecidas como prácticas constitucionales porque son aceptables como tales para la mayoría de los miembros de la
sociedad. Una cosa es que esa decisión sea tomada democráticamente, y otra es adjudicarle respaldo popular fijando un precedente
constitucional. Así, los eventos que con el paso del tiempo representan un cambio en la Constitución pueden ser democráticos sin que
nos permita describir ese cambio constitucional como democrático.

PRECOMPROMISO

Supongamos que el pueblo elige una carta de derechos, junto con un mecanismo de control de constitucional, apoyado por una
mayoría con pleno conocimiento de que eso representa una reforma constitucional (considera al control constitucional no democrático..creo)

La existencia de límites constitucionales escritos y el poder de los tribunales para interpretarlos y aplicarlos serían mecanismos de
restricción que la gente, deliberadamente y por buenas razones, ha elegido autoimponerse (y no una usurpación por parte de los
jueces). Esto se da porque sabemos que las leyes mayoritarias suelen ser injustas, perjudicando a las minorías.

El respeto por los derechos individuales no es compatible con una imagen puramente depredadora de las mayorías legislativas, puesto
que están compuestas por individuos portadores de derechos, y respetamos esa capacidad de portadores que hace darlos cuenta
responsablemente de lo que ellos deben a los demás. Aunque los portadores de derechos pueden violar algunos derechos, ellos
mismos no son indiferentes ante esa posibilidad, en tanto puedan preverlo para evitar esas tentaciones. Así que, los límites
constitucionales y los mecanismos de control de constitucionalidad son establecidos por decisión popular, pueden considerarse como
las precauciones que los tenedores de derechos responsables han tomado contra sus propias imperfecciones.

Se llama PRECOMPROMISO a la concepción de los límites constitucionales. Presenta a los arreglos constitucionales como “un tipo de
precompromiso compartido y racional entre ciudadanos soberanos libres e iguales al nivel de la elección constitucional”. Les impide a
los individuos desviarse de su acuerdo y compromiso sobre una constitución justa.

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Al otorgar a un cuerpo no legislativo (P.J) que no es responsable electoralmente, el poder de revisar la legislación aprobada
democráticamente, los ciudadanos se dotan de un mecanismo para proteger su soberanía e independencia del ejercicio irrazonable de
sus derechos políticos en los procesos legislativos. El control de constitucionalidad es una forma de proteger su estatus como
ciudadanos iguales.

En relación con la ética individual, un individuo puede tener razones para imponerse a si mismo ciertos límites por lo que respecta a
sus futuras decisiones (autogobierno. Ej: darle las llaves a un amigo antes de emborracharme bajo la orden de que no me las
devuelva). La libertad, implica tomar el control de los fundamentos de los propios actos, se trata del yo que se hace cargo de sus
deseos y no viceversa. “La autonomía de la voluntad es la propiedad que tiene la voluntad de ser una ley para sí misma”.

Así, el pueblo en un momento de lucidez, consciente de las tentaciones de violar el derecho, se impone ciertos impedimentos
constitucionales en relación con valores democráticos, para garantizar el bien que realmente quieren y evitar el mal que quieren
evitar. Toma precauciones estableciendo límites jurídicos como salvaguardas que le impidan en un momento de pánico hacer lo que
en sus momentos más serenos está seguro de no querer hacer (Una Constitución representa a Pedro sobrio mientras que el
electorado a Pedro borracho). Atándose a sí mismos mediante normas rígidas pueden conseguir mejor sus sólidos objetivos colectivos
a largo plazo.

MECANISMOS CAUSALES VS. JUICIOS EXTERNOS

Jon ELSTER. “Nuestra noción intuitiva de lo que significa atarse a sí mismo parece requerir que depositemos temporalmente nuestra
voluntad en alguna estructura externa”.

Duda sobre la aplicación de su analisis a los límites constitucionales: un individuo puede atarse a sí mismo recurriendo a un marco
jurídico que es externo e independiente a sí. Pero no hay nada externo a la sociedad, las sociedades no pueden depositar su voluntad
en estructuras que escapan a su control; siempre que quieran pueden deshacer sus ataduras. Lo que el pueblo puede hacer
constitucionalmente, puede siempre, en algún sentido, deshacerlo.

Una decisión, cuenta como un precompromiso sólo si su efecto es poner en marcha un proceso causal en el mundo externo. En el caso
de entregar las llaves al amigo, no es un mecanismo causal, sino no causal, basado en el juicio del amigo; lo que permite al agente
atarse a sí mismo a un principio que no opera deontológica o rígidamente. Siendo causales, siempre cabe la necesidad de oponer
excepciones, en donde, frente a ciertas circunstancias conducir borracho sea correcto (un amigo se lastima y hay que llevarlo al
hospital).

Los límites constitucionales se acercan más al juicio del amigo que a un mecanismo causal. No operan mecánicamente, sino que
funcionan otorgando u poder de decisión a otra persona o conjunto de personas (tribunal) cuyo trabajo será el de determinar, como
una cuestión de juicio, si la conducta contemplada vulnera el límite de la restricción. Dan espacio al juicio. El actp del precompromiso
puede ser autónomo, pero su funcionamiento puede no llegar a ser una consumación de la autonomía del agente si esta sujeto al
juicio de otro.

Ronald DWORKIN expresa que en la Constitución de EEEUU hay cláusulas que incorporan principios morales abstractos, que no
pueden ser interpretados y aplicados sin intervención humana; esto significa que no se limitaron a sí mismos por medios mecánicos,
sino recurriendo al juicio de otros. Si aceptaron dicha enmienda, después no se puede acusar a los jueces de vulnerar las intenciones
del legislador constitucional.

Aristóteles distinguía entre el gobierno de uno; de unos pocos y el gobierno de muchos. La distinción era necesaria incluso, en una
sociedad gobernada por el derecho, ya que la aplicación del derecho requería el ejercicio del juicio, y quedaba la pregunta de quién
debía aplicar las leyes. El juicio presagia el desacuerdo, ¿el juicio de quién debe prevalecer cuando los ciudadanos discrepan en sus
juicios?. Distintas formas de gobierno dan respuesta a esta pregunta. Si respondemos “No el nuestro, ni el de nuestros representantes,
sino el de los jueces”, equivale a adoptar la aristocracia mixta de Aristóteles, y renunciar al autogobierno.

La tesis democrática ha consistido siempre en sostener que el pueblo tiene el derecho a gobernarse a sí mismo por sus propios juicios.
En la medida en que el pueblo otorga a los jueces un poder de juicio prevalente sobre como debe ser entendido la igual protección
permitiendo que dicho juicio prevalezca sobre el juicio del pueblo o el de sus representantes sobre la misma cuestión, es innegable
que han establecido un arreglo no democrático.

DWORKIN ha sostenido que deberíamos entender la democracia, no como que juicios prevalecen, sino en términos de “los ciudadanos
están siendo tratados respetuosamente como iguales”. Los arreglos constitucionales no pueden ser considerados como
precompromisos; son una forma de sumisión de cualquier juicio realizado por otro agente en la aplicación de principios generales que
se ha ordenado tener en cuenta.

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A veces se justifica el control judicial constitucional diciendo que sería inapropiado que los representantes del pueblo (actuando por
decisión de la mayoría) sean “jueces de su propia causa” en determinar si una parte de la legislación vulnera o no los derechos de una
minoría. Pero, si seguimos la lógica del precompromiso en el caso político, el pueblo es presumiblemente autoridad – no juez de su
propia causa, sino autoridad- sobre aquellas cuestiones a las que se ha precomprometido.

¿DESACUERDOS O DEBILIDAD DE LA VOLUNTAD?

En el precompromiso individual, el agente posee bastante certidumbre respecto de las acciones que quiere evitar, y los motivos de sus
tentaciones. Caen bajo la “patología de la decisión" o akrasia: los individuos responsables son conscientes de su propia vulnerabilidad
respecto ciertas condiciones (lujuria, pereza, ira, etc.) que pueden llevarles a comportarse de modos que ellos mismos consideran no
deseables. En un momento de calma, el agente prevé las condiciones de akrasia, sin estar todavía afectado por ellas, y es capaz de
arreglar las cosas para disminuir la probabilidad de comportarse akráticamente en el futuro.

Consideremos los limites constituciones como protección contra la akrasia política. Esta posición es cuestionable. La situación suele
darse así (en EEUU):

1) El pueblo se compromete con su Constitución (por supermayoría) mediante una formulación bastante abstracta de los
derechos. La minoría alberga dudas sobre la disposición.
2) El Parlamento aprueba una medida que puede considerarse vulneradora de las disposiciones constitucionales. La medida
tiene respaldo de mayorías, porque no consideran que vulnere dicho principio, o porque siempre se opusieron a el.
3) El Tribunal, decidiendo por mayoría simple, declara que la norma promulgada por el Parlamento es inconstitucional. Hay
voto en disidencia. Mantener esa ley convertiría la disposición constitucional en muy poco atractiva desde el punto de vista
moral.

El desacuerdo en 1,2 y 3 es siempre el mismo. En el caso constitucional siempre tratamos con una sociedad cuyos miembros discrepan
sobre principios y detalles, incluso en sus momentos lucidos o de calma. No necesitan apelar a desviaciones de la racionalidad para
explicar o caracterizar sus desacuerdos. Un precompromiso constitucional en estas circunstancias no es el triunfo de la racionalidad
preventiva sino más bien el predominio sostenido artificialmente de un punto de vista político sobre los demás, mientras las
cuestiones morales quedan sin resolver.

La idea de una sociedad atándose a sí misma contra ciertos actos legislativos en el futuro es problemática en el caso de que los
miembros de dicha sociedad discrepen entre sí sobre la necesidad de tales ataduras, su contenido o su carácter. Siendo aún más
problemático cuando la forma de precompromiso consiste en atribuir la decisión procedimentalmente a otro órgano, cuyos miembros
están tan divididos y enfrentados sobre estas cuestiones como lo estaban los anteriores.

Estos desacuerdos persistentes de la sociedad exigen que dejemos de lado la lógica del precompromiso y dejemos que los miembros
de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que
puedan.

ULISES, EL PUEBLO

Ulises: pide que lo aten al mástil de un barco para no sentirse atraído por el canto de las sirenas, y que no lo desaten.

No es feliz comparar a un individuo que se ata a sí mismo con un agente colectivo complejo, como es el pueblo, que se ata a sí mismo,
por muchos años o siglos, haciendo que algunas de sus propias instituciones entren en conflicto entre sí. Que una decisión sea tomada
siglos antes y quede vigente, debilita la credibilidad de los elementos del yo, la agencia y la autonomía involucrados en la idea de
precompromiso.

La pluralidad de la política, la razonabilidad del desacuerdo y la dinámica del debate significan que nuestro modelo no es el de Ulises.
El conjunto de miembros de la comunidad política está en constante transformación, ¿por qué una generación debe estar vinculada
por los compromisos constitucionales alcanzados por sus antecesores?-> son precompromisos adoptados por el pueblo como entidad
colectiva, no como un conjunto de precompromisos particulares adoptados por votantes individuales que utilizan en su favor
mecanismos colectivos como las leyes. Entonces la objeción intergeneracional no es decisiva. ¿Por qué debo obedecer a decisiones de
otra gente, incluso cuando piense que es incorrecto o injusto para mi o mi familia?. La respuesta comienza en la concepción comunal
de la acción colectiva. Si soy un miembro genuino de una comunidad política, sus acciones son en algún sentido pertinente mis
acciones, aun cuando yo haya argumentado y votado en contra. Los ciudadanos deben compartir la idea de que existen problemas
comunes que vale la pena que sean resueltos por todos conjuntamente a pesar de las divergencias respecto la solución; y deben
articular esta idea compartida a través de mecanismos de decisión colectiva que les permitan extraer de sus desacuerdos un único
curso de acción que acepten como vinculante para todos.

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Nos parece ahora una buena idea comprometernos preventivamente contra violaciones futuras de los derechos. Pero es importante
que aquellos que se embarquen en una reforma constitucional tengan la capacidad de considerar lo que están haciendo desde la
mirada desde los años o siglos por venir. Alguna generación futura experimentará el limite que estamos estableciendo como una
restricción de su autonomía (Ej. Ahora quieren reformar la ley de financiación de campañas electorales, pero se encuentra limitada por
la clausula de la libertad de expresión adoptada por una generación anterior. Ex ante el compromiso parecía buena idea, ex post,
parece estúpido dado la democracia). El desacuerdo ex ante augura irrazonabilidad ex post.

Un límite constitucional es menos irrazonable qua precompromiso cuanto mayor sea la posibilidad de modificarlo mediante
procedimientos de reforma constitucional. Dichos procesos, son muy dificultosos.

REGLAS CONSTITUTIVAS

Jon ELSTER tenía dudas acerca si los límites constitucionales podían ser descritos como precompromisos, dado que no eran externos al
pueblo que los establecía. La respuesta era que los límites eran externos a algunas de las instituciones establecidas por el pueblo para
actuar en su nombre, aun cuando no fueran externas al pueblo mismo considerado como “soberano popular”.

Un grupo de individuos debe constituirse a si mismo como pueblo – comunidad política - incluso a fin de elaborar una Constitución. Al
elaborar la Constitución construyen un conjunto duradero de instituciones que pueden incorporar procedimientos de decisión y
mecanismos de acción colectiva. Los límites constitucionales poseen importantes funciones constitutivas: mientras que las reglas
regulativas gobiernan actividades preexistentes; las reglas constitutivas hacen posible una práctica por primera vez, las constituciones
no limitan el poder solamente, pueden crear y organizar el poder, asi como darle directrices.

La asamblea deliberativa requiere reglas procesales para facilitar y centrar sus debates. Las reglas procesales son el resultado de
decisiones tomadas con el propósito de constituir la toma de decisiones públicas. No se diseña para incrementar la posibilidad de
tomar la decisión correcta frente a akrasia, lo que se busca es elaborar y constituir un tipo de procedimiento de toma de decisiones.
Las reglas deben estar establecidas para cuando se quiera tomar una decisión. El cambio de las reglas no puede ser furtiva ni
constante.

BURKE: con esta facilidad para cambiar el Estado tan a menudo y en tantos aspectos toda la cadena y continuidad política se
quebraría. Ninguna generación enlazaría con la otra. No puede haber una alteración precipitada de los procesos constitutivos de
nuestra política, sino expondríamos nuestros precompromisos a todas las dificultades del pluralismo y desacuerdos ya considerados.

Es un error confundir los precompromisos burkeanos con los procedimientos constitutivos mismos. Los límites constitucionales no
tienen el carácter de facilitar y capacitar propio de las reglas constitutivas del procedimiento.

EL PRECOMPROMISO Y SEGURO

No deben asimilarse los procedimientos constitutivos con los precompromisos, pero precompromisos de otros tipos pueden ser
pragmática o políticamente necesarios en la Constitución de un pueblo.

HOLMES. Una comunidad política puede estar constituida por una regla de votación. De las diversas formas de gobierno solo algunas
pueden ser legítimamente denominadas “Democracia”.

La democracia es el gobierno mediante la discusión pública libre racional entre ciudadanos legalmente iguales, y no simplemente la
imposición de la voluntad de la mayoría. Se le debe dar autoridad soberana la voluntad formada en un debate ampliamente abierto y
dinámico. El derecho jurídicamente garantizado a oponerse es fundamental del gobierno democrático, es una condición para la
formación de la opinión pública democrática.

Al establecer las instituciones democráticas, los miembros de una sociedad pretenden comprometerse con la soberanía de una
voluntad popular formada en un debate ampliamente abierto y dinámico. Para esto deben crear un clima abierto y tolerante para la
expresión y el disenso, lo que obliga a establecer ciertas garantías de que la oposición no evocará ningún rechazo violento por parte de
las mayorías. Tales garantías, son creíbles si se han adoptado mecanismos constitucionales para restringir las respuestas naturales
represivas a la irritación de la crítica de la minoría. Las garantías constitucionales de la libertad de expresión y de oposición leal son
indispensables para el debate político significativo. Son condiciones para el objetivo que pretenden de su Constitución: el surgimiento,
a través de procedimientos mayoritarios, de una base informada y efectiva para la decisión popular.

Esto sería una defensa convincente de la aprobación de límites constitucionales inmunes a una revisión legislativa subsiguiente.

La persistencia de desacuerdos es característica común de todas las democracias contemporáneas. Cada país estudia la experiencia
constitucional de los demás; en cada uno de estos debates los ciudadanos ponderan complejas listas de pros y contras; en debates
sobre la estructura constitucional con espíritu de respeto mutuo.

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En algunos países las decisiones sobre la estructura constitucional pueden ser tomadas por Parlamentos, mediante votaciones en
referenda, etc. En EEUU es por Tribunales. Nunca se alcanza la unanimidad, los jueces discrepan entre sí tanto como los demás, y lo
hacen razonablemente y de buena fe.

No podemos describir este proceso en términos de un conjunto de precompromisos populares inequívocos con una forma particular
de toma de decisiones política.

Significaría una defensa convincente a favor de limites constitucionales inmune a la revisión legislativa si se dan 2 condiciones: si los
compromisos del pueblo a este respecto quedaban establecidos y eran constantes e inequívocos, o si revisar estas cuestiones
amenazaba con un grave peligro a los disidentes o minorías. No se cumple ninguna de las 2 condiciones.

Los disidentes minoritarios necesitan contar con un seguro de que su oposición no producirá una respuesta represiva o devastadora.
En algunos países este seguro es muy débil, cualquier intento del pueblo o sus representantes de revisar o votar cuestiones de
estructura política sería visto razonablemente por las minorías como una forma de atacar y socavar su garantía de libertad y oposición
leal (Union Soviética, Europa del este).

El modelo del precompromiso odiseico parece inapropiado como base o modelo para la teoría constitucional.

LA CONCEPCION CONSTITUCIONAL DE LA DEMOCRACIA

DERECHOS DEMOCRÁTICOS

La idea de democracia no es incompatible con la idea de derechos individuales. Por el contrario, no puede haber una democracia a
menos que los individuos posean y ejerzan regularmente el “derecho de los derechos” de participación en la elaboración de las leyes.

Al portador de derechos se le tiene confianza en sus capacidades morales, en especial sobre la relación moral entre sus intereses y los
intereses de los demás, un sentido de justicia, base principal para tener competencia democrática. Esta capacidad la poseen todos los
hombres y mujeres comunes.

Ronald DWORKIN. Es un teórico constitucional que afirma que no podemos apelar a ninguna oposición fundamental entre la idea de
democracia y la de derechos individuales para criticar la práctica del control judicial de constitucionalidad. Si hay una objeción
democrática, debe tambien estar basada en derechos.

¿Cómo se supone que los derechos deben ser protegidos en un sistema de decisiones democráticas?. Al decir derechos, nos referimos:

A) Derechos que de hecho son constitutivos del proceso democrático

B) Derechos que, sin ser formalmente constitutivos de la democracia, representan condiciones necesarias para su legitimdad.

A)La democracia requiere que cuando hay desacuerdos en una sociedad sobre algo que requiere una decisión comun, todo hombre y
mujer de la sociedad tiene derecho a participar en términos de igualdad en la resolución de dichos desacuerdos. Si algunos quedan
excluidos del proceso o si el proceso mismo es desigualitario o inadecuado, tanto los derechos como la democracia se ven
comprometidos.

B)Hay muchos derechos que pueden ser representados como condiciones de la legitimidad o responsabilidad moral de la toma de
decisiones democráticas. Nadie piensa que un puñado de personas está autorizado a imponer una decisión a los demás simplemente
porque son más. La democracia y la decisión mayoritaria tienen sentido moralmente bajo ciertas condiciones; y las más obvias son la
libertad de expresión y la libertad de asociación.

DWORKIN. Una persona no está vinculada por las decisiones de una democracia a menos que sea miembro de la comunidad de tal
democracia; y los miembros de esa comunidad deben tomar en serio sus intereses así como sus instituciones. La comunidad debe
respetar la independencia moral de sus miembros, una persona no puede ser miembro de una comunidad a menos que pueda
reconciliar su pertenencia a la comunidad con el autorrespeto. Hay algunos derechos a los que, de no ser respetados en una
comunidad, no podría atribuirse ninguna legitimidad política a ningún procedimiento de decisión mayoritaria. La democracia está
limitada por tales derechos.

Los derechos constitutivos de la democracia (A) presuponen los derechos que le dan legitimidad (B). B es precondición para el ejercicio
significativo de A. El ejercicio de los derechos participativos no es solo una cuestión de libertad, por eso la legitimidad es importante.

Los derechos A y B son “derechos asociados a la democracia” (aunque todos los derechos están asociados a ella).

Muchos teóricos han limitado su argumento a favor de los derechos constitucionales refiriéndose a aquellos que están relacionados
directa o indirectamente con el proceso democrático. Imaginan que no se puede sostener ninguna objeción democrática contra los

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límites basados en derechos relativos a la integridad procedimental de la democracia. Creen que lo que debe preocupar al demócrata
acerca de los derechos no se encuentra en los derechos sustantivos.

EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD ¿MEJORA LA DEMOCRACIA?

DWORKIN es un defensor de la compatibilidad entre la democracia; y los derechos constitucionales y el control judicial constitucional.
Sostiene que un sistema que combina la legislación popular, las garantías constitucionales y el control judicial de constitucionalidad,
ofrece mayores garantías a que los derechos asociados a la democracia serán respetados. El control judicial de constitucionalidad
sobre la base del principio constitucional hace más justa a una sociedad. Una constitución de principios, defendidas por jueces
independientes no es antidemocrática. Permitir a un conjunto de jueces no electos y no responsables derogar leyes aprobadas por el
Parlamento representativo mejora la democracia. El control judicial constitucional no implica un menoscabo a la democracia.

CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD Y JUSTICIA

Tesis: el control judicial de constitucionalidad puede hacer que una sociedad sea más justa.

Única prueba: la lucha contra la injusticia en otras sociedades que carecen de dicha institución parecen ser tan libres y justas como
EEUU (control judicial de const.)

Pero, una valoración adecuada de la tesis requeriría que consideráramos tanto la injusticia que ha causado el control judicial de
constitucionalidad como la que ha prevenido. En definitiva, la tesis es imposible de verificar.

MEJORAR EL DEBATE PÚBLICO

Efecto de la jurisprudencia constitucional sobre el carácter del debate público:

1) Frente a la importancia de la participación activa de los ciudadanos en la deliberación política, el control de

constitucionalidad socava esa participación al alejar las decisiones importantes del pueblo. (Demócratas y republicanos)
2) DWORKIN. Que la decisión última sobre las grandes cuestiones de principios queda en manos de los jueces puede realmente
fortalecer el carácter participativo de la política. El debate público mejora en su concepción porque se concentra desde el
principio en cuestiones de moralidad política. Esperar la decisión de la corte hace que comience un sostenido debate en los
medios de comunicación, escuelas, encuentros públicos, etc.

WALDRON se posiciona en 1). El constitucionalismo empobreció al debate público de EEUU.

FINES DEMOCRÁTICOS Y MEDIOS DEMOCRÁTICOS

Tesis DWORKIN: el control judicial de constitucionalidad no menoscaba la democracia.

Supuesto: una norma jurídica es aprobada por una Asamblea y luego es cuestionada por un ciudadano diciendo que socava uno de los
derechos asociados a la democracia; el tribunal deroga la ley. ¿Ha habido un menoscabo para la democracia?.

A) Si el tribunal ha tomado la decisión correcta NO! La democracia resulta beneficiada.

B) Si el tribunal ha tomado la decisión incorrecta SI! La democracia resulta perjudicada.

Pero, la posibilidad de error de un Tribunal y de un Parlamento, es simétrica. La Teoría constitucional debería estar orientada
primordialmente a los resultados.

No debemos detenernos de otorgar el control constitucional a un tribunal porque no está constituido de un modo que los haga
democráticamente responsables, lo crucial es que sean confiables a la hora de tomar buenas decisiones. Tomar una decisión acerca de
la democracia es distinto a tomar una decisión por medios democráticos. Lo único que importa, es que la decisión sea correcta desde
un punto de vista democrático. En el caso de la justicia social aunque se haya tomado una decisión correcta, importa si se alcanzo por
medios democráticos o no; en cambio en una decisión acerca de la democracia, la distinción no tiene sentido.

Ej: una Reina toma una decisión respecto la representación proporcional porque los políticos no se decidían, toma una decisión correcta. Es
democrática? O se resolvió una cuestión democrática de forma no democrática y por lo tanto, se produjo un menoscabo en el autogobierno, incluso
aunque la reina diera la respuesta correcta?.

WALDRON: las preocupaciones sobre el carácter democrático o no democrático de un procedimiento político no se evaporan cuando
el procedimiento en cuestión está siendo utilizado para ocuparse de una cuestión sobre la naturaleza de la democracia. Hay algo que
se pierde cuando un individuo o una institución no electa ni responsable toma una decisión vinculante acerca de lo que implica la
democracia. Si una institución que si es electa y responsable toma la decisión equivocada, frente a la perdida para la democracia,
puede que los ciudadanos se consuelen pensando que han cometido su propio error y no que se les haya impuesto el error de algun

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otro. No debemos afirmar que dado que la decisión versa sobre la democracia, el proceso es irrelevante, aunque el proceso no sea lo
único que importa.

DESACUERDOS, UNA VEZ MÁS

DWORKIN reconoce que los ciudadanos razonables pueden discrepar acerca que es lo que implica la democracia y acerca de los
derechos que esta involucra o presupone.

La persistencia de tales desacuerdos marca la diferencia en la forma en la que somos capaces de proceder en el diseño constitucional.
DWORKIN-> deberíamos utilizar un criterio que atienda a los resultados al elegir las instituciones a las que vamos a confiar las
decisiones acerca de los derechos democráticos; y no uno que atienda al procedimiento.

¿Cómo pueden diseñar juntos un marco político que estructure y de cabida a las diferencias políticas e ideológicas de los individuos?.
Solo pueden hacerlo si ya han conseguido adoptar previamente un punto de vista que rija, en nombre de todos ellos, sobre los
resultados. Pero si ya han conseguido esto, deben haber contado con algunos procedimientos de tomas de decisiones.

Problema: no podemos utilizar un test que atienda a los resultados porque discrepamos acerca cuales deben ser, tampoco podemos
apelar a ningún criterio procedimental dado que éstas son la propia esencia de los desacuerdos.

LA CAPACIDAD DE PENSAR PROCEDIMENTALMENTE

Reconocemos capacidad política a las personas pero de esto no se sigue que debe confiárseles las cuestiones procedimentales del
diseño constitucional.

Jhon HART ELY: incluso si se produce una ofensa a la democracia cuando las cuestiones sustantivas son alejadas del pueblo, no se
produce ninguna cuando las que son alejadas son las cuestiones procedimentales.

WALDRON. Esto no es así. Hay una conexión teórica entre el respeto por los derechos de la gente y el respeto por sus capacidades
como participantes políticos. Estas capacidades no son solo para pensar sustantivamente sino también para reflexionar
sistemáticamente sobre los procedimientos que el conocimiento y la deliberación nacional conllevan.

Ilustracion-Hobbes-Locke: no tenían duda de que la elección de una Constitución y los procedimientos políticos solo podía ser hecha
por el pueblo.

¿SOMOS JUECES DE NUESTRA PROPIA CAUSA?

DWORKIN. Tesis: permitir a la mayoría decidir sobre las condiciones bajo las que deben aceptarse las decisiones mayoritarias puede
ser objetable porque las convierte en juez de su propia causa. Invoca el principio nemo iudex in sua causa. La decisión última sobre los
derechos no debe ser dejada en manos del pueblo sino que debe trasladarse a una institución independiente e imparcial, como la
Corte.

WALDRON. La gente discrepa y necesita una decisión ultima y un procedimiento para tomarla. Las decisiones inevitablemente serán
tomadas por personas cuyos propios derechos resultan afectados por ellas. El principio mencionado, es objetanle si A es juez de su
propia causa con B, quedando este excluido del proceso. Pero es inapropiado invocar nemo iudez in sua causa en una situación en que
la comunidad en su conjunto intenta resolver alguna cuestión relativa a los derechos de todos los miembros de la comunidad sobre la
base de la igual participación. Es inobjetable y correcto el que todos los afectados participen.

PETICION DE PRINCIPIO

Si las circunstancias garantizaran la desconfianza de la minoría hacia una mayoría dominante, surgirían recelos acerca del criterio a
partir del cual se elige a los jueces y sobre la cultura social y política que guie sus decisiones.

Una sociedad en que la mayoría muestra desden por las necesidades y expectativas de alguna minoría, el ilegítima e injusta. Las
decisiones de la mayoría carecen de legitimidad política en dicha sociedad, no se puede conceder legitimidad a ninguna decisión
política, tomada mediante ningún procedimiento, en las circunstancias expuestas.

La legitimidad es una cuestión que afecta a toda la autoridad política. Por más de las criticas, el sistema de mayorías parece ser la
respuesta más adecuada para la toma de decisiones democrático.

De las categorías de derecho que antes nombramos a) derechos constitutivos de la democracia, b) derechos presupuestos por la
democracia; aparece algo circular en esta última; o sea en utilizar procedimientos mayoritarios para determinar que derechos
tenemos. WARDRON: no hay nada circular:

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La legitimidad de cualquier decisión política sobre un derecho asociado a la democracia, por cualquier procedimiento o institución,
puede ser puesta en duda, ¿tenemos que apelar a un enfoque que atienda a los resultados? NO, por 2 razones:

1. Los individuos y las fracciones tienen basada sus propias opiniones tanto en los resultados, como sobre los procedimientos.
No hay ninguna ventaja respecto el enfoque que atiende a los resultados sobre uno procedimentalista. El hecho de que,
pragmáticamente tengamos que encontrar algún modo de resolver los desacuerdos acerca de los derechos asociados con la
democracia no significa que no tengamos elección y que debamos adoptar un test que atienda a los resultados. La
pragmática puede llevarnos a un uso informal de algún procedimiento que no suponga una petición de principio de la
legitimidad que está en cuestión.
2. No es necesario que adoptemos un enfoque que atienda a los resultados, ser pragmático no es necesariamente lo mismo
que orientarse a los resultados.

Un derecho asociado a la democracia puede ser incidental y no central para la legitimidad democrática. Pueden cuestionarse sin que
nadie piense que la democracia misma se ha cuestionado. Incluso si alguien piensa que ese derecho es esencial, no se sigue que una
decisión mayoritaria incurra en petición de principio.

SUMMA CONTRA DWORKIN

Argumentos de DWORKIN que aceptamos:

1) Existe una conexión importante entre los derechos y la democracia

2) Algunos derechos individuales deben ser considerados condiciones de la legitimidad de la decisión mayoritaria.
3) Si la gente discrepa sobre las condiciones de la democracia, apelando a la legitimidad de la decisión mayoritaria para zanjar
el desacuerdo puede incurrirse en petición de principio.

Argumentos que contradicen a DWORKIN:

4) Aceptando 3), entonces una apelación a la legitimidad del control judicial para zanjar dicho desacuerdo incurre en petición
de principio.
5) Aceptando 4), no significa que debamos usar, sin posibilidad de elección, un procedimiento de decisión seleccionado según
un test que atiende a los resultados.
6) En los casos en que una apelación a la legitimidad de la decisión mayoritaria para zanjar un desacuerdo acerca de las
condiciones de la democracia no incurre en petición de principio, no hay razón para menospreciar la decisión mayoritaria
sobre la base del nemo iudex in sua causa.

Contra el argumento central:

7) Siempre se produce un menoscabo para la democracia cuando una concepción sobre las condiciones democráticas se
impone mediante una institución no democrática, incluso cuando la concepción es correcta y su imposición mejora la
democracia.
8) No hay razones para pensar que el control judicial de constitucionalidad mejora la calidad del debate político participatico en
una sociedad.
9) Sigue estando abierta la cuestión de si el control judicial de constitucionalidad ha hecho mas justos a los EEUU.

¿ESTÁ TODO AL ALCANCE DE NUESTR MANO?

WALDRON. Tesis: no se incurre especialmente en petición de principio al atribuir la decisión sobre las cuestiones sobre la democracia a
los procedimientos participativos populares.

La lógica no nos obliga a atribuir la decisión última sobre los arreglos políticos y constitucionales a una institución no participativa, al
contrario, no puede parecer no democrático que los jueces puedan vetar lo que el pueblo o sus representantes han resuelto.

Todo lo que es objeto de desacuerdo de buena fe esta al alcance de nuestra mano. El pánico que provoca esto, es pánico hacia el
autogobierno. No estamos seguros de los demás en el sentido en que nos proponemos estar seguros nosotros mismos. Nos queremos
autogobernar, pero sabemos que otros tienen intereses, valores, principios, distintos. No hay nadie que tenga por si solo el control
sobre los resultados políticos que su conciencia o sus propios principios parecen dictarles. Es un precio que hay que pagar. Tampoco es
necesario invocar el autointerés para explicar un desacuerdo de derechos ( o sea, invocar el interés y provecho personal). La
alternativa al modelo de autointerés es la discrepancia de opiniones motivados por el deseo de alcanzar lo correcto (y no por lo que
pueden sacar de ahí). Es el modelo del desacuerdo y no de la convergencia moral.

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Que un determinado derecho este “al alcance” de la política mayoritaria puede querer decir que es respetado hoy, abrogado mañana,
y restituido en una forma enmendada pasado mañana. Citamos a Hobbes “uno de los rasgos más característicos de la política
democrática es su inconsistencia”. Pero hay muchas formas de mitigar o dilatar esa inconsistencia (proceso legislativo complejo).

DESACUERDO SOBRE OS LÍMITES

Si confiamos la protección de los derechos al pueblo, se les confiará a hombres y mujeres que discrepan acerca de que implican tales
derechos. Esto permite inferir desprotección política hacia ellos. Pero en la Corte pasa lo mismo, a veces se impone una resolución que
apenas a sido decidida por 4 votos vs. 3, por mayoría.. Pero nuestros derechos están siendo protegidos por individuos de pensamiento
articulado y con opiniones fundadas, sin correr el riesgo del desinterés y poca seriedad con la que se lo puede tomar la el pueblo.
Entonces la mayoría no tiene nada que ver, sino la seriedad.

Hay límites respeto lo que podemos hacer o pedir a los demás en virtud del bien común. A su vez, hay discrepancia acerca esos limites,
citamos solo 2 posturas:

a) LOCKE. La autoridad del Parlamento está limitada por el respeto a los derechos naturales de la gente (la vida, las libertados y
la propiedad). Si la invaden, pierden su autoridad. Esos son los limites que la sociedad y la ley natural y divina han fijado para
le poder legislativo de cualquier república. El legislativo es el poder supremo, no habla de poder judicial sino que era el
atributo general del Estado. Gobernar es emitir un juicio publico respecto lo que exige el derecho natural. No hay necesidad
de una institución adicional para comprobar si lo que promulga el Parlamento esta de acuerdo con el derecho natural. Los
ciudadanos deberían intentar comprender con todas sus fuerzas cuales son dichos limites y si las leyes que se les presentan
los contravienen o no. Locke quiere incentivar una cultura política que acompañe a la legislatura. Si tenemos controversias
acerca del derecho natural, es importante que las resuelva una asamblea representativa. Un ataque a la integridad o
posición del Parlamento supone el ataque más nefasto a la “esencia y unión de la sociedad”.
b) MILL. La opinión pública busca levantar “una fuerte barrera de convicción moral” en contra de “una grande y creciente
inclinación a extender indebidamente los poderes de la sociedad sobre el individuo, no sólo por la fuerza de la opinión sino
también por la de la legislación. Le importa la libertad individual y la cultura de la libertad y el respeto mutuo de los que
participan en las decisiones sociales. tomar en serio la libertad significa tomar en serio a los demás como personas que
poseen su propia concepción de la libertad. Pero para tomarse en serio la idea de libertad, la sociedad misma debe ser
objeto de disputa y debate dinámico. El argumento sobre la importancia de los desacuerdos es una cultura dinámica y
progresista. Incluso hay que fabricar el desacuerdo si no hay disenso, para que realice esta función dinamizadora.

Terminación: la gente discrepa, y los desacuerdos son síntoma de que la gente se toma los derechos en serio. Debemos mantener la fe
en nuestras propias convicciones pero también respetar la de los otros. Cuando estamos ante un portador de derechos, estamos ante
una inteligencia particular y no solo ante una persona a la que se le ha reconocido la libertad, el sustento o la protección. Tomar los
derechos en serio, es responder respetuosamente a este aspecto de la otredad, pero como un igual, en la determinación de cómo
debemos vivir conjuntamente en las circunstancias y el sociedad que compartimos.

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BOLILLA 3

Judith Jarvis Thompson

UNA DEFENSA DEL ABORTO

Posturas clásicas sobre el aborto:

1) Contra el aborto: el feto es ser humano desde la concepción.

2) A favor del aborto: el feto no es una persona.

Aceptando la premisa de que el feto es persona desde la concepción (aunque la considera falsa), ¿de qué modo llegaríamos a la
conclusión de que el aborto es moralmente permisible?. Resaltemos que hay contraposición de derechos:

a) Feto: derecho a la vida

b) Madre: derecho a disponer de su propio cuerpo.

Analogía rectora de su argumentación: Secuestro de una persona para conectarlo a un violinista, que está muriendo por insuficiencia
renal. La persona secuestrada tiene el factor sanguíneo necesario y se encuentra conectada porque se están utilizando sus riñones
para que el violinista sobreviva. Desconectarlo significaría matar al violinista.

c) La mujer tiene status de casa, alojadora del feto.

d) Un embarazo no deseado provoca que el feto no tenga derecho a permanecer en la panza de la madre, por lo tanto, la
madre no está obligada a dejarlo crecer dentro de ella, y de hacerlo, es una amabilidad. Que la madre se niegue no es
injusto, a lo sumo cruel. Nadie está obligado a ser buen samaritano.
e) El feto no puede exigir que lo dejen crecer en la panza, porque ese cuerpo pertenece a otra persona. Tener derecho a la vida
no garantiza que se tenga derecho a disponer de forma continua del cuerpo de otra persona, aunque se necesite para la vida
misma. Nadie puede disponer del cuerpo de otra persona.
f) Hay algunos casos en que la persona no nacida tiene derecho a usar el cuerpo de su madre por lo que, en algunos casos el
aborto supone una privación injusta de la vida.
g) Frente a violación, embarazo no deseado o peligro de muerte de la madre, el aborto es viable.
h) A nadie se le puede requerir que sacrifique su salud, sus intereses e inquietudes y todos sus deberes y compromisos durante
9 meses, para mantener viva a otra persona. Moralmente no puede exigirse de nadie que ceda grandes periodos de su vida
para mantener la vida de una que no tiene especial derecho a exigirlo.
i) No hay ningún tipo de “responsabilidad especial” con ninguna persona a no ser que la hayamos asumido, explícita o
implícitamente. Si no deseaba embarazo, y la asunción de responsabilidad le exige un gran sacrificio, puede rechazarla. O
sea, la madre no tiene ninguna responsabilidad especial respecto el feto.
j) Sostiene la permisibilidad del aborto en algunos casos, pero no que haya derecho de asegurar la muerte del niño no nacido.
Si puede sobrevivir fuera de la panza, no hay derecho a matarlo.
k) A lo último deja de lado el concepto de derecho, hablando de “permisibilidad moral”.
l) “El aborto realizado justo al comienzo del embarazo no supone la privación de la vida de una persona, por lo tanto nada de
esto es aplicable” O sea, argumenta bajo la tesis de que se es persona desde la concepción, pero no participa de esta tesis.

John Finnis

Es un filósofo católico y tomista . Su obra "Ley natural y Derechos naturales" (original: "Natural Law and Natural Rights") es considerada como uno de
los trabajos cumbres de la filosofía iusnaturalista. Entiende el sexo fuera del matrimonio como inmoral.

1. Todos tenemos derecho a participar de los bienes básicos que son reconocidos por la razón práctica y buscar nuestro propio bienestar.
2. Esos bienes básicos son buenos cuando llevan a la autorrealización de la persona, a que la persona sea más persona.
3. La vida en la sociedad hace que nos veamos limitados en nuestras elecciones, por respeto a ciertos bienes que se denominan “bien común”
de manera que nadie salga perjudica arbitrariamente por nuestras elecciones.
4. Cuando elegimos de esa forma por nuestros propios intereses en desmedro de los intereses de los demás, hay que reponer la ventaja que
nos hemos tomado con relación a aquellos que se restringieron en sus elecciones, respetando la vía común para la convivencia.

PROS Y CONTRAS DEL ABORTO

Ninguno de los argumentos a favor o en contra del aborto necesita ser expresados en términos de derechos. No conviene hablar de
derechos cuando estamos discutiendo de permisibilidad moral de tipos de acción, como los “abortos ejecutados sin derecho de
matar”, tipos que Thompson pretende defender como moralmente permisible.

1. LA CONCRECION Y CARACTERIZACION MORAL DEL ABORTO ES INDEPENDIENTE DEL ESTUDIO DE LOS DERECHOS

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Para Thompson los derechos se desarrollan en 3 etapas:

a) Problema acerca a que dan derecho los derechos.

b) Problema de la fuente de los derechos. Una persona solo tiene derecho a lo que se le otorga por alguna donación, concesión
u ofrecimiento por parte de otra persona.
c) Interrumpe esta serie al admitir que su argumento sobre el aborto se ocupa solo de lo que es “moralmente permisible”, o
sea el alcance y la fuente de responsabilidad de la madre.

a)¿A que da derecho un derecho? Thompson menciona al menos 9 derechos diferentes. En todos los casos hay “derecho hohfeldiano”:
sienta una relación de 3 polos, entre 2 personas y la acción de una de ellas, en la medida que la acción afecte a la otra persona. Pero
en el derecho a la vida y a disponer del propio cuerpo, la estructura lógica es diferente: la relación es bipolar entre una persona y una
cosa o un estado de cosas. Por ejemplo, el derecho a disponer puede ser, de libertad hohfeldiana, de reclamación hohfeldiano, etc., o
combinaciones. En cuanto identificamos estos tipos posibles de derechos, capaces de dar contenido moral concreto al derecho al
propio cuerpo, se hace patente que las acciones que permite, impide o exige el derecho, de uno mismo o de otros, varian, de acuerdo
con la identidad y las circunstancias de las dos partes.

b)Thompson sugiere que deberíamos hablar de derechos solo en relación a aquello a lo que un hombre tiene derecho. Esta sugerencia
provoca confusión y quita pie de apoyo a argumentos que no basan el derecho a la vida en una concesión o donación. Esta propuesta
terminológica está relacionada con la tesis de que no tenemos ninguna responsabilidad especial por la vida o el bienestar de los otros
si no la hemos asumido explícita o implícitamente.

c)Thompson afirma que su defensa del aborto no necesitaba convertirse en una afirmación o negación de derechos, tarde. El debate
se trata sobre qué se requiere moralmente (que se puede o no puede hacer)

d) FINNIS: La mayor parte del argumento sobre los derechos era una maniobra de distracción. Todo el problema moral afecta a
nuestras responsabilidades “especiales”-> el deber de la madre de no abortar NO es parte de ninguna responsabilidad especial que
ella tenga hacia el niño, sino un deber común que todos tenemos hacia el prójimo (como los deberes de justicia).

2. PRINCIPIOS DE CARACTERIZACION MORAL Y PERMISIBILIDAD MORAL QUE EXPLICAN LAS CONDENAS MORALES DEL ABORTO

El puñado de principios morales corresponden al puñado de aspectos básicos del bienestar humano, inconmensurables. Nos interesa
el contenido de nuestras responsabilidades. La exigencia general es perseguir el bien humano, en la medida en que dependa de
nuestras decisiones. La mayoría de los fracasos morales no consisten en una decisión directa contra valores básicos, sino en
negligencias, de insuficiente atención a esos bienes básicos o a las estructuras derivadas creadas para apoyar esos bienes. Cuando se
acusa a alguien de violar un bien básico, suele alegar que intentaba proteger otros valores básicos. Finnis critica a los
consecuencialistas, cuestionando como es que conocen el futuro que permanece oculto para la mayoría de nosotros, sabiendo que
conductas tener para conseguir resultados que impliquen un mayor bien que el que es esperable de haber actuado de cualquier otra
forma. La responsabilidad por la consecución del bien humano en futuros estados de cosas, en una etapa anterior o posterior a partir
de nuestra acción presente, no olvida la responsabilidad de respetar cada forma básica de bien humano que se plantee directamente
en la propia acción actual. Ejemplo:

- Suicidio: decisión deliberada contra la vida. El suicida busca la paz, pero como al matarse pretende o espera alcanzar esos
bienes por los cuales se mato?. Los juicios que se hacen respecto a la decisión de alguien sobre su propia muerte se usan
respecto las decisiones sobre la muerte de otros. Los derechos (como el dd a la vida) no son la base fundamental de la
opinión de que quitar la vida a otras personas no es permisible. La ética occidental no acepta, por las buenas, que una
persona tiene derecho a disponer del propio cuerpo, derecho que según Thompson, todo el mundo esta dispuesto a
conceder. Según la ética occidental al no tener derecho a disponer de su propio cuerpo, no tiene derecho a disponer del
cuerpo de ninguna otra persona.
- Matar a la madre para salvar al niño: único aspecto tocado por Sto. Tomás de Aquino. La condena tradicional del aborto
terapéutico parte de que la madre y el hijo son igualmente personas en las que debe plasmarse el valor de la vida humana
sin ser atacado.

3. LOS PRINCIPIOS DE 2. GARANTIZA LAS CONDENAS DEL ABORTO QUE THOMPSON CONSIDERA ERRONEAS

La condena tradicional citada no es aquella en la cual se mata al feto debido a que la madre padece una enfermedad que no hace
viable el embarazo; o sea, caso en que la medicina cura a la mama de una enfermedad que hacía no viable el embarazo y mata al feto
también. El objetivo, es salvar la vida de la madre. Tenemos el deber de no matar a gente inocente, que es más estricto que el de
ayudar a otros, por eso no debemos aplastar el cráneo del nonato para salvar a la madre (en un caso en el que el niño se pudiera
salvar si se dejara morir a la madre), ya que no podemos matar a un inocente para salvar a otro.

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El acto respecto a la muerte no debe caracterizarse como directa o intencionalmente contra el bien de la vida humana, requiere
además que el buen efecto o aspecto que se pretende deba ser proporcional (ej. Salvar la vida de alguien) o sea suficientemente
bueno o importante, en relación con el efecto o aspecto malo. En ciertos casos, el mal efecto de una acción no se pretende ni como
medio ni como fin, por tanto no determina el carácter moral del acto como decisión de no respetar uno de los valores humanos
básicos. Thompson: El aborto para salvar la vida de la madre no es una decisión directa contra la vida del feto, sino que tiene como fin
salvar la vida de la madre, y como medio extraer el feto para alivio de su cuerpo. Si existiera un útero artificial se lo proporcionaría al
feto, ya que no pretende su muerte (ética consecuencialista). Los efectos mortales sobre el niño, no son ni fin ni medio, sino efectos
colaterales que no tienen por qué determinar el carácter de nuestra acción como no respetuosa de la vida humana principal razón
de los eclesiásticos para considerar permisible la operación para extraer el útero canceroso de la mujer embarazada. No podemos
matar a otro para defenderse, pero si cuando tenga como fin preservar nuestra vida.

El niño, como su madre, tiene una justa prioridad sobre su cuerpo, y el aborto significa manipular ese cuerpo. La inocencia de la
victima cuya vida se quita es relevante. El nonato no tiene derecho de reclamación a que se le permita permanecer dentro de la
madre, pero no rompe ningún deber al estar dentro de ella. Ambos comparten el uso del cuerpo, con el mismo tipo de derecho.

El aborto difiere del caso del violinista porque éste implica (y que está ausente en el aborto):

- Ningún espectador
- Ninguna intervención o ataque contra el cuerpo del violinista
- Una indiscutible injusticia para el agente en cuestión.

4. RAZONES POR LA QUE EL FETO TIENE DERECHOS HUMANOS DESDE LA CONCEPCION.

Se reconoce derechos humanos al feto desde la concepción ya que es el momento desde el cual una persona es posible.

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FALLO: “PORTAL DE BELEN”

por Ana M. Mc Nally

El 5 de Mayo de 2002 un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió revocar la autorización otorgada por el Ministerio
de Salud y Acción Social a los Laboratorios GADOR S.A., para que fabrique, distribuya y comercialice la píldora abortiva “Inmediat”,
más conocida como “la píldora del día después”.

LOS HECHOS: Primera Instancia

La actora, “Portal de Belén Asociación Civil s/ fines de lucro”, promovió una acción de amparo con el objeto de que se revoque la
autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social, se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco
de Laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es Imediat., en virtud de considerar y probar que dicho fármaco tiene efectos
abortivos

La jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la ciudad de Córdoba , hizo lugar a la acción de amparo incoada por
entender que el fármaco atentaba contra la vida por los siguientes argumentos :

Qué se reclamó? : la actora reclamó por amparo el retiro de la autorización otorgada y que se prohiba la fabricación,
distribución y comercialización de ‘Imediat”

Por qué se reclamó? :

Por cuestiones de hecho: porque dicho fármaco posee un mecanismo operativo que después de la concepción impide el implante o
elimina al embrión recién implantado. El resultado es la muerte de una persona humana

Por cuestiones de derecho: porque las normas jurídicas positivas protegen la vida desde la concepción.

Por derecho procesal constitucional: Amparo art. 43 CN y ley 16.986

DECISION DE LA CAMARA

La demandada, Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera Instancia y el Tribunal de Alzada , la Sala B de la Cámara
Federal de Córdoba, resuelve hacer lugar a la misma. El argumento que esbozaron es el siguiente: No procede el amparo pues no hay
ilegalidad manifiesta de la conducta de la demandada y se trata de “cuestiones opinables”.

Entre otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia en todas sus partes y en consecuencia rechazar la acción de
amparo intentada, por resultar la pretensión ejercitada absolutamente ajena al ámbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la
Nación.( secciones V y VIII del voto).

En el primer voto se sostiene que la cuestión a determinar es la siguiente: a)Si la fecundación del espermatozoide y el óvulo
constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana(...) ; o b) Si también se requiere para el inicio de la vida la
implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno”, expresando que sería “procesalmente imposible la ponderación
integral, definitiva y total del asunto en el estrecho marco de un proceso sumarísimo, y humanamente desmedida la pretensión
intelectual de una resolución con esos alcances” y que estas cuestiones no deben discutirse en los Tribunales, sino en otros ámbitos
intelectuales.

Igual es la resolución pronunciada por los otros dos camaristas : la cuestión a resolver requiere la determinación del momento de
comienzo de la existencia del ser humano.

OBSERVACIONES: realizamos, pues, un breve análisis que consideramos indispensable para que se comprenda lo inexplicable y
contradictorio de este fallo.

La cuestión a resolver no es la planteada por la actora:

Recordemos que la actora solicitó la revocación de una autorización y que se decrete la prohibición de fabricar y vender el fármaco
que produce la muerte de los niños. Esta es sin lugar a dudas una cuestión judiciable y no estamos frente a cuestiones abstractas o
científicas o no jurídicas. Sostener esto último es alterar la pretensión de la actora.

Los tres votos sostienen que la cuestión es resolver el momento en que comienza a existir el ser humano. Ante todo es necesario
considerar y determinar ciertos conceptos para avanzar en el tema que nos ocupa para ello recurrimos a la doctrina. Nerio Rojas en su
libro “Medicina Legal” define: “Aborto es la interrupción provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera de las excepciones
legales”. El aborto criminal podría definirse según Cuello Calón como “la muerte del fruto de la concepción en cualquiera de los

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momentos anteriores a la terminación de la gestación, con o sin expulsión del vientre de la madre.” ( “Tres Temas Penales” Borch,
Barcelona 1995, pág. 23)

R. C. Núñez, expone que su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto, en la interrupción prematura del proceso de la
gestación mediante la muerte de su fruto. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: a) la existencia de
un embarazo, b) la vida del feto y c) su muerte a raíz de los medios abortivos utilizados al efecto.( “Derecho Penal Argentino” .P.E. T.III,
pág.163).

Es el primero de estos presupuestos (la existencia de un embarazo), el que nos ocupa. La pregunta es entonces: Desde cuándo hay
embarazo?. Es decir, desde cuándo comienza la vida del feto, bien jurídico protegido: “El código penal incluye el aborto entre los
delitos contra la vida. La vida del feto ha sido y es el bien resguardado por nuestra legislación punitiva del aborto”.( R.C. Núñez. Ob.
Cit.pág. 160). Es a partir de este interrogante que se han suscitado posturas divergentes, las que se detallan a continuación:

a) Desde el momento de concepción,( unión de las células germinales : el huevo femenino es fecundado por el semen).
b) Desde la formación del sistema nervioso.( catorce días posteriores a la fecundación)
c) Hay feto con vida a partir del 3er. mes de embarazo, antes es embrión.
d) Desde la anidación y fijación del huevo o cigoto en el útero materno( siete días posteriores a la fecundación). Esta el la
postura a la que adhiere el fallo comentado.

La mayoría de la doctrina apoya la primera de estas tesis. Es el preciso momento de la concepción el que se considera que da
comienzo a la vida humana, vida del feto

En efecto como sostiene Soler, nuestra ley penal protege a la vida humana desde el momento de la concepción hasta la muerte
natural. La muerte del feto es punible en todo momento a partir del comienzo de la gestación, así es indiferente que se trate de un
embrión recién formado o de un feto próximo a la madurez. Esta es doctrina comúnmente admitida, sólo se apartan de ella los que
piden la impunidad del aborto practicado dentro de ciertos plazos de tiempo ( 7 días, 14 días, 3 meses...) a partir de la concepción.

Conclusión: En todo el Derecho argentino, los únicos que dudan si la concepción por sí misma origina la vida humana o , además
habría que añadirle la anidación, son los tres integrantes de la sala B de la Cámara Federal de Córdoba.

Pero la cuestión aquí planteada no tiene relevancia jurídica en la controversia que nos ocupa, ya que es la ley vigente aplicable la que
nos dice que el nasciturus tiene derecho a la vida desde su concepción. Es el legislador el que ha dado la respuesta, más allá de las
diferentes opiniones que puedan surgir al respecto.

EL FALLO DE LA CORTE

La actora llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que sostiene entre otros no menos importantes argumentos :

Que dicho recurso es siempre admisible cuando está en juego el derecho a la vida previsto en en la Constitución Nacional , los
diversos Tratados Internacionales y la ley civil ( art. 75, inc. 22 C.N., 4.1. Pacto San Jose de Costa Rica, 6 Convención sobre los Derechos
del Niño, 2 Ley 23.849 y Título III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil) . Sostiene que “...el comienzo de la vida tiene
lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación...” “...tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se
encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar
cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo....que el niño deba después desarrollarse en el vientre de la madre no cambia
estos hechos, la fecundación extracorporea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación...”

Que asimismo , “...es un hecho científico que la ‘construcción genética’ de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida
biológicamente pues ‘el ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles”

Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Etica Biomédica, a
solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en Primera instancia.

Que según surge del mismo prospecto del fármaco tiene los siguientes modos de acción: “...inhibir la fertilización, modificando
el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación”

Que este último efecto señalado es una amenaza efectiva e inminente al Bien Jurídico primordial de la vida que no es
susceptiible de reparación ulterior.

Por todo lo expuesto la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana
preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la C.N. y por lo tanto se configura así una situación excepcional que
revela la necesidad de ejercer la vía del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Aplicando así el Principio “pro
homine”.

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Por ello y a nuestro entender correctamente, se declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revocó la sentencia
apelada, se hizo lugar a la acción de amparo y se ordenó al estado Nacional- Ministerio de salud y Acción Social- que deje sin efecto la
autorización, prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco abortivo.

FALLO: “ROE VS. WADE”

El Caso Roe contra Wade o Roe vs. Wade, es el nombre del caso judicial por el cual la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció
(por fallo dividido) el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo o aborto inducido en Estados Unidos.

HECHOS: mujer embarazada por violación. Ella deseaba un aborto “hecho por un médico competente y licenciado bajo condiciones
clínicas seguras”. Por ello alegaba que el estatudo de Texas era inconstitucionalmente vago, y violentaba su derecho a la intimidad
protegido por las enmiendas primera, cuarta, quinta, novena y decimocuarta.

El caso fue apelado en reiteradas oportunidades hasta que finalmente llegó a la Corte Suprema de Justicia de los EEUU, la que
finalmente en 1973 decidió que la mujer, amparada en el derecho a la privacidad -bajo la “cláusula del debido proceso” de la “décimo
cuarta enmienda”- podía elegir si continuaba o no con el embarazo, ese derecho a la privacidad se consideraba un derecho
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fundamental bajo la protección de la Constitución de los EEUU y por lo tanto no podía legislarse en su contra por ningún estado.

El contenido central de Roe v. Wade es que el aborto debe ser permitido a la mujer, por cualquier razón, hasta el momento en que el
feto se transforme en “viable”, es decir, sea potencialmente capaz de vivir fuera del útero materno, sin ayuda artificial. La viabilidad se
coloca cerca de los siete meses (28 semanas) pero puede ocurrir antes, incluso en las 24 semanas. Después de esta “línea de la
viabilidad”, la Corte sostuvo que el aborto debe estar disponible cuando sea necesario para proteger la salud de la mujer, que la Corte
definió ampliamente en el caso Doe v. Bolton.

Fundamentos

- El concepto “persona”, según utilizado constitucionalmente, no aplica en situaciones prenatales, por lo que no se puede
reclamar una protección del debido proceso de ley para le vida de un no nacido.
- El estado tiene un interés en proteger un vida potencial, pero también tiene interés en proteger la intimidad de la mujer, por
lo que debe balancear ambos intereses.
- La controversia sobre cuándo realmente comienza la vida es una que no ha alcanzado una respuesta definitiva por la
filosofía, la teología o la ciencia, por lo que no debe ser el proceder del tribunal especular sobre la respuesta a esta
interrogante.
- Los intereses aquí en pugna, alcanzan niveles de prioridad según el estado del embarazo. Antes del primer trimestre, la
prioridad deberá ser para el derecho a la intimidad de la mujer, pero luego, cuando el feto ha alcanzado un nivel de
viabilidad fuera del vientre de la madre, la prioridad será para la vida potencial en aquellos casos donde no esté en peligro la
vida de la mujer embarazada.

FALLO: “PROV. DE BUENOS AIRES”

HECHOS: Violación de una mujer, débil mental, de 19 años, de la cual resulta embarazada. Se califico a la mujer, por profesionales, con
edad mental de 8 años. Sin embargo, se probó que no era virgen desde hace mucho tiempo. Piden autorización de aborto basado en el
Art. 86 C.P

1ra instancia: Deniega el pedido. El Art. 86 C.P es de dudosa constitucionalidad. Protección a la vida desde la concepción.

Cámara: Ratifica el fallo de 1ra Instancia.

Corte de Justicia de la Prov. De Bs. As: Falla a favor del aborto (6 votos vs. 3)

FUNDAMENTOS:

- La mayoría no ha autorizado ni ordenado expresamente el aborto, sino que ha dicho que no hace falta autorización, por
tratarse de un acto permitido por la ley y de un acto médico sobre el cual el tribunal no tiene que expedirse.
- Se apoyan en la práctica abortiva, se la reputa legítima y permitida y se ensalza a la protección de los derechos de la menor.
- Art. 86 C.P: Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble
tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar
el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer en cinta, no es punible:
a) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios;

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b) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En
este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
- Los actos realizados por la demente, se reputan hechos sin discernimiento y sin libertad.
- El Art. 86 incisos 1º y 2º del Código Penal no son inconstitucionales sino que constituyen “excepciones” a la normativa que
protege el derecho a la vida desde la concepción (al transcribir la convención no olvida el “en general”).

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