Il Codice Napoleonico. Caratteri generali.

Lintroduzione del Codice Civile dei Francesi provoc una rottura con la tradizione giuridica preesistente. Il Codice fu promulgato con la legge 30 ventoso anno XII ( ! marzo !"0#$% la &uale un' le 3( leggi pu))licate nel corso dell*anno antecedente. Lart. ( di tale legge affermava+ ,a partire dal giorno in cui &ueste leggi entrano in vigore% le leggi romane% le ordinanze% le consuetudini generali o locali% gli statuti% i regolamenti% cessano di avere forza di legge generale o particolare nelle ma terie c-e sono oggetto delle dette leggi c-e formano il presente Codice.. /i verifica dun&ue l*accentramento delle fonti del diritto nelle mani del potere politico. Non a caso &ualc-e anno dopo% con il decreto imperiale del 3 settem)re !"0(% il Codice riceve sim)olicamente la denominazione di Code Napolon. 0nc-e le letture fornite all*art. # del Codice confermano la rottura con il passato. L*art. #% segna formalmente la fine del r1f1r1 lgislatif facoltativo (la possi)ilit2 per il giudice di sospendere il giudizio e ric-iedere l*interpretazione della legge al legislatore$ e conseguentemente impone al giudice il dovere di decidere sempre affidandosi alla sola legge+ ,/e un giudice ricuser2 di giudicare sotto pretesto di silenzio% oscurit2 o difetto della legge% si potr2 agire contro di lui come colpevole di negata giustizia.. L*articolo 3 proi)isce ai giudici di ,pronunziare in via di disposizione generale o di regolamento nelle cause di loro competenza.. 4uesti due articoli sono inseriti nel 5itolo 6reliminare del Codice c-e aveva sostituito un pi7 ampio Li)ro 6reliminare (Del diritto e delle leggi$ articolato in sei 5itoli con una diversa impostazione+ ric-iamava direttamente ,la raison naturelle.% ,un droit universel e immuta)le.% come fonte della legge positiva e affermava c-e nella materia civile il giudice% in mancanza di una precisa legge% si poneva come ministro di equit, e&uit2 intesa come ,il ritorno alla legge naturale o agli usi accolti nel silenzio della legge positiva.. L*a))andono di &uesta scelta% c-e era stata sostenuta da 6ortalis% rafforz decisamente la sim)olica c-iusura del Codice e la sua autointegrazione. Le innovazioni prodotte dal Codice Napoleonico (tra cui la)olizione del feudo !% del maggiorasco e del fedecommesso3$ erano funzionali allaffermazione dei valori e delle esigenze sui cui si andavano costituendo le societ2 )org-esi in 8uropa% e cio9 la certezza e la semplicit2 del diritto% luguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge% il carattere assoluto e inviola)ile della propriet2 privata% la li)ert2 di iniziativa economica. 6ortalis e la persuasione al Codice Il superamento dellet2 del diritto comune non elimina il riferimento al passato come momento legittimante. Il :iscorso preliminare di ;eanne<8tienne<=arie 6ortalis (!(#><!"0($ mira a persuadere un uditorio porgendo l*immagine di un Codice figlio della rottura rivoluzionaria ma allo stesso tempo legittimato dal suo porsi contro la rivoluzione. Il Codice 9 figlio della rottura rivoluzionaria perc-1 o))edisce ai valori della rivoluzione fortemente sostenuti dalla )org-esia contro la confusione% le incertezze% le disuguaglianze del diritto comune? ma 9 pure legittimato dal suo porsi contro la @ivoluzione% la &uale aveva imposto un diritto espressione di un legislatore accecato dalla sua onnipotenza. 6ortalis concepisce le leggi del periodo rivoluzionario come hostiles, partiales, versives (leggi insta)ili% volte a porre in primo piano o)iettivi politici% a sacrificare ogni diritto di fronte a un misterioso e varia)ile interesse dello /tato% ad annullare ogni caratteristica del diritto privato trasformando tutto in *diritto pu))lico*$. Il riferimento 9 in particolare alle leggi retroattive dell*anno II giunte sino al punto di negare il systme de la nature: l*estensione del potere della legge al passato < afferma 6ortalis < fa rivivere i timori degli uomini senza poter ridare loro la speranza% &uella speranza c-e 9 posta nell*ordine della natura ad addolcire l*incertezza del futuro? la legge c-e pretende di dominare anc-e il passato offende l*ordine naturale delle cose% impedisce c-e il passato diventi vera fine delle umane incertezze% pretende assurdamente c-e gli uomini siano prima della legge &uello c-e essi devono divenire solo grazie ad essa. 6ertanto% la preoccupazione di 6ortalis non 9 tanto lopposizione alla legge% &uanto la legittimazione del Codice oltre la nuda volont2 del legislatore% una legittimazione c-e non pu c-e giungere se non dal collegamento del Codice con la lenta trasformazione delle tecnic-e del diritto privato% con le pratic-e della vita &uotidiana% con la mentalit2 degli interpreti.
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Nel significato originario (in latino feudus$ era costituito dal diritto reale su di un )ene in grado di fornire una rendita% &uasi sempre di natura fondiaria% concesso a fronte dell*espletamento di un servizio. :isposizione testamentaria attraverso la &uale il testatore istituisce erede (nel &ual caso si parla di fedecommesso universale o eredit fedecommissaria$ o legatario un soggetto determinato (detto istituito$ con l*o))ligo di conservare i )eni ricevuti% c-e alla sua morte andranno automaticamente ad un soggetto diverso (detto sostituito$ indicato dal testatore stesso. 3 :isposizione testamentaria attraverso cui il de cuius trasmette i propri )eni% come eredit2 indivisi)ile% ad un solo parente masc-io% normalmente il pi7 vicino di grado o% in caso di uguale grado di parentela% il maggiore per et2.

Il Codice Napoleonico in Italia Il Codice Napoleonico entr in vigore nel @egno dItalia nel !"0> e la sua introduzione 9 stata presentata da Carlo A-isal)erti come Bil pi7 grande evento della nostra storia del diritto dopo lintroduzione in Italia della Codificazione Aiustinianea avvenuta dodici secoli primaC. La ric-iesta di una legislazione uniforme era stata avanzata in senso molto generico gi2 nelle Costituzioni Aiaco)ine (cos'% ad esempio% lart. 3D> della Costituzione della repu))lica Cispadana del !(D( affermava+ Bdeve esservi uniformit2 di leggi% di finanze% di pesi% misure e moneteC$. Nel pi7 importante progetto di codificazione civilistica% cio9 &uello per il Codice civile per la @epu))lica italiana redatto tra il !"0 e il !"03% si proponeva pure di a)rogare statuti% leggi e consuetudini anteriori% ma si continuava a ric-iamare il diritto comune come Blegge sussidiariaC. 5uttavia i tentativi di darsi Codici autonomi fallirono% soffocati dallo stesso Napoleone attraverso la c-iusura della commissione presieduta da 0l)erto :e /imoni e la trasformazione di ,aspiranti legislatori. in ,zelanti traduttori dei codici francesi. (0. Cavanna$. 6eraltro i *traduttori* avanzarono con molta circospezione alcune osservazioni critic-e nei confronti del testo francese+ Aiuseppe Luosi < c-e dal D giugno del !"03 era stato nominato =inistro della Aiustizia al posto di Aiovanni Eonaventura /pannocc-i < le enumer in una sua relazione del 3 otto)re !"03 all*Imperatore$. =a esse vennero ignorate. La traduzione era parte di una ampia costruzione sim)olica volta a persuadere al Codice% a propagandarlo e a farlo accettare non come un *Codice straniero* ma come un Codice atteso e preteso dagli italiani (6. Cappellini$. Nella circolare del > marzo !"0>% inviata dal =inistro Luosi ai tri)unali in vista dell*imminente promulgazione del Code civil, tale aspetto propagandistico risulta particolarmente evidente. La circolare del ministro si caratterizza per il tentativo di stemperare limposizione% di renderla invisi)ile. La missione dei giudici < afferma < 9 &uella di realizzare nei singoli casi un accordo tra le nuove norme e la memoria del passato+ penetrando lo spirito e integrando i silenzi del Codice% individuando i casi ,inconcilia)ili con il carattere% con le a)itudini% con la situazione del popolo italiano.% gli interpreti potranno mutare il Codice e renderlo ,veramente nazionale.. La possi)ilit2 di far emergere un diritto nazionale prescinde dalla presenza di spiragli tecnici atti a consentire un uso effettivo delle fonti di diritto cancellate dallonnipotenza del legislatore% anc-e perc-1 vige il divieto di eterointegrazione. Linvenzione della memoria nazionale% in altre parole% 9 affidata allinvito a scorgere nessi tra ,il genio. del legislatore e la ,tradizione di regole% di massime e di dottrine sparse nella giurisprudenza.. Lassoluta preminenza della volont2 politica di Napoleone rende in &uesto momento particolarmente fragile limmagine del Codice nazionale. La )reve vigenza del Codice Napoleone imped' al nuovo sistema normativo di sedimentarsi nella vita giudiziaria+ non mancarono infatti opposizioni e rifiuti di innovazioni c-e parevano contrastare le tradizioni locali. =a fu soprattutto a partire dal momento in cui venne meno la sua diretta vigenza c-e si afferm il valore sim)olico del Codice+ Aian :omenico @omagnosi lo defin' BCodice dellincivilimentoC% Codice perfettoC% c-e finalmente imponeva una svolta e mostrava un diritto unitario. 6er @omagnosi ,lincivilimento. 9 continuo e inarresta)ile progresso dellumanit2% avvicinamento allo stato di migliore convivenza. 0 guidarlo sono ,le leggi naturali e costanti dellumanit2 comprovate da fatti c-iari e ripetuti. e non invece un ar)itrario intervento del sovrano. Il Code civil costituisce modello di ,legislazione perfetta.% perc-1 9 caratterizzato da una profonda corrispondenza con ,la natura delle cose. (una corrispondenza provata anc-e attraverso la comparazione tra il Codice e il diritto romano$. Lo)iettivo del legislatore deve essere dun&ue &uello di fissare un ordine c-e sia rispondente alla natura delle cose. 6er fissare tale ordine si pu% ad esempio% apporre un limite alle successioni ereditarie+ l*intervento pu))lico pu infatti far convivere progresso delle fortune e comune giustizia proprio guardando alla natura delle cose% osservando il reale. 0 segnare il confine delle fortune 9 il limite della vita+ ,limitata 9 la vita dell*uomo? limitate sono le sue forze.% ed ,essendo limitata la vita% l*accumulamento -a un confine.. Il sistema di ,e&ua legislazione. per le successioni ,previene in futuro l*eccesso nocivo della disparit2 delle fortune e comunica alle propriet2 la pi7 legittima ed utile distri)uzione.? garantisce la li)ert2 e la concordia dei cittadini% incrementa ,l*amor della patria.. La legge deve avere come fine &uello ,di pareggiare fra i privati le utilit mediante inviolato esercizio della comune giustizia e libert, e deve essere capace di porsi come ,complemento della civica 8conomia.. Il BCodice perfettoC si fonde agevolmente con la prospettiva nazionale e con lidea di principi Fcostituzionali atti a guidare il legislatore e a escluderne lar)itrio. 0ntonio @osmini pur criticando aspramente lutilitarismo di @omagnosi% condivide con lui ,lavversione alla politica come ar)itrio% lesigenza di appellarsi a parametri Foggettivi e indisponi)ili% la valorizzazione della li)ert2 e della propriet2.. Nel !"># nella sua Storia della legislazione italiana, Federico /clopis affermava c-e il dono ricevuto dallo straniero% pur se imposto% era stato inconsciamente voluto% perc-1 aveva contri)uito a vincere ,le divisioni degli /tati% lincuria dei governi e anc-e una soverc-ia mo)ilit2 di pensieri ed una soverc-ia indolenza di azioni.. La li)ert2 e luguaglianza civile (non luguaglianza sociale% perc-1 &uella < scrive

/clopis < rende ciec-i i popoli circa limportanza della li)ert2 politica$ avevano dato luogo a una mag giore circolazione dei capitali% ad una divisione ,ragionevole. della propriet2 fondiaria% allaumento della produzione% al ,)eneficio inestima)ile di trarre molti contadini alla condizione di proprietari.. Li)ert2 ed uguaglianza civile avevano creato il ,sentimento di patria.% un sentimento possi)ile solo &uando ,le masse sono connesse ad un interesse comune e permanente in considerazione delle propriet2 ac&uisite.. 6ertanto la dominazione straniera unifica e rinnova civilmente e moralmente la societ2 italiana. 5ale rappresentazione (ampiamente diffusa al di l2 della pagina di /clopis$ 9 minata da una forte contraddizione+ il sen timento di patria e il rinnovamento della societ2 sono legati al dono offerto dalla dominazione straniera% da unesperienza maturata Faltrove. /corgendo la sottomissione alla forza% non 9 diff'cile vedere unaltra Italia c-e nutre ,odio. e non gratitudine verso i francesi+ ,repugnava ai giuristi ed ai magistrati% repugnava alle classi colte una legislazione la &uale era stata largita allItalia come una elemosina c-e si d2 ad un povero% senza c-e lintelletto italico ci avesse messo nulla di suo% senza c-e lavesse esaminata ed approvata.. 8 )en difficile c-e un popolo rinunci volontariamente agli ordinamenti caratteristici della propria indole senza c-e &uesta rinuncia sia preceduta ,dagli studi degli uomini competenti usciti dal suo seno e dalla persuasione ingenerata dalla esperienza altrove riscontrata.. (F. Genturi$ La @estaurazione Il Congresso di Gienna impose il ritorno sul trono delle dinastie legittime. In Italia% la @estaurazione fece riemergere lassolutismo dei principi entro una realt2 politica ancora divisa e ruppe luniformit2 legislativa raggiunta con la vigenza del Codice Napoleone. Nel @egno di /ardegna e negli /tati 8stensi% a)rogata la legislazione francese% si e))e un )rusco ritorno alle antic-e disuguaglianze e alla pluralit2 delle fonti del diritto? nel Aranducato di 5oscana il Code civil% dopo una )reve e parziale conferma% fu a)rogato% ric-iamando in vigore la legislazione granducale% il ,gius comune dei @omani. e il diritto canonico? un ritorno alla legislazione di diritto comune romano e canonico si e))e anc-e nello /tato 6ontif'cio. Nel lom)ardo<veneto% incorporato nellImpero austriaco% entr in vigore dal !H gennaio !"!> Allgemeines b rgerliches !esetzbuch (0EAE$ del !"!!. Nel @egno delle :ue /icilie e nel :ucato di 6arma% 6iacenza e Auastalla il Codice Napoleone% pur in parte mutilato% rimase provvisoriamente in vigore. /olo a Aenova e a Lucca il Code civil rimase in vigore a lungo% rispettivamente sino al !"3( e sino al !">3. L' dove il Codice fu a)rogato per favorire il ritorno del diritto patrio e del diritto comune% tale ritorno fu accompagnato da eccezioni. 0d esempio% nel Aranducato di 5oscana% la legge !3 novem)re !"!#% n. !"! (artt. e #$ sta)ili c-e erano ,eccettuati dalla generale a)olizione I...J il codice di commercio I...J% il sistema ipotecario% le leggi e i regolamenti veglianti sopra il registro di contratti e delle successioni% le disposizioni relative allammissione della prova testimoniale e la legge sopra il notariato.? e c-e erano altres' conservate ,loperazione delle leggi del cessato governo. inerenti ,la feudalit2% le sostituzioni f'decommissarie% le commende% e &ualun&ue altro vincolo di cui fossero stati affetti i )eni mo)ili.. L' dove invece il Codice rimase provvisoriamente in vigore% il diritto comune torn ad affacciarsi attraverso a)rogazioni concernenti in particolare il matrimonio civile% il divorzio% la comunione dei )eni tra i coniugi. 0 &uesta fase di transizione K caratterizzata da un intreccio fra Codice Napoleonico e diritto preesistente < segu' un ritorno alla codificazione civilistica c-e non riguard tutti gli /tati e non riusc' a rista)ilire ununiformit2 legislativa nellintera penisola. Nel @egno delle :ue /icilie e nel :ucato di 6arma% 6iacenza e Auastalla si giunse al Codice rispettivamente nel !"!D e nel !" 0? il Codice sardo fu approvato nel !"3( per gli /tati di terraferma (fu esteso% con modificazioni e aggiunte% alla /ardegna pi7 di un decennio dopo$? il Codice civile per gli /tati 8stensi entr in vigore solo nel !"3 . In Lom)ardia e in Geneto non si pu nemmeno parlare di alcuna fase di transizione seguita alla @estaurazione% perc-1 gi2 dal !"!> venne esteso l0EAE% c-e rest vigente sino al !">3 in Lom)ar dia e sino al !"(! in Geneto. Nel Aranducato di 5oscana e nello /tato pontif'cio non si e))e alcuna codificazione civilistica% )ens' solo leggi su singoli istituti. :agli stessi tentativi di codificazione compiuti in tali /tati traspare una volont2 di riordinare e rendere organica la disciplina di alcune materie ma non di porre seriamente in &uestione la sussidiariet2 del diritto comune. Il "egolamento legislativo e giudiziario per gli affari civili (promulgato il !0 novem)re !"3# ed entrato in vigore in tutte le provincie dello /tato pontificio il !H gennaio del !"33$% ad esempio% sta)iliva nel L ! c-e ,Le leggi di diritto comune moderate secondo il diritto canonico e le costituzioni apostolic-e continueranno ad essere le norme dei giudizi in tutto ci c-e non viene altrimenti disposto in &uesto @egolamento.? e% nel L % rinviava agli statuti locali ,in &uelle parti c-e contengono prov< vedimenti relativi alla cultura del territorio% al corso delle ac&ue% ai pascoli% ai danni dati nei terreni e ad altri simili oggetti rurali..

I Codici 6reunitari 6romulgato nel marzo del !"!D% il Codice per lo regno delle Due Sicilie si compone di cin&ue parti+ #eggi civili$ #eggi penali$ #eggi della procedura ne% giudizi civili$ #eggi della procedura ne% giudizi penali$ #eggi di eccezione per gli affari di commercio& Le #eggi civili piegano il modello napoleonico alle necessit2 politic-e della restaurata monarc-ia? non a caso% le varianti pi7 significative si -anno in materia di famiglia ove troviamo rinvii espliciti al matrimonio tridentino (,il matrimonio nel @egno delle :ue /icilie non si pu legittimamente cele)rare c-e in faccia della C-iesa% secondo le forme prescritte dal Concilio di 5rento.? solo il matrimonio cele)rato con rito canonico produce effetti civili riguardo ai coniugi e ai figli$ e ad esasperanti controlli parentali (sino ai venticin&ue anni il figlio masc-io -a l*o))ligo di ,non a))andonare la casa paterna.% per le figlie &uest*o))ligo dura sino al momento del matrimonio$% mentre nella disciplina della separazione si conservano le disparit2 tra i coniugi c-e caratterizzavano la normativa francese del divorzio (la sepa razione per adulterio del marito pu aversi solo nel caso in cui conduca la concu)ina nella casa famigliare? mentre l*adulterio della moglie pu sempre determinare la separazione% accompagnata anc-e dalla condanna ad essere ,ristretta in una casa di correzione. per un periodo c-e va dai tre mesi ai due anni$. Nel promulgare nel !"3( il Codice civile per gli Stati di sua maest il Re di Sardegna, Carlo 0l)erto fonde ,false ingenuit2 e pedanteria didattic-e. nell*illustrare gli o)iettivi politici della codificazione ICaprioliJ+ ,:acc-1 siamo saliti al trono degli avi nostri% una delle pi7 sollecite nostre cure fu &uella di procurare agli amati nostri sudditi il )eneficio di una legislazione unica% certa% universale% conforme ai principii della santa nostra cattolica religione ed a &uelli fondamentali della monarc-ia.. I primi articoli del 5itolo preliminare ( elle leggi, della loro promulgazione e dei loro effetti! pongono < in modo coerente con il progetto < in risalto il ruolo della religione ,cattolica apostolica romana. come la ,sola religione dello /tato. (mentre ,gli altri culti attualmente esistenti nello /tato sono semplicemente tollerati secondo gli usi ed i regolamenti speciali c-e li riguardano.$ e affermano c-e ,Il @e si gloria di essere protettore della C-iesa e di promuovere l*osservanza delle leggi di essa nelle materie c-e alla potest2 della medesima appartengono.. Le principali modificazioni apportate al modello napoleonico riguardano cos' inevita)ilmente il diritto di famiglia (il matrimonio si cele)ra ,colle solennit2 prescritte dalla C-iesa cattolica.$. Ali artt. !# e !3 del 5itolo preliminare apportano una significativa modificazione al Code civil" non menzionano infatti la sanzione per il diniego di giustizia del giudice c-e rifiuti di applicare la legge (previsto dall*art. # del Code civil! ma indicano al giudice come applicare la legge+ ,non 9 lecito d*attri)uire alla legge altro senso c-e &uello c-e si manifesta dal proprio significato delle parole% secondo la connessione di esse% e dalla intenzione del legislatore.? nel caso in cui ,una controversia non si possa decidere n1 dalla parola% n1 dal senso naturale della legge% si avr2 riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi% ed ai fondamenti di altre leggi analog-e? rimanendo nondimeno il caso du))ioso% dovr2 decidersi secondo i principi generali del diritto% avuto riguardo a tutte le circostanze del caso.. 5ale formulazione riproduce il modello austriaco (c-e per contiene un pi7 ampio riferimento al diritto naturale$ e sar2 ripresa nell*art. 3 delle disposizioni preliminari del Codice civile del @egno d*Italia del !">3. Il Codice civile generale austriaco% oltre ad essere stato imposto in Lom)ardia e in Geneto% aveva giocato un ruolo importante nel Codice civile per gli /tati di 6arma% 6iacenza e Auastalla del !" 0 c-e pur aveva una struttura simile a &uella del Codice Napoleone. Il Codice civile generale austriaco Allgemeines brgerliches
Gesetzbuch (ABGB) entr in vigore il 1 gennaio 1812 dopo un lungo periodo di elaborazione, nella cui ultima fase gioc un ruolo di particolare rilievo ranz von !eiller (1"#1$1828)% &l 'odice, preceduto da una titolo preliminare ( Delle leggi in generale), diviso in tre parti( Del diritto sulle persone; Del diritto sulle cose (con una prima sezione Dei diritti reali e una seconda Dei diritti delle persone sulle cose), Delle disposizioni comuni ai diritti delle persone e ai diritti sulle cose. )a sua im$ postazione, di stampo giusnaturalista e giusrazionalista, tende ad accordare una disciplina di carattere generale e una maggiore libert* all+interprete% &l , 1- contiene, ad esempio, l+affermazione secondo cui .ogni uomo /a dei diritti innati c/e si conoscono solo con la ragione0, nonc/1 una condanna della sc/iavit2% 3ella stessa direzione, ma non senza ambiguit*, il , 1" afferma 45utto ci c/e 6 conforme agli innati diritti si avr* per sussistente sino a tanto c/e non venga provata una legale restrizione di 7uesti diritti8% 9iguardo invece alla concessione di maggiore autonomia all+interprete il , " recita( 4:ualora una causa non si possa decidere n1 dalle parole, n1 dal senso naturale della legge, si avr* riguardo ai casi consimili precisamente dalle leggi decisi ed ai fondamenti di altre leggi analog/e% 9imanendo nondimeno il caso dub bioso, dovr* decidersi secondo i principi del diritto naturale, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso maturamente ponderate..

Il mito dellunit2 codicistica nella frammentazione politica Nella situazione di rinnovata frammentazione politica conseguente alla @estaurazione si 9 soliti individuare la presenza di una complessiva unit2 giuridica nazionale e non% come pi7 sare))e plausi)ile% una semplice

omogeneit2 tra aree geopolitic-e caratterizzate da scelte affini. Il mito della unitariet2 giuridica nazionale 9 sviluppato attraverso il riferimento alla Bseconda vitaC del Codice% resa palese dallaffermarsi del modello a prescindere dalla dominazione francese. Laffermarsi spontaneo dei Codici preunitari 9 considerato come la prova della capacit2 del modello codicistico di piegarsi per rispecc-iare le peculiari caratteristic-e della situazione italiana. 6ertanto il distacco dal Code Napol1on (in materia di matrimonio% successioni% divorzio% patria potest2% contratto di enfiteusi% sostituzioni% fedecommessi e maggiorasc-i$ 9 considerato come una sorta di felice incontro tra progresso e concreta realt2 italiana% tra civilizzazione e volont2 della nazione% tra immaginazione e memoria. 5uttavia% losservazione dei percorsi codificatori negli /tati preunitari non conferma una scelta nazionale per il Codice? anzi% fa emergere c-e le monarc-ie utilizzarono il Codice come efficace instrumentum regni per rafforzare le loro prerogative sovrane e per recuperare le gerarc-ie di antico regime. Invece di scomparire ed essere limitato dal Codice% il potere politico 9 )en presente nella scelta delle commissioni incaricate di redigere il testo dei codici e nel fornire loro indirizzi. Festeggiando i cento anni dell*entrata in vigore del Code civil, Aian 6ietro C-ironi (!"33<!D!"$% illustre civilista italiano% presentava l*et2 dei Codici come un%ineluttabilit storica& Il Codice Napoleone aveva offer< to un modello cui era stato inevita)ile conformarsi& L*adesione spontanea era possi)ile perc-1 a )en vedere il Codice non era affatto ,straniero.% il dono prezioso era in realt2 una restituzione all*Italia di un diritto italiano. 6er% a rendere veramente nazionale il modello erano stati i Codici preunitari (lo avevano ,messo in armonia con le diverse parti delle legislazioni anteriori c-e sem)ravano meglio rispondere alle contingenze naturali dei luog-i e dei tempi.$. Il percorso di C-ironi 9 confermato nel !D>D da un illustre storico del dirit < to% Auido 0stuti (!D!0<!D"0$% c-e affronta nell*am)ito di un Convegno promosso dall*0ccademia dei Lincei% il tema della presenza del Code 'apolon in (talia e della sua influenza sui codici degli stati italiani successori . /i deve per precisare c-e 0stuti non pu essere ricompreso nel novero di &uei giuristi intenti ad incensare acriticamente il fenomeno della codificazione civilistica. Lo storico non pu certo negare i vantaggi introdotti dalla ,semplificazione del sistema delle fonti.% dall*affermarsi di ,una legge civile certa. come ,garanzia della li)ert2 e della uguaglianza giuridica.. In &uel momento% per% 9 proprio lo storico del diritto c-e sente l*o))ligo di segnalare tempestivamente alcuni profondi mutamenti in atto+ l*inaridimento delle ,fonti vive del diritto privato.% la cristallizzazione del sistema normativo ,in formule definitive. monopoliz< zate dal legislatore% l*,ar)itrio della imposizione legislativa.. Non si pu negare% aggiunge% c-e la codificazione -a degradato ,la funzione tradizionale della giurisprudenza. e svalutato il ,compito tradizionale della scienza giuridica.% riducendo l*una a ,funzione )urocratica di puntuale applicazione della legge. e mortificando l*altra. La presenza del modello Codice in Italia nasce da un*imposizione politica e pur essendo stato applicato nella maggior parte d*Italia per un periodo relativamente )reve% non superiore a un decennio% il Codice Napoleone% formalmente a)rogato% era tuttavia destinato ad una seconda e pi# durevole vita, resa palese attraverso lintroduzione dei codici civili della @estaurazione% c-e ad esso largamente si ispirarono% e &uindi anc-e del codice civile italiano del !">3% dal &uale in molte parti dipende ancora &uello del !D# tuttora vigente.. La seconda vita del Codice fu determinata dal fatto c-e gli stessi governi restaurati% dopo aver nella prima reazione a)rogato il codice francese% riconobbero tuttavia )en presto la indifferibile necessit di sostituire nuovi codici nazionali alla confusa e &uindi non pi7 adeguata normativa di antico regime. 8 tuttavia% il Codice Napoleone% secondo 0stuti% si legittima non solo per lesigenza formale di riordinare e semplificare. Infatti% il Code civil -a ,&uale massimo pregio il felice% riuscito innesto dei principi di li)ert2 c-e avevano ispirato le riforme della @ivoluzione dell*"D% sul vecc-io tronco della tradizione giuridica. La @ivoluzione 9 intesa come revolutio, come rotazione intorno ad un asse c-e fa (diverso$ ritorno al punto di origine+ ,le riforme della @ivoluzione% recepite nella codificazione% restituirono al diritto privato i suoi pi# genuini e tipici caratteri, li)erandolo dalle incrostazioni c-e ne avevano deformato molti istituti nei secoli di mezzo% con la commistione di elementi pu))licistici<giurisdizionali nei rapporti privati e patrimoniali% con la costituzione di un sistema di privilegi e di vincoli% feudali e corporativi% incompati)ili con lo sviluppo della li)ert2 negoziale.. Lunica innovazione sostanziale sare))e data dalla sostituzione del principio della tradizione con il principio del consenso traslativo. 0stuti riesce a dun&ue a fondare il Codice Napoleonico sulla tradizione preesistente e per% per poter ancorare il Codice ad una prospettiva nazionale% -a )isogno di sottolineare c-e il diritto romano comune era stato dovun&ue accettato% c-e era da molti secoli la )ase fondamentale della cultura giuridica francese. 6ertanto% la vera innovazione introdotta dal Codice Napoleonico sta nel ,valore giuridico formale.% nella ,radicale trasformazione del sistema delle fonti del diritto.+ ,a un ordinamento fondamentalmente consuetudinario e giurisprudenziale il codice sostituiva un ordinamento interamente legislativo% in cui la volont2 sovrana del legislatore si poneva come fonte di produzione unica ..

/e il Code Napol1on non poteva c-e essere un sim)olo nazionale% in &uanto ad esso si uniformarono spontaneamente i codici preunitari% l0EAE non poteva rientrare nella mitizzazione% perc-1 con la sua vigenza in talune parti dItalia mostrava lincompiuto destino della nazione. 8rcole Gidari% in una recensione pu))licata nell B0rc-ivio giuridicoC (!"( $ a 6isanelli (B:ei 6rogressi del diritto civileC$% afferma+ Bil disprezzo nei confronti del Codice austriaco 9 diventato un articolo di fede giuridica in tutte le province italiane% tranne &uelle della Lom)ardia e del Geneto. Gidari reagiva ad un giudizio di grossolana nettezza dato da Aiuseppe 6isanelli c-e )en per riassumeva il comune sentire+ Bnessuno potr2 contraddire c-e la legislazione austriaca era e veniva reputata straniera. Fa ampia prova di ci il considerare come la dottrina giuridica% c-e nelle altre parti dItalia precorreva a progressi civili% nella Lom)ardia% nella Genezia% nel 5rentino% nellIstria% non e))e negli ultimi cin&uantanni proprio vigore% n1 fu proporzionata alla civilt2 del 6aeseC. Mpposizione dei giuristi toscani al Codice (opposizione c-e diventa sostegno$ In 5oscana% ove il pensiero di /avignN era )en conosciuto% i giuristi oppongono resistenza al modello codicistico e contestano la pretesa del legislatore di cancellare regole generali e immuta)ili del diritto comune. Nella sua opera pi7 impegnativa% Saggio di diritto privato romano attuale (!"##$% Federigo :el @osso% docente di 6andette nellateneo pisano% non -a )isogno di ancorare allautorit2 del legislatore il suo sistema teorico romano% fondato sulla centralit2 di una propriet2 resa forte dalla convergenza tra diritto naturale e gius comune e costruito muovendo dal continuo )isogno di ,risalire ai princ'pi.% alla sapienza giuridica ,di sempre.. Negli stessi anni in cui scrive :el @osso% il regio procuratore al tri)unale di Livorno% Aaetano Eandi% contrasta il progetto di un Codice generale di leggi per la 5oscana% affermando+ ,la parte immuta)ile del diritto% appunto perc-1 tale% si immedesima e si risolve nel linguaggio della scienza? 9 inutile perci c-e venga riportata nel Codice% e deve ritenersi come presupposta.? ,se si vuole c-e i princ'pi razionali del diritto informino di s1 il comune senso degli uomini% il Codice non potre))e mai )astare a tanto% e gi2 il Aius comune% emanazione delle consuetudini% della @eligione% della /toria% -a improntato la nostra civilt2% costituisce parte del nostro voca)olario mentale )& :ivenuto magistrato della Cassazione fiorentina e costretto a confrontarsi &uotidianamente con lodiato nemicoO% Eandi continua dopo lPnit2 a opporsi alla legge come espressione di un astratto razionalismo% come sogno della ,ragione in delirio.% ma 9 proprio tale convinzione ad essere ora utilizzata per trasformare il Codice. Nessun legislatore pu togliere ai giuristi ,il segreto della scienza del diritto. e alterare i caratteri del diritto privato+ dando il Codice% ,la mano profana. del legislatore -a dovuto riguardare ,come cosa sacra. la parte ,assoluta e immuta)ile. del diritto% &uei ,principii della giustizia c-e e))ero mira)ile svolgimento nelle 6andette.? anc-e il Codice presuntuosamente proteso a in< novare resta affidato agli interpreti% custodi della ,tradizione. e del ,progresso. del diritto. La giurispru< denza -a il compito di raccordare immaginazione e memoria% Codice e ,gran tela della tradizione.. Q solo muovendo da &uesta posizione c-e si pu accettare il codice. :alla sdegnata opposizione 9 dun&ue possi)ile giungere al sostegno% senza modificare pi7 di tanto gli argomenti. Pn allievo di :el @osso% il romanista Francesco Euonamici% prova ad argomentare meglio la complementariet2 tra il Codice e il diritto tradi< zionale+ ,i Codici non crearono una tradizione% la conservarono.? essi sono ,efficaci. perc-1 ,mantengono o lentamente modificano la vecc-ia nostra tradizione.. I codici% daltronde% non possono mutare ,principii.% ,ricordi.% ,a)itudini.% perc-1 ,il diritto privato resiste potentemente alle mutazioni? anzi in &ualc-e sua parte sem)ra immo)ile.. /i dice c-e ,il diritto% specie &uello privato% non 9 un lavoro della immaginazione% ma il prodotto naturale dei fatti% delle convinzioni giuridic-e% della coscienza e dei costumi del popolo.. Come espressione di un diritto legato alla lingua e alla cultura% alla tradizione e alla sto ria% anc-e i giuristi meno propensi a prendere sul serio lidea di progresso e di incivilimento possono accettarlo come parte del loro voca)olario mentale.

Leclettismo di 0ntonio 5urc-iarolo e Gincenzo Aio)erti

Nel presentare la traduzione della Dottrina del Codice civile francese di 5-i)aut e utilizzando il pensiero di Gico% 0ntonio 5urc-iarolo esprime la necessit2 di fondere le visioni ,opposte. della codificazione proposte da /avignN e da Eent-am. Lo scontro tra /avignN e 5-i)aut 9 presentato come espressivo di una pi7 ampia opposizione tra ,metodo codificatorio. e ,metodo storico o consuetudinario.% tra ,scuola filosofica. e ,scuola storica.. Eent-am (c-e ,si compiace a ritrarre con colori oscuri ed anc-e esagerati le condizioni giuridic-e di un paese regolato dal diritto consuetudinario.% un paese ,avvolto nel du))io e nella incertezza.% minacciato dalla ,fragilit2 della memoria.$ propone un Codice universale ,modellato sul diritto razionale.% ,applica)ile a tutti i popoli e superiore a tutte le differenze di luogo e di tempo.. /avignN% ,protagonista del partito di opposizione a Eent-am.% mette invece in rilievo ,lintimo legame. tra diritto e civilt2% ,laccordo. con le condizioni storic-e dei luog-i e dei tempi% e punta lattenzione sul diritto consuetudinario% ,emanazione spontanea ed immediata dello spirito nazionale.. I due sistemi sono ,opposti. ma 5urc-iarolo intende fonderli. Gico insegna c-e le diverse manifestazioni della civilt2% la vita degli individui% delle nazioni e dellumanit2% sono caratterizzate da un passaggio dalla giovinezza allet2 adulta% dalla ,spontaneit2. (c-e spinge a far riferimento al particolare$ alla ,riflessione. (c-e porta alluniversalit2$. Pna )uona legislazione unisce ,tradizione storica.% ,condizioni presenti. e previsione dei ,)isogni futuri.? un )uon Codice pu ,divinare il futuro. unendo astrazione e storia% spontaneit2 e riflessione. Le pagine di Gincenzo Aio)erti sul primato italiano offrono parole dordine ampiamente spendi)ili nel giuridico a sostegno dellimmagine del Codice nazionale come cele)razione di una tradizione e di unidentit2% un Codice capace di affermarsi R come lunificazione politica italiana < Fnaturalmente% senza lausilio di potenze straniere% senza artificiali imposizioni dirigistic-e% senza )rusc-e rivoluzioni. Nelle opere di Aio)erti si prospetta un futuro da costruire utilizzando la visione mediana ed eclettica propria del pensiero italiano+ ,media proporzionale fra gli intelletti degli altri popoli.% il pensiero italiano pu ,accordare le speculazioni discordi degli altri paesi% mediante una sapienza pi7 eccelsa.% capace di ,conciliare gli opposti e immedesimare i contrari..

Lorigine del Codice del !">3 Il !( marzo !">!% mentre il primo 6arlamento nazionale proclama il @egno dItalia% la frammentazione del diritto civile italiano si 9 solo parzialmente attenuata% a differenza di &uanto avviene nei settori di rilevanza pu))licistica% in cui il processo di piemontesizzazione cre unampia uniformit2 gi2 al momento della unificazione. 6i7 precisamente% la legislazione civilistica preesistente allPnit2 era stata provvisoriamente confermata in Lom)ardia% negli eS territori di 6arma% di =odena% nel @egno delle :ue /icilie e in 5oscana. Il Codice piemontese% il Codice 0l)ertino del !"3(% era stato esteso solo a parte dei territori appartenuti allo /tato pontificio+ l8milia% le =arc-e e lPm)ria. Comun&ue% il processo di codificazione unitaria 9 gi2 in moto dal !"3D+ in un primo momento si punt ad una semplice revisione del Codice 0l)ertino (il =inistro di Arazia e Aiustizia Aiovanni Eattista Cassinis present nel giugno del !">0 un progetto di revisione alla Camera$? per% in seguito alle critic-e verso il programma volto ad assimilare le diverse legislazioni a &uella sarda% ci si avvi verso una nuova fase del processo legislativo al fine di costruire un nuovo Codice civile italiano (il =inistro di Arazia e Aiustizia Gincenzo =iglietti present nel gennaio del !"> al /enato il 6rogetto di Codice Civile del @egno dItalia% poi accompagnato da una importante relazione% il Bprogetto 6isanelliC$. 5uttavia% in seguito al trasferimento della capitale del @egno da 5orino a Firenze a causa della Convenzione del !3 settem)re !"># con la Francia% si prefigur lo spettro di una capitale dominata ancora da un diritto civile non codificato% confuso e incerto. La soluzione scelta per raggiungere in )reve tempo un concreto risultato fu &uello di )loccare i lavori parlamentari al punto in cui erano% evitando cos' ulteriori e defatiganti discussioni% per affidare lopera legislativa al Aoverno. Il Codice Civile del @egno dItalia fu promulgato con decreto del 3 giugno !">3 ed entr in vigore in tutto il regno a partire dal I gennaio !">3. :urante i lavori parlamentari% lunificazione legislativa 9 presentata come conseguenza politica dellideologia risorgimentale e si impone di necessit2 considerato il &uadro drammatico della frammentazione esistente. Il ministro di Arazia e Aiustizia Aiuseppe Gacca% succeduto a 6isanelli nel settem)re !">#% afferma c-e Blunificazione legislativa 9 una suprema e fatale necessit2 e attinge la sua forza in un sentimento popolare istintivo degli italiani% i &uali anelano ad incarnare lunit2 nazionale nelle leggi come nellamministrazione% nelle finanze come nelle armiC. 6isanelli afferma+ Bla variet2 delle leggi 9 negazione flagrante dellunit2 nazionale+ i diversi regimi della propriet2% delle successioni% dei contratti% del sistema ipotecario impediscono il credito agrario% rendono incerti e perplessi i cittadini attorno ai loro diritti% rendono &uasi stranieri tra loro gli italiani delle varie provincieC. Nella discussione al senato Aiovanni :e Foresta afferma+ BNoi a))iamo di fronte sette legislazioni diverse. Mpporsi alla unificazione nelle materie civili 9 come non volere la unificazione del @egnoC. La retorica del Codice nazionale

Il processo di codificazione come scelta politica appare meno evidente considerando con attenzione la retorica posta a sostegno del Codice nazionale% c-e attenua sino a far scomparire il ruolo della politica. Lo stesso 6isanelli% c-e ric-iede lapprovazione di una B&ualsiasiC legge unitaria per il superamento della frammentazione giuridica% sia nella sua relazione al Codice% sia nel scritto indirizzato a propagandare la codificazione italiana all8sposizione Pniversale di 6arigi del !">(% B:ei 6rogressi del diritto civile in Italia nel XIX secoloC% insiste nel mettere )ene in luce il radicamento del Codice del !">3 in una tradizione nazionale preesistente e la sua indipendenza dal potere politico. 8 )ene riferirsi pure alla retorica di 6as&uale /tanislao =ancini. Nella sua @elazione intorno allassimilazione legislativa della 5oscana al 6iemonte del ( otto)re !"3D presentata ad 8nrico 6oggi e Eettino @icasoli% =ancini intende persuadere i 5oscani al Codice% intende mostrare c-e Bluniformit2 legislativa non 9 solo una logica applicazione del principio dellunit2 politica dello /tato% ma 9 un saldo vincolo di unione tra le antic-e e le nuove provincieC. La strategia retorica prescelta per raggiungere tale o)iettivo punta sullinvocazione della piena conformit2 del Codice Civile sardo al modello napoleonico. 0nzi% a dire di =ancini% ladozione del Codice Civile pu considerarsi urgente% Bessendo la 5oscana uno dei poc-i paesi pi7 incivilito d8uropa cui manc-i un proprio Codice Civile% e c-e sia regolato dalla congerie dei vecc-i Codici @omani per met2 incompati)ili con lo /tato della /ociet2 modernaC. =a la via vincente per la legittimazione del Codice risiede nella trasformazione (o meglio nella negazione$ del dono dello straniero+ il Codice c-e fa da coronamento allunit2 politica non 9 da creare perc-1 9 gi2 dato% scritto nelle nostre tradizioni nazionali. 6eraltro% lo stesso =ancini% nella B6refazioneC agli 0nnali della giurisprudenza italiana% I% !">>T!">(% riconosce c-e il raggiungimento dellunit2 legislativa aveva implicato la))andono di Btradizioni care e glorioseC% ritenendo grave la rinuncia a favore del governo e giungendo a stimare la nuova normativa non sempre migliore di &uella dei vecc-i Codici. 8 tuttavia le am)ivalenze non cessano% perc-1 il raggiungimento dellPnit2 dItalia porta a rappresentare il Codice come Bil risultato finale di secolari tradizioni e trasformazioni di principi scientifici e di precedenti storiciC. In =ancini% la retorica sullitalianit2 del Codice si sposta sullitalianit2 della scienza+ solo ,pensatori superficiali. possono ritenere c-e la scienza giuridica nazionale sia al rimorc-io del nuovo sistema di leggi ,ridotte a )revi e volgari formule.? il Codice non rappresenta n1 linizio n1 ,la)olizione della /cienza del :iritto% ma un passo innanzi nella via della sua manifestazione progressiva.. La ,/cuola giuridica Italiana. 9 c-iamata R scrive =ancini < a scoprire il suo passato e a realizzare la sua missione nel mondo+ ,la missione di perfezionare e di propagandare lidea del diritto e le sue li)erali applicazioni.. La civilistica post<unitaria non riusc' a porsi come una raffinata scienza giuridica ma svolse appieno la missione di propagandare il Codice come espressione di un diritto comune della nazione% un diritto collegato al voca)olario mentale degli interpreti.

6releggi e 6rincipi generali del diritto (Cod. civ. !D# $

Il Codice 9 articolato in tre li)ri ed 9 preceduto dalle cosiddette preleggi & Nell*ultimo articolo delle Disposizioni transitorie si sta)iliva c-e ,Nelle materie c-e formano soggetto del nuovo codice% cessano di aver forza dal giorno di attuazione del medesimo tutte le altre leggi generali o speciali% come pure gli usi e le consuetudini% a cui il codice stesso espressamente non si riferisca.. Le preleggi -anno una c-iara valenza costituzionale. L*art. sanciva l*irretroattivit2 della legge (,la legge non dispone c-e per l*avvenire+ essa non -a effetto retroattivo.$? l*art. 3 offriva le regole per l*interpretazione e si poneva come norma di c-iusura del sistema% sta)ilendo c-e ,Nell*applicare la legge non si pu attri)uirle altro senso c-e &uello fatto palese dal proprio significato delle parole secondo la connessione di esse% e dalla intenzione del legislatore. 4ualora una controversia non si possa decidere con una precisa disposizione di legge% si avr2 riguardo alle disposizioni c-e regolano casi simili o materie analog-e? ove il caso rimanga tuttavia du))io% si decider2 secondo i principi generali di diritto.? l*art. # sta)iliva c-e ,Le leggi penali e &uelle c-e restringono il li)ero esercizio dei diritti o formano eccezione alle regole generali o ad altre leggi% non si estendono ol tre i casi e tempi in esse espressi.. Il di)attito c-e si svilupp attorno alla definizione del concetto di Bprincipi generali del dirittoC contenuto all*art. 3 delle preleggi mostra il composito sostegno offerto al Codice nel periodo post<unitario. Francesco @icci afferma c-e% parlando il legislatore di principi generali del diritto% non si pu c-e parlare del diritto c-e 9 il risultato della sua legislazione. Francesco /averio Eianc-i distingue il diritto ,per ragione della sua origine. in diritto naturale *primario* (universale e immuta)ile$ e in diritto naturale *secondario* (locale e a)roga)ile$. Le regole ,incontroverti)ili. del diritto naturale immuta)ile sono ,impresse cos' profondamente nella coscienza umana c-e nessuno sapre))e disconoscerle e nessun legislatore potre))e impunemente contraddirle.? le regole ,secondarie. invece ,non sono cos' assolute e universali% ma de))ono razionalmente adattarsi ai )isogni% ai costumi% al grado di civilizzazione di ciascuna nazione.. Il legislatore per prevenire l*ar)itrio dei giudici -a riprodotto < prosegue Eianc-i < le regole di diritto naturale universale e -a determinato &uali fra ,le regole controverti)ili del diritto naturale. de))ano essere rese ,legalmente o))ligatorie.. =uovendo da tale distinzione Eianc-i sostiene c-e &uando l*interprete non pu risolvere una controversia avvalendosi del ,testo formale.% egli non pu c-e far riferimento ai principi di diritto naturale ,primario.% incontroverti)ili% universali. 6u farlo anc-e se &uesti% per avventura% non siano stati ric-iamati dal legislatore+ ,grave errore sare))e per noi il ritenere in materia civile c-e le leggi naturali non sanzionate dal potere legislativo non siano giuridicamente o))ligatorie.. Eianc-i rifiuta la posizione di Aiuseppe /aredo c-e aveva assunto i principi generali come regole del *nostro diritto pu))lico* e come *tradizioni legislative c-e avevano preparato il diritto vigente*% &uella di 6acifici =azzoni (presentata come ,la riproduzione della teorica di :emolom)e. per cui i principi sono da astrarre soltanto dalla legislazione *positiva* per non lasciare spazio all*ar)itrio del giudice$ e conte sta anc-e la posizione di Luigi Eorsari (volta a intenderli come *norme dettate dalla ragione*% ispirate dal *sentimento di e&uit2*$. 5utte le classificazioni appaiono a Eianc-i troppo ampie o troppo restrittive. La posizione di Eorsari% ad esempio% 9 criticata perc-1 ,troppo lata. e contrastante con la ,missione del giudice.. ,La missione del giudice < scrive Eianc-i < 9 di applicare norme dettate da un*autorit2 superiore% non d*imporre come regole d*azione ai cittadini i dettami della propria ragione e della propria coscienza.. Eianc-i per si ri< conosce appieno nella posizione di Eorsari riguardo all*opportunit2 di far riferimento alle ,regole sapientissime del diritto romano% c-e la coscienza giuridica universale ammette come principi certi ed immuta)ili di diritto% su cui in gran parte 9 costituita la scienza del diritto% alla &uale sono in formati i Codici moderni.. Nel Codice del !D# si approder2 ad una soluzione decisamente statalista < &uella offerta dall*art. ! delle preleggi < c-e parla di ,principi dell*ordinamento giuridico dello /tato.. 0ncor oggi vigente come ingom)rante reli&uia fascista% tale articolo% con la sua prospettiva di assolutistico monismo statualistico% 9 oramai in palese contrasto con i valori pluralistici della Costituzione repu))licana (Arossi$.

La scuola della esegesi

Con riferimento ai Commentari al Codice comparsi nel periodo c-e va dal !">3 al !""! si 9 soliti parlare di una vera e propria scuola esegetica italiana ispirata al modello di &uella francese. I civilisti analizzano gli articoli seguendo pedisse&uamente lordine del Codice e il dettato legislativo e riferendo acriticamente le opinioni della dottrina francese. Le opere di Claude 8tienne :elvincourte% di C-arles Eonaventure =arie 5oullier% di Gictor =arcad1% di C-arles :emolom)e% erano )en conosciute dai giuristi e costituiscono un costante modello di riferimento per la compilazione dei Commenti% Commentari% 8sposizioni per singoli articoli del Codice% Corsi teorico<pratici. 5ra i pi7 diffusi si possono ricordare i Commentari e i corsi di 8midio 6acifici =azzoni% Luigi Eorsari% Francesco @icci% Francesco /averio Eianc-i (anc-e se% a parere di /olimano% &uestultimo forse meritere))e% ma solo per certi versi% un discorso a parte perc-1 la sua opera 9 talora protesa verso la ricostruzione sistematica$. Lesposizione ric-iama i lavori preparatori% propone una comparazione con il Codice francese (e &ualc-e volta anc-e con &uello austriaco$% con i Codici preunitari e spesso con le Bleggi romaneC. I tratti distintivi della F/cuola sono normalmente individuati postulando un approccio positivistico derivante dalla considerazione della centralit2 del Codice. /eguendo Eo))io% si possono porre a fondamento della /cuola cin&ue caratteri+ a$ irrilevanza del diritto naturale+ non si pu ricorrere al diritto naturale per colmare le lacune della legge? )$ concezione rigidamente statualistica del diritto c-e implica l*onnipotenza del legislatore e la negazione di ogni tipo di diritto positivo diverso da &uello posto dalla legge% come il diritto consuetudinario il diritto giudiziario e soprattutto il diritto scientifico? c$ centralit2 del rife rimento alle intenzioni del legislatore nell*interpretazione della legge? d$ culto del testo della legge% esemplarmente espresso nella frase di :emolom)e+ ,il primo motto% la mia professione di fede% 9+ i testi prima di tuttoU lo pu))lico un Corso di Codice Napoleone? -o dun&ue per scopo d*interpretare% di spiegare il Codice Napoleone stesso% considerato come legge vigente% come legge valida ed o))ligatoria.? e$ il rispetto del principio di autorit2 della legge% c-e diviene presto autorit2 dei primi commentari al Codice. Mltre ai cin&ue caratteri menzionati nel testo% Eo))io enumera < rifacendosi anc-e in &uesto caso a ;ulien Eonnecase% cin&ue cause c-e determinarono l*avvento della /cuola dell*esegesi+ a$ il fatto stesso della presenza del Codice+ esistendo un Codice% si fa riferimento ad esso per risolvere una data &uestione% tale via appare la pi7 semplice e )reve? )$ la mentalit2 dei giuristi guidata dal principio di autorit2 (&uella della volont2 del legislatore c-e -a posto la norma giuridica$? c$ la dottrina della separazione dei poteri (il giudice 9 inteso come *)occa della legge*% egli non pu creare diritto$? d$ il principio della certezza del diritto% una certezza garantita da un corpo sta )ile di leggi e da giuristi c-e rinunciano ad ogni contri)uto creativo nella formazione della legge? e$ la pressione esercitata dal regime napoleonico affinc-1 venisse insegnato solo il diritto positivo% una pressione c-e contri)u' ad affermare &uello *spirito dell*esegesi* reso noto dalla cele)re affermazione di ;ean<;osepEugnet+ ,io non conosco il :iritto civile% io insegno il Codice Napoleone..5uttavia% lelogio del Codice non nasce da una scelta di stampo positivistico. Ci c-e rileva nei commentari post<unitari del Codice non 9 il Bculto della leggeC ma lesistenza di un diritto nazionale c-e la legge si limita a dic-iarare. 0 sostegno di tale concezione possiamo ric-iamare le opinioni di diversi autori. /econdo gli avvocati Gincenzo Cattaneo e Carlo Eorda% il legislatore non -a niente da dire e non pu dir nulla in tema di propriet2+ ,)isogna tenere per costante c-e la propriet2 deriva dalla natura e dal lavoro+ la legge non -a fatto la propriet2% &uesta preesisteva% essa la regola.. /econdo Luigi Eorsari% il legislatore non pu aggiungere nulla in tema di o))ligazioni alla sapienza romanistica+ ,dacc-1 lalta intelligenza degli antic-i seppe affermare lintima natura delle o))ligazioni ai posteri 9 rimasto semplificarne la forma% ma il fondo dei concetti -a dovuto restare immuta)ile.. Con un espressione utilizzata da Aian)attista 5orelli% giurista c-e la applica al Codice napoletano% si ama ripetere c-e il Codice del !">3 ,non 9 certamente venuto fuori come =inerva dal cervello di Aiove% n1 9 stato opera al di tutto di nuovo conio.. Nella 6refazione al Commentario di Cattaneo<Eorda si afferma c-e nel Codice ,non si racc-iude tutto lo sci)ile del diritto.+ i Codici ,si accontentano dei corollari. e% per &uanto eccellenti% non possono prevedere tutti i casi% sciogliere tutti i du))i? il giurista < si aggiunge < deve necessariamente ricercare altrove ,i principi direttivi del diritto.. Pn presupposto da cui non si esita a trarre la conseguenza della necessaria eterointegra)ilit2. Il ric-iamo ai ,principi generali del diritto. contenuto nellart. 3 delle disposizioni preliminari al Codice civile consente R secondo Francesco /averio Eianc-i R% in assenza di disposizioni c-e regolano casi simili e materie analog-e% di ric-iamare il diritto naturale& N1 sono innocui i ric-iami a /avignN% i &uali tendono% sia pure entro un orizzonte caratterizzato dalla dominanza della legge% a far s)iadire entro un &uadro storicistico la minimizzazione illuministica del ruolo dellinterprete. Losse&uio al dettato della legge non annulla mai la consapevolezza della irriconduci)ilit2 del diritto (dei principi fondamentali del diritto$ alla legge. In &uesto momento linterprete pu parafrasare le norme del Codice convinto c-e esse a))iano a loro volta ricalcato le linee essenziali della tradizione giuridica e c-e a))iano pertanto sviluppato una serie di Fcorollari attorno a immodif'ca)ili

principi posti dalla millenaria sapienza dei giureconsulti. /i presuppone% insomma% un legislatore storicistico< savigniano% incapace% se non su aspetti marginali% di volizioni estravaganti rispetto al consueto ordine del diritto familiare ai giureconsulti. I Commentari post<unitari al Codice mostrano% dun&ue% la presenza (la visi)ilit2$ di un diritto nazionale italiano corrispondente allavvenuta ,rigenerazione nazionale.% forte per la sua invarianza rispetto alla tradizione. I tratti unitari della F/cuola dellesegesi italiana si incrinano di fronte a &uesta presenza? tanto da poter spingere a capovolgere lintera se&uela di caratteristic-e sopra ric-iamate con altre (apparentemente$ inconcilia)ili con lorizzonte codicistico+ a$ o))ligatoriet2 del diritto naturale? )$ rifiuto dellonnipotenza del legislatore? c$ individuazione dei ,principi direttivi del diritto. nella sedimentata sapienza dei giureconsulti? d$ centralit2 dei principi (immodifica)ili$? e$ autorit2 della tradizione. Non 9 certo il caso di lasciarsi andare% per% in una disputa per affermare la prevalenza di &ueste caratteristic-e sulle altre+ esse si compongono infatti in un assetto omogeneo e sostengono assieme il diritto nazionale codificato. (. Le certezze del Codice Il diritto del Code civil e del Codice civile italiano del !">3% &uel diritto c-e dal punto di vista normativo 9 oramai il risultato della volont2 dello /tato% 9 am)iziosamente rappresentato come Fautonomo+ un diritto dei privati esente da coazioni esterne% forte dellautoregolamentazione dei singoli% li)ero da pressioni imposte in nome di concetti estranei alle magnificenze (e alle crudelt2$ prodotte dallarmonia dellordine economico% dallo scontro tra i singoli proprietari intenti ad o))edire a &uellimperativo sotteso agli articoli del Codice+ enrichissez*vousU La propriet2 individuale rappresenta inevita)ilmente la c-iave di volta dellintero edif'cio+ risulta tale dallintitolazione dei tre li)ri e dalla lettura dei lavori preparatori del Co dice% nellam)ito dei &uali ricordiamo la proposta di espellere il diritto di famiglia dal Codice avanzata da Aiuseppe 6isanelli. Nel vivo degli accesi di)attiti di fine secolo per la Briforma socialeC del diritto privato% 0lfredo 5ortori coglier2 appieno la contraddizione presente in una tale rappresentazione assolutizzata dei diritti individuali e in tale grossolana scissione posta tra Codice e societ2+ egli scrive Bcome 9 una metafisic-eria la concezione delluomo isolato% cos' 9 metafisic-eria la concezione di un diritto privato c-e regoli esclusivamente gli individui Buti privati et singuliC. 5utte le scelte presenti nel Codice sono lette come corollario delle certezze )org-esi+ &uasi un sistema% posto a sorreggere la frammentariet2 della lettura esegetica e lassenza di concetti scientifici cui ricondurre la nuova normativa. 0nc-e &uesto &uadro di certezze sotteso a sorreggere la scelta codicistica presenta (cos' come il tema del Codice come mera dic-iarazione di una tradizione giuridica na< zionale$ un doppio volto+ esalta e rende fragile al tempo stesso lopzione codicistica e legalistica. Il Codice infatti Fdeve manifestare &uei principi in tutta la loro pienezza% mantenendosi fedele al dettato dellart. #3> (la propriet2 come diritto di godere e di disporre delle cose ,nella maniera pi7 assoluta.$ e a &uello dellart. !! 3 (secondo cui i contratti legalmente formati ,-anno forza di legge. tra le parti$. /i potre))e dire c-e una sorta di miopia culturale im)riglia la lettura di taluni articoli entro finzioni c-e si sforzano di rendere consoni tutte le norme alle convinzioni individualistic-e. I giuristi post<unitari sono cos' convinti della corrispondenza dei principi codicistici alle linee di un assoluto individualismo% da trascurare spesso di compiere sino in fondo proprio &uella lettura esegetica c-e il presunto culto legalistico della norma codificata% cui si 9 legata negli anni successivi la fortuna della F/cuola% avre))e dovuto loro imporre. Ladesione incontrastata alle linee del Fprogetto )org-ese sim)olizzato dal Codice 9% per altro verso% incapace di trasformarsi in &uesto momento in un rinnovato sistema di principi giuridici. La civilistica post< unitaria -a la preoccupazione costante di ri)adire le nuove certezze semplicemente affiancandole alla consolidata tradizione giuridica% ritenendole necessariamente presenti nel diritto nazionale codificato. @iguardo alla convinzione di fondo degli esegeti c-e il Codice contenga un ordine certo tutto fondato sulla propriet2% )isogna ricordare il pensiero di =atteo 6escatore distingue tra diritto comune (codificato$ e diritto sociale. Il primo si compone di principi immuta)ili% c-e -anno per fondamento Bla naturale giustiziaC ed -anno in s1 la ragione della loro sussistenza (&uindi il diritto 9 BcomuneC perc-1 estraneo alle diversificazioni del sociale e indifferente ai contesti storici$? laltro rappresenta un diritto voluto dal legislatore% c-e si compone di principi contingenti volti a raggiungere risultati concreti% sociali e c-e pertanto si affidano a un varia)ile principio di utilit2. Limmodifica)ilit2 del Codice sar2 utilizzata come strumento per difendere il modello della societ2 proprietaria+ con ci si spiegano la scarsit2 di leggi volte a modificare lassetto codicistico e la relegazione delle poc-e leggi sociali nella sfera delleccezione. Il passaggio dallesegesi al sistema

5ra la fine degli /ettanta e gli anni Mttanta la civilistica si rende conto dellinsufficienza dei contenuti del Codice di fronte alla nuova realt2 sociale e pone in primo piano il ruolo dellinterprete e della scienza giuridica+ la lettura troppo ravvicinata del testo cede il posto ad analisi sistematic-e% pi7 complesse e pi7 ampie% spesso pi7 consone alla nuova visione della societ2. /i parla pertanto di Bpassaggio dallesegesi al sistemaC. La dottrina guarda alla genesi e alla evoluzione del diritto per cogliere una ricostruzione sistematica capace di assecondare le risultanze delle scienze antropologic-e e storico<sociali. 6ietro Cogliolo e Aian 6ietro C-ironi parlano% a tal proposito% di darVinismo nel diritto. 8 difficile% per% ricomprendere entro etic-ette unitarie il complesso della civilistica di &uesti anni% cos' disponi)ile ad aperture verso la societ2% a collo&ui interdisciplinari% ad analisi storic-e e comparatistic-e. =a un tratto unisce le posizioni dei giuristi+ affermare la capacit2 della scienza del diritto privato di rispondere ai mutamenti sociali in corso e conseguentemente ridimensionare i poteri del legislatore. 6ertanto% nel periodo del sistema a dare un identit2 al diritto nazionale non 9 pi7 il Codice% ma 9 la scienza c-e si pone di fronte al mutamento sociale come custode e garante della tradizione giuridica. Aian 6ietro C-ironi% nella prefazione alla sua importante monografia sulla colpa contrattuale del !""# scrive+ BPna scuola nazionale di diritto civile+ ecco lideale )ello% splendido% ma per il &uale sino ad ora non si 9 andato oltre il desiderioC. 8% continua C-ironi% il sistema deve essere costruito indipendentemente dai )isogni del foro% ma in se stesso per i suoi principiC. La ric-iesta di Bscienza per la scienzaC e di depurazione del diritto suscitano polemic-e+ il dato unificante non va ricercato nel riferimento allistanza di unastratta purezza ma nella ricerca di una scienza italiana. La principale critica nei confronti della ric-iesta di C-ironi% &uella mossa da 8manuele Aianturco% pone in evidenza come il sistema di studiare la scienza per la scienza non sia Bveramente nazionaleC+ a lui pare invece c-e i giureconsulti romani e i loro interpreti italiani si siano segnalati per il felice connu)io della scienza colla pratica% per la profonda intuizione dei rapporti intimi fra il diritto e la vita. Le ricostruzioni storiografic-e della civilistica firmate dagli stessi civilisti -anno evidenziato il contrasto tra un prima e un dopo nella Bvita del diritto civileC in Italia. Nel !D3D Francesco Ferrara scrive+ Bin antitesi alla dottrina francese% c-e 9 casistica% analitica% esegetica% si contrappone la dottrina tedesca% c-e tenta di estrarre i principi generali c-e informano le disposizioni particolari per arrivare ad una costruzione giuridica+ si tratta di un metodo di astrazione% speculazione% sistemazione. La prima attuazione del Codice del !">3 fu caratterizzata Bda un gretto servilismo alla dottrina e alla giurisprudenza doltralpeC% ma la successiva assimilazione della cultura tedesca determin la Brinascita degli studiC e la formazione di una Bscuola scientifica nazionaleC. 6as&uale Fiore segu' un percorso caratterizzato da scelte eclettic-e e da aggiustamenti del metodo di Bastrazione% speculazione% sistemazioneC. 8gli afferma% con riferimento al pro)lema della distri)uzione di tutta la materia codicistica% c-e non si pu pi7 stare allesegesi ma non si pu neppure aderire appieno ad un ordine sistematico dato dal solo nesso scientifico+ il giurista deve esporre i singoli istituti Baccettando% nel suo complesso% il sistema consacrato dal CodiceC. Mccorre dun&ue distaccarsi dallesegesi% Bma v9 lotta di scuole riguardo al sistemaC. La via mediana appare &uella da privilegiare+ il giurista Bdeve far tesoro del metodo storico per determinare il concetto giuridico del legislatore studiando lo spirito delle disposizioni nelle loro origini e nelle loro tradizioni% ispirandosi alla ragione della legge e giovandosi della giurisprudenzaC. Aiovanni Lomonaco mira a fornire un &uadro segnato da una maggiore caratterizzazione sociale dei principi nazionali. 8gli afferma+ il legislatore italiano -a Bprestato osse&uioC ai Bdettami della legge moraleC% Bai dettami della legge naturaleC. Lo confermano Bil rispetto della personalit2 umana% i contemperamenti tra le ragioni del dominio e il )enessere sociale% le uguali ripartizioni dei )eni tra i figli dello stesso padre% lomaggio alla )uone fede in tema di contratti% la guarentigia dei diritti dei terziC. 6i7 c-e volgersi in direzione dellastrazione del sistema tedesco% la lettura solidale del Codice attinge da un 6ant-eon di autori nazionali% &uali @osmini e @omagnosi.

Il sistema e le trasformazioni del diritto

La valorizzazione del sistema propone una rinnovata centralit2 del Codice contro una risposta alle trasformazioni sociali affidata a laceranti interventi legislativi o frammentarie decisioni e&uitative del giudice. Come dice Arossi Bla tenuta del diritto unitario nazionale si presenta come espediente per conferire li)ert2 allinterprete% superare il limite della codificazione% costruire unarc-itettura magari contrapposta a &uella del legislatoreC. Ali insegnamenti provenienti dalle scienze sociali% assunte spesso a modello per la costruzione del sistema% sono indirizzati a mostrare la figura di un legislatore condannato a muoversi entro la logica del sistema. Come dice C-ironi% la Bnecessaria corrispondenzaC fra diritto e condizione sociale del momento non implica un continuo intervento del legislatore sulla societ2 ma segnala% al contrario% c-e Bla societ2 non 9 un meccanismo c-e il legislatore possa regolare a suo ar)itrioC% ignorando &uei principi Badattantisi a &ualun&ue tempo% a B&ualun&ue condizioneC% principi c-e la sola scienza 9 c-iamata ad interpretare. Il timore di uno Bsmem)ramentoC dellunitariet2 degli istituti spinge a classificazioni e a distinzioni% per impedire c-e la disciplina dei rapporti giuridici si differenzi allinfinito nellinseguimento dei mutamenti sociali% come scrive 0. 5artufari% in una recensione a 8nrico Cim)ali. Nelle note di Carlo Fadda e 6aolo 8milio Eensa alla traduzione italiana del :iritto delle 6andette di Eernard Winsc-eid% si dice c-e i vari elementi del diritto privato sono Barmonicamente collegati B non solo nel Bcontenuto immediatoC delle norme ma anc-e in &uello Blatente o mediatoC+ scorgendo tale contenuto il giurista pu giungere ad un sistema completo% capace di continue espansioni. Il legislatore -a un ruolo c-e 9 centrale e marginale allo stesso tempo. Ali autori considerano infatti Bcreazione fantasticaC le affermazioni di =atteo 6escatore% secondo cui i principi del diritto -anno per fondamento una verit2 c-e sussiste in modo assoluto% indipendentemente da considerazioni di convenienza e da &ualun&ue dic-iarazione legislativa. 0 ci oppongono un sistema c-e 9 tratto soltanto dal diritto positivo% cio9 da un diritto c-e non 9 assoluto% immuta)ile% costante. 5uttavia% il concetto di estensi)ilit2 del sistema sgretola progressivamente la facciata legalistica a favore della scienza% generando affermazioni &uali+ Bil diritto preesiste alla leggeC? il legislatore non deve fare altro c-e dare forma al diritto c-e egli -a trovatoC? Bla continua trasformazione del diritto% prodotto della vita di un popolo% spetta alla scienza. La dottrina civilistica (e romanistica$ tra otto e Novecento propone la rappresentazione del sistema estensi)ile anc-e come strumento di controllo sulla prassi. 8 in &uesti anni c-e lesaltazione della struttura volontaristica del negozio raggiunge la sua compiutezza+ la dottrina afferma il postulato dellinterno volere come elemento produttore di effetti giuridici e il negozio giuridico 9 rappresentato come modello scientifico dellintangi)ilit2 dellautonomia dei privati% come la piena estrinsecazione del diritto soggettivo. Lincandescenza sociale delle trasformazioni in corso non manca per di affiorare (ne BLa causa nei contrattiC% !D" % Aiacomo Genezian insiste nel far riferimento alle modific-e oggettive apportate alla realt2 circostante indipendentemente dalle intenzioni del soggetto$. Negli stessi anni si delinea pure un concetto di propriet2 unitario% inscindi)ile ed elastico% c-e elimina ogni incertezza terminologica dal linguaggio dei nuovi giuristi% opponendosi allidea di stampo medievale di una propriet2 come somma di poteri sulla cosa (Arossi$. La ricerca dogmatica di una teoria astratta e armonica assolutizza il paradigma di un solo modello proprietario e nega ogni modello deviante di propriet2+ 0nc-e in &uesto caso per la raggiunta linearit2 del sistema dovr2 confrontarsi con la ridefinizione dei temperamenti% dei limiti% dello scopo sociale della propriet2. Nel !"DD compare nella rivista (( +ilangeri un saggio di Lodovico Earassi (!"(3<!D>!$% intitolato ,/ui limiti della codificazione del contratto di lavoro.. 4uesto scritto < c-e pu essere considerato una sorta di involontario manifesto della prima scienza giuslavoristica italiana < )en rappresenta le cautele della civilistica di fine Mttocento di fronte alle tematic-e sociali. :ue punti centrali possono individuarsi nello scritto+ l*importanza della ,distinzione tra il campo sociologico e &uello giuridico. e l*attri)uzione al giurista di uno spazio ampio per l*interpretazione della parte stabile del contratto fissata *per sempre* dal Codice. 8 una ,assurda affermazione. di ,&ualc-e moderno sociologo. < scrive Earassi < &uella per cui il contratto di lavoro 9 un prodotto dell*attuale ordinamento industriale. La ,grande industria. -a indu))iamente assunto forme nuove% ,-a avuto per effetto un aggravamento di talune responsa)ilit2 degli industriali e un maggior intervento dello /tato a protezione degli operai. =a il contratto di lavoro% nella sua essenza% nella sua costruzione giuridica non -a risentito di &uesto elemento.. Nel contratto di lavoro esiste una ,parte di diritto privato% concernente il li)ero incontro delle due volont2. (parte ,vera nel diritto romano% e vera ancor sempre oggi.$ c-e 9 distinta dalla ,parte moderna% contingente. (,parte transeunte.% ,elemento varia)ile. ,sociale. del rapporto di lavoro$. 0l legislatore 9 attri)uito il compito di regolamentare la parte moderna e sociale del rapporto (la ,previdenza di carattere sociale.$ ma il giurista deve essere )en consapevole c-e &uesta parte non tocca e non deve toccare il Codice.

Fondandosi su tale distinzione% Earassi denuncia i limiti dei progetti di codificazione del contratto di lavoro+ non si pu codificare ci c-e 9 per sua natura transeunte% non si pu fissare in tecnica giuridica ci c-e non pu essere sottoposto ad un trattamento uniforme ma solo ad ,una saggia legislazione sociale c-e non a))ia la pretesa di godere l*immunit2 di una lung-issima vita.. L*invocata regolamentazione minuziosa del contratto di lavoro non pu creare < aggiunge < un effettivo collegamento tra il diritto e la societ2+ la cri < stallizzazione legislativa dei nuovi aspetti sociali collegati al lavoro si porre))e infatti in contrasto ,con la vi* ta vera vissuta), introdurre))e un*uniformit2 c-e presto verre))e a )loccare il &uotidiano lavorio della giurisprudenza% a spegnere la preziosa li)ert2 lasciata all*interprete dal silenzio del Codice. 6ur sc-ierandosi contro la codificazione del contratto di lavoro% Earassi ritiene per ammissi)ile una *riforma*% &uella della ,parte immuta)ile. del contratto. Mccorre dun&ue riformare l%immutabile& L*ossimoro )en sintetizza le contraddizioni% i disagi e i progetti della scienza giuridica italiana fra Mtto e Novecento. L*istituto della locazione di opere < scrive < ,s*9 andato svolgendo in un movimento notevole senza trasformarsi nella sostanza.. La sostanza rimasta ,intatta. 9 &uella offerta dal ,diritto immortale.% dalla concezione romanistica c-e ,l*opera provvida del momento evolutivo. non -a potuto rivoluzionare. Earassi insiste sull*elasticit2 dei principi della ,dipendenza. e della direzione del lavoro da parte del conduttore d*opera? ed 9 nella ,elasticit2 del concetto di diligenza del )uon padre di famiglia. c-e ,sta il segreto della vitalit2 c-e &uesto istituto -a ancor oggi.? infine 9 ancora in riferimento ad una norma di contenuto elastico% l*art & !! # del Codice civile% c-e si possono scorgere o))ligazioni del creditore di lavoro c-e vanno oltre l*unico o))ligo sta)ilito dal Codice (art. !3(0$% il pagamento della mercede. Il riferimento diviene essenziale per ,rinsanguare. gli istituti giuridici% per far s' c-e ,vi penetri la corrente fresca e vitale della corri spondenza alla vita.. ,lo non so < aggiunge nella seconda edizione < &uali norme dettagliate% sia pur sapientemente escogitate% avre))ero potuto raggiungere meglio lo scopo loro della norma dell*art. !! #% vero polmone ossigenatore attraverso il &uale% come fu felicemente detto da 6olacco% tutto il nostro diritto privato codificato respira largamente conservando intatta la propria vitalit2.. L*utilizzazione dei concetti elastici d2 la possi)ilit2 di creare un sistema sui silenzi del Codice. L*immuta)ilit2 dei concetti giuridici non 9 posta in discussione ma 9 resa produttiva per fornire risposte anc-e alle nuove esigenze. 5ale lettura era resa fragile dalla sottovalutazione dell*intervento sociale dello /tato e dalla crescita della contrattazione collettiva+ fenomeni sempre meno corrispondenti al modello della societ2 del Codice.

Le leggi sociali e la giurisprudenza

Negli anni in cui la civilistica si rende conto della insufficienza dei contenuti del Codice% specialmente con riferimento al contratto di lavoro% sono poc-i i giuristi c-e ne ric-iedono una riforma radicale o un suo a))attimento per lasciar posto ad un BCodice socialeC. In una prolusione palermitana del !"D0 Aiuseppe /alvioli affronta il tema de BI difetti sociali del Codice Civile in relazione alle classi non a))ienti ed operaieC. Nel noto avvio del li)ro BLa Nuova Fase del diritto civile nei rapporti economici e socialiC 8nrico Cim)ali afferma c-e le ingiustizie sociali suonavano come un atto di accusa contro la colpevole inazione di un legislatore garante di interessi partigiani e di una dottrina c-e Bcome una nave incantata solcava tran&uilla le onde )urrascose delloceano seminate di cadaveri e mori)ondiC. /econdo &uesti e alcuni altri giuristi% la legge speciale<sociale -a il compito di porre derog-e al diritto individualista% di infrangere il diritto formalmente uguale% di ,consacrare lesistenza ed il valore giuridico di persone% di )eni e di attinenze reciproc-e tra le une e gli altri. di cui si mostra completamente ignaro il Codice civile )org-ese. Le leggi sociali mostrano% insomma% ,un nuovo mondo c-e sorge e de)ella un mondo vecc-io c-e tramonta. rappresentano il trionfo del nuovo )isogno di solidariet2 % del momento della specialit2 in luogo della uniformit2% del ,diritto integrazione. in opposizione al ,diritto indifferenza.. 5ale rappresentazione della legislazione sociale non 9 per pacificamente accettata. :urante i lavori preparatori del tormentato iter parlamentare c-e port alla legge sugli infortuni sul lavoro (la legge arriv nel !"D"% ventanni dopo la presentazione del primo progetto$% gli interventi dei giuristi si caratterizzarono per la difesa della Bimmuta)ilit2 del CodiceC contro ogni intervento legislativo volto ad infrangere lassetto uguale delle relazioni fra i privati Bper privilegiareC una parte a danno dellaaltra. Lapprovazione delle leggi non anticip un nuovo sistema sociale% perc-1 lo sforzo principale della dottrina fu &uello di separare lordine economico dallordine giuridico% di evitare contaminazioni tra un Codice civile proteso e definire le regole delleterna giustizia e le continue muta)ilit2 dellindustria e del commercio. Le leggi speciali furono contrapposte alluniversalit2 dei principi codificati e conseguentemente marc-iate con lo stampo della transitoriet2 e delleccezionalit2% per cui non era possi)ile linterpretazione analogica ed estensiva delle nuove norme. Non si deve% per% cadere nellerrore di contrapporre in modo semplicistico una sensi)ilit2 sociale propria del legislatore ad una rigida c-iusura di tipo conservatore della scienza giuridica BufficialeC+ spesso infatti le soluzioni alle &uestioni sociali prospettate attraverso il sistema erano pi7 avanzate di &uelle offerte dal legislatore. La difesa della immuta)ilit2 del Codice si spiega perci con il fatto c-e la dottrina tra Mtto e Novecento era impegnata ad affermare la sua autonomia scientifica rispetto al potere politico% voleva affermare la capacit2 del codice di affrontare le trasformazioni sociali del presente senza il continuo intervento della legge. Latteggiamento tenuto dalla dottrina nei confronti delle leggi speciali si ripete nei confronti della giurisprudenza. Non sono in molti% infatti% a prendere sul serio una trasformazione del diritto civile affidata ad una Bmissione della magistraturaC e a diffondere in Italia il messaggio eterodosso del diritto li)ero o di A1nN. Nel !D0" la traduzione del li)ro BLa lotta per la scienza del dirittoC di Xermann YantroVicz 9 proposta da un giudice% @affaele =aZetti% c-e constata gli scarsi segni di attenzione della dottrina italiana nei confronti del diritto li)ero. Contro il pensiero iconoclasta di YantroVicz indirizzato a distruggere Bogni criterio sta)ile ed ogni norma logica di interpretazioneC% Gittorio 6olacco insiste sulla necessit2 di conservare lunit2 del sistema contro lanarc-ia% Banarc-ia delle coscienze come &uella degli intelletti% sperduti senza guida nel pulviscolo dei casi singoli e insofferenti di ogni teoriaC. Eiagio Erugi 9 uno dei poc-i c-e propongono di considerare il giudice come legislatore del caso speciale. 6ietro Eonfante scrive c-e la scienza non pu rimettersi Ballintuizione del giudice rinunciando al suo compitoC. La BteoriaC disegna i limiti dellagire dei giudici% i &uali non devono incrinare la coerenza fra norma e principi dellordinamento. Loro compito 9 enfatizzare la legge% smarrita e spesso ignorata di fronte ai principi del sistema scientifico. Carlo Francesco Aa))a% puntuale ed instanca)ile annotatore di sentenze% ric-iama i giudici ad applicare sempre la legge% anc-e se ritenuta palesemente ingiusta+ in talune circostanze lart.3 delle disposizioni preliminari del Cod. Civ. autorizza il giureconsulto a risalire ai principi generali del diritto% per non si pu dimenticare c-e di &uesta facolt2 non 9 certamente lecito fare uso in contrasto ad un espresso canone di legge% fuorc-1 al legislatore medesimo. 0ppare per sempre pi7 difficile non scorgere la crisi delle certezze poste dal Codice Bsopra inaccessi)ile rocciaC e la crisi della sua legittimazione. /i tende perci a legittimare la centralit2 del sistema con una riscoperta del carattere nazionale del diritto. Nel programma della @ivista di diritto civile del !D0D si prende atto c-e lopera della giurisprudenza% delle leggi speciali e la contrattazione collettiva -anno ridisegnato il volto del diritto civile% relativizzando la centralit2 del Codice. La nuova realt2 9 dun&ue plurale ma -a )isogno di un indirizzo+ occorre% perci% c-e Bla nostra scienza civilistica sia fondata su materiali italiani e attinga alle fonti della vita% dei )isogni% dei costumi% dei sentimenti italianiC. Lo)iettivo K si precisa K non 9 &uello di proporre Buna specie di nazionalismo della scienzaC ma di sta)ilire un collegamento forte tra scienza e pratica.

Gittorio 6olacco+ il diritto di fronte alle trasformazioni sociali

Nel !""#% in una prolusione dedicata prevalentemente a &uestioni di metodo Gittorio 6olacco (!"3D<!D >$ invitava < in riferimento al di)attito sul divorzio < a collocare ,sopra inaccessi)ile roccia. i principi e le idealit2 del diritto privato sempre pi7 minacciati dalla ,marea del materialismo.. :ue mesi dopo% sviluppando lo stesso pensiero% affrontava il tema del rapporto tra la legislazione civile e la &uestione sociale+ anc-e nel campo giuridico < affermava < l*analisi del pro)lema sociale% c-e pur 9 di natura essenzialmente economica% non pu essere rinviata? la &uestione 9 grave% minaccia il diritto civile ed i suoi istituti fondamentali. :i fronte a tali pericoli la legge deve intervenire sulle &uestioni sociali respingendo sia le tesi dei fautori di uno /tato passivo e muto di fronte ai nuovi pro)lemi% sia le oscure proposte della sociologia% una ,nuova scienza. c-e riflette ,l*et2 nostra di transizione. caratterizzata da ,una )a )elica confusione di lingue.. 8 soprattutto tale confusione c-e il giovane giurista vuole respingere. Ali entusiasmi dei civilisti evoluzionisti per la fine dall*era individualistica% i clamori per il nuovo principio di socialit2 < con il conseguente ,plauso illimitato a &uei provvedimenti c-e oggi vengono sotto il nome di legislazione sociale. <% la tendenza a farne l*elemento )ase del Codice% gli appaiono un*estensione della confusione del tempo anc-e al campo giuridico% un*attri)uzione eccessiva di fiducia alla legge% una sopravvalutazione della ,portata dell*elemento industriale.. 6olacco non nega l*esigenza di un intervento legislativo sulla societ2 ma teme l*affermarsi di una ,socialit2 invadente. < pronta a ,riassor)ire il cittadino nello /tato.% a sopprimere la ,li)ert2 individuale% massima con&uista del mondo moderno. < e tenta di arginarla% affermando+ ,resti il Codice nella sua essenza% e i poc-i provvedimenti di legislazione sociale vi si accolgano intorno% sotto forme di leggi singole% &uasi pianeti attorno al /ole.. 6oc-i anni dopo% commentando il progetto di Codice civile tedesco% 6olacco mitiga le sue affermazioni+ il legislatore 9 invitato a temperare l*eccessivo individualismo dei principi codicistici ma ,il grand*astro della socialit2. non pu (non deve$ in ogni caso mettere in du))io le ,cause intrinsec-e della universalit2 del diritto romano.. 0nni dopo $%e cabale nel mondo legale. :iscorso letto nell*adunanza solenne del @. Istituto veneto di /cienze% Lettere ed 0rti il # maggio !D0"$ il giurista maturo% sar2 )en disposto a rivedere parzialmente le sue posizioni (,Een vengano le leggi speciali a modificare &uando il )isogno ricorra% e anc-e a scalzare del tutto &uesta o &uella parte del Codice. 8 lo scalzino pure tenendo conto della diseguaglianza di fatto% per vie di eccezione alla legge comune ma dove effettivamente lo esigono i rapporti della vita reale.$ anc-e se 9 ora pi7 c-e mai deciso nel contrastare ,il mal vezzo. di far ,penetrare di s)ieco. grosse modificazioni nel diritto comune attraverso le ,leggine c-e si votano a vapore &uando la canicola infuria. e nel rifiutare l*,arruffo di norme. posto in essere dalla ,farraginosa produzione della macc-ina parlamentare.. 6er armonizzare il diritto alle mutate condizioni sociali non occorre attendere le confuse norme del legislatore ma 9 sufficiente dare ,nuovo ossigeno. al Codice+ ,/ono poi nel corpo delle patrie leggi degli organi c-e vorrei dire respiratori perc-1 gli consentono di alimentare di sempre nuovo ossigeno% s' c-e si adatti con sufficiente elasticit2 e rapidit2 di ricam)io al vagliare dell*atmosfera c-e lo circonda.. :opo la prima guerra mondiale% di fronte alla ,marea c-e tutto incalza e travolge.% al ,mondo nuovo c-e avanza.% 9 possi)ile scorgere nelle pagine di 6olacco riconoscimenti e aperture nei confronti delle leggi speciali e una pi7 marcata valorizzazione della giurisprudenza. 6ur proteso come sempre a ri )adire le ,grandi idealit2. del diritto% ,&uei cardini sulla cui difesa non sia ammesso il transigere. (propriet2 privata e famiglia$% propone di conferire un rinnovato spazio di discrezionalit2 al giudice. Il modello verso cui tendere 9 semplice+ occorrono ,poc-e e so)rie leggi di :iritto privato% c-e concedano esse stesse al giudice li)ert2 di movimento entro l*or)ita di taluni veramente capitali principi e senza ingom)ro di eccessiva casistica..

La rivoluzione attuata+ la legislazione eccezionale di guerra

Lunico articolo della legge maggio !D!3% n.>(! (conferimento al governo del re di poteri straordinari in caso di guerra$ confer' al governo la facolt2% in caso di guerra e durante la guerra medesima% di emanare disposizioni aventi valori di legge per &uanto sia ric-iesto dalla difesa dello /tato% dalla tutela dellordine pu))lico e da urgenti e straordinari )isogni delleconomia nazionaleC. Nel !D!D Filippo Gassalli scriveva+ BLa guerra -a attuato silenziosamente una grande rivoluzioneC. Le certezze del Codice sono state travolte e la dottrina deve prendere umilmente atto c-e% con esse% 9 stata travolta la presunzione della scienza giuridica di resistere alle contaminazioni della politica. Nel !D0D% in contrasto con le teorie sociologic-e e organicistic-e della /cuola /torica% Gittorio /cialoZa rivendica un posto notevole allar)itrio del legislatore nella formazione del diritto positivo+ Bla volont2 c-e costituisce il diritto non 9 direttamente determinata dallevoluzione della societ2% ma 9 la volont2 di &uelle persone c-e -anno il potere di fare la leggeC. La presa datto dellesistenza dellar)itrio del legislatore 9 utilizzata da /cialoZa per ri)adire retoricamente il ruolo della scienza e afferma+ Banc-e i fatti tenui% transitori sono fatti% e la scienza c-e non li spiega 9 una scienza imperfetta. 8 necessario constatare le apparenti disarmonie per poterle risolvere in armonie superioriC. 0ppare particolarmente difficile lintervento del giurista volto ad isolare nellenorme massa dei provvedimenti emanati dal governo Bi germi di un nuovo dirittoC ancora vitali in tempo di pace da sottrarre alla parte morta da a))andonare alla Bsmo)ilitazione legislativaC. C-i prova &ualc-e anno dopo a proporre classificazioni 9 inevita)ilmente costretto a moltiplicare le eccezioni+ la distinzione tra disposizioni di diritto singolare e diritto comune si complica sino a travolgere lunitariet2 codicistica. Notando i gravissimi Bdifetti di forma e di sostanzaC% Ble incongruenze inesplica)iliC presenti nei :ecreti% parte della dottrina si diceva du))iosa sulla possi)ilit2 c-e essi lasciassero durevole traccia in tempo di pace. per il sovvertimento delle )asi tradizionali del diritto civile spinge ad avvertire il valore delleccezione% c-e non 9 lerrore da correggere% o la lacuna da colmare% n1 lar)itrario nel regno della razionalit2. Leccezione 9 invece elemento del sistema a cui pu essere riservato di dominare lintero diritto futuro (cos' Natalino Irti con specifico riferimento al 5rattato di diritto civile italiano% !D !% di Francesco Ferrara$. La legislazione di guerra -a indotto pure a ripensare il ruolo della magistratura come una possi)ile alternativa agli interventi legislativi. :opo la montagna di interventi normativi si guarda con una sorta di rimpianto alla mancata alternativa% ripetendo diffuse parole dordine+ Bsi sare))e dovuto fare maggiore affidamento sulla magistratura% c-e certo avre))e saputo adattare le leggi vigenti ai sopravvenuti mutamenti economici e socialiC. 6eraltro% anc-e Gittorio 6olacco% pur ri)adendo le grandi idealit2 del diritto% propone di conferire al giudice Bli)ert2 di movimento entro lor)ita di taluni principi veramente capitaliC. Nicola /tolfi (!"((<!D#3$ attri)uisce ogni responsa)ilit2 della crisi all*a))andono ,della nostra gloriosa tradizione giuridica.% al ,cieco osse&uio. pre< stato nei confronti della ,scuola tedesca.+ ,si scrive intorno a controversie pi7 o meno inutili e strane.% si creano ,sistemi campati in aria.% si ignora il diritto positivo% non si tiene conto della ,giurisprudenza patria.+ ,non 9 raro il caso c-e si trascuri la esegesi delle fonti e specie delle leggi speciali% e si so stengono teoric-e smentite espressamente da vigenti norme legislative.. La proposta di rivalutare la giurisprudenza patria 9 sostenuta da una rassegna dei punti in cui il Codice esigeva modific-e legislative e soprattutto dalla necessit2 di configurare una diversa storia della codificazione civile. L*unificazione legislativa del 6aese non cre un ,diritto nazionale. e ,si e))e invece l*adattamento di un diritto straniero ai costumi e alla vita ita liana.. 5ale ,vizio di origine. spiega le scelte della dottrina postunitaria a favore della ,nuda e arida. esposizione del Codice e il suo modellarsi sulla dottrina francese a danno dell*autonomia delle nostre scuole e delle nostre tradizioni legislative e giurisprudenziali. Pn risveglio giuridico dal sonno dell*esegesi si e))e con l*avvicinamento politico e culturale alla Aermania+ la ,penetrazione pacifica. del pensiero tedesco nella penisola si trasform presto per in una ,dipendenza. (,commerciale% industriale% )ancaria% intellettuale.$. 0ll*esegesi francese fece seguito una ,elefantiasi teutonica.. /eguendo l*esempio dei tedesc-i% tutti parlarono dell*importanza della tradizione romanistica e del diritto comune per illuminare il Codice ma nessuno consider effettivamente come avvenne ,l*adattamento del diritto romano ai nuovi )isogni della vita sociale e giuridica.. /enza finzioni si deve dun&ue riconoscere c-e non esiste una coincidenza tra il Code Civil (e il Codice civile del !">3$ con la tradizione romanistica e il diritto patrio. Lo sguardo disincantato alle finzioni del passato% nella crisi del presente% non 9 inutile% serve ad ac&uisire la consapevolezza c-e per colma re le ,inevita)ili lacune. del Codice si deve riscoprire il diritto patrio e avvalersi ancora del ,sussidio dell*antica pratica legale.. La ,guida al futuro legislatore.% la ,scienza nuova.% va ricercata nei ,vecc-i li)ri.. La &uestione era stata posta gi2 trent*anni prima da Francesco Erandileone (!"""$+ la legislazione unitaria non era ,in armonia. con ,le tradizioni e le ela)orazioni del passato. perc-1 ,disgraziatamen te. nel momento dell*unificazione politica dell*Italia mancavano ricerc-e sulle nostre tradizioni. Insosteni)ilit2 del modello codicistico di assoluta li)ert2 di contratto (con particolare riferimento al contratto di lavoro$ e proposte per ridimensionarla

I Codici ottocentesc-i sancivano il principio della uguaglianza formale% c-e assegna parit2 di trattamento a parit2 di condizioni. 6er laccoglimento del principio di uguaglianza sostanziale si dovr2 attendere sino alle Costituzioni del Novecento. Il contratto% definito come fusione delle volont2 delle parti% non poteva c-e considerare soggetti astratti% egualmente li)eri di determinare le condizioni contrattuali% in altre parole tra le due parti vi era identit2 formale. 6ertanto il Codice non teneva conto delle disuguaglianze di fatto% c-e inevita)ilmente creavano uno s&uili)rio tra i contraenti+ la parte socialmente ed economicamente pi7 forte godeva di un maggiore potere contrattuale% e &uindi di maggiore li)ert2. Come -a affermato Isidoro =odica+ BLi)ert2 illimitata fra esseri disuguali non significa c-e li)ert2 del pi7 forte di opprimere il pi7 de)ole% ossia negazione della li)ert2 stessa. Li)ert2 9 una parola vuota di senso &uando non sono uguali le forze dei contraenti+ in tal caso essa e&uivale a privilegioC. Laffermarsi tra Mtto e Novecento del diritto del lavoro 9 mosso proprio dalla constatazione della insosteni)ilit2 delle Briduzioni codicistic-eC nel nuovo contesto sociale ed -a come o)iettivo &uello di apporre una consapevole linea di confine al potere illimitato del datore di lavoro. Easti pensare c-e il legislatore codicistico dedica solo tre articoli al contratto individuale di lavoro% proposto entro o sc-ema della locazione di opere e la sua unica preoccupazione 9 &uella di sancire il divieto di Bo))ligare la propria opera allaltrui servizioC a tempo indeterminato. 6er% la stessa legge BugualeC non esitava a infrangere apertamente il presunto e&uili)rio tra le parti+ ad esempio% il Codice Napoleonico sta)iliva c-e le condizioni di lavoro erano provate dal datore di lavoro. Le proposte per limitare la li)ert2 individuale di contratto si muovono in tre direzioni+ ric-iesta sempre pi7 ampia di leggi sociali<speciali e di norme inderoga)ili? interpretazioni sistematic-e e utilizzazione delle clausole generali ai fini dellintegrazione del contratto? riferimento al contratto collettivo. Le tre proposte mirano a realizzare in misura diversa un confronto con il sociale% ma muovono tutte dalla immodifica)ilit2 dellordinamento codicistico% immodifica)ilit2 c-e proviene dallidea di un Codice cos' universale% formale% astratto da essere sottratto al divenire del tempo e &uindi alla necessit2 di un intervento sociale e pu))licistico dello /tato% tenuto anc-e conto del fatto c-e il Codice civile non pu c-e disciplinare soltanto i diritti individuali. La contrattazione collettiva e il diritto sociale La relazione tra li)ert2 di contratto e dimensione collettiva del lavoro nellimpresa pone radicalmente in discussione il modello dogmatico dellindividualismo e nello stesso tempo evidenzia le crisi dello /tato moderno% la crisi di una visione semplicistica dellordinamento. I giuristi c-e si confrontano senza pregiudizi con il contratto collettivo constatano presto c-e si 9 in presenza di una fonte di produzione del diritto difficilmente assimila)ile alla legge e al contratto (non a caso si parla di contratto<regolamento% di contratto< legge$. Infatti la contrattazione collettiva esalta &uegli ordinamenti giuridici autonomi e irriduci)ili alla sfera statuale% esalta una prospettiva pluralista estranea allordinamento codicistico. 8ssa pone al centro dellattenzione Blintervento protettivo della legge a favore dei de)oliC solo con Bfunzioni di profilassi indirettaC e indica invece come rimedio Bdiretto ed efficaceC per sopperire alle ingiustizie sociali generate dalla li)ert2 di contratto la Borganizzazione stessa dei de)oliC% Bla coalizione delle loro forzeC. 8 tuttavia lirrompere sulla scena sociale e politica del diritto eStrastatuale dei gruppi 9 costretta a confrontarsi con lassor)ente distinzione tra diritto pu))lico e diritto privato% con prospettive tese a difendere la sacralit2 del contratto individuale e con forme sempre pi7 autoritarie di intervento dello /tato sul conflitto collettivo (nel periodo del fascismo venne accordato riconoscimento legale alle associazioni sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori e si garant' lefficacia erga omnes dei contratti collettivi% ma lo sciopero e la serrata erano dic-iarati illeciti$. 0llinizio degli anni 5renta Aeorges Aurvitc- presenta il diritto sociale come dimensione autonoma del giuridico. Il diritto sociale 9 anti<individualistico e anti<statalistico? 9 un diritto di integrazione (distinto dal diritto di mera coordinazione e dal diritto di su)ordinazione$? 9 specc-io fedele di un pluralismo c-e va oltre lo /tato (Aurvitc- ric-iama la /ociet2 delle nazioni e lMrganizzazione internazionale del lavoro$ e c-e sta dentro lo /tato (perc-1 entro lo /tato Besistono differenti ordini giuridici indipendenti c-e si limitano reciprocamente e c-e colla)orano su )asi di parit2C$. 0 met2 degli anni 4uaranta Aurvitc- formula uno suo progetto di dic-iarazione dei diritti sociali. I diritti sociali non sono legge statale posta a protezione dei soggetti de)oli della societ2 e nemmeno il risultato dell*intervento dello /tato in campo economico. 0nzi% confinare il diritto sociale alla sola attivit2 di )enevolo interventismo dello /tato presenta una minaccia per la democrazia perc-1 un tale intervento si realizza pure in &uegli /tati totalitari si preoccupano del )enessere materiale dei produttori e dei consumatori resi sc-iavi? una tale rappresentazione% peraltro% nega una effettiva

considerazione della societ2% una societ2 in cui ogni gruppo possiede la capacit2 di produrre un proprio ordine giuridico autonomo% una societ2 c-e non 9 in attesa passiva del salvifico intervento dello /tato ma c-e produce invece i suoi diritti. Il diritto statale un*isola% pi7 o meno estesa% in un vasto oceano di ordinamenti giuridici. mc- perc-1 traspare La ricostruzione di Aurvitc- 9 importante perc-1 mostra un ordine giuridico o)iettivo modellato liritto c-e era stata i direttamente dalla societ2% mentre negli anni antecedenti la scienza giuslavoristica italiana si era limitata a concepire il diritto sociale come costituito dai limiti imposti alla li)ert2 di contratto% e pu))lico e privato. + e diritti sociali non non considerandoli come principi sottratti alla logica codicistica. itiva dello /tato (co< Negli stessi anni 5renta in cui scrive Aurvitc-% mentre in Italia di)attiti del corporativismo imar$ presentandola assor)ono il tema del Fdiritto sociale e la tensione a realizzare lunit2 tra lo /tato (fascista$ e la pluralit2 degli ordinamenti giuridici% in /pagna si scrive di Derecho social come di una disciplina rzo ai fini della co< $ giuridica autonoma. Il diritto sociale 9 presentato come sinonimo di Fdiritto operaio% di direttamente dalla Flegislazione sociale% di Flegislazione industriale% di Flegislazione sul lavoro% di Fdiritto del lavoro% e dun&ue raccoglie in s1 tutti i diversi limiti al contratto. ito negli anni ante< L. <artin Granizo$<% Gonzales 9ot/voss esaltano iI diritto sociale come legislazione ,privilegiada. o di *oro entro il diritto classe (c-e rompe lastratta unitariet2 del diritto codicistico% e infrange lunitariet2 di imitazione del con< giurisdizione$? come strumento di progressiva socializzazione del diritto c-e si realizza attraverso iamo a fonderle as< il crescente affermarsi del diritto statale in luogo del contratto% attraverso il crescente prevalere del diritto pu))lico sul diritto privato% delle norme imperative sulla volont2 delle parti? come un di principi sottratti ,diritto nuovo.% caratterizzato da uno ,spirito nuovo. (c-e tende a garantire effettivamente la 'tre in Italia il tema li)ert2 individuale e luguaglianza dei soggetti% considerando concretamente la persona umana% le lo /tato (fascista$ e sue necessit2% i suoi )isogni$? come un diritto destinato ad ampliare sempre pi7 il suo contenuto di)attiti del corpo< e aumentando in intensit2 regolamentare (la normativa Fsociale diviene sempre pi7 precisa$% in di una disciplina estensione territoriale (a seguito degli accordi internazionali$ e in estensione personale (progressiva estensione delle sue tutele a nuovi settori+ lavoro marittimo% lavoro a domicilio$? come sinonimo di $ come un diritto c-e tende verso principi autonomi% destinati ad affermarsi anc-e sul piano ne industriale% di internazionale e a raggiungere una Fcodificazione % Il riferimento ai limiti dellastratta li)ert2 di lue raccoglie in s1 contratto ora esaspera il ruolo dirigistico dello /tato% ora enfatizza la prospettiva pluralistica. I di< versi aspetti non riescono mai a raggiungere una sintesi. Lunitariet2 del discorso 9 data% certo% dal 2 del lavoro e lin< ric-iamo alla stessa idea di diritto sociale% ma &uesta ,idea. spesso si confonde con la naturale ervento attivo dei< si socialit2 del diritto% e c-i oppone le tradizionali linee di divisione del giuridico -a )uon gioco nel termini sono af< . 8 far emergere le tante confusioni% e a contrapporre alla nozione ampia% indeterminata e generica di sufficiente del diritto sociale una nozione pi7 specifica% &uello di diritto del lavoro? una disciplina &uesta c-e eredita dalla ne)ulosa del diritto sociale la tensione a sfuggire alla rigida ripartizione tra diritto derecho social per pu))lico e diritto privato.
to giuridico tra fascismo ip& -.- ss.; (& S/0#1(, 2(la riflessione giuridica

Leggi sociali e clausole generali con riferimento al diritto del lavoro

Negli anni in cui la civilistica si rende conto della insufficienza dei contenuti del Codice% specialmente con riferimento al contratto di lavoro% sono poc-i i giuristi c-e ne ric-iedono una #GM//% Derecho social, riforma radicale o un suo a))attimento per lasciar posto ad un BCodice socialeC. In una itilizzata dagli 0utori , prolusione palermitana del !"D0 Aiuseppe /alvioli affronta il tema de BI difetti sociali del Codice ;no caratterizzata dalla Civile in relazione alle classi non a))ienti ed operaieC. Nel noto avvio del li)ro BLa Nuova Fase del diritto civile nei rapporti economici e socialiC 8nrico Cim)ali afferma c-e le ingiustizie sociali suonavano come un atto di accusa contro la colpevole inazione di un legislatore garante di interessi partigiani e di una dottrina c-e Bcome una nave incantata solcava tran&uilla le onde )urrascose delloceano seminate di cadaveri e mori)ondiC. /econdo &uesti e alcuni altri giuristi% la legge speciale<sociale -a il compito di porre derog-e al diritto individualista% di infrangere il diritto formalmente uguale% di ,consacrare lesistenza ed il valore giuri< dico di persone% di )eni e di attinenze reciproc-e tra le une e gli altri. di cui si mostra completamente ignaro il Codice civile )org-ese. Le leggi sociali mostrano% insomma% ,un nuovo mondo c-e sorge e de)ella un mondo vecc-io c-e tramonta. rappresentano il trionfo del nuovo )isogno di solidariet2 % del momento della specialit2 in luogo della uniformit2% del ,diritto integrazione. in opposizione al ,diritto indifferenza.. 5ale rappresentazione della legislazione sociale non 9 per pacificamente accettata. :urante i lavori preparatori del tormentato iter parlamentare c-e port alla legge sugli infortuni sul lavoro (la legge arriv nel !"D"% ventanni dopo la presentazione del primo progetto$% gli interventi dei giuristi si caratterizzarono per la difesa della Bimmuta)ilit2 del CodiceC contro ogni intervento legislativo volto ad infrangere lassetto uguale delle

relazioni fra i privati Bper privilegiareC una parte a danno dellaaltra. Lapprovazione delle leggi non anticip un nuovo sistema sociale% perc-1 lo sforzo principale della dottrina fu &uello di separare lordine economico dallordine giuridico% di evitare contaminazioni tra un Codice civile proteso e definire le regole delleterna giustizia e le continue muta)ilit2 dellindustria e del commercio. Le leggi speciali furono contrapposte alluniversalit2 dei principi codificati e conseguentemente marc-iate con lo stampo della transitoriet2 e delleccezionalit2% per cui non era possi)ile linterpretazione analogica ed estensiva delle nuove norme. Non si deve% per% cadere nellerrore di contrapporre in modo semplicistico una sensi)ilit2 sociale propria del legislatore ad una rigida c-iusura di tipo conservatore della scienza giuridica BufficialeC+ spesso infatti le soluzioni alle &uestioni sociali prospettate attraverso il sistema erano pi7 avanzate di &uelle offerte dal legislatore. La difesa della immuta)ilit2 del Codice si spiega perci con il fatto c-e la dottrina tra Mtto e Novecento era impegnata ad affermare la sua autonomia scientifica rispetto al potere politico% voleva affermare la capacit2 del codice di affrontare le trasformazioni sociali del presente senza il continuo intervento della legge. 5ra la fine dellMttocento e linizio del Novecento la )uona fede 9 invocata nel contratto di lavoro per sopperire alle lacune del Codice. In tal modo il sistema viene esteso sino a ricomprendere casi non previsti% cio9 pu essere utilizzato per rispondere alle trasformazioni sociali? ma non solo% perc-1 attraverso luso del sistema si nega lintervento della legge speciale<sociale conservando un ordinamento codicistico ritenuto immodifica)ile. Lart. !! # del c.c. del !">3 conteneva un riferimento alla )uona fede come criterio di esecuzione del contratto e un ric-iamo alle&uit2% alluso e alla legge come parametri integrativi del contratto. La separazione tra la funzione integratrice e &uella di esecuzione del contratto non fu mai in realt2 fortemente operativa perc-1% come dice Auido 0lpa% ,alla )uona fede si 9 sempre assegnato un compito integrativo del contratto% e non solo &uello di controllo del comportamento delle parti. % )odovico Barassi insiste sull+elasticit* del concetto di buona fede, nel 7uale si possono scorgere o))ligazioni del creditore di lavoro c-e vanno oltre l*unico o))ligo sta)ilito dal Codice (art. !3(0$% il pagamento della mercede. Il riferimento diviene essenziale per ,rinsanguare. gli istituti giuridici% per far s' c-e ,vi penetri la corrente fresca e vitale della corrispondenza alla vita.. ,lo non so < aggiunge nella seconda edizione < &uali norme dettagliate% sia pur sapientemente escogitate% avre))ero potuto raggiungere meglio lo scopo loro della norma dell*art. !! #% vero polmone ossigenatore attraverso il &uale% come fu felicemente detto da 6olacco% tutto il nostro diritto privato codificato respira largamente conservando intatta la propria vitalit2.. Lapertura offerta dalla clausola generale individua un limite alla li)ert2 di contratto c-e 9 interno al Codice e c-e com)atte la ,moda funesta. di ric-iedere tutto allo /tato% di fare costantemente ricorso alla ,energia legislativa.? serve per negare ,uningerenza immediata e mediatrice Idello /tatoJ nella stipulazione tra il capitale e il lavoro.% per rifiutare limitazioni della li)ert2 contrattuale collegate allidea di protezione di una classe (,non si pu introdurre nel concetto di diritto privato la protezione di una classe sullaltra.$. Lutilizzazione dellart. !! # per inserire nel contratto di lavoro o))lig-i ulteriori rispetto a &uello del pagamento della mercede suscita in Francia e in Italia enormi polemic-e. Il timore diffuso 9 &uello per cui% una volta posta nelle mani del magistrato% una tale forma di integrazione del contratto possa offrire uno strumento di attuazione del ,socialismo giudiziario.? un socialismo < si afferma < )en pi7 pericoloso del ,sociali smo legale.. /i teme c-e la considerazione delle condizioni sociali e delle ,fragilit2 umana. da parte del giudice incrini in modo ar)itrario le solenni uguaglianze fissate dal Codice+ ,il magistrato% postosi ar)itro tra la miseria delloperaio e la potenza del capitale% trova umano indulgere a favore del primo.. In altri casi l,integrazione. del diritto scritto realizzata con gli usi e le&uit2% il ric-iamo alla )uona fede% assume connotazioni c-e tendono a creare unapertura alla societ2 meno segnata dalla cappa codicistica. 8nrico @edenti afferma c-e la legge stessa -a prescritto c-e il contratto di lavoro% in &uanto non sia regolato dalla lex a paciscentibus dieta, debba conformarsi al tipo pratica$ mente in uso fra i galantuomini( ut inter bonos agere
oportet et sine fraudatone% =un7ue nelle relative controversie far* legge dun7ue ogni convinzione della coscienza giuridica dei giudici, tratta dalla natura e dalla funzione del contratto, dalla pratica e dalle convinzioni dei galantuomini in proposito8%

Pm)erto Ereccia -a insistito sullimportanza del riferimento a ,un tempo presente. avvertito come sta)ile oppure come transeunte. ,0llavvento dei grandi Codici% il tempo presente del diritto coincideva con lidea stessa di modernit2.? la tecnica della ,formulazione del diritto per principi e clausole generali. si affaccia &uando ,si comincia a du)itare c-e la forma<codice continui ad esprimere il diritto della modernit2.. /empre in riferimento al ,tempo delle clausole generali.% /tefano @odot2 -a sottolineato linadeguatezza

della visione di stampo tradizionale per cui il futuro 9 di competenza del legislatore e il passato dei giudici. La dimensione del futuro 9 anc-essa inevita)ilmente legata al lavoro dei giudici e le clausole elastic-e rappresentano una via economica per unapertura continua del diritto alla societ2% per far fronte alla di < scontinuit2% per opporsi alla micro legislazione. Le clausole generali servono per operare unapertura temporale diacronica e sincronica+ servono per aprire il diritto al futuro e per cogliere la complessa pluralit2 del sociale. Nonostante alcuni punti di contatto < lapertura alla societ2% la prospettiva di una tenuta dellidea di diritto non lacerata dalle Fleggine% protese verso il vano sforzo di racc-iudere tutto il diritto in normative minuziose < mi pare sia impossi)ile rintracciare una continuit2 tra luso della clausola generale c-e era fatto nellordinamento codicistico% e &uello c-e viene proposto oggi% negli ordinamenti costituzionali. Infatti% le finestre aperte nel Codice allinizio del Novecento non erano sufficienti a temperare le in < giustizie generate dalla sconfinata li)ert2 di contratto% a mitigare i costi umani dellindustrializzazione. C-i osservava da &uelle finestre era condizionate dallincom)enza della mitizzazione di un Codice<costituzione c-e pretendeva di far ancora coincidere il suo tempo con &uello della modernit2 e di ridurre il mondo entro un &uadro )loccato di fonti del diritto. 0 segnare la discontinuit2 del presente da &uel passato 9 la fine della societ2 del Codice ed 9% oggi% la presenza di una pluralit2 di fonti del diritto eStrastatuali. Ptilizzando la ragionevolezza e i principi delle Costituzioni% il giurista 9 c-iamato a costruire ponti in un arcipelago sempre pi7 ampio di fonti del diritto.