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Separados, porm harmnicos: mitologia e utilidade da doutrina da separao de

poderes na teoria constitucional

Marcos Paulo Verissimo1

Professor Doutor do Departamento de
Direito do Estado da Faculdade de Direito da USP

1. O tema e seus problemas: proposta de abordagem

O tema da separao de poderes , no h dvida, central ao debate constitucional.

Tema recorrente, ele se apresenta no prprio nascimento do constitucionalismo liberal e
persiste no centro dos estudos constitucionais e polticos at hoje, ressurgindo a cada nova
proposta de reforma nos mecanismos de operao do Estado, a cada transformao que
se opera nas instituies ou em seu modo de atuar. Esse carter persistente e recorrente
parece dar-se, todavia, menos pela importncia da idia central contida na noo histrica
de separao de poderes (a de governo misto, equilibrado e controlado, como veremos
adiante) que em razo dos equvocos e simplificaes que giram em torno desse conceito.
Por essa razo, abordar o tema implica necessariamente abordar esses equvocos, localiz-
los no tempo e no espao e, finalmente, procurar abordar os problemas efetivos que se
escondem por trs das simplificaes. Esse ser o propsito e o percurso deste texto.
A idia de separao de poderes nasce, como dito, ligada idia de governo misto.
No entanto, vai se distanciando dessa noo progressivamente e acaba sendo recebida por
boa parte da doutrina constitucional como uma espcie de princpio intangvel de
separao funcional de poderes. Entendido como incorporado, com essa feio, ao corpo
normativo de uma dada Constituio, o princpio determinaria o exerccio exclusivo e
separado de cada funo por rgo distinto da organizao estatal, e tudo o que
contrariasse esse esquema de especializao funcional seria contrrio prpria
Constituio. Ainda que haja muito de caricato nessa descrio inicial, ela serve, neste
ponto, como ponto adequado de partida para a colocao do problema.

1
Texto da prova escrita apresentada como parte do processo de avaliao para o concurso de ingresso no Depto. de
Direito Pblico da FDUSP em 2010.


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De fato, verses variadas desse argumento caricato tm defendido, ante o direito

constitucional brasileiro, teses como a de inconstitucionalidade das normas produzidas
pelo Executivo no exerccio da chamada capacidade normativa de conjuntura. Ou mesmo
do uso, dito exagerado, do mecanismo da medida provisria. Noutra frente, verses
tambm variadas da caricatura referida acima tm advogado a impossibilidade absoluta
de interveno judicial criadora de direito, ou de interveno em polticas pblicas, o que
, no mais das vezes, uma forma equivocada de abordar, normativamente, esses
fenmenos.
J se disse, certa vez, que a idia de separao funcional absoluta poderia ser
adequada a um reino merovngio, mas nunca complexidade que atingiu o Estado
contemporneo. Mostrar essa inadequao e propor uma viso alternativa , pois, o
objetivo ltimo deste texto, que proceder da forma seguinte: primeiro, apresentarei as
origens histricas da idia de separao de poderes, sobretudo tal como presente no
pensamento grego e romano, no constitucionalismo ingls e, finalmente, em
Montesquieu; depois, analisarei os desdobramentos dessa idia nas duas revolues
liberais fundadoras das principais concepes antagnicas de aplicao da Constituio:
a americana e a francesa; em seguida, analisarei o dogma da separao funcional vis-
-vis a verdadeira revoluo institucional que se deu, contemporaneamente, no papel dos
parlamentos, dos Executivos e dos Tribunais, procedendo, em seguida, crtica desse
dogma; ao final, farei consideraes quanto a possveis vises alternativas do papel
desempenhado pela separao de poderes no Brasil.
Transversalmente a esses tpicos, pretendo tambm demonstrar que o recurso ao
dogma da separao funcional acaba, muitas vezes, por esconder problemas importantes
que pode haver na nova configurao institucional dos rgos estatais, sobretudo no que
diz respeito s Cortes. Esses problemas, a meu ver, so de eficincia instrumental e de
dficit democrtico e seriam muito melhor compreendidos se fossem por esses prismas
analisados.

2. Origens histricas da separao de poderes: governo misto, constitucionalismo e

separao funcional

Como assinala Manoel Gonalves Ferreira Filho (Curso), as noes de Estado e

poder so indissociveis. O poder, na dico desse constitucionalista, o princpio


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unificador de toda a ordem jurdica; sua centralizao (o monoplio do uso legtimo da

fora) resume, conforme aponta Max Weber (Economia e Sociedade) boa parte do projeto
de construo do chamado Estado Racional. A outra parte desse projeto coincide com a
tentativa de controlar, limitar, domesticar o exerccio do poder pelo Estado que o
centralizou. Ainda que central ao projeto de construo do Estado Racional, essa busca
pela limitao do poder o antecede em muito, sendo localizvel j em Aristteles, sob a
proposta de governo mdio ou misto.
De fato, segundo ponta Max Imboden, as ideais fundamentais de governo ou
Constituio mista viriam da Grcia e de Roma e acabariam constituindo um dos
axiomas fundamentais da idia ocidental de Estado (cf. Nuno Piarra, A separao de
poderes como princpio e doutrina constitucional, p. 32). Mais especificamente,
consistiria na idia de que o poder poltico deve emanar de uma estrutura institucional
que deve, por sua vez, ser local de mistura das vrias classes sociais, portadoras de
interesses conflitantes, as quais, finalmente, devem ter acesso equilibrado aos rgos e
magistraturas (idem).
Em Aristteles, essa idia justifica a preferncia pela Repblica (ou Politia) como
forma ideal de governo legtimo, em oposio monarquia, autocracia, tirania,
oligarquia e democracia. A vantagem dessa forma estaria justamente em unir a
oligarquia (governo dos ricos) e a democracia (governo dos pobres) formando um ideal
governo mdio. No que importa a este texto, preciso notar que esse ideal de governo
mdio que veio inspirar de forma mais importante o desenvolvimento da idia liberal
de separao de poderes, ainda que, como anota Manoel Gonalves Ferreira Filho,
tambm estivesse presente na Poltica um esforo de classificao das funes estatais
(funo deliberante, executiva e judiciria), mas sem maiores conseqncias para a
formulao de uma teoria do exerccio do poder. Nas palavras de Nuno Piarra, as idias
de Aristteles consagrariam, assim, uma filosofia do meio termo, que ir influenciar
fortemente o constitucionalismo liberal (A separao de poderes...).
A Constituio mista, como se sabe, tambm objeto de apreciao por Polbio e
Ccero, encontrando eco na atribuio de papel poltico a plebeus, senadores e cnsules,
cada qual com assento em um rgo poltico distinto.
No constitucionalismo liberal (ou, melhor dizendo, em sua formao) esse ideal de
participao mista no governo se apresenta, inicialmente, por meio das tentativas de
limitao do poder real dentro dos limites do direito, com a salvaguarda de direitos a


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certas classes que deveriam ser respeitados pelo monarca. Esse o esprito da Magna
Carta e, bem depois (j no incio do sculo XVII) da Petition of Rights: conformao do
poder real ao direito vigente. Em Locke, esse ideal aparece j conectado a uma distino
funcional dos poderes, igualmente tripartida, mas nas categorias da funo legislativa
(definio de como a fora ser empregada), executiva (aplicao da fora no plano
interno) e federativa (declarao da guerra e celebrao de acordos no plano externo) (ver,
a respeito, Elival da Silva Ramos, Ao Popular..., com referncia tambm idia de
prerrogativa em Locke).
entre 1729 e 1731, j no curso de parlamentarismo, que Montesquieu visita a
Inglaterra e fica impressionado com a prtica do governo misto (cf. Elival da Silva
Ramos, ob. cit.). Assim, em O Esprito das Leis, seus comentrios sobre a separao de
poderes so, antes de tudo, um elogio ao governo misto ingls, e no uma defesa das
qualidades intrnsecas de uma separao funcional absoluta, como muitos pretenderam,
depois, ver nessa obra. Tanto isso assim que o captulo relativo separao de podres
dedicado Constituio da Inglaterra e que, em outro texto (Consideration sur ls causes
de la grandeur ds Romains e de leur decadance) o tema retomado com referncia a
Polbio e ao fato de ser a Constituio mista o princpio que, em Roma, impedia a
usurpao do poder.
O tema central de Montesquieu , pois, o do equilbrio no exerccio do poder,
sobretudo por meio de sua separao em classes (no necessariamente funes)
diferentes. Associa-se, portanto, ao tema da Constituio mista (ver Matteucci, Dicionrio
de Poltica e Piarra, ob. cit.). Isso fica tambm claro quando diz o baro que tudo estaria
perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou nobres, ou povo,
exercesse os trs poderes (O Esprito das Leis).
Esse o esprito de O Esprito das Leis. Mas tambm verdade que o livro no
obra de cincia e marcado por algumas contradies. H, efetivamente, uma
taxionomia das funes estatais entre a legislativa, a executiva das coisas que dependem
do direito das gentes (a administrao) e a executiva das coisas que dependem do direito
civil (a adjudicao e punio dos crimes). H a defesa veemente de que legislao e
aplicao da lei no podem concentrar-se em um mesmo rgo, sob pena de ser possvel
fazer leis tirnicas para aplic-las tiranicamente.
Por um lado, parece ter sido essa feio de separao funcional a que mais se
difundiu no liberalismo a partir de Montesquieu. Por outro, a interpretao que se fez de


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suas idias nos dois principais momentos constituintes do liberalismo acabou sendo bem
distinta, como se ver adiante.

3. A separao de poderes no nascimento do Estado Liberal: medo da maioria vs.

medo da minoria

Praticamente simultneas, a Independncia Americana e a Revoluo Francesa

constituram, ambas, modelos institucionais inspirados nas idias de Montesquieu.
Contudo, a forma concreta desses arranjos resultou bastante diferente em um e outro caso,
sobretudo no que diz respeito s relaes entre Constituio e Poder Judicirio.
Como se sabe, a Constituio americana de 1787 foi produto de um processo
constituinte atpico, j que foi produzida e a provada por representantes autonomeados,
presentes conveno da Filadlfia. Produto de engenhosa engenharia institucional, ela
estabeleceu diversos sistemas de ingerncia de um poder em outro (veto presidencial,
nomeao presidencial do Judicirio, aprovao pelo Senado do preenchimento de cargos
executivos, etc.), estabelecendo assim, em relao aos poderes, um sistema de freios e
contrapesos.
A Constituio assim produzida precisava ser ratificada nos Estados-Membros da
Federao. Como parte do processo de campanha poltica para ratificao da Constituio
foram publicados em jornal, por Madison, Hamilton e Jay os chamados papis
federalistas, que exprimem com grande eloqncia as preocupaes e objetivos que
organizaram a elaborao da Constituio. Entre esses papis ou artigos, chamam a
ateno os de nmero 10, 78, 79, 80, 81 e 83.
No artigo 10 Madison constri sua teoria das faces, defendendo que o governo
irrestrito da maioria poderia ser tirnico se no fosse contido por instrumentos
institucionais. Esse medo da maioria justificaria as restries postas ao Congresso pela
Constituio, parecendo remeter claramente ao ideal de governo misto de que j se tratou.
Em Madison, o ideal de separao de poderes exercido pela mistura de funes e
interferncia (controle) de um poder em outro. Pela desconfiana que carrega em relao
regra da maioria, esse modelo foi duramente criticado por Robert Dahl e A Preface to
Democracic Teory, sendo por ele chamado de democracia madisoniana.
A constituio americana no previu expressamente o poder do Judicirio de
declarar a nulidade de atos do Congresso que lhe fossem contrrios, mas Hamilton, nos


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artigos 78, 79, 89, 81 e 83 defendeu que esse princpio seria decorrncia lgica da
supremacia da Constituio. Em 1803, aps vrias decises das Supremas Cortes
estaduais no mesmo sentido, a Suprema Corte americana acolhe essa doutrina e consagra,
em Marbury v. Madison (5US135, 1803) a doutrina do controle judicial de
constitucionalidade das leis.
Hoje, esse controle nos natural, especialmente no Brasil, que adota o controle
difuso h muito tempo. Contudo, no debate constituinte americano isso no era assim e a
instituio do controle foi (e ainda ) muitas vezes tida por ilegtima e antidemocrtica,
por violar o princpio de supremacia da vontade majoritria (a dificuldade
contramajoritria ou o tormentoso problema do controle de constitucionalidade, como
colocou Cappelletti).
Na doutrina americana o controle ferramenta essencial dos freios e contrapesos
que limitam o poder. Mas, no arranjo institucional francs subseqente `revoluo foi tido
como violao, justamente, do mesmo princpio! Da dizer, o artigo 16 da Declarao de
Direitos, que uma sociedade que no assegura a separao de poderes (e as liberdades
fundamentais) no tem Constituio, dizendo ainda o artigo 3 da Constituio de 1791
que os tribunais no poderiam nem misquir-se no exerccio do poder legislativo, ou
recusar a aplicao das leis, nem interferir nas funes administrativas, ou citar diante de
si os administradores, em razo de suas funes.
Hoje, justamente o que fazem os juzes brasileiros ao controlar a
constitucionalidade das leis e a legalidade dos atos da Administrao. Alm disso, para
usar uma outra caricatura til exposio, diz-se freqentemente que o Legislativo
brasileiro no legisla mais e que o Executivo legisla em seu lugar. Diz-se, tambm, que o
Judicirio legisla cada vez mais e est, cada vez mais, misquindo-se na tarefa de
administrar. Que dizer, nesse contexto, da separao de poderes?

4. Teoria e realidade da separao de poderes no Brasil: ativismo, ao normativa

do Executivo e legitimao democrtica

Vista pelo prisma do governo misto, a separao de poderes no Brasil no s existe

como se intensifica a cada dia.
Segundo apontam os trabalhos contemporneos da sociologia e cincia poltica
brasileiras, temos uma sociedade que se democratiza continuamente. Nos rgos


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judicirios, o provimento por concurso pblico, aliado melhoria do padro de vida via
educao, tem substitudo o antigo perfil fechado da magistratura pelo ingresso de novos
atores, sobretudo das camadas mdias. No plano da poltica representativa, ainda que os
custos de acesso da populao mais pobre a cargos eletivos continuem muito altos,
tempos, vela primeira vez, um ex-operrio na Presidncia. Todavia, os mesmos trabalhos
apontam que esse judicirio cada vez mais ativo na criao de regras jurdicas e
implementao de polticas pblicas e que aquele Executivo tem dominado o processo
normativo em geral e legislativo em especfico. Sob o prisma da separao funcional, isso
violaria, frontalmente, a idia de separao de poderes.
No h qualquer prova, contudo, de que esse princpio abstrato e absoluto de
separao funcional esteja, na Constituio Federal, albergado como norma, ainda que o
art. 2 faa, como faz (desde o art. 9 da Constituio de 1824 assim, alis) referncia
independncia e harmonia dos Poderes, e ainda que o artigo 60, 4, proba a
deliberao de emenda tendente a abolir (inciso III) a separao de poderes.
Concretamente considerada, a Constituio de 1988 estabelece um sistema de
interferncias e controles mtuos muito mais sofisticado do que a doutrina da separao
funcional supe. E isso se d nos mais diversos nveis. Assim, por exemplo, no que
respeita participao do Executivo no processo legislativo.
Grande parte da doutrina constitucional critica (ou mesmo v
inconstitucionalidades) na produo de norma pelo Executivo, quer via poder normativo
de conjuntura, quer via Medida Provisria (ver, contudo, em sentido diametralmente
oposto, enfatizando a necessidade de assuno pelo Executivo dessas tarefas, Manoel
Gonalves Ferreira Filho). Ocorre, no entanto, que no prprio processo legislativo
ordinrio que a Constituio garante a prevalncia do Executivo, dando-lhe, como diz a
teoria poltica, enormes poderes de agenda (isto , poderes de iniciativa reservada,
como os do art. 61, 1, ou de imposio de regime de urgncia, como no caso do art. 64,
1).
Conforme diversos estudos, sobretudo realizados no campo da cincia poltica, por
pesquisadores como Figueiredo e Limongi, esses poderes conferidos ao Executivo pela
prpria Constituio fazem com que seu predomnio no processo de elaborao das leis
(excludas as medidas provisrias) aproxime-se da regra dos 90% de que falam
Lowenberg e Petterson, prpria dos regimes parlamentaristas. Assim, segundo estudos
daqueles autores, tais regras constitucionais permitiram que, entre 1988 e 2006, 85,6% de


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todos os projetos examinados pelo Congresso tenham tido origem no Executivo, que, por
sua vez, teve sucesso em 70,7% de todas as proposies que enviou ao Congresso.
Como falar, nesse contexto, em um suposto princpio, insculpido na Constituio,
de supremacia parlamentar absoluta, se so as prprias regras da Constituio que
viabilizam o predomnio do Executivo?
O tema do ativismo judicial tambm ilustrativo nesse ponto. Ele, por mais
indesejado que seja, fruto direto da Constituio de 1988, que ampliou o uso de
princpios genricos para o estabelecimento de direitos e metas sociais, amplificando o
acesso e escopo do controle de constitucionalidade, dotando o Ministrio Pblico de
novos poderes e garantias institucionais e assim por diante.
Especialmente com relao ao ativismo, o problema no parece ser de separao de
poderes, mas de falta de legitimao democrtica, de desrespeito pela regra da maioria
devidamente formada, de incapacidade institucional (instrumental) para a realizao de
arranjos redistributivos (ver, a respeito, Virglio Afonso da Silva, Controle Judicial de
Polticas Pblicas). Ou, em poucas palavras, de desconsiderao do papel que reservado
em uma democracia ao direito (cf. Elival da Silva Ramos, Ativismo Judicial, passim, com
especial referncia crtica ali feita ao denominado neoconstitucionalismo).
Essas abordagens, que se organizam, largamente, pelo tema da legitimao, do
conta de explicar e resolver os problemas ligados ao ativismo e aos arranjos institucionais
contemporneos muito melhor que um infrutfero apelo a um princpio pouco claro de
separao funcional de poderes.

5. Que futuro para a separao de poderes? Notas conclusivas.

Como ressaltado, a separao de poderes, que teve o mrito histrico de constituir

o ideal de Constituio mista, no explica, contemporaneamente, os problemas da
reconfigurao institucional do Estado, nem capaz de colocar solues para seus
problemas, quando vista pelo prisma da separao funcional.
Como aponta a Teoria dos Sistemas, a separao funcional clssica reflete um
estgio evolutivo pouco complexo do sistema poltico e deixa de perceber que grande
parte dos problemas referidos acima liga-se confuso entre os cdigos prprios do
sistema jurdico (lcito/ilcito, direito/no direito) e poltico (amigo/inimigo,
governo/oposio) (cf. Celso Campilongo, Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial).


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Que papel pode sobrar, ento, separao de poderes nos arranjos poltico-
constitucionais contemporneos? Creio que lhe pode ser reservado um papel muito
relevante, especialmente se reconfigurarem-se seus cnones e se ela for entendida de sorte
a lanar luz sobre os complexos arranjos institucionais contemporneos que reservam, na
verdade, competncias autnomas e recprocas de controle e formulao de normas e
polticas a uma srie de atores distintos (Executivo central e Executivo dos Estados,
Legislativo em duas Cmaras no plano federal, Executivos locais, burocracias,
autoridades reguladoras, tribunais de contas, rgos de auto-regulao, Judicirio em
vrios nveis, Ministrio Pblico, etc.)
Isso significa, todavia, redefinir a separao de poderes completamente. Como
aponta Elival da Silva Ramos, o que faz, por exemplo, Karl Loewenstein, ao propor as
novas funes de policy determination, policy-execution e policy-control, completamente
distintas daquelas divisadas por Montesquieu (cf. Elival da Silva Ramos, Ao Popular,
p. 185, referindo Loewenstein em Teoria de La Constitucion, p. 69-70). Em relao a
essas funes, Loewenstein enfatiza o aspecto de cooperao que provoca,
automaticamente, controle, para alm, inclusive, das prprias funes de controle
propriamente ditas. tambm o que faz Bruce Ackerman em seu The New Separation
of Powers, em que o autor defende a existncia de mltiplos poderes (corte
constitucional, segunda cmara, judicirio independente, integrity branch, distributive
justice branch, etc.), destinados a garantir (i) a democracia, (ii) a eficincia do Estado e
(iii) os direitos fundamentais.
Esses so, todos, exerccios de criatividade jurdico-institucional em construo.
So uma agenda de pesquisa substitutiva ao discurso vazio da separao funcional, mas
que honra com muito mais propriedade a tradio constitucional da separao de poderes
entendida como ideal de governo misto, atualizando-a.