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Le fonti del diritto

internazionale
Il diritto internazionale
generale

Le fonti del diritto internazionale


Premessa
Le norme del diritto internazionale non sono
poste da unautorit gerarchicamente
sovraordinata agli Stati ma sono poste
dagli Stati stessi
Distinzione
- Diritto internazionale generale (norme che
si indirizzano a tutti gli Stati)
- Diritto internazionale particolare
(norme che vincolano una cerchia ristretta di
Stati, di solito quelli che hanno
direttamente partecipato alla loro
formazione)

Le fonti del diritto internazionale


Utile punto di riferimento: lart. 38, par. 1, dello
Statuto della Corte internazionale di giustizia (organo
giurisdizionale dellONU)
La Corte, la cui funzione di decidere in base al
diritto internazionale le controversie che le sono
sottoposte, applica:
a) Convenzioni internazionali, sia generali che
particolari, che stabiliscono norme espressamente
riconosciute dagli Stati in lite;
b) La consuetudine internazionale, come prova di una
prassi generale accettata come diritto;
c) I principi generali di diritto riconosciuti dalle
nazioni civili;
d) [], le decisioni giudiziarie e la dottrina degli
autori pi qualificati delle varie nazioni come mezzi
sussidiari per la determinazione delle norme
giuridiche

La consuetudine
Unica fonte di diritto internazionale
generale (= si impone a tutti gli Stati,
anche a quelli di nuova formazione che non
hanno partecipato alla sua formazione)
Pu essere definita come un comportamento
costante e uniforme tenuto dagli Stati,
quindi il ripetersi di un dato comportamento,
accompagnato dalla convinzione
dellobbligatoriet e della necessit dello
stesso
= diuturnitas o usus (elemento materiale) +
opinio iuris sive necessitatis (elemento
psicologico)
concezione dualistica, non unanime per in
dottrina

La consuetudine
<-> CIG, 20.2.1969
I comportamenti degli Stati non solo
devono rappresentare una pratica
costante, ma devono inoltre
testimoniare, per la loro natura o
per il modo in cui sono compiuti, il
convincimento che questa pratica
resa obbligatoria da una regola di
diritto. [] Gli Stati interessati
devono dunque avere la coscienza di
conformarsi a quanto equivale a un
obbligo giuridico

La consuetudine
Opinio iuris (anche se chiaro che
inizialmente pu trattarsi di
comportamento socialmente e non
giuridicamente dovuto)
necessaria per distinguere
- fra semplice uso (motivi di
cortesia, cerimoniale) e consuetudine
produttiva di norme giuridiche;
- il comportamento dello Stato diretto a
modificare il diritto consuetudinario
preesistente dal comportamento che
costituisce illecito internazionale

La consuetudine
Diuturnitas
Fattore ineliminabile (controsenso
consuetudini istantanee)
Necessario il trascorrere di un certo
periodo di tempo. Ma quanto? Non c
risposta.
Utile considerare che, forse, tanto
pi diffuso un certo comportamento
quanto pi breve potrebbe anche
essere il tempo trascorso

La consuetudine
Diuturnitas
Comportamento degli Stati nelle relazioni
internazionali ma anche al loro interno
Secondo la giurisprudenza internazionale:
la prassi degli Stati deve essere
sufficientemente:
- diffusa (non necessario che tutti gli
Stati);
- costante (<-> tempo di formazione);
- uniforme (non necessario comportamento
identico in ogni circostanza). importante
per distinguere illecito da prassi che
conduce a diversa/nuova consuetudine (caso:
CIG, 27.6.1986, Nicaragua c. Stati Uniti)

La consuetudine
La consuetudine crea in generale norme
flessibili, = che possono essere derogate
dagli Stati
Eccezione: lo ius cogens, norme imperative
di diritto internazionale generale
Norme accettate e riconosciute dalla
generalit degli Stati come norme cui non
consentito derogare n apportare modifiche se
non da successive norme imperative (<-> art.
53, Convenzione di Vienna sul diritto dei
trattai, 1969)
Definizione circolare e tautologica
Determinante lopinio iuris degli Stati

La consuetudine
Quali sono le norme imperative di
diritto internazionale generale?
Opinione comune (ma semplice
esemplificazione): tutela dei diritti
umani, principio di autodeterminazione
dei popoli, divieto delluso della
forza fuori del caso di legittima
difesa.
Parte della dottrina aggiunge lart.
103 della Carta ONU che sancisce
linderogabilit degli obblighi
scaturenti dalla Carta e dalle
decisioni vincolanti degli organi
dellONU.

La consuetudine
Fenomeno dellobiettore persistente
Uno Stato (gi esistente) rifiuta di adeguarsi a
una o pi nuove norme consuetudinarie in corso di
formazione
Chi (minoranza) aderisce alla tesi per cui la
consuetudine si fonda su un accordo tacito fra gli
Stati ritiene che la consuetudine si formi ma non
vincoli lobiettore persistente
Opinione preferibile: la contestazione, anche
ripetuta, irrilevante (lobiettore persistente
non riuscito a impedire la diffusione della
prassi e dellopinio iuris ); ma se la
contestazione proviene da un gruppo di Stati non
pu essere ignorata e rilevante anche la
possibile tolleranza degli altri Stati

La consuetudine
La consuetudine particolare
Vincola solo un determinato numero di
Stati
- locale/regionale, particolare area
geografica o geo-politica (es.
America Latina e diritto di asilo);
- Modificatrice/integratrice di un
accordo multilaterale (es.
astensione di un membro permanente
nel Consiglio di Sicurezza ONU)
Opinione prevalente che si tratti di
un accordo tacito fra Stati,

La consuetudine
Esistono norme di diritto
internazionale generale diverse da
quelle consuetudinarie?
-> slide 3

i principi generali di diritto


riconosciuti dalle Nazioni civili
Per alcuni: si tratta di fonte
utilizzabile ove manchino convenzioni o
norme consuetudinarie applicabili al
caso concreto, sorta di analogia iuris
per colmare le lacune del diritto
pattizio e consuetudinario (del resto
la prassi dei tribunali arbitrali )

La consuetudine
i principi generali di diritto riconosciuti dalle
Nazioni civili
Es. impossibilit di invocare lo stato di necessit se
si contribuito a crearlo; ne bis in idem;
Questioni aperte: civili; vero che ogni ordinamento
giuridico li prevede ma in questo caso sono principi
prelevati dagli ordinamenti nazionali;
Opinione preferibile: sono da considerarsi come
categoria sui generis di norme consuetudinarie
internazionali, perci
- devono esistere ed essere applicati nella maggior
parte degli Stati
- devono essere sentiti come obbligatori o necessari
anche dal punto di vista del diritto internazionale

La consuetudine
Per sua natura, la consuetudine fonte di norme
non scritte
-> evidenti difficolt di accertamento
-> domanda: esistono norme internazionali
generali scritte?
tema della codificazione del diritto
consuetudinario (ci riferiamo alla
codificazione normativa, non a quella
dottrinale/scientifica)
Art. 13, par. 1, Carta ONU
Lassemblea generale intraprende studi e fa
raccomandazioni allo scopo di:
a. [] incoraggiare lo sviluppo progressivo del
diritto internazionale e la sua codificazione

La consuetudine
-> ris. n. 174/1947, lAG ha istituito, come
proprio organo sussidiario, la Commissione di
diritto internazionale delle Nazioni Unite (CDI)
= organo collegiale di esperti, 34 individui
indipendenti, eletti dallAG sulla base di liste
presentate dagli Stati
-> testi di codificazione da proporre allAG che
- li adotta sotto forma di accordo, da
sottoporre poi alla ratifica e alladesione
degli Stati (in AG o in apposite Conferenze
internazionali) = accordi di codificazione
giuridicamente vincolanti
- si limita a prenderne atto con una risoluzione
non vincolante (pu invitare gli Stati a
osservarle); atto di soft law

La consuetudine
Numerosi gli accordi di codificazione
adottati:
- Convenzione di Vienna, 23.5.1969,
sul diritto dei trattati;
- Convenzione di Vienna, 21.3.1986,
sul diritto dei trattati tra Stati
e organizzazioni internazionali e
fra organizzazioni internazionali;
- Convenzione di Vienna, 23.8.1978,
sulla successione degli Stati nei
trattati;
- 4 Convenzioni di Ginevra,
29.4.1958, sul diritto del mare

La consuetudine
Il valore degli accordi di codificazione
In quanto comuni accordi internazionali
vincolano soltanto gli Stati contraenti e non
gli Stati terzi
(del resto -> lart. 13 si riferisce
anche allo sviluppo progressivo del
diritto internazionale; contesto: pur
sempre conferenze internazionali fra
Stati )
-> valido punto di partenza/supporto per
linterprete che, per, deve anche compiere
unulteriore verifica: le norme della
codificazione corrispondono o no alla prassi
degli Stati?

La consuetudine
CIG, 20.2.1969, delimitazione della piattaforma
continentale del Mare del Nord, GER, DAN, HOL
Convenzione di Ginevra del 1958 sulla piattaforma
continentale: salvo diverso accordo delle parti,
regola dellequidistanza
DAN, HOL: parti della Convenzione
GER: non lha ratificata (non vincolante per essa)
DAN, HOL: invocano la regola dellequidistanza come
regola di codificazione del diritto internazionale
consuetudinario
CIG: tale regola non corrisponde a una sufficiente e
consolidata prassi degli Stati -> inapplicabile alla
GER -> necessario accordo (che, per, deve ispirarsi a
principi di equit)

La consuetudine
In ogni caso, tre possibili effetti
di un accordo di codificazione sul
diritto internazionale generale:
- dichiarativo (quali sono le norme
consuetudinarie vigenti?)
- cristallizzazione, rispetto a norme
consuetudinarie in formazione
- creativo, se laccordo innova
rispetto al diritto consuetudinario
vigente

La consuetudine
Linvecchiamento delle convenzioni di
codificazione
Quale il valore di una norma, contenuta in un
accordo di codificazione ancora in vigore, che non
corrisponde pi al diritto internazionale generale?
- Nessun problema per gli Stati terzi
- Stati contraenti: opinione preferibile: il
diritto consuetudinario successivo abroga quello
pattizio anteriore; difficile compito
dellinterprete: occorre che quella nuova
consuetudine si sia formata con il concorso degli
Stati contraenti laccordo di codificazione
invecchiato (e che dimostrino lintenzione di
volerla applicare ai loro rapporti)

La consuetudine
Le dichiarazioni di principi dellAssemblea
generale dellONU
Prassi diffusa
La dichiarazione pi nota: Dichiarazione
universale dei diritti delluomo (ris. n.
217-III, 10.12.1948)
Dichiarazione sui diritti del fanciullo
(ris. n. 1386-XIV, 14.12.1960)
Non costituiscono autonoma fonte di norme
internazionali generali
LAG ONU non ha poteri legislativi mondiali

La consuetudine
Le dichiarazioni di principi dellAssemblea
generale dellONU
Ruolo comunque importante
Riguardo al diritto consuetudinario: vengono in
rilievo in quanto prassi degli Stati (= per seguirle
gli Stati danno vita a una prassi), non come atti,
appunto non vincolanti, dellONU
Riguardo al diritto pattizio: alcune dich. (o parti
di esse) possono assumere il valore di veri e propri
accordi internazionali: quando espressamente
equiparano la loro inosservanza alla violazione della
Carta ONU; si presume che lo Stato che labbia votata
intenda obbligarsi (giuridicamente) a essa (es. dich.
sul divieto di armi nucleari e termonucleari, ris. n.
1653-XVI, 24.11.1961; sul genocidio, ris. n. 96-I,
11.12.1946)

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