Law and economics

Origini e complessit dellanalisi economica del diritto

5.1 Introduzione
Domande a cui si tenter di rispondere: quali sono i principi epistemologici sui quali si fonda lanalisi
economica del diritto, quali i nessi tra cultura giuridica, strumentazione economica e analisi economica del
diritto, quali i nodi problematici e le principali articolazioni al suo interno?
La fondazione dellanalisi economica del diritto viene ascritta alla pubblicazione del saggio di Ronald Coase,
The Problem of Social Cost (1960), e alla pubblicazione del saggio di Guido Calabresi , Some Thoughts on
Risk Distribution and the Law of Torts (1961). La connessione tra diritto ed economia un tema dalle
antiche radici, tanto affascinante quanto complesso.
Lanalisi economica del diritto appare sempre pi diffusa da un punto di vista sia didattico sia accademico,
cos come in ambito di scelte politiche e dellagire amministrativo, e capace di uninfluenza culturale
profonda anche al di fuori del contesto statunitense, in un primo momento patria indiscussa della law and
economics.
Precisazione di ordine terminologico: quando non diversamente specificato, nel testo si utilizza la locuzione
analisi economica del diritto come sinonimo dellespressione anglosassone law and economics per
identificare quello che Hovenkamp definisce the new law and economics movement.
5.2 Definizione e funzioni dellanalisi economica del diritto
Tra le differenti definizioni di ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO possibile enucleare due linee di pensiero:
1) la law and economics il metodo, lo strumento di analisi, il modo di osservare e valutare il fenomeno
giuridico e la sua influenza sulle dinamiche reali attraverso strumenti propri delle scienze economiche.
Lelemento discriminante che qualifica lanalisi economica del diritto la massimizzazione efficiente del
benessere complessivo. Lanalisi economica del diritto si basa sul principio che concetti fondamentali
delleconomia neoclassica quali quello della massimizzazione, dellequilibrio e dellefficienza sono anche
fondamentali per comprendere e spiegare i principi giuridici. E su temi di diritto civile (diritto di propriet,
contratti, responsabilit civile) che lanalisi economica del diritto ha dato prova di maggiori potenzialit;
2) negli ultimi 15 anni si fatta strada una prospettiva pi ampia, attenta alle differenze fra i diversi
approcci della law and economics e alle origini pi antiche delle interazioni tra economia e diritto. Nel
tempo le interrelazioni tra diritto ed economia hanno seguito un percorso lungo e non lineare: il rapporto
tra queste due discipline tanto forte quanto controverso. Nella storia dellanalisi economica del diritto ci
sono fasi caratterizzate da maggiore interesse sia per aspetti pubblicistici sia per aspetti equitativi: corrente
di pensiero che Hovenkamp ha definito the first great law and economics movement (USA, fine XIX sec.), in
opposizione alla new law and economics (sviluppatasi dal 1960). La definizione di movement controversa:
non si pu parlare di movimento di pensiero, ma di contributi islati di giuristi ed economisti: per DAlberti vi
sono state vicende di teoria e esperienza che, dagli ultimi 20 anni del XIX sec., sono state animate da uno
stretto legame fra analisi economica e giuridica. Il ruolo che questa prima fase ha avuto sul cambiamento
delle istituzioni nordamericane significativo: i temi su cui si concentrarono gli studiosi furono le regulated
industries, caratterizzate da controlli e diritti di propriet pubblici a partire dallindustria ferroviaria e le
municipal franchises. Con lapprovazione dello Sherman Act (1890) e del Federal Trade Commission Act
(1913) la questione dell antitrust (complesso delle norme giuridiche che sono poste a tutela della
concorrenza sui mercati economici) catalizz lattenzione di giuristi ed economisti. Al centro del dibattito
statunitense del primo 900 c molta attenzione nei confronti dellinteresse pubblico che deve essere
difeso: oggetto di questa prima analisi economica sono i diritti dei lavoratori, degli utenti dei servizi, diritti
pubblici e diritti collettivi. Questioni distributive e di equit hanno un ruolo di primo piano in teorie della
regolazione basate sul public interest che anticipano la teoria della scuola di Chicago in una regolazione
fondata, allopposto, sul private interest.
Lanalisi di questa prima fase del pensiero giuseconomico statunitense permette di comprendere pi a
fondo la law and economics per due ragioni: attraverso lanalisi di questa fase si pu osservare una
diversa focalizzazione del pensiero giuseconomico che prest grande attenzione alla legislazione,
contrariamente a quanto avviene nellambito della new law and economics, pi attenta al diritto
giurisprudenziale elaborato da corti di giustizia propense alla difesa dei diritti individuali (diritto di propriet
e dei contratti); possibile apprezzare il ruolo giocato da correnti di pensiero come listituzionalismo sugli
sviluppi pi recenti dellanalisi economica del diritto, trascurato dalla letteratura secondaria a favore di un
approccio rigidamente neoclassico.
Il new law and economics movement si presenta, fin dal principio, come un movimento policentrico e
caratterizzato dalla coesistenza di pi anime; i suoi padri fondatori sono Ronald Coase, Guido Calabresi,
Henry Manne e Richard Posner, e i suoi esponenti sono sia giuristi sia economisti sia giuridico-economisti; i
comportamenti individuali e il sistema giuridico sono rappresentati attraverso modelli semplificati della
realt. Questi modelli sono costituiti in base a ipotesi ed assunzioni riguardo allambiente, al sistema di
norme, ai comportamenti e alle scelte degli individui che vengono ritenute rilevanti per una
rappresentazione della realt adeguata agli obiettivi e per unanalisi efficace.
La classificazione di Chiassoni delle correnti interne alla law and economics sulla base della strumentazione
economica di volta in volta utilizzata permette di apprezzare la complessit e larticolazione dellanalisi
economica del diritto (differenti chiavi di lettura della realt e modi di interpretare il sistema giuridico). Egli
individua 6 scuole: lanalisi economica del diritto neoclassica di Chicago, quella dei costi contrattuali o
transattivi, lanalisi economica del diritto neoparetiana, la welfarista o progressista, la neo-istituzionalistica,
e laustro-evoluzionistica. La contrapposizione per eccellenza quella tra la scuola di Chicago, che sviluppa
lapproccio pi rigidamente neoclassico e lapproccio che si rif allopera di Calabresi, ovvero la scuola di
Yale, accomunata dalla condivisione di alcuni obiettivi di fondo pi che dallomogeneit delle teorie.
Il sistema giuridico influisce profondamente sul sistema economico e le connessioni tra questi due sistemi
possono essere indagate attraverso lapplicazione agli istituti giuridici di nozioni, metodi di analisi e criteri di
valutazione microeconomici.
Lanalisi economica del diritto permette di valutare la capacit di una norma di raggiungere un determinato
obiettivo; essa opera in due direzioni: a partire da un sistema di norme, svelandone la logica, e a partire
dallobiettivo, valutando lefficacia della norma nel raggiungerlo. Il fenomeno giuridico concepito come un
sistema attivo in grado di orientare le scelte dei soggetti, uno strumento volto a ottenere determinate
conseguenze economiche, capace di influenzare il comportamento di individui razionali e analizzabile
attraverso le scienze economiche. Leconomia si apre, tramite lanalisi del fenomeno giuridico, ad ambiti
inesplorati: divengono oggetto di indagine anche norme le cui origini e scopi non erano legati al
perseguimento di fini economici.
5.3 I fondamenti dellanalisi economica del diritto neoclassica
Lanalisi economica del diritto neoclassica si fonda sulla MICROECONOMIA.
Il paradigma economico dominante la TEORIA DELLEQUILIBRIO ECONOMICO GENERALE, teoria positiva
che studia il funzionamento di uneconomia decentrata di produzione e di scambio.
Lanalisi economica de diritto neoclassica identifica lEFFICIENZA come criterio unico per la valutazione degli
istituti giuridici. Obiettivo della norma lefficienza nella massimizzazione della ricchezza. Vi sono due
accezioni di efficienza utilizzate dalla teoria economica: nozione di Marshall, che identifica come
efficiente una situazione nella quale non possibile ottenere il medesimo output utilizzando un
ammontare inferiore di input, o non possibile produrre un ammontare superiore di output attraverso il
medesimo input: efficienza significa massimizzazione del surplus (massimizzazionescelta della migliore
alternativa, data una serie di vincoli); nozione di Pareto, che identifica come efficiente una situazione che
non possibile modificare in modo tale da migliorare la soddisfazione delle preferenze di alcuni individui
senza ridurre la soddisfazione delle preferenze di altri (criterio carente). Nicholas Kaldor e John Hicks danno
una nozione di efficienza secondo cui in caso di incomparabilit va preferita la scelta che permette
allagente che peggiora la propria condizione di essere risarcito del danno e a colui che deve risarcire i
continuare a godere di un beneficio netto anche dopo la compensazione.
Lanalisi economica del diritto neoclassica rappresenta lINDIVIDUO come agente razionale, il miglior
giudice di se stesso, capace, sulla scorta di uninformazione perfetta e completa, di contemperare i mezzi ai
propri fini e di valutare le conseguenze delle proprie azioni. Gli agenti, sia in quanto persone fisiche che
giuridiche, sono autointeressati a raggiungere lutilit, linteresse personale, la felicit, il surplus, il
benessere, la soddisfazione. La valutazione delle alternative praticabili e il percorso per giungere alla scelta
devono rispettare il criterio dellefficienza; le preferenze invece sono insindacabili, interamente demandate
al singolo.
Bentham per primo collega la nozione di utilit con la struttura normativa: il ruolo del diritto quello di
disciplinare i rapporti intersoggettivi secondo il criterio di utilit; obiettivo del sistema giuridico il
perseguimento dellutilit generale. I cardini dellUTILITARISMO di Bentham sono: il
CONSEQUENZIALISMO, secondo cui le scelte devono essere valutate in ragione delle conseguenze cui
danno luogo; il WELFARISMO, che individua nellutilit lunico criterio di valutazione; lORDINAMENTO-
SOMMA, secondo cui lutilit generale si ottiene dalla somma delle utilit individuali.
Il ruolo del legislatore resta centrale: per Bentham le norme devono favorire i comportamenti individuali
pi consoni alla creazione della maggior felicit per il maggior numero di persone; una legge va giudicata
dagli esiti cui porta e una buona legge condurr a una maggiore utilit; importante nella formulazione
delle norme la conoscenza dei vari possibili esiti delle scelte.
Lindividuo nella teoria neoclassica isolato: la societ la somma dei singoli individui che la compongono,
cos come le azioni dellaggregato sociale sono la somma delle azioni dei singoli. In base alle proprie
informazioni la persona adotta la scelta migliore, ovvero massimalizza la propria ricchezza.
Linterpretazione dellUTILITA fornita dalla TEORIA DELLE PREFERENZE RIVELATE offre un metodo di
identificazione delle preferenze di ciascuno. Questa teoria si basa sul presupposto che le informazioni a
disposizione dellindividuo sono perfette e complete, e sullassunzione dellirrilevanza della distribuzione
del reddito come criterio di discriminazione tra le scelte di differenti individui. Lidentificazione dellutilit
con le preferenze implica che lindividuo venga visto come capace, qualunque sia la condizione in cui versa,
di individuare, tra tutte le possibilit, quella maggiormente confacente alle proprie necessit e di
perseguirla.
In economia il concetto di massimizzazione legato con quello di SCARSITA DELLE RISORSE: la norma viene
concepita dallanalisi economica del diritto come un meccanismo di allocazione di risorse scarse.
Nellimpostazione utilitaristica trovano fondamento due metodi di analisi impiegati nellanalisi economica
del diritto: la TEORIA DEI GIOCHI, che permette di analizzare situazioni nelle quali le circostanze sono
modificabili dagli agenti, come se si trattasse di un gioco di strategia nel quale il risultato cui ogni giocatore
perviene dipende dallinterazione tra le proprie azioni e quelle degli altri giocatori; per poter analizzare una
situazione in termini di gioco gli elementi necessari sono i giocatori, che devono essere almeno due, e un
insieme ben definito di azioni che essi possono intraprendere, cui sono associati specifici risultati; fanno
eccezione le condizioni di concorrenza perfetta, dove gli agenti non hanno la possibilit di incidere sul
sistema dei prezzi; lANALISI COSTI-BENEFICI, che si basa sulla esplicita valutazione delle conseguenze
delle opzioni praticabili che vengono considerate monetariamente, in termini di costi e benefici, e dunque
possono essere sommate; questanalisi giudica positivamente le opzioni per le quali i benefici i benefici
superano i costi, negativamente quando i costi superano i benefici (es: regola di Hand, per la quale tutte le
attivit che generano un beneficio individuale inferiore al danno atteso devono considerarsi illecite e dare
luogo a responsabilit).
5.4 Il new law and economics movement
5.4.1 La scuola di Chicago
La scuola di Chicago (o scuola positiva), in contrapposizione alla contemporanea scuola di Yale (o
normativa), ha posto le basi dellapproccio mainstream allanalisi economica del diritto.
La nascita della new law and economics avviene in un periodo storico di profonde tensioni; negli anni 70 si
assiste a un cambio di rotta nella politica statunitense: di fronte al fallimento delle politiche di stampo
Keynesiano che prevedevano lintervento dei pubblici poteri nelleconomia, tra le risposte che il mondo
politico offre, prevalgono quelle neoliberiste. Il neoliberismo ha nelluniversit di Chicago, con Milton
Friedman e Friedrich August von Hayek, il suo centro pulsante.
La METODOLOGIA DELLA SCELTA RAZIONALE, sviluppata in campo economico, per la scuola di Chicago lo
strumento per comprendere il funzionamento degli istituti giuridici, le dinamiche dellagire umano, gli esiti
cui porta linterazione sociale. Gli ELEMENTI INSERITI NEL NEOLIBERISMO CHE HA CONNOTATO LE ORIGINI
DELLA NEW LAW AND ECONOMICS sono lattenzione esclusiva per il diritto civile (diritti di propriet privata
e dei contratti) a scapito del diritto pubblico e amministrativo, per la tutela dei diritti individuali piuttosto
che di quelli collettivi, per il diritto giurisprudenziale piuttosto che per la legislazione, lantistatalismo, la
focalizzazione su questioni di efficienza e non di equit, sulla dimensione allocativa piuttosto che
distributiva.
Lo scontro tra Keynesiani e neo-classici a Chicago e il prevalere di questi ultimi ha affievolito linteresse per
le problematiche occupazionali, redistributive e di intervento pubblico.
Henry Simons (primo professore di economia alla Chicago Law School, 1939), con Frank Knight, ha
mantenuto un orientamento pro libero mercato, creando un ambiente favorevole alla diffusione di indirizzi
di insegnamento e ricerca improntati al liberismo impostazione che rimane nel secondo dopoguerra con
Friedman e Stigler; Aaron Director (esponente della Chicago School of Economics) chiama Hayek
alluniversit di Chicago e fonda nel 1958 il Journal of Law and Economics (prima rivista specializzata in
analisi economica del diritto), al cui posto di direttore sar sostituito da Ronald Coase.
ASPETTO METODOLOGICO: i giuseconomisti propugnano un metodo che adatti i rimedi alla situazione
concreta tramite lanalisi dei costi e dei benefici. Importante premessa dellapproccio della scuola di
Chicago lidea che la common law sia il risultato di uno sforzo di generare regole efficienti.
I primi studi di analisi economica del diritto a Chicago criticano la disciplina delle organizzazioni economiche
vigente negli USA tra gli anni 50 e 60, in particolare le politiche antitrust; laccusa rivolta di non conoscere
le reali dinamiche economiche.
Sono gli anni 80 a decretare linfluenza dellapproccio neoclassico sulla giurisprudenza; il ruolo di POSNER
nello sviluppo e nella diffusione della law and economics cruciale: il suo contributo da impulso alla
creazione di un Chicago style; egli ritiene leconomia neoclassica capace di rappresentare realisticamente il
mondo, svelandone le dinamiche fondamentali; vede leconomia come una disciplina utile per analizzare
lesistente, non per suggerire soluzioni normative, per cambiamenti sociali o riforme legali. Lobiettivo
dellanalisi positiva di Posner di individuare lefficienza insita nel sistema giuridico di common law,
considerato pi efficiente dei sistemi di civil law: il diritto giurisprudenziale permette, rispetto alle norme di
produzione legislativa, di selezionare attraverso il giudizio le regole pi efficienti. Paradigma dellanalisi
economica del diritto neoclassica lEFFICIENZA e non la giustizia. Criterio guida delle scelte giuridiche deve
essere la MASSIMIZZAZIONE DELLA RICCHEZZA.
RONALD COASE, nel 1960, pose le basi per la critica della law and economics nei confronti dellintervento
dello Stato nelleconomia, teorizzando lefficienza delle soluzioni di mercato al problema delle esternalit.
Per comprendere la teoria di Coase bisogna introdurre due nozioni: 1) i COSTI DI TRANSAZIONE sono costi
legati alla stipulazione di contratti (es: costi per comunicare la propria intenzione a contrattare e definire le
condizioni contrattuali); 2) lESTERNALITA fa riferimento a situazioni in cui i costi sociali di unattivit sono
differenti dai costi individuali (es: impresa che compie attivit inquinanti e vicino che costretto a subire un
ambiente insalubre esternalit negativa o istruzione e sanit che producono effetti positivi sullambiente
sociale esternalit positiva), si tratta di effetti che lattivit di un agente esercita sulla condizione di un
altro agente o della collettivit, effetti che il sistema dei prezzi non riesce a riflettere e che non vengono
tenuti in considerazione dagli agenti economici nellattuare le loro scelte; la conseguenza di ridurre la
produzione di beni in quantit differente da quella efficiente e di non permettere la massimizzazione del
benessere collettivo.
Il TEOREMA DI COASE afferma che i diritti di propriet ben definiti tra le parti e lassenza di costi di
transazione sono le due condizioni necessarie e sufficienti per una efficiente soluzione di ogni problema di
esternalit tramite accordi interprivati, indipendentemente da come i diritti di propriet sono distribuiti tra
gli individui; il mercato stesso che, lasciato operare, giunge a una soluzione ottimale dal punto di vista
allocativo (non si occupa della questione distributiva: lefficienza viene raggiunta indipendentemente da chi
si veda attribuire i diritti di propriet).
Nellanalisi economica del diritto si passa dallanalisi dei fallimenti di mercato, cui lintervento pubblico era
chiamato dalla teoria precedente a porre rimedio, allanalisi dei fallimenti dello Stato, che nel voler porre
rimedio alle inefficienze del mercato genera a sua volta nuove inefficienze.
5.4.2 Giulio Calabresi
Giulio Calabresi il principale esponente della Yale Law School (opposta alla scuola di Chicago), la cui
attenzione rivolta ai principi di EQUITA e GIUSTIZIA, che divengono obiettivi del sistema legale al pari
dellefficienza.
Calabresi oltre a includere gli scopi distributivi tra gli obiettivi cui la norma deve tendere, afferma che
lefficienza , lungi dallessere un criterio di valutazione neutrale, incorpora giudizi di valore che incidono
sugli effetti delle norme.
Altra differenza tra lapproccio welfarista di Calabresi e lanalisi economica del diritto positiva di Posner la
distinzione tra mondo reale e rappresentazione dello stesso da parte della disciplina economica: la
dinamica reale differisce dai modelli della teoria economica. Calabresi considera linformazione imperfetta
e la sottovalutazione dei rischi. Le sue ricerche si concentrano sulla responsabilit extra-contrattuale, sulle
scelte pubbliche e sulla politica del diritto.
La rivoluzione concettuale del sistema giuridico statunitense negli anni 60, porta la passaggio da un sistema
incentrato sulla responsabilit per colpa a un sistema di responsabilit oggettiva. Nella sua critica nei
confronti del sistema della responsabilit per colpa in favore della responsabilit oggettiva, Calabresi
considera leconomia uno strumento attraverso cui possibile individuare proposte di politica del diritto;
egli valuta alcune soluzioni di riforma della responsabilit civile per gli incidenti automobilistici,
propugnando la necessit di un criterio di responsabilit oggettiva che permetta lallocazione dei costi degli
incidenti a colui che meglio situato per minimizzarli.
Lapproccio di Calabresi, a differenza di quello di Posner, normativo: propone concrete soluzioni
giuridiche per il raggiungimento di obiettivi socialmente rilevanti. Compito del giurista trovare gli
strumenti legali pi adatti al raggiungimento di obiettivi socialmente desiderabili (= incarnare il ruolo di
giurista sociologo). Lanalisi economica del diritto un metodo che permette allanalista di elaborare
supporti teorici a sostegno delle differenti opzioni praticabili.
Rispetto a quello di Chicago, lapproccio di Yale pi propenso allintervento pubblico come correttivo ai
fallimenti del mercato.
5.4.3 Lapproccio funzionale
Base metodologica dellapproccio funzionale allanalisi economica del diritto lECONOMIA DELLE SCELTE
PUBBLICHE, che analizza con una prospettiva economica temi propri della scienza politica.
Nota la Virginia School of Public Choice, i cui esponenti sono Tullock e Buchanan, che si sono occupati fin
dagli anni 50 di economia delle scelte pubbliche, di analisi economica delle scelte costituzionali e di altri
temi giuridici.
Nellapproccio di TULLOCK si individuano importanti differenze rispetto allapproccio della scuola di
Chicago: distribuzione e produzione della ricchezza sono elementi legati nella valutazione di condizioni
individuali e sociali; si riscontra una maggiore attenzione per una rappresentazione realistica degli individui.
Oggetto di analisi dellapproccio funzionale sono i legami tra preferenze individuali ed esiti sociali, tra
meccanismi istituzionali e scelte individuali. Oggetto di critica sono sia la scuola positiva che quella
normativa di analisi economica del diritto.
Centrale nella concezione di persona e di societ della scuola della Virginia la nozione di INDIVIDUALISMO
METODOLOGICO E NORMATIVO: il corpo sociale non cosa diversa dalla somma dei singoli individui che si
formano proprie opinioni e perseguono propri obiettivi; solo il giudizio dei singoli individui un valido
banco di prova nella valutazione delle norme; ladozione di un approccio funzionale comporta un differente
metodo di valutazione del giuseconomista, che si fonda non sullanalisi costi-benefici delle singole norme,
ma sullindagine degli incentivi che sottostanno alla struttura giuridica e sociale.

5.4.4 Le altre scuole
-Tra gli anni 70 e met anni 80 Williamson sviluppa la TEORIA DEI COSTI TRANSATTIVI (complementare al
paradigma neoclassico, ma con numerosi tratti che la collocano su posizioni diverse), i cui punti cardine
sono i costi transattivi, le transazioni, economicamente intese come qualunque tipo di scambio tra due fasi
di una attivit e i contratti; vi sono due modi attraverso cui gli individui interagiscono: le organizzazioni
(nascono per ragioni legate alla minimizzazione dei costi transattivi in situazioni in cui troppo costoso
interagire tramite contratti sul mercato) e i mercati. La scelta tra i due dipende dallentit dei rispettivi
costi di transazione. Obiettivo dellagente economico lefficienza transattiva. La teoria dei costi transattivi
interpreta le economie di scala come una minimizzaizone dei costi di transazione.
-In netto contrasto con lapproccio neoclassico la CORRENTE AUSTRO-EVOLUZIONISTICA. Il suo esponente
Rizzo critica il concetto di efficienza in base: allasserita necessit di una rigorosa verifica o falsificazione
empirica dei risultati attraverso parametri oggettivi (un utilizzo scientificamente corretto del criterio di
massimizzazione della ricchezza richiederebbe la sua applicazione solo ad ambiti nei quali non abbiano
rilievo valori non economicistici); problematiche ti tipo distributivo sono rilevanti e devono essere
considerate nellanalisi economica del diritto (il ruolo della norma giuridica stabilizzare le relazioni sociali
secondo giustizia). Lesigenza di considerare lincertezza e la mobilit del reale rende necessario
rappresentare il pi realisticamente possibile gli individui e le loro interazioni. Rizzo sostiene un criterio di
efficienza pi ampio; lobiettivo del sistema giuridico deve essere lefficienza istituzionale secondo criteri di
giustizia distributiva e allocativa e di certezza delle interazioni sociali.
-In opposizione alla teoria neoclassica si pone anche lANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO NEO-
ISTITUZIONALISTICA, secondo cui leconomista deve fornire alla societ consulenze imparziali tramite la
empirical institutional analysis. Grande attenzione data alla distribuzione della ricchezza. Le categorie
centrali sono diritti e potere: lefficienza, categoria per eccellenza del paradigma neoclassico, determinata
dai diritti soggettivi e dal potere di cui possono godere nel contesto sociale gli individui, caratterizzati non
dallisolamento neoclassico ma da un individualismo che adotta una prospettiva relazionale.
5.5 Lanalisi economica del diritto e la cultura giuridica:
formalismo langdelliano e realismo
Nelle law schools statunitense si ebbe, nei primi decenni del XX sec., un dibattito metodologico tra i seguaci
della concezione formalista del diritto di Langdell, e gli esponenti del realismo giuridico.
CONCEZIONE FORMALISTA: il diritto assume uno statuto scientifico, istituzionalizzando la formazione
universitaria del giurista e prendendo a modello le scienze naturali. La ratio che sottostava alladozione del
case method, introdotto da Langdell, era la rigida selezione di pochi casi giurisprudenziali che
permettessero lenucleazione di principi integrati a sistema e di regole fisse. Le corti dapproccio formalista
erano propense a salvaguardare la sfera dellindividuo dallintervento dello Stato, riaffermando che i
rapporti tra attori economici privati dovevano essere governati non da norme, ma da diritti e doveri
contrattualmente stabiliti dagli attori. Coerentemente con limpostazione langdelliana lAmerican Law
Institute cominci a redigere i Restatements, sistematizzazioni di vari settori del diritto di common law, che
erano ottenuti tramite la rielaborazione, con una tecnica di redazione simile a quella legislativa, di principi
giurisprudenziali, presentati come tratti immutabili dellimpianto normativo statunitense. Fu in quel
momento che gli elementi problematici di questa concezione del sistema giuridico emersero.
CONCEZIONE REALISTA: i realisti contrapposero al giurista formalista lingegnere sociale. La critica realista
era rivolta al tipo di modello scientifico accolto dai formalisti. Al modello delle scienze naturali, con principi
immutabili da portare alla luce, essi opposero quello delle scienze sociali, capaci di cogliere le dinamiche del
reale. Lapproccio funzionalista criticava il metodo giuridico puro e propugnava un approccio
multidisciplinare. Molte furono le modifiche che la concezione funzionalista del diritto impose ai metodi di
analisi giuridica: lanalisi delle situazioni concrete (lo studio dei casi giurisprudenziali non poteva, come nel
formalismo, limitarsi a quelli particolarmente significativi). Le universit di Yale e della Columbia divennero i
centri del realismo. Il realismo americano si articol in due correnti: il realismo tecnologico, che
identificava il diritto come processo sociale funzionale al perseguimento di fini socialmente rilevanti; quindi
non potevano esservi fini essenzialmente giuridici; lo studio del fenomeno giuridico doveva essere sia
teorico che volto alla pratica; al contrario di ci che sostenevano i formalisti, esso implicava una valutazione
e doveva essere volto allo studio scientifico degli scopi e degli effetti delle norme giuridiche; il realismo
intuizionistico, maggiormente scettico, per cui la giurisdizione era legata al caso concreto e a
uninterpretazione soggettiva delle regole giuridiche; non aveva senso perseguire una presunta oggettivit,
ma tentare di realizzare caso per caso la giustizia; le tecniche interpretative e argomentative non potevano
essere efficaci strumenti euristici o di controllo di fronte alla imprevedibilit e incontrollabilit delle variabili
coinvolte.
Il periodo del New Deal di Roosevelt costitu un cambio di rotta della politica economica del governo
statunitense: modifica che invest lapparato delle corti, lapparato amministrativo e burocratico e il
processo di elaborazione delle norme, imprimendo la svolta decisiva alla disputa tra formalismo e realismo
giuridico. Il potere politico dopo la crisi del 29, si interess della gestione delleconomia in unottica
Keynesiana. Venne strutturato un ampio apparato burocratico, si realizzarono opere pubbliche, il potere
pubblico tent di intervenire sulla creazione della domanda e attu politiche redistributive attraverso una
copiosa produzione legislativa. Le scelte politiche, sociali ed economiche rooseveltiane generarono un
dibattito tra i sostenitori dellintervento statale in economia e i sostenitori di un approccio liberista: lo
scontro tra i due emerse nel lavoro delle corti; la Corte Suprema Federale, conservatrice, difendeva
limpianto originario di common law, invece il governo emanava norme che minavano molte categorie di
quel sistema. Lo scontro si risolse a favore del governo e la Corte Suprema, dopo le elezioni del 1936 che
confermarono Roosevelt e il New Deal, modific il suo orientamento.
Questo rese palese la difficile integrazione della filosofia langdelliana in un momento critico del sistema di
common law; pi consono al contesto culturale era lapproccio funzionalista dei realisti, la cui eredit fu
lidea del sistema giuridico come sistema aperto allanalisi di altre discipline, e segnatamente di quelle
economiche.
Che connessioni ci sono tra i differenti approcci formalismo, realismo e analisi economica del diritto? Per
Posner lobiettivo del Journal of Legal Studies lo stimolo verso lapplicazione di un metodo scientifico
allo studio del sistema legale (impegno di compiere osservazioni precise, obiettive e sistematiche sul modo
in cui i sistemi legali operano al fine di scoprire e spiegare gli elementi ricorrenti): a questa impostazione
dellanalisi economica del diritto si rif chi identifica la law and economics come nuovo concettualismo.
Le caratteristiche strutturali dellanalisi economica del diritto come metodo di indagine del fenomeno
giuridico sembrano, allopposto, legate a una impostazione funzionalista. Lanalisi economica del diritto si
pone come alternativa a una concezione purista del diritto e dunque sul versante opposto alla teoria
concettualistica. Oggetto di analisi la congruenza tra mezzi e fini. Lobiettivo socialmente rilevante
lefficienza economica, affiancato allequit nellimpostazione di Guido Calabresi.
5.6 Lanalisi economica del diritto e la questione distributiva
Lanalisi economica del diritto individua alcune circostanze in cui il sistema legale ha obiettivi di tipo
redistributivo. Redistribuzione e allocazione ovvero equit ed efficienza sono questioni da tenere
separate. Unefficiente e razionale gestione delle risorse richiede che il sistema legale si interessi solo
dellefficienza. La redistribuzione delle risorse demandata a sistemi di tassazione e di trasferimenti,
considerati i metodi migliori per raggiungere fini di equit.
La dimensione della diseguaglianza stata trascurata nella letteratura economica, nella convinzione che
esulassero dai suoi confini valutazioni di ti tipo distributivo. Lapproccio economico mainstream fonda la
sua architettura su assunzioni molto esigenti riguardo ai comportamenti degli individui, alle motivazioni che
li spingono ad agire, ai tipi di relazioni che essi possono intessere: i confini allinterno dei quali lanalisi pu
essere condotta sono nettamente delimitati.
Leconomia del benessere si fonda su unetica consequenzialista, welfarista e individualistica; il suo
impianto normativo si poggia su due teoremi:
1- afferma che uneconomia decentrata in concorrenza perfetta risponde al criterio dellefficienza
paretiano; dunque per raggiungere una situazione efficiente necessario e sufficiente agire sulle condizioni
di libera concorrenza dei mercati; linsieme delle possibili combinazioni Pareto efficienti definito grande
frontiera dellutilit. Le condizioni di concorrenza perfetta garantiscono il raggiungimento dellefficienza
paretiana ma non dellequit; al fine di ottenere la distribuzione desiderabile in base a criteri di giustizia
distributiva necessario agire con un sistema di tassazione sulla distribuzione efficiente delle risorse;
2- indica nelle lump sum taxes il sistema capace di modificare la distribuzione delle dotazioni non alterando
le condizioni di mercato. Le lump sum taxes sono forme di imposte-sussidi a somma fissa non controllabili
dallindividuo, e dunque non alterano i comportamenti dei soggetti che si trovano a pagarle; in questo
modo possibile modificare la combinazione distributiva e mantenere le condizioni di efficienza.
Lipotesi che le politiche pubbliche possano, in un sistema decentrato di concorrenza perfetta, modificare le
dotazioni iniziali attraverso lump sum taxes si scontra con la difficolt di realizzare interventi che non
interagiscano con il comportamento dellindividuo. Lintervento correttivo delle politiche pubbliche,
tendendo a distribuzioni delle risorse pi coerenti con la funzione di benessere sociale di volta in volta
accolta, ossia a distribuzioni considerate pi eque, provoca lallontanamento dalle condizioni di efficienza
(condizione rappresenta da Okun con limmagine del secchio col fondo bucato che disperde le risorse
mentre si cerca di distribuirle pi equamente). Il conflitto tra eguaglianza e efficienza economica
inevitabile.
Solo recentemente le valutazioni di tipo distributivo sono diventate un elemento fondamentale dellanalisi
del funzionamento del sistema economico nel suo complesso. La critica verso lefficienza come criterio
dirimente per la valutazione delle soluzioni giuridiche da adottare ha coinvolto la letteratura accademica sia
negli USA che in Europa.
Le interrelazioni tra etica ed economia denotano un rapporto mutevole nel tempo, altamente controverso.
Se le origini delleconomia sono caratterizzate da confusione tra le due discipline, tanto che leconomia
nasce come una branca delletica, il moderno sviluppo della scienza economica contraddistinto da una
netta separazione tra i due ambiti. Nel tardo 900 il discorso economico e quello etico si intrecciano
nuovamente, dando luogo a un intenso dibattito che ha ricollocato la questione distributiva in primo piano.
Levolversi, nelambito delle scienze sociali, dei concetti di benessere, povert, eguaglianza da nozioni
unidimensionali a concetti pi complessi mostra lintensificarsi di un proficuo scambio tra discipline.
A Theory of Justice (1971) di Jhon Rawls segna un momento di svolta nella riflessione contemporanea su
temi di etica sociale ed economica. Ponendosi come dottrina alternativa alle concezioni utilitarista e
intuizionista e dando vita a un dibattito che ha incrinato limpostazione di rigida separazione tra etica ed
economia, la teoria della giustizia come equit segna il passo nel pensiero filosofico moderno sul tema
delleguaglianza: ogni persona possiede uninviolabilit fondata sulla giustizia su cui neppure il benessere
della societ nel suo complesso pu prevalere.
Equit ed efficienza non vengono pi concepite come nozioni necessariamente alternative, ma si ipotizza la
possibilit di contemperare obiettivi allocativi e obiettivi distributivi.