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CRISI E RISANAMENTO

Strumenti, tecniche e soluzioni concorsuali

zero 2013 BIMESTRALE


Da leggere
Sostenibilit e fattibilit dei piani di risanamento nelle soluzioni negoziali della crisi dimpresa Concordato preventivo e affitto di azienda Deducibilit delle perdite su crediti e procedure concorsuali La relazione dellattestatore nel concordato liquidatorio Il ruolo del collegio sindacale nella crisi dimpresa

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INDICE
Editoriale Diritto
Scommettiamo sul risanamento Il concordato in bianco: le recenti modifiche recate dal Decreto Fare

Con il Decreto Legge n.69 del 21 giugno 2013 cosiddetto Decreto Fare, allart.81 sono state disposte nuove modalit di presentazione della domanda di concordato in bianco al fine di aumentare la trasparenza di informativa. Lobiettivo ultimo quello di tutelare maggiormente la massa creditoria. Le modifiche apportate alla Legge Fallimentare possono essere riscontrate nei commi 6,7 e 8 dellart.161 L.F.

di Paola Mazza

Prededucibilit dei compensi dei professionisti dopo la Legge n.134/12

La Legge n.134/12 rappresenta, al momento, lultimo intervento legislativo in tema di prededucibilit dei crediti nellambito del fallimento. Dopo aver descritto lexcursus normativo della norma di riferimento, lanalisi si sviluppo distinguendo tra crediti professionali nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione del debito.

di Flavia Silla

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La relazione dellattestatore nel concordato liquidatorio: il caso di un pastificio

Viene riportato un esempio di attestazione in un caso di concordato preventivo con finalit liquidatorie. Il caso tratta di una societ a responsabilit limitata che non stata in grado di avviare un programma di ammodernamento dei macchinari e delle attrezzature, non ha trovato partner strategici ed stata costretta a cedere tutto per soddisfare i creditori. Lesame dellattestatore, terzo e indipendente, ha portato a un giudizio di fattibilit. Il Tribunale ha quindi dichiarato aperta con decreto la procedura e il concordato stato successivamente approvato dai creditori.

di Massimo Conigliaro

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Il ruolo del collegio sindacale nella crisi dimpresa

Nel set delle Norme di comportamento del collegio sindacale in vigore dal 1 gennaio 2012 predisposto a cura del Cndcec inclusa la Norma n.11 intitolata Attivit del collegio sindacale nella crisi di impresa. Si tratta nel dettaglio di sei linee guida, ciascuna dedicata a una specifica fattispecie in un crescendo di intensit della fase patologica della vita dellimpresa, a cui possono ispirarsi i professionisti che rivestono incarichi in organi di controllo di societ che si trovano, o sono in procinto di trovarsi, in stato di crisi, al fine di orientare la propria attivit in considerazione della particolare condizione di criticit societaria. Si tratta di situazioni in cui fortemente accentuato anche il profilo di responsabilit a cui sono esposti gli organi di controllo, con la conseguenza che quanto mai opportuno che essi adottino preventivamente un modus operandi in linea con la diligenza professionale che richiesta dalle indicazioni che si traggono dai molteplici spunti giurisprudenziali, e anche allo scopo di poter dimostrare a posteriori di avere agito secondo la legge ed in aderenza agli standard professionali di riferimento.

di Fabio Landuzzi

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Lapplicazione della regola della par condicio creditorum. Tipologie e caratteristiche dei crediti privilegiati

Il Legislatore ha previsto il principio generale della par condicio creditorum ma ha anche individuato alcune fattispecie in cui tale regola non deve essere applicata. Dopo aver delineato le caratteristiche del privilegio, sia esso generale, mobiliare o immobiliare, si analizza il grado dei privilegi stessi. Da ultimo si evidenziano le cause di estinzione del privilegio.

di Andrea Silla

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I presupposti della responsabilit degli amministratori e dei sindaci nelle fasi preconcorsuali
La responsabilit degli amministratori e dei sindaci durante lo stato di crisi della societ si sostanzia principalmente nellobbligo, per gli uni, di manifestare e facilitare la verifica della crisi e la procedura liquidatoria, e per gli altri, di vigilare che questi ultimi pongano in essere tutti gli atti necessari alla corretta evidenziazione dellinsolvenza e della conseguente liquidazione patrimoniale.

di Luigi Ferrajoli

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Crisi e Risanamento n.0/13

INDICE
Operativit
Sostenibilit e fattibilit dei piani di risanamento nelle soluzioni negoziali della crisi dimpresa
Nellutilizzo degli istituti per la composizione della crisi con finalit di risanamento previsti dalla Legge Fallimentare, particolare attenzione devessere rivolta alla predisposizione del piano, che assume la connotazione di un business plan della crisi. Il piano di risanamento deve evidenziare che i flussi finanziari generati dalla prospettata continuazione dellattivit dimpresa siano sostenibili, idonei a realizzare la prefigurata manovra finanziaria da negoziare con i creditori (banche, fornitori ed erario), compatibili con le peculiarit dello strumento legale in cui sinnesta, e, soprattutto, consentano una migliore soddisfazione dei creditori rispetto allalternativa liquidazione atomistica dei beni costituenti lazienda in crisi da risanare.

di Pietro Paolo Papaleo

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Concordato preventivo e affitto di azienda

Le novit che nelle opzioni disponibili per la strutturazione del piano di risanamento ha introdotto il D.L. n.83/12, con efficacia dall11 settembre del 2012, non hanno risolto radicalmente le problematiche connesse allapplicabilit dellart.2560 c.c. consolidando lutilizzo dellistituto dellaffitto di azienda come soluzione pi frequentemente adottata per evitare soluzioni di continuit nella gestione e nel contempo fruire della garanzia rispetto al subentro nelle responsabilit patrimoniali del debitore che solo lacquisto dalla procedura offre. Laffitto di azienda quindi ancora uno degli strumenti pi utilizzati in questi casi, secondo una prassi piuttosto collaudata ed efficiente. Lo scenario peraltro particolare, e alcune cautele vanno evidenziate.

di Claudio Ceradini

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Il rapporto con le banche, le segnalazioni, gli effetti sullaccesso al credito e la valenza informativa della Centrale Rischi

La Centrale Rischi una importante banca dati a disposizione del sistema del credito che si fonda sulle segnalazioni da parte delle banche finanziatrici in merito alla quantit e alla qualit delle esposizioni in essere presso la clientela (tipicamente imprese e famiglie). La lettura delle informazioni in Centrale Rischi orienta le politiche di affidamento delle banche attraverso il peso che questi dati hanno nella costruzione del rating. Le imprese (e spesso molti dei professionisti che le seguono) conoscono e usano poco la Centrale Rischi e tendono conseguentemente ad attribuire poco peso a dati fondamentali quali lo sconfino sulle linee autoliquidanti o a revoca o linsoluto sulle rate di un mutuo. Il presente lavoro vuole essere un contributo volto a chiarire meglio il funzionamento della Centrale Rischi e come da minaccia possa diventare per le imprese sane ma in transitoria difficolt finanziaria una opportunit per minimizzare i possibili rischi derivanti dal sistema bancario.

di Massimo Buogiorno e Marco Capra

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Ristrutturazione del debito e principio contabile Oic 6

Nellambito delle ristrutturazioni aziendali, sono sempre pi frequenti le operazioni di ristrutturazione del debito, che tipicamente coinvolgono le banche e, in misura inferiore, i fornitori. Il principio contabile Oic 6 tratta gli aspetti contabili e linformativa di bilancio relativi alla ristrutturazione del debito. Lelemento che differenza unoperazione di rinegoziazione da quella di ristrutturazione che nella prima non si verificano contemporaneamente le condizioni tipiche di una ristrutturazione ovvero la presenza di una situazione di difficolt finanziaria unita alla concessione del creditore che produce un beneficio per il debitore, cui corrisponde una perdita per il creditore stesso.

di Roberto Moro Visconti

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Fiscalit

Deducibilit delle perdite su crediti e procedure concorsuali

Rilevanza fiscale delle perdite su crediti sotto la lente del Legislatore. Il D.L. n.83/12, convertito, con modificazioni, dalla L. n.134/12, ha introdotto innovazioni riguardanti, tra laltro, la disciplina riguardante il rapporto tra deducibilit delle perdite su crediti e procedure concorsuali. Gi Assonime, con circolare n.15 del 13 maggio 2013, aveva segnalato le principali questioni interpretative e le residue criticit applicative. Gli ultimi due paragrafi della circolare n.26/E/13, forniscono chiarimenti sul regime delle perdite su crediti nel caso in cui il debitore stato ammesso a procedure concorsuali o ha concluso un accordo di ristrutturazione dei debiti, ovvero quando risultano cancellati dal bilancio di un soggetto Ias adopter in dipendenza di eventi estintivi.

di Attilio Romano

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Esenzione delle plusvalenze per i beni ceduti nel concordato

Nellambito del concordato preventivo, la cessione di beni a favore dei creditori non fa sorgere plusvalenze imponibili in capo al contribuente cedente: si tratta di una disposizione i cui contorni non risultano ben definititi e per la quale non del tutto chiara la portata. I dubbi riguardano anche la possibilit di estenderne lutilizzo anche ad altre soluzioni di definizione della crisi dimpresa (non menzionate nel testo della norma).

di Fabio Garrini

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Crisi e Risanamento n.0/13

INDICE
Osservatorio
Professionalit, indipendenza e responsabilit dellattestatore: la Circolare dellIrdcec n.30/IR/13
di Massimo Conigliaro

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Consiglio Notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato: orientamento su Delibera che approva la domanda di concordato con riserva ex art.161, co.6 L.F. e intervento notarile
di Lorenzo Salvatore e Beatrice Corradini

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Sentenza del Tribunale di Genova, Corte dAppello rep. n.1326, depositata il 27/07/13 Commento alla sentenza della corte di Cassazione SS.UU. n.1521/13

di Claudio Ceradini di Paola Mazza

EDITORE E PROPRIETARIO Gruppo Euroconference Spa VIa E. Fermi, 11 - 37135 Verona DIRETTORE RESPONSABILE Fabio Garrini DIREZIONE E COORDINAMENTO SCIENTIFICO Claudio Ceradini dottore commercialista in Verona docente a contratto Universit di Verona

Registrazione del tribunale di Verona n.1995 del 5 settembre 2013 Iscrizione ROC 11 dicembre 2003 n.8249 SERVIZIO CLIENTI Per informazioni su abbonamenti, argomenti trattati, numeri arretrati, cambi di indirizzo telefonare al n.045/8201828 - fax 045/502430 e-mail: circolari@euroconference.it PERIODICIT E DISTRIBUZIONE Bimestrale Vendita esclusiva per abbonamento ABBONAMENTO ANNUALE 2014 Euro 180 Iva esclusa Eventuali numeri non pervenuti devono essere reclamati via mail al servizio clienti non appena ricevuto il numero successivo

Massimo Conigliaro dottore commercialista, pubblicista


e professore incaricato di diritto tributario SSEF

COMITATO SCIENTIFICO Marco Cavazzutti - direzione generale Restructuring Italy


Unicredit Spa di Torino

Bruno Conca - giudice delegato sezione fallimentare Tribunale Pietro Paolo Papaleo - dottore commercialista e revisore legale,
partner Pollio & Associati Erede Pappalardo

Marco Passalacqua - avvocato in Roma, partner Bonelli Bruno Piazzola avvocato in Verona Lorenzo Salvatore - notaio in Verona e professore a contratto
presso la Facolt di Giurisprudenza Universit degli Studi di Verona.

REDAZIONE Milena Martini

Per i contenuti di Crisi e Risanamento Gruppo Euroconference Spa comunica di aver assolto agli obblighi derivanti dalla normativa sul diritto dautore e sui diritti connessi. La violazione dei diritti dei titolari del diritto dautore e dei diritti connessi comporta lapplicazione delle sanzioni previste dal capo III del titolo III della legge 22.04.1941 n.633 e succ. mod. Tutti i contenuti presenti sul nostro sito web e nel materiale scientifico edito da Gruppo Euroconference Spa sono soggetti a copyright. Qualsiasi riproduzione e divulgazione e/o utilizzo anche parziale, non autorizzato espressamente da Gruppo Euroconference Spa vietato. La violazione sar perseguita a norma di legge. Gli autori e leditore declinano ogni responsabilit per eventuali errori e/o inesattezze relative allelaborazione dei contenuti presenti nelle riviste e testi editi e/o nel materiale pubblicato nelle dispense. Gli autori, pur garantendo la massima affidabilit dellopera, non rispondono di danni derivanti dalluso dei dati e delle notizie ivi contenute. Leditore non risponde di eventuali danni causati da involontari refusi o errori di stampa.

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Crisi e Risanamento n.0/13

EDITORIALE Scommettiamo sul risanamento


Una nuova rivista sempre una scommessa. Per varie ragioni. Il panorama delleditoria sia essa cartacea che telematica - appare sempre pi affollato. Ogni settore, anche di estrema specializzazione, ha la sua rivista di riferimento. E probabilmente non sfugge a questa regola nemmeno il mondo del diritto fallimentare e della crisi dimpresa. Una sera a cena come spesso accade in questi casi abbiamo fatto una considerazione che si presto trasformata in questa nuova avventura editoriale. Ci siamo chiesti: siamo proprio sicuri che i commercialisti abbiano lo strumento che desiderano per offrire supporto e consulenza agli imprenditori in crisi? Forse no la risposta che ci siamo dati. E abbiamo cominciato a pensare a una rivista dedicata non solo ai professionisti che, avendone fatto unarea di specializzazione, si dedicano quasi esclusivamente alla materia fallimentare (curatori fallimentari, commissari liquidatori, consulenti) ma anche e soprattutto a chi deve conoscere gli strumenti oggi disponibili e sempre pi efficaci per gestire anticipatamente la crisi e salvare lazienda in difficolt. La crisi generalizzata del sistema economico rende centrale il tema, e la capacit di intervento tempestivo ed efficace, in un ambito peraltro complesso, oggi irrinunciabile. Lobiettivo quello di offrire di volta in volta una sintesi ragionata dei diversi aspetti della materia, non soltanto sotto il profilo giuridico, ma anche di pianificazione economica e finanziaria; irrinunciabile poi la valutazione delle problematiche anche sotto laspetto fiscale e tributario. Lo spirito quello di approfondire modalit e strumenti per intercettare le condizioni di crisi, e cogliere ogni possibile opportunit di risanamento, per evitare quanto pi possibile lesito fallimentare. La parola dordine quindi ottimismo, unito alla concretezza delle possibilit oggi disponibili. Il fallimento la morte dellimprenditore, e deve costituire lestrema ratio per tutelare la par condicio creditorum, perfetta giuridicamente e come noto inconsistente dal punto di vista sostanziale. Affronteremo ovviamente anche i temi della quotidiana attivit di curatori fallimentari e consulenti fiscali delle procedure concorsuali, privilegiando sempre laspetto operativo e la soluzione di casi concreti. Ci occuperemo quindi: di diritto, per evidenziare struttura ed evoluzione sia interpretativa sia di prassi applicativa, professionale e processuale, degli strumenti disponibili e dei diversi soggetti coinvolti, a vario titolo; di aspetti operativi, principalmente incentrati sulla costruzione dei piani di risanamento nei suoi aspetti numerici e verificando la possibilit e lopportunit di utilizzo delle operazioni straordinarie che si rendono necessarie; di aspetti fiscali, analizzando le diverse problematiche che la gestione del risanamento genera, per imposte dirette ed indirette, e con riferimento sia al debitore che ai creditori. Infine, losservatorio includer costantemente le principali e pi significative pronunce giurisprudenziali e gli orientamenti della prassi, provvedendo a un sintetico commento che ne evidenzi la portata e limpatto sul lavoro quotidiano di chi si occupa di risanamento, direttamente o indirettamente; in sostanza, un po di tutti. Un approccio positivo, per far crescere le nostre imprese in crisi: ecco spiegato il motivo per il quale scommettiamo sul risanamento. Claudio Ceradini Massimo Conigliaro

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Crisi e Risanamento n.0/13

DIRITTO Il concordato in bianco: le recenti modifiche recate dal Decreto Fare


di Paola Mazza - dottore commercialista e revisore legale

Con il Decreto Legge n.69 del 21 giugno 2013 cosiddetto Decreto Fare, allart.82 sono state disposte nuove modalit di presentazione della domanda di concordato in bianco al fine di aumentarne la trasparenza informativa. Lobiettivo ultimo quello di tutelare maggiormente la massa creditoria. Le modifiche apportate alla Legge Fallimentare possono essere riscontrate nei commi 6,7 e 8 dellart.161 L.F.
Il concordato preventivo, anche nella sua eccezione di concordato in bianco, costituisce un istituito previsto nellambito delle procedure concorsuali che per il fatto stesso di aver recato vantaggi alle imprese derivanti dallaccesso alla procedura giudiziale, ha trovato unampiadiffusione, determinando una crescita esponenziale di imprese in crisi che ne hanno fruito. La logica che fu posta alla base dellintroduzione dellistituto del concordato in bianco (L. n.134/12), e che sussiste tuttora, fu quella di consentire sia al debitore che al creditore di ridurre il pi possibile i danni derivanti dallo stato di crisi economico finanziaria: se, infatti, il debitore utilizzando detto istituto pu avere il tempo di predisporre un piano di risanamento da presentare ai suoi creditori per il pagamento dei debiti pendenti e quindi per sfuggire al fallimento, i creditori, dallaltro canto, beneficiano del controllo giudiziale posto sullattivit del debitore a garanzia del loro credito. Gli effetti benefici generati dallapplicazione dellistituto hanno, per, determinato un risultato finale che non fu contemplato in fase di istituzione dello stesso, scaturente dallutilizzo improprio dellistituto, tanto da richiedere a poco tempo dalla sua introduzione, un intervento legislativo per porre rimedio alle diverse criticit derivanti dalla sua applicazione degenerata che hanno determinato ripercussioni negative sul mercato economico. tanto le crisi reversibili che lo stato di insolvenza) ed ecceda le soglie di fallibilit indicate dalla legge. Inoltre, perch possa trovare applicazione il concordato preventivo abbisogna che tale accordo sia approvato dalla maggioranza dei creditori aventi diritto di voto, maggioranza che va quantificata non in base al numero ma in base al valore. Sembra utile ricordare, poi, che la richiesta del concordato, accompagnata da una relazione predisposta da un professionista designato dal debitore che attesti la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano, deve essere omologata dal Tribunale territorialmente competente. Nellipotesi in cui sussistano tutti i requisiti richiesti dalla normativa, il procedimento si chiude con lomologa, in caso inverso si chiude con la declaratoria di inammissibilit della proposta ex art.162 L.F.. Se vi lomologazione, il concordato diventa obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato. previsto, poi, il compito in capo alla cancelleria del Tribunale di rendere pubblico il decreto di omologa, avendo cura di trasmettere linformazione al Registro Imprese a tutela dei terzi.

Listituto del concordato in bianco in breve

Il vecchio istituto

A grandi linee si rappresenta che la procedura della richiesta di ammissione al concordato pu essere formulata dallimprenditore individuale, dalle societ, dalle associazioni o anche da un diverso ente, sempre che sussistano le condizioni previste dalla disciplina fallimentare, ossia necessita che il soggetto interessato eserciti unattivit commerciale (dunque sia un soggetto fallibile), versi in uno stato di crisi o di insolvenza (da intendersi come ogni fenomeno di difficolt economica finanziaria del debitore fra cui

Prima di analizzare le principali novit recate dalla novella, sembra utile soffermarsi sugli aspetti funzionali della normativa antecedenti alla sua modifica ed evidenziare le peculiarit dellistituto. In primis si ricorda chelo strumento concorsuale del concordato preventivo in bianco o con riserva stato introdotto dalla L. n.134/12 (conversione del D.L. n.83/12). Lo stesso, disciplinato dal co.6 dellart.161 L.F., disponeva la possibilit di depositare, con decorrenza 11 settembre 2012, listanza mediante la quale veniva chiesto di potersi avvalere del concor-

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Crisi e Risanamento n.0/13

DIRITTO
dato preventivo in bianco in modo disgiunto dalla proposta di concordato e dal piano. Limprenditore quindi, come disposto dalla norma introdotta dal D.L. n.83/12, poteva depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci concernenti gli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione prevista tra cui: a) unaggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dellimpresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attivit e lelenco nominativo dei creditori, con lindicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) lelenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di propriet o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalit e dei tempi di adempimento della proposta. Fino a poco fa vi era, quindi, la possibilit per un imprenditore di presentare una domanda di concordato in bianco senza fornire alcunindicazione in merito allofferta proposta ai creditori, alla tipologia di concordato che voleva applicare, alle modalit della sua esecuzione. In altri termini, la procedura era avviata semplicemente mediante la presentazione dellapposita domanda con il differimento del deposito del piano concordatario ma ottenendo di contro un ampio beneficio, ossia limmediata protezione del patrimonio del debitore. Come noto, limprenditore che si avvale di tale istituto concordatario gode degli effetti protettivi tipici del procedimento, avendo il vantaggio di poter sfuggire con la massima tempestivit alle azioni esecutive ed a quelle cautelari promosse o proseguite sul patrimonio del debitore successivamente alla pubblicazione del ricorso. In conformit a quanto previsto, infatti, dallart.168 L.F. vige il divieto per i creditori di intraprendere o di proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore a decorrere dalla data di pubblicazione del ricorso nel Registro Imprese. Si comprende, quindi, come la procedura concordataria si sia prestata al suo uso distorto e abbia favorito gli imprenditori in crisi, consentendo loro di ottenere la protezione da azioni esecutive semplicemente mediante la presentazione della richiesta di concordato. Da ci conseguito, come gi evidenziato, che detto istituto stato utilizzato innumerevoli volte anche solo in modo strumentale per sfuggire al fallimento o per evitare lapplicazione di procedure esecutive in corso, presentando istanze senza mai farle seguire dal deposito della documentazione necessaria alla precisazione di piano e proposta ai creditori. Dinanzi a tale quadro si resa necessaria una parziale revisione delle disposizioni normative che regolano il concordato in bianco al fine di tutelare in maggior misura la massa creditoria.

Le problematiche nate dallapplicazione del concordato con riserva


In un periodo di forte crisi finanziaria del Paese erano state previste disposizioni utili a supportare gli imprenditori in difficolt economica e a prediligere la continuit aziendale per una pronta emersione dalla crisi stessa e con lo scopo ultimo di rilanciare limprenditoria, ed in tale direzione che fu introdotto il concordato in bianco. Ma la messa in atto delle disposizioni inerenti detto istituto, prevedendo molti fattori utili a favorire le imprese in difficolt, ha determinato, nei fatti, un effetto distorsivo del mercato economico avendo pi volte gli imprenditori fattone un impiego spregiudicato. Ne derivato che il concordato bianco, nato per salvaguardare lassetto di aziende in grado di rimanere in vita, si trasformato in elemento di forte distorsione del mercato permettendo di attribuire forza contrattuale a chi si comportato peggio. Luso, o meglio labuso, della norma da parte di debitori insolventi ha richiesto, di conseguenza, interventi legislativi utili a modificare alcuni aspetti della procedura concordataria che, pur se nata anche a tutela dei creditori e per permettere ad alcune aziende di poter ripartire, e quindi di poter salvaguardare anche la forza lavoro, ha originato effetti abusivi dellistituto.

Le modifiche introdotte dal Decreto Fare

Alla luce di quanto esposto, lo strumento nato per proteggere limprenditore nel tentativo di un risanamento aziendale stato rinnovato in suoi diversi punti, fissando tra gli obiettivi principali la tutela della massa dei creditori. Con il D.L. n.69/13 cosiddetto Decreto Fare, allart.82 sono state definite nuove modalit di presentazione della domanda di concordato in bianco, aumentando in particolar modo la trasparenza informativa. Con le modifiche introdotte sono stati variati ed integrati il sesto, il settimo e lottavo comma dellart.161 L.F..

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DIRITTO
Relazione della gestione finanziaria Il Legislatore, con i cambiamenti recati allart.161 del R.D. n.267/42 (cosiddetta Legge Fallimentare) ha previsto, tra gli aspetti di maggior rilievo, lobbligo in capo al debitore di fornire periodicamente notizie anche inerenti la gestione finanziaria dellimpresa. Lobbiettivo che si pone tale intervento normativo quello di evitare luso strumentale della procedura da parte di quegli imprenditori che intendono avvalersene esclusivamente con il fine di dilatare i tempi rispetto alla dichiarazione di fallimento o per proseguire lattivit esponendosi al rischio di depauperare lazienda dei beni a danno del ceto creditorio. Nella nuova formulazione il co.8 dellart.161, reca una significativa innovazione, prevedendo che il debitore dovr relazionare con cadenza mensile anche in merito alla gestione finanziaria dellimpresa e allattivit compiuta dallo stesso ai fini della predisposizione della proposta e del piano. Il debitore deve relazionare con cadenza mensile anche in merito alla gestione finanziaria dellimpresa. La situazione finanziaria resa dal debitore mensilmente deve essere pubblicata al Registro Imprese dal cancelliere entro le ventiquattro ore successive al deposito. Lintento che si pone la novella normativa vuole essere, per questa ragione, quello di evitare comportamenti che determinino danni al ceto creditorio, vigilando con costanza sullandamento dellattivit aziendale, e ottenere al contempo gli strumenti per valutare la seriet della domanda concordataria, imponendo obblighi informativi in capo al debitore. Predisposizione dellelenco dei creditori Al fine di impedire condotte abusive, e sempre nella logica di tutelare la massa creditoria, le modifiche recate alla disposizione normativa prevedono, inoltre, che limpresa non potr pi limitarsi alla semplice istanza iniziale di concordato in bianco, in quanto stato previsto lobbligo di depositare lelenco dei suoi creditori ossia, in parole pi semplici, dei suoi debiti. Infatti, una delle novit pi significative, recata dalle modifiche apportate alla disciplina del concordato in bianco, pu essere riscontrata nel sesto comma dellart.161 L.F., il quale ora dispone che limprenditore che depositi il ricorso contenente la domanda di concordato, oltre ai bilanci degli ultimi tre esercizi, sia tenuto a presentare anche lelenco nominativo dei creditori con lindicazione dei rispettivi crediti. Obbligo di depositare unitamente allistanza anche lelenco nominativo dei creditori con lindicazione dei rispettivi crediti. Nomina del commissario giudiziale La novella prevede, inoltre, la possibilit di nominare da subito un commissario giudiziale con lo scopo precipuo di verificare se limpresa in crisi si stia adoperando per predisporre una compiuta proposta di pagamento ai creditori. Il commissario avr, quindi, funzioni di controllo e di consulenza, assumendo la veste di ausiliario del giudice. Possibilit di nominare un commissario giudiziale con funzioni sia di controllore delloperato del debitore che di consulente del giudice. Inoltre, ai sensi dellart.173 L.F., qualora il commissario accerti che il debitore abbia occultato o dissimulato parte dellattivo, dolosamente omesso di denunciare uno o pi crediti, ha esposto passivit insussistenti o commesso altri atti di frode, tenuto a riferire dellaccaduto al Tribunale; ci in quanto, nellipotesi si riscontrassero atti in frode ai creditori, il Tribunale pu disporre la chiusura della procedura, dichiarandone limprocedibilit ancor prima della decorrenza dei termini previsti per la pronuncia dellammissibilit o meno del concordato. In tale evenienza viene fissata ludienza ai sensi dellart.162 L.F. per la dichiarazione di fallimento del debitore. Nellipotesi in cui sia stato nominato, il commissario giudiziale ha altres lonere di esprimere il proprio parere in merito agli atti di straordinaria amministrazione posti in essere dal debitore. La nuova norma ha, appunto, modificato anche il co.7 del citato art.161, prevedendo che il debitore possa compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del Tribunale, che a sua volta tenuto ad acquisire anche il parere del commissario giudiziale, se nominato. Il commissario giudiziale ha lonere di esprimere il proprio parere in merito agli atti di straordinaria amministrazione posti in essere dal debitore. Il commissario giudiziale sar scelto dal Tribunale competente tra i professionisti iscritti negli Albi professionali degli avvocati, dei dottori commercialisti o dei ragionieri.

Termini deposito documenti

La novella norma non ha recato cambiamenti in merito al termine entro il quale deve essere prodotta lordinaria documentazione in seguito al deposito

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DIRITTO
della domanda di concordato - e cio la proposta dettagliata, il piano economico con cui si intende che questa venga realizzata e la relazione di attestazione del piano -, che fissato dal giudice tra 60 e 120 giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre 60 giorni (nellipotesi vi sia in pendenza un procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine necessariamente di 60 giorni). Il termine entro il quale deve essere prodotta lordinaria documentazione in seguito al deposito della domanda di concordato fissato dal giudice tra 60 e 120 giorni. Durante tale arco temporale, ovvero sino a che il Tribunale non si sia pronunciato sulla domanda di concordato, integrata e completata di tutti gli elementi necessari, limprenditore conserva la gestione ordinaria dellattivit, mentre, per ci che concerne gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, questi, come gi riportato sopra, devono essere autorizzati dal Tribunale. Si rileva che non sono state apportate variazioni neppure al comma 5 del testo normativo. Per questo motivo sussiste ancora lonere per il cancelliere di comunicare al Registro Imprese la domanda di concordato entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. a frodare i creditori commessi dal debitore, ai sensi dellart.173 L.F., sono tenuti, come sopra detto, a relazionare il Tribunale.
Normativa Art.161 L.F. Art.162 L.F. Art.173 L.F.

Spunti di riflessione

In conclusione, possibile affermare che i cambiamenti apportati dal Governo siano stati prevalentemente indirizzati ad aumentare la trasparenza informativa nella fase di pre-concordato, in quanto tutti tesi alla tutela dei terzi dagli abusi. Basti pensare al fatto che stata resa obbligatoria la relazione mensile sulla gestione finanziaria. Si fa notare, che in virt della ratio della norma, le modifiche recate dal D.L. n.69/13, non appena entrate in vigore, sono state applicate dai Tribunali non soltanto ai nuovi ricorsi di concordato ma anche alle procedure gi pendenti. In tal modo si voluto fornire al Tribunale uno strumento di controllo delloperato delle societ (Tribunale di Terni, 31 luglio 2013, Tribunale di Pavia, 26 giugno 2013). Va, infine, segnalato che un fenomeno che potrebbe scaturire dallapplicazione della nuova normativa laumento di dichiarazioni di fallimento in seguito a denunce da parte dei commissari giudiziali nominati dal tribunale che, alla presenza di rilevazioni di omissioni, di omissione di crediti o comportamenti tesi

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DIRITTO Prededucibilit dei compensi dei professionisti dopo la Legge n.134/12


di Flavia Silla - avvocato e dottore commercialista

La Legge n.134/12 rappresenta, al momento, lultimo intervento legislativo in tema di prededucibilit dei crediti nellambito del fallimento. Dopo aver descritto lexcursus normativo della norma di riferimento, lanalisi si sviluppo distinguendo tra crediti professionali nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione del debito. Levoluzione normativa
La Legge n.134/12 rappresenta, al momento, lultimo intervento legislativo in tema di prededucibilit dei crediti nellambito del fallimento. Con la riforma del 2006, linnovato art.111, co.2, L.F. aveva infatti precisato che sono considerati crediti prededucibili quelli cos qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge. I crediti sorti in occasione delle procedure concorsuali sono, dunque, quelli che hanno con la procedura un rapporto di mera contestualit cronologica (a esempio le spese sorte in occasione di un concordato preventivo che non avendo avuto buon esito sfociato nel fallimento); i crediti sorti in funzione delle procedure concorsuali sono, invece, quelli collegati ad esse da un nesso strumentale. Fermo restando la formula dellart.111, co.2 L.F., il D.L. n.78/10 convertito con modificazioni dalla L. n.122/10 ha poi introdotto lart.182-quater, prevedendo la prededucibilit per una serie di specifici crediti. Tra laltro, ha attribuito tale natura ai crediti per i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli artt.161, co.3, e 182-bis, co.1, purch ci fosse espressamente disposto nel provvedimento con cui il Tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo o di omologa dellaccordo di ristrutturazione dei debiti. Successivamente, il D.L. n.83/12 convertito dalla L. n.134/12 ha eliminato dallart.182-quater il suo co.4 e quindi ogni riferimento alla prededucibilit dei crediti per i compensi spettanti al professionista attestatore. a) il credito del professionista che assiste il debitore in crisi nella predisposizione e nella presentazione della domanda di accesso alla procedura di concordato preventivo o allistituto di ristrutturazione dei debiti e b) il credito del professionista attestatore incaricato di predisporre la relazione prevista ex art.161, co.3 L.F. per il concordato preventivo e dallart.182-bis L.F. per gli accordi. Si tratta infatti di capire, alla luce dei vari interventi normativi, quale sia la natura dei predetti crediti e precisamente se per essi si possa parlare di prededucibilit in caso di successivo fallimento. Come si accennato, lintroduzione del co.4 dellart.182-quater L.F. aveva accordato la natura prededucibile ai soli crediti professionali per il compenso maturato per lattivit di attestatore ai sensi degli artt.161 e 182-bis L.F., senza che nulla fosse stato precisato per gli altri crediti professionali. Successivamente il comma era stato abrogato e la relazione allemendamento presentato in sede di conversione del D.L. Sviluppo aveva precisato che la soppressione era da collegarsi alla circostanza che il credito era, per sua natura, funzionale alle procedure cui si riferiva. Come tale andava ricondotto alla fattispecie generale dellart.111, co.2 L.F.; si trattava cio di un credito sorto in funzione delle procedure concorsuali che godeva per legge della prededucibilit. Sul punto va peraltro notato che gli accordi di ristrutturazione dei debiti non costituiscono, per orientamento dominante e ormai consolidato, una procedura concorsuale. Ne consegue che quanto riportato dalla relazione allemendamento avrebbe valenza solo per il concordato preventivo. Per giungere a una conclusione circa la natura dei predetti crediti professionali opportuno separare i due istituti e procedere prima alla valutazione in caso di concordato preventivo.

Il credito per il compenso del professionista: il credito del professionista che assiste il debitore in crisi e il credito del professionista attestatore

Nel far riferimento al credito del professionista si devono considerare due situazioni:

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I crediti professionali nel concordato preventivo Secondo autorevole dottrina1, con labrogazione del quarto comma dellart.182-quater L.F. si voleva, in realt, raggiungere il duplice obiettivo di svincolare lattribuzione della prededuzione al credito dellesperto asseveratore proprio dal riconoscimento che ne doveva fare il Tribunale in sede di ammissione al concordato preventivo o allomologazione degli accordi di ristrutturazione, e di eliminare un possibile ostacolo al riconoscimento della prededuzione in favore di qualunque altro credito professionale anteriore cui possa predicarsi la funzionalit rispetto alle medesime procedure. Il quarto comma dellart.182-quater L.F. nelle versione del D.L. aveva infatti condizionato la qualit di credito prededucibile del compenso del professionista asseveratore ad uno specifico riconoscimento del Tribunale (purch ci sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il Tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero laccordo sia omologato). Spettava, cio, allorgano giurisdizionale controllare e valutare il nesso di funzionalit e di utilit tra la prestazione resa dallattestatore e lesito della procedura. Ci comportava, di conseguenza, un giudizio nel merito della relazione redatta dallesperto. Labrogazione del quarto comma, riferito al solo credito dellattestatore, avrebbe avuto la finalit di escludere ogni differenza tra crediti professionali e, nel contempo quella di rendere prededucibili tutti i crediti dei professionisti anteriori alle procedure che con queste avessero avuto un rapporto di funzionalit. Per il Lamanna e il Tribunale di Milano, invece, la soppressione del quarto comma dellart.182-quater L.F. recate dalla L. n.134/12, ingarbugliando la materia, avrebbero in realt causato leffetto opposto. Cos, se prima della conversione la norma aveva stabilito un trattamento migliore (perch prededucibile) al credito del professionista attestatore rispetto ai crediti degli altri professionisti2, la successiva eliminazione del quarto comma da parte della L. n.134/12 avrebbe invece indicato la volont del Legislatore di escludere la natura prededucibile, non solo per il credito del professionista attestatore, ma anche per qualsiasi credito professionale anteriore al fallimento.
F. Lamanna, La legge Fallimentare dopo il Decreto Sviluppo, Officina del Diritto, Milano 2012, pag.26. 2 E ci a causa della natura parapubblicistica ad esso riconosciuta perch indispensabile per lo svolgimento della procedura.
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Per il Lamanna, infatti, se bastasse sempre e soltanto il nesso di funzionalit per riconoscere la prededuzione, non si comprenderebbe perch il secondo comma dellart.182-quater L.F. abbia ritenuto necessario, per poter attribuire la prededuzione ai crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione di concordati o accordi, parificarli espressamente ai finanziamenti erogati in esecuzione, per di pi precisando () in via limitativa che il beneficio spetta solo se i finanziamenti siano previsti dal piano e la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il Tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero laccordo sia omologato3. Se dunque necessario un provvedimento specifico del Tribunale per i finanziamenti posti in essere in funzione del concordato preventivo, ecco allora che, in via generale, per lart.111 L.F., il nesso di funzionalit non autorizzerebbe di per s, sempre e comunque, la prededucibilit del credito professionale. Occorrerebbe pur sempre una norma specifica che indichi le condizioni del relativo riconoscimento. Diversamente da quello che in prima battuta sembrava lobiettivo, con il Decreto Sviluppo e la sua conversione si sarebbe, quindi, passati da unattribuzione del beneficio limitata allesperto asseveratore, ma pressoch certa (), ad unattribuzione sempre incerta nel quantum, nellan e nellestensione soggettiva, almeno quanto al concordato (non essendo certo in tal caso che spetti allesperto asseveratore, n ad altri professionisti) (.)4. In altre parole, labrogazione del comma quarto dellart.182-quater L.F. avrebbe riconsegnato al Tribunale la verifica di conformit di ogni credito professionale ai criteri legislativi della prededucibilit. il giudice in sede di formazione del passivo fallimentare che dovrebbe constatare se sussistono le condizioni della prededucibilit senza che, a priori, possa parlarsi di credito prededucibile per il compenso dellattestatore. Tale credito sarebbe stato riallineato alla condizione di tutti gli altri crediti dei professionisti coinvolti nella predisposizione della domanda di concordato preventivo5. La tesi sopra evidenziata, fatta propria, dopo la L. n.134/12, oltre che dal Tribunale di Milano, anche dal Tribunale di Padova6, stata tuttavia disconosciu F. Lamanna, op.cit, pag.27. F. Lamanna, op.cit, pag.28. 5 P. Vella, Autorizzazioni, finanziamenti e prededuzioni nel nuovo concordato preventivo, in Il fallimento n.6/13, pag.671. 6 Decreto 11 febbraio 2013.
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DIRITTO
ta di recente dai giudici di legittimit con la sentenza n.8533 dell8 aprile 2013. Il caso sottoposto allesame della Cassazione riguardava, in particolare, un credito professionale connesso allattivit svolta per la presentazione del ricorso per lammissione al concordato preventivo e per la connessa domanda di transazione fiscale. In sede di verifica del passivo del fallimento dichiarato successivamente, il giudice delegato aveva riconosciuto al credito natura di credito concorsuale privilegiato e non prededucibile. Il Tribunale di Milano, a sua volta, aveva confermato in sede di opposizione il provvedimento del G.D. e specificatamente aveva evidenziato che il credito vantato dal professionista per lassistenza prestata nella predisposizione e nella presentazione della domanda di transazione fiscale, funzionale allammissione alla procedura di concordato, non era annoverabile fra i crediti prededucibili indicati nellart.111 L.F. n poteva essere compreso nella previsione di cui allart.182-quater della medesima legge. I giudici di legittimit hanno invece evidenziato quanto segue: lart.111, co.2, L.F. indica come prededucibili i debiti cos qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali; i crediti per prestazioni professionali finalizzate allassistenza e alla redazione di un concordato preventivo sono pertanto prededucibili; iI dettato dellart. 111, co.2, L.F. assolutamente chiaro nel prevedere la prededucibilit anche per tutti i crediti sorti in funzione di procedure concorsuali e lintroduzione del quarto comma dellart.182-quater L.F. (che consentiva di riconoscere la prededuzione solo al credito del professionista attestatore della veridicit dei dati e della fattibilit del piano di concordato preventivo a condizione di un espresso riconoscimento del Tribunale) non autorizza una interpretazione immotivamente restrittiva della disposizione generale fissata dal citato art.111 (tale cio da annullarne sostanzialmente la portata); una tale tesi contrasta, infatti, con la lettera della legge e con lintenzione del Legislatore individuabile nellesigenza di favorire il ricorso alle procedure concorsuali diverse da quella liquidatoria del fallimento, tanto pi se si tiene conto della riscritturazione dellart.182-quater L.F. effettuata dalla L. n.134/12 che ha eliminato la limitazione della prededuzione prevista nella precedente formulazione. Alla luce di quanto precisato dalla Suprema Corte ne consegue che sia il credito del professionista che assiste il debitore in crisi nella predisposizione e nella presentazione della domanda di concordato preventivo, sia il credito del professionista attestatore della veridicit dei dati e della fattibilit del piano di concordato preventivo vanno ammessi al passivo del fallimento in prededuzione. I crediti professionali nellistituto degli accordi di ristrutturazione dei debiti ai sensi dellart.182-bis L.F. A differenza di quanto evidenziato per i crediti dei professionisti funzionali al concordato preventivo, da ritenere che labrogazione del co.4 dellart.182quater L.F., a opera della L. n.134/12, abbia escluso la natura di credito prededucibile per il credito del professionista attestatore della veridicit dei dati e dellattuabilit degli accordi. In assenza di una norma specifica, non infatti possibile ricondurre tale credito, come ogni altro credito professionale sorto in funzione dellistituto in parola, nellalveo dellart.111, co.2 L.F. e dunque qualificarlo, secondo la tesi della Cassazione prima evidenziata, come prededucibile perch sorto in funzione di procedure concorsuali. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ai sensi dellart.182-bis L.F. non rappresentano infatti una procedura concorsuale, con la conseguenza che il credito professionale (sia del professionista attestatore, sia del professionista che presenta e predispone la domanda di ristrutturazione dei debiti al Tribunale) avranno natura concorsuale in caso di successivo fallimento.
Normativa Art.111 L.F. Art.161 L.F. Art.182-bis L.F. Art.182-quater L.F.

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DIRITTO La relazione dellattestatore nel concordato liquidatorio: il caso di un pastificio


di Massimo Conigliaro dottore commercialista, pubblicista e professore incaricato di diritto tributario SSEF

Viene riportato un esempio di attestazione in un caso di concordato preventivo con finalit liquidatorie. Il caso tratta di una societ a responsabilit limitata che non stata in grado di avviare un programma di ammodernamento dei macchinari e delle attrezzature, non ha trovato partner strategici ed stata costretta a cedere tutto per soddisfare i creditori. Lesame dellattestatore, terzo e indipendente, ha portato a un giudizio di fattibilit. Il Tribunale ha quindi dichiarato aperta con decreto la procedura e il concordato stato successivamente approvato dai creditori. RELAZIONE DELLATTESTATORE 1. Qualifiche dellattestatore dichiarazione di non incompatibilit
Il sottoscritto dott. , stato incaricato in data ........... (cfr. all. 1) dalla ........... Srl (di seguito anche menzionata come la Societ ovvero il Debitore) di redigere la relazione di cui allart.161, co.3, L.F. (di seguito anche la Relazione) nellambito della proposta per lammissione alla procedura di concordato formulata dalla stessa societ (di seguito anche menzionata come la domanda, il piano o la proposta ). Il sottoscritto dichiara preliminarmente di essere nelle condizioni soggettive prescritte per il professionista asseveratore del piano dallart.28 L.F., come richiamato dallart.161, co.3, L.F., e in particolare: a) di essere iscritto alla Sezione A dellAlbo dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di con il n. ; b) di essere iscritto nel Registro dei revisori legali al n. , giusta Decreto del ........... , pubblicato sul Supplemento Straordinario della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. .... del ........... ; c) che non sussistono in relazione alla sua persona condizioni di incompatibilit per lespletamento dellincarico; d) che non si trova in situazioni di conflitto di interesse nei confronti dellimpresa debitrice, dei suoi soci, dei dipendenti, dei creditori in genere e degli altri soggetti comunque interessati allesito della procedura; e) che non ha mai ricevuto n sta attualmente espletando alcun incarico professionale da parte della societ interessata alla proposta di concordato, n da societ ad essa collegate, n da persone fisiche cui tali societ fanno riferimento e di non vantare crediti verso la societ ricorrente per il periodo anteriore al conferimento dellincarico; f) di essere in possesso dei requisiti previsti dallart.2399 c.c.; g) di non avere prestato negli ultimi cinque anni attivit di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo della societ.

2. Metodologia utilizzata

Nellassenza di indicazioni normativa in merito ai criteri e metodi da utilizzare per lo svolgimento dellattivit prodromica alla formazione del giudizio di asseverazione, e preso atto della brevit del periodo di applicazione della disciplina riformata, che impedisce a oggi di poter fare affidamento su consolidati orientamenti giurisprudenziali sul punto, il sottoscritto ha ritenuto di conformarsi per lelaborazione della presente relazione alle indicazioni fornite in argomento dagli organismi professionali e, segnatamente, alle osservazioni sul contenuto delle relazioni del professionista nella composizione negoziale della crisi dimpresa elaborate dalla Commissione di studio crisi e risanamento dimpresa del Cndec. noto che, per ritenersi integrato il requisito richiesto dalla legge in ordine al giudizio di fattibilit del piano, occorre che lestensore non si limiti a una semplice indicazione di fattibilit solo apoditticamente affermata, senza alcuna minima illustrazione delle considerazioni a supporto di tale conclusione, dovendo, al contrario, motivare in modo chiaro e approfondito le ragioni che lo hanno indotto a esprimere un giudizio positivo in relazione alla probabile riuscita del piano, non potendo del pari ricorrere a formule esclusivamente di stile; motivazione dellattestazione che dovr pertanto essere sostanziale ed oggettiva.

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Il giudizio di fattibilit , infatti, una valutazione di carattere tecnico, fondata su dati analiticamente individuati nella relazione che pur rivestendo carattere prognostico deve comunque essere supportato da idonee motivazioni. La fattibilit del piano si traduce, in altri termini, nella sostenibilit e nella coerenza del programma di azione prospettato dal debitore, da valutarsi in relazione alle concrete modalit in cui questo si articola ed, in particolare, alla sua coerenza con la situazione economica, finanziaria e patrimoniale iniziale, la cui effettiva attuabilit deve essere misurata sulla base delle risorse disponibili e di quelle rinvenibili dalla liquidazione dei beni ovvero dalla continuazione dellattivit dimpresa. opportuno ribadire che il compito dellesperto non quello di attestare che limprenditore abbia tenuto in ordine la contabilit, dal momento che non pi imposta la verifica del requisito soggettivo di meritevolezza ai fini dellammissione al concordato; e nemmeno lattestazione della veridicit complessiva dei dati contabili che emergono dalle scritture contabili, dal momento che queste ultime non devono essere depositate; nello specifico, lo scopo della presente relazione quello di attestare la veridicit dei dati contabili di cui ai documenti indicati dallart.161 lett. a), b), c) e d) L.F., in quanto strumentale alla valutazione di fattibilit del piano. Quanto al livello di approfondimento delle verifiche condotte, allo scopo di accertare la veridicit dei dati contabili assunti a fondamento del Piano, va considerato che, secondo un condivisibile arresto giurisprudenziale1, le ragioni di urgenza che sempre caratterizzano la redazione di simili documenti di regola impongono una tendenziale limitatezza ed incompletezza dei riscontri contabili. Alla luce delle considerazioni che precedono, nella scelta della metodologia cui fare concreto riferimento per il perseguimento delle finalit or ora illustrate, lo scrivente ha ritenuto di poter individuare un riferimento di massima nei principi di revisione per le piccole e medie imprese, per ci che riguarda i dati contabili storici assunti a fondamento del piano. Diversamente, per lincarico di verifica sui dati previsionali parso opportuno assumere come riferimento di principio lInternational Standard on Assurance Engagements (ISAE) 3400 The Examination of Prospective Financial Information emesso dallIFAC - International Federation of Accountants (di seguito ISAE 3400), le cui procedure sono sostanzialmente dirette ad accertare la ragionevolezza delle ipotesi assunte per la predisposizione dei dati previsionali e della non irrealisticit delle assunzioni ipotetiche. Quanto infine ai criteri di valutazione, il giudizio di fattibilit sar improntato al rispetto di un principio rigorosamente prudenziale.

3. Documentazione esaminata e rapporti informativi; stato di aggiornamento dei dati

Lattivit preliminare compiuta dal sottoscritto al fine di produrre la presente Relazione consistita in unanalisi della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo nonch della proposta e piano concordatario, allo scopo di verificare la corrispondenza dei dati contenuti nel piano e nella documentazione ad esso allegata (art.161, co.2, lett. a), b), c) e d) L.F.) alle risultanze delle scritture contabili. A tale scopo il sottoscritto ha provveduto a effettuare controlli presso la sede sociale della ........... Srl, dove ha acquisito tutta la documentazione contabile necessaria richiesta, ivi compresi i documenti di primo grado ritenuti utili a condurre verifiche a campione sulla corretta tenuta della contabilit. Ulteriori documenti e notizie sono stati acquisiti mediante invii per posta elettronica da parte dellazienda e dei propri consulenti. Il ristretto arco temporale concesso al sottoscritto per la stesura della presente relazione tecnica non ha consentito la consueta circolarizzazione a clienti e fornitori di lettere volte ad accertare in contraddittorio lesatta consistenza di crediti e debiti commerciali; unattenta verifica stata comunque effettuata e documentalmente riscontrata per tutti i crediti, che in ogni caso sono stati svalutati in percentuale significativa. I debiti erariali e previdenziali sono stati certificati dallAgente per la riscossione. La societ ha provveduto altres, in chiara ottica prudenziale, ad azzerare numerose voci dellattivo anche laddove possa ritenersi presumibile il realizzo di somme, seppur modeste; in particolare: sono stati azzerati i crediti in contenzioso, sono stati svalutati al 50% i crediti commerciali, stata eliminata la voce fatture da emettere, sono state azzerate le rimanenze (cartoni, pacchi e imballi prevalentemente a marchio XXX e, dunque, difficilmente collocabili), sono stati azzerati i valori di beni usati obsoleti o di difficile collocazione. Il tutto cos come
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Appello Torino, 19/6/07.

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riportato nellallegata situazione contabile al ..........., che evidenzia il dato di bilancio e nella colonna a fianco il dato rettificato ai fini della proposta concordataria (cfr. all. 2). La societ, avendo la forma giuridica di Srl con capitale sociale inferiore a quello minimo previsto per le Spa, priva del collegio sindacale, non sussistendone le condizioni che ne impongano la nomina ai sensi dellart.2477 c.c., n tanto meno si volontariamente dotata di un organo di controllo legale e contabile. Il sottoscritto ha inoltre incontrato il legale rappresentante della societ , sia per il formale conferimento dellincarico che per avere chiarimenti in merito allattivit aziendale, alle poste di bilancio pi significative, alle concrete possibilit di realizzo dei beni immobili e delle attrezzature. Il sottoscritto ha altres incontrato - a pi riprese ed in tempi diversi - il rag. , consulente fiscale della societ, per informazioni di natura tecnico contabile e lavv. , professionista incaricato di redigere la proposta di concordato, per informazioni di natura legale. Quanto allo stato di aggiornamento dei dati contabili assunti a fondamento della relazione, si rappresenta che la ........... Srl unimpresa che ha cessato ogni attivit e la situazione contabile stata aggiornata al ........... che corrisponde, per esigenze di omogeneit, a quella esposta dalla societ ricorrente nella situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata, richiesta dal primo comma dellart.161 L.F. e unita alla proposta.

4. Struttura e contenuto della relazione

Prima di procedere alle verifiche e agli accertamenti descritti analiticamente nei paragrafi successivi, al fine di esprimere una valutazione ponderata sulla veridicit dei dati aziendali e sulla fattibilit del piano concordatario, lo scrivente professionista ha provveduto a: esaminare la struttura amministrativa aziendale e le procedure seguite per lacquisizione e la rilevazione dei fatti di gestione; prendere visione delle scritture contabili relative agli esercizi precedenti su supporto cartaceo e, per lanno ......, sugli archivi elettronici; esaminare la documentazione inerente le posizioni verso lErario, gli Enti previdenziali ed assicurativi e il personale dipendente; a tal proposito il sottoscritto ha acquisito gli estratti di ruolo aggiornati dellAgente della riscossione per la provincia di ; eseguire alcune verifiche a campione sulle voci pi significative del bilancio, cos come annotate nelle scritture; esaminare tutta la documentazione a supporto della proposta; consultare i libri sociali; esaminare gli ultimi bilanci approvati e i relativi verbali di approvazione; richiedere informazioni e chiarimenti allamministratore ottenendo al riguardo risposte esaurienti. Il giudizio di attestazione, dunque, si basato su un autonomo lavoro svolto dallo scrivente, sulla scorta della documentazione richiesta alla societ e messa a disposizione da questultima. Al fine di esprimere un giudizio sulla veridicit dei dati aziendali lo scrivente ha dovuto porre particolare attenzione alla natura e consistenza delle poste attive e passive esprimenti la situazione patrimoniale alla data di riferimento del concordato, prendendo atto tuttavia come talune poste di bilancio afferenti a crediti sono state opportunamente svalutate prudenzialmente per corrispondere alla pi coerente e realistica previsione di realizzo nellottica concordataria. Avuto riguardo alle finalit dellincarico conferito, sulla base della documentazione resa disponibile dalla Societ e delle informazioni acquisite mediante lesecuzione delle verifiche sopra descritte, lo scrivente professionista ritiene che limpresa abbia tenuto una contabilit idonea a fornire una rappresentazione veritiera e corretta dei fatti aziendali. In forza di tale preliminare verifica, le scritture contabili sono risultate, nel loro complesso, correttamente tenute e hanno permesso di esprimere un giudizio positivo sullattendibilit dei dati emergenti dalla contabilit. Detti dati, infatti, trovano sostanziale corrispondenza con quelli esposti nel ricorso ex art.160 L.F. (cfr. situazione contabile al ........... allegata al ricorso e con la ulteriore documentazione prodotta in ottemperanza a quanto stabilito dallart.161 L.F.).

5. Il piano concordatario

Il piano concordatario predisposto dal legale rappresentante con lassistenza dellavv. , prevede la totale liquidazione delle attivit al fine di soddisfare le ragioni dei creditori.

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Il piano prevede che tali realizzi potranno consentire: il pagamento integrale di tutti i creditori privilegiati, dei crediti prededucibili e delle spese di giustizia; il pagamento integrale dei creditori chirografari; la parziale restituzione dei crediti (postergati) verso i soci. Il ricorso per lammissione alla procedura di concordato preventivo evidenzia inoltre le ragioni della crisi della societ ed espone adeguatamente le origini della stessa. La richiesta di accedere alla procedura di concordato preventivo appare atto necessario a salvaguardare le ragioni dei creditori, rappresentando la migliore opportunit per la soddisfazione degli stessi, tenuto conto dei tempi e della integrale soddisfazione sia dei privilegiati che dei chirografari. Il piano di concordato proposto ai creditori, essendo di tipo liquidatorio, manifesta le tipiche criticit che sono insite nelle modalit, valorizzazioni e tempistiche di realizzo dellattivo concordatario, rappresentato essenzialmente dallimmobile industriale, dallimpianto fotovoltaico, dai macchinari e attrezzature di propriet dellimpresa e dai crediti commerciali da incassare in relazione alle forniture poste in essere dalla societ. Tali criticit non inficiano la validit della proposta avanzata, essendo pacifico che uneventuale liquidazione fallimentare non determinerebbe un vantaggio in termini di valore e riduzione delle incertezze dei tempi e del realizzo, anzi tali elementi sarebbero certamente peggiori e a svantaggio del ceto creditorio.

6. Lattivo realizzabile e lonere concordatario

Il sottoscritto, a fronte dei controlli contabili effettuati e dallanalisi della proposta di concordato oggetto della presente relazione, ha ricostruito analiticamente le rettifiche operate dallAmministratore Unico per la determinazione dei valori dellattivo e del passivo e che vengono nelle tabelle sottostanti riportate. Il sottoscritto non ha ritenuto di effettuare ulteriori rettifiche, pur manifestando le riserve di cui infra si dir. Elementi dellAttivo Vengono si seguito riportate le voci dellattivo realizzabile, pari ad 6.110.834,00, e i criteri di valutazione delle stesse. 6.1. Immobilizzazioni materiali ed immateriali: 4.985.866,77 La societ, prevede di poter disporre di un attivo realizzabile per complessivi 4.986.067 attraverso il realizzo delle attivit (mediante vendita di beni materiali ed incasso di partite creditorie cos come in ricorso). In particolare: a) cespiti immobiliari: 3.062.088. Tale valore supportato dalla perizia tecnica estimativa, giurata in data ........... dallarch. (cfr. all. 3). Tale stima frutto della media aritmetica di tre valori, calcolati come segue: stima a consistenza ( 2.558.679,00), stima valore a reddito ( 3.978.000,00) e stima a valore commerciale ( 2.651.805,00). Il sottoscritto ha esaminato la relazione tecnica estimativa ed ha richiesto chiarimenti al tecnico incaricato; dalla interlocuzione con larch. il sottoscritto ha tratto la convinzione che la stima stata effettuata con criteri prudenziali e tenendo conto delle difficolt del mercato immobiliare; emerso altres che limmobile potrebbe essere utilizzato anche a fini diversi da quelli per i quali attualmente adibito e ci farebbe ritenere il bene appetibile sul mercato. Il sottoscritto ha ritenuto pertanto di confermare tale valore. Detto cespite gravato da una iscrizione ipotecaria da parte della Banca , accesa a fronte dellerogazione di un mutuo in data 15/1/08, le cui rate scadute e a scadere ammontano ad circa 1.133.907,05 (tenuto conto della stima degli interessi maturati alla data di redazione dello stato passivo rispetto allultima rata corrisposta). Come indicato nella proposta, lipoteca afferente a posizioni creditorie privilegiate. b) macchinari, attrezzature, automezzi e materiali di consumo: 461.400. Lattendibilit di tale valore supportata dalla perizia di stima del ........... redatta dal dott. ing. , esperto di ingegneria aziendale (cfr. all. n.4). Tale stima, dettagliata nella rilevazione e descrizione di macchinari e attrezzature aziendali, appare redatta con criteri di prudenza e non tiene in alcun conto beni di difficile realizzo ovvero obsoleti. Il sottoscritto ha ritenuto pertanto di confermare tale valore.

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c) impianto fotovoltaico: 1.435.378,77. La societ ha realizzato un impianto fotovoltaico su tutta la superficie di copertura dello stabilimento. Tale impianto - come si evince dalla stima effettuata dalla societ (cfr. all.5) stato valutato in funzione della redditivit attesa dallo stesso; in particolare lazienda ha preso come riferimento il minore dei valori tra quelli della rendita perpetua e della valutazione reddituale pervenendo allimporto di 1.435.378,77. Nel documento fornito dalla societ, denominato Conto Economico azienda fotovoltaico, non sono indicati i criteri in base ai quali sono valorizzati il tasso atteso di redditivit (3%) nonch il tasso di attualizzazione (1%); appare invece pertinente il periodo di attualizzazione. chiaro che uno scostamento, anche minimo, di tali tassi incide in modo significativo sulla elaborazione della formula applicata, che applica principi generali di matematica finanziaria. Tale valore, in considerazione del grande sviluppo del settore nonch del sostegno normativo alle energie rinnovabili, stato confermato seppur con losservazione formulata in merito ai tassi applicati. d) autoveicoli da trasporto: 25.000 Trattasi di un furgone modello targato (cfr. certificato di propriet, allegato 6) e di un furgone modello targato (cfr. libretto di circolazione e dichiarazione di vendita con riserva di propriet, allegato n.7) per i quali stato indicato il valore di presumibile realizzo, tenendo conto del grado di vetusta e manutenzione dei due mezzi. Ai fini del concordato limporto viene quindi confermato. e) marchio XXX: 2.000,00 Nella proposta di concordato viene valutato seppur in termini modesti - il marchio XXX. Tale marchio, registrato in data ........... , nella sua storia ha sempre avuto una percezione commerciale prevalentemente limitata allambito territoriale della provincia di tant che i tentativi di diffonderne la conoscenza allesterno dei confini nazionali sono risultati vani. In tale contesto il sottoscritto ha ritenuto di confermare il valore stimato di 2.000,00 , che appare improntato a criteri di prudenza. 6.2 Crediti verso clienti: 189.939,00 La societ vanta crediti vero innumerevoli clienti, tanti dei quali per piccoli importi (cfr. elenco dettagliato nella situazione patrimoniale al ........... ). I crediti verso clienti indicati in bilancio erano originariamente pari a 1.214.213,25. Da tale importo sono stati detratti in quanto valorizzati zero i crediti in contenzioso per 326.000 e le fatture da emettere per 552.345,72. Sui rimanenti crediti stata applicata una svalutazione forfettaria del 50%, incrementando ad 145.928,50 il fondo di svalutazione. Tale valore stato appostato dalla societ dopo aver operato una svalutazione prudenziale del 50%. Inoltre lamministratore ha operato compensazioni di partite ormai chiuse depurando, in tal modo, la situazione patrimoniale da posizioni creditorie/debitorie fra medesimi soggetti. Attese le svalutazioni operate, nonch i pareri dei legali in ordine allo stato dei crediti in contenzioso, il sottoscritto ritiene di poter condividere la prognosi di realizzo per il citato importo. Ai fini del concordato limporto viene confermato. 6.3 Credito v/Erario: 47.798 Tale voce relativa al credito Iva maturato per gli anni ...... e ......, riportato nelle scritture contabili e documentalmente provato dalla societ. Ai fini del concordato limporto viene confermato. 6.4 Indennizzo : 375.422 La .... Spa, al netto dei due acconti percepiti dalla societ proponente, deve ancora corrispondere alla ........... Srl la somma di 375.420,97, quale saldo della somma di 1.877.104,84. La cronistoria dellindennizzo dovuto dalla Spa per lindennit di esproprio e di occupazione di urgenza descritto nel dettaglio nella proposta e piano concordatario e presenta tutti i crismi della certezza. Ai fini del concordato limporto viene confermato.

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6.5 Disponibilit di cassa: 191 Lamministratore unico della societ ha esibito al sottoscritto la disponibilit di cassa in banconote e monete in portafoglio. Ai fini del concordato limporto viene confermato. 6.6 Banche: 495.376 La voce relativa alle disponibilit nei conti correnti bancari stata verificata con gli estratti conto della banca , banca e banca con la quale la societ intrattiene rapporti. Il dato riportato coincide con quello contabile.

7. Elementi del passivo

Il passivo della societ, cos come riportato nella proposta concordataria, ammonta ad 5.429.861. La societ gravata principalmente da unesposizione debitoria rilevante nei confronti degli istituti di credito e, quindi, dei fornitori. Inoltre la societ risulta indebitata per finanziamenti infruttiferi erogati dai soci nel corso degli anni. Un passivo meno rilevante si registra nei confronti degli ex dipendenti, per retribuzioni e Tfr. Inoltre la societ presenta unesposizione debitoria nei confronti degli Istituti previdenziali ed assicurativi, nonch del fisco, ereditata in larga misura dalla societ Srl, a seguito della fusione per incorporazione. opportuno rilevare come evidenziato nel dettaglio nella proposta e piano di concordato che sono pendenti avanti il Tribunale di giudizi con alcuni lavoratori gi alle dipendenze della Srl, per differenze retributive. Come rilevato nella parte metodologica, i tempi ristretti dellincarico non hanno consentito di effettuare la consueta circolarizzazione dei questionari volti a verificare con ciascun fornitore lentit del debito nei confronti dello stesso. Sulla base dello schema sotto riportato che evidenzia analiticamente le posizioni creditorie accertate e che trovano coincidenza nella relazione aggiornata sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria di cui al 1 comma dellart.161 L.F. allegata al ricorso, il totale dellesposizione debitoria che ammonta complessivamente a 5.429.861, pu quindi essere cos rappresentato:
Elenco passivit assistite da privilegio Prededuzione: Oneri procedura Avv. Dott. Srl (ex art.167 L.F.) totale prededuzione Mutuo Dipendenti Professionisti Artigiani Debiti tributari Debiti previdenziali e assicurativi Debiti tributari e sanzioni a ruolo Debiti previdenziali e assicurativi a ruolo Sanzioni previdenziali a ruolo (50%) Tributi Enti locali a ruolo Totale passivit assistiti da privilegio Fondo rischi controversie legali (dipendenti ex ) Totale passivit 100.000 30.000 20.000 170.915 320.915 1.133.907 ipoteca 156.552 art.2751-bis 27.373 art.2751-bis 10.072 art.2751-bis 20.983 Priv. Legale Venditore 132.360 art.2752 e art.2759 7.674 art.2753 178.210 art.2752 148.859 art.2753 5.936 art.2754 59.379 art.2752 1.881.304 150.000 2.352.219

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Elenco creditori chirografari Sanzioni previdenziali (50%) Debiti vs. banche Debiti vs. fornitori Finanziamenti Infruttiferi Soci Totale creditori chirografari Totale passivit 5.936 1.136.301 1.047.737 887.668 3.077.642 5.429.861

7.1 Lonere concordatario A fronte di un passivo complessivo di 5.429.861, che comprende 150.000,00 a titolo di accantonamento prudenziale per rischi su controversie in atto, sono state previste spese giudiziarie di procedura per 70.000,00 e spese ed oneri di funzionamento stimati, per tutta la durata della procedura (massimo 36 mesi), in 30.000,00; il tutto riepilogato per classi di appartenenza ed indicato in ricorso. 7.2 Trattamento e posizione dei crediti privilegiati Il sottoscritto ha esaminato la divisione dei creditori privilegiati, ancorch soddisfatti tutti al 100%, in classi, in funzione dei diversi tempi di soddisfacimento, cos come dettagliato in seno al ricorso. Sulla base di quanto sopra la proposta che prevede il soddisfacimento del 100% sia dei creditori privilegiati che dei chirografari. In relazione alla posizione della societ verso lErario e gli Istituti Previdenziali il sottoscritto ha acquisito copia degli estratti ruolo, per la verifica delle posizioni iscritte a ruolo rispetto i valori contabili sia della ........... Srl che dellincorporata Srl. Dallanalisi sono emersi disallineamenti per tributi sanzioni ed interessi, che sono stati recepiti dallamministratore nella situazione concordataria. 7.3. Trattamento e posizione dei crediti chirografari Il sottoscritto condivide, altres, la divisione dei creditori chirografari per classi come evidenziate nella proposta concordataria, attribuendo a essi una percentuale di soddisfazione al 100%. Tale livello percentuale, stimato alla data del ..........., qualora venissero accertate in corso di procedura variazioni in diminuzione alle entrate, potrebbe ragionevolmente ridursi di qualche punto percentuale senza arrecare ai creditori interessati significative penalizzazioni.

8. Schematizzazione della proposta di concordato


Attivit Immobilizzazioni materiali nette Rimanenze di magazzino Crediti vs. clienti Crediti tributari Altri crediti Cassa contanti Banche Totale Attivit Passivit Dipendenti c/retribuzioni (compreso Tfr) Fondo rischi controversie legali Mutui ipotecari

Alla luce di quanto sopra esposto, la situazione concordataria pu essere schematizzata come segue:
4.986.067 0 189.939 47.798 391.464 191 495.376 6.110.834

156.552 150.000 1.133.907

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Mutui chirografari Debiti vs. banche Debiti vs. fornitori Debiti tributari non a ruolo Debiti previdenziali e assicurativi non a ruolo Riscossione Sicilia c/iscrizioni a ruolo Societ Riscossione Sicilia c/iscrizioni a ruolo Societ incorporata Finanziamenti Infruttiferi soci Oneri procedura concorsuale oneri di funzionamento Totale Passivit 470.116 666.185 1.327.080 132.360 7.674 391.294 7.026 887.668 70.000 30.000 5.429.861

Riepilogando, la situazione risulta la seguente:


Totale attivo realizzabile Totale passivo concordatario Differenza 6.110.834,33 -5.429.861,24 680.973,09

Da quanto sopra emerge la possibilit di pagare il 100% sia dei creditori privilegiati che dei chirografari. La differenza attiva consentirebbe la parziale restituzione dei finanziamenti infruttiferi dei soci, postergati rispetto agli altri creditori.

9. Elementi di criticit

Cos raggiunto un autonomo convincimento sulla veridicit dei valori e dei dati esposti dalla ricorrente nel proprio piano di contenuto essenzialmente liquidatorio, lo scrivente affronta in questo capo i profili relativi alla fattibilit del piano. Per come esposto dal proponente, la societ si prefigge di poter disporre dei mezzi finanziari necessari per ladempimento dellonere concordatario, sostanzialmente attraverso: a) la dismissione delle immobilizzazioni materiali; b) lincasso di crediti sociali; c) le entrate derivanti dalla produzione di energia mediante limpianto fotovoltaico di nuova installazione. Ladempimento dellonere concordatario, pertanto, previsto dalla ricorrente nel termine massimo di 36 mesi dal deposito del decreto di omologazione del concordato, passa attraverso i superiori realizzi e/o incassi, ancorch ragionevoli, ma incerti nei tempi. Lintervallo di 3 anni, oltre ai tempi necessari per giungere al provvedimento di omologazione del concordato, un tempo congruo che pu far ritenere i tempi di realizzo compatibili e coerenti con la proposta. Si tratta, pur sempre, di una mera, ancorch ragionevole, previsione che potrebbe scontare tempi pi lunghi. Inoltre i normali rischi gestionali (quali i ritardi negli incassi dei crediti, determinati da comportamenti da parte dei debitori tendenti a contestazioni di tipo dilatorio e strumentale) che gravano su tutte le imprese verrebbero, nel contesto patologico nel quale si trova attualmente la societ ricorrente, sicuramente pi acuiti e meritano di essere tenuti in debito conto. A oggi, comunque, non vi sono elementi per ritenere che detti eventi possano manifestarsi in modo tale da inficiare lattuazione del piano concordatario. Il sottoscritto ha altres verificato limpatto di una ulteriore riduzione prudenziale delle stime effettuate dai tecnici incaricati dalla societ di valutare gli immobili e gli impianti. In particolare, dallesame della perizia tecnica estimativa, giurata in data ........... dallarch. emerge che la stima dellimmobile industriale frutto della media aritmetica di tre valori, calcolati come segue: stima a consistenza (2.558.679,00), stima valore a reddito (3.978.000,00) e stima a valore commerciale (2.651.805,00). I valori cos determinati appaiono ragionevoli e la valutazione prudente. Pur tuttavia, il sottoscritto, in considerazione delle difficolt del mercato immobiliare e della peculiarit dellimpianto - seppur ubicato in una zona potenzialmente appetibile ha considerato limpatto

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che una ulteriore svalutazione dellimmobile potrebbe avere, utilizzando in luogo del valore medio, quello pi basso corrispondente alla stima a consistenza (pari ad 2.558.679,00), con ci operando una ipotesi di rettifica in diminuzione di 503.609,00. Anche in merito alla valutazione dellimpianto fotovoltaico, stimato in base al criterio della capitalizzazione 1.435.379,00, il sottoscritto ha considerato limpatto che una ulteriore svalutazione fino alla percentuale del 13% di tale valore avrebbe sulla fattibilit del piano concordatario; in tale ipotesi limpianto avrebbe un valore di 1.248.779,73 con una rettifica in diminuzione di 186.600. Anche in tale scenario, operando rettifiche per complessivi 690.209,00, risulterebbero sostanzialmente soddisfatti tutti i creditori sia privilegiati che chirografari, con lunica eccezione dei soci per la voce (postergata) di Finanziamenti infruttiferi soci accesa per 887.668,00. Ma vi di pi. La ........... Srl in seguito dellinstallazione dei pannelli fotovoltaici lungo tutta la superficie del tetto a copertura dello stabilimento industriale, in data ........... ha ottenuto dallAgenzia delle Dogane la licenza per la produzione di energia per complessivi 40 KW, di cui 20 Kw da cedere alla rete e 20Kw per uso proprio. Considerando zero il fabbisogno di energia della societ proponente, in quanto inattiva, il rendimento atteso dal Conto Energia attraverso la cessione dellintera produzione di 185.000,00 annui lordi ed 137.480,00 annui al netto delle imposte. I proventi del conto energia maturati e maturandi dalla data di attivazione fino alla vendita dello stabilimento, che ipotizzando un arco temporale di 36 mesi, potrebbero produrre liquidit per complessivi 412.440,00 al netto delle imposte. Pur tuttavia, in questa sede, si ritenuto di non inserire alcuna voce di credito, sia per la ragione della impossibilit di prevedere i tempi di vendita dellimpianto (e dunque di cessazione di tale introito) sia perch eventuali somme in entrata potranno coprire eventuali riduzioni dellattivo e costituire un margine di sicurezza per la realizzazione del piano.

10. Conclusioni

Alla luce di quanto sopra esposto ed ai sensi di quanto richiesto dallart.161 del R.D. n.267/42, il sottoscritto dott. ATTESTA che i dati aziendali esposti nel piano presentato dalla ........... Srl appaiono corretti ed esprimono in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della societ valutata in unottica liquidatoria alla data del ........... , cos come presentate nel piano contenuto nel ricorso. la fattibilit del piano presentato dalla societ che appare astrattamente coerente alla prospettazione formulata ai creditori e concretamente realizzabile sulla base delle risorse patrimoniali attuali della societ e di quelle che ad essa perverranno, in particolare dal realizzo dellimmobile sociale e dallincasso dei crediti esposti nellattivo concordatario, tenuto conto degli elementi di criticit evidenziati nel paragrafo precedente. Tanto il sottoscritto doveva in adempimento allincarico conferito. In fede. Luogo, Dott.

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DIRITTO Il ruolo del collegio sindacale nella crisi di impresa


di Fabio Landuzzi dottore commercialista e revisore legale

Nel set delle Norme di comportamento del collegio sindacale in vigore dal 1 gennaio 2012 predisposto a cura del Cndcec inclusa la Norma n. 11 intitolata Attivit del collegio sindacale nella crisi di impresa. Si tratta nel dettaglio di sei linee guida, ciascuna dedicata a una specifica fattispecie in un crescendo di intensit della fase patologica della vita dellimpresa, a cui possono ispirarsi i professionisti che rivestono incarichi in organi di controllo di societ che si trovano, o sono in procinto di trovarsi, in stato di crisi, al fine di orientare la propria attivit in considerazione della particolare condizione di criticit societaria. Si tratta di situazioni in cui fortemente accentuato anche il profilo di responsabilit a cui sono esposti gli organi di controllo, con la conseguenza che quanto mai opportuno che essi adottino preventivamente un modus operandi in linea con la diligenza professionale che richiesta dalle indicazioni che si traggono dai molteplici spunti giurisprudenziali, ed anche allo scopo di poter dimostrare a posteriori di avere agito secondo la legge e in aderenza agli standard professionali di riferimento. I doveri del collegio sindacale fra vigilanza di legittimit e controllo di merito
do cui le operazioni gestorie compiute dagli amministratori non sono sindacabili dal collegio sindacale2. Nello stesso senso si esprime anche il Cndcec nella Norma di comportamento n.3.3 laddove ribadisce che compete al collegio sindacale la vigilanza del rispetto dellobbligo di diligenza degli amministratori nellespletamento del loro incarico, la verifica degli aspetti afferenti la legittimit delle scelte gestorie e la correttezza del procedimento decisionale adottato; questa attivit non deve invece riguardare una verifica circa la convenienza e la bont delle decisioni di gestione, in quanto trattasi questa di una competenza esclusiva degli amministratori e, se del caso, dei soci3. Non compito dei sindaci verificare la correttezza delle valutazioni rese dagli amministratori, ma loro dovere verificare che le valutazioni proposte siano conformi ai criteri dettati dal Legislatore per le operazioni alle quali esse ineriscono. (Tribunale di Roma, Ordinanza n.2730/12) Su queste basi non vi sarebbe pertanto alcun apparente motivo di ritenere che anche in prossimit, oppure nel pieno, di una crisi dimpresa, lestensione
D. Fico, Il controllo sulla gestione del collegio sindacale nelle Spa, in Diritto e Pratica delle Societ, n.22/04. 3 Osserva Rodorf che ai fini delleventuale responsabilit dellamministratore, non rileva tanto ci che egli fa, quanto il modo in cui lo fa: non quindi il grado di rischio che assume prendendo una determinata iniziativa, ma leventuale mancata adozione delle verifiche preventive occorrenti per valutare quel rischio in modo professionalmente adeguato, in La responsabilit civile degli amministratori di Spa sotto la lente della giurisprudenza, in Le Societ 2008, pag.1195 e ss.
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Nei confronti del collegio sindacale sono ipotizzabili due diverse tipologie di responsabilit: la prima, c.d. esclusiva, relativa alla violazione degli obblighi di verit delle proprie attestazioni, ovvero dellobbligo di conservazione del segreto sui fatti e sui documenti di cui il professionista incaricato abbia avuto conoscenza nellespletamento del mandato. Si tratta quindi di una responsabilit che discende da atti commissivi che causino un danno la cui esistenza ed entit deve essere provata da colui che la invoca; la seconda, cd. omissiva, attiene in linea generale a tutte le violazioni del dovere di vigilanza sugli atti compiuti dagli amministratori. rispetto a questo secondo profilo di responsabilit che va condotta lanalisi della disciplina dellart.2403, c.c.; la vigilanza a cui chiamato il collegio sindacale (o organo di controllo nelle Srl) in primis volta alla verifica dellosservanza della legge e dello statuto e del rispetto, da parte degli amministratori, dei principi di corretta amministrazione. Non pu pertanto estendersi anche allesame dellopportunit e della convenienza delle scelte gestionali1. La dottrina sostanzialmente concorde nellaffermare che il merito della gestione, ovvero il contenuto delle scelte manageriali e di conduzione dellimpresa, retto dalla c.d. business judgement rule secon A. Vicari, I doveri degli organi sociali e dei revisori in situazioni di crisi di impresa, in Giurisprudenza commerciale n.1/13.
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del dovere di vigilanza dellorgano di controllo debba mutare radicalmente fino a investire aree di controllo tipicamente afferenti la meritevolezza delle scelte gestorie piuttosto che la loro legittimit. Tuttavia, il punto che nella pratica sovente tuttaltro che agevole, e lo soprattutto a posteriori, tracciare un confine chiaro che possa definire l dove termina la verifica sulla legittimit della scelta gestoria, e l dove invece inizia il giudizio sul merito della stessa; con la conseguenza che, soprattutto in presenza di situazioni di conclamata crisi di impresa che sfoci in insolvenza, gli organi di controllo vedono accrescere sensibilmente il grado di attenzione e di diligenza che loro richiesto nellesecuzione dei controlli e nelladozione dei poteri-doveri che la legge pone a loro disposizione, per non incorrere in responsabilit civili e anche penali. Pu essere di aiuto nel complicato esercizio volto a distinguere fra controllo di legittimit e di merito, individuare dapprima il campo di azione dellorgano amministrativo, ossia il confine di quella che possiamo indicare come la legittima discrezionalit della scelta gestoria dellamministratore4. Uno spunto interessante viene dalla Corte di Cassazione5 la quale, dopo aver confermato che non sono sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali anche se presentano profili di alea economica superiore alla norma, sottolinea che altres valutabile la diligenza mostrata nellapprezzare preventivamente i margini di rischio connessi alloperazione da intraprendere, cos da non esporre limpresa a perdite altrimenti imprevedibili. Tradotto in termini operativi, linsegnamento che si pu trarre da questa sentenza che: la diligenza degli amministratori impone loro di adottare procedure idonee a una preventiva valutazione e limitazione dei rischi a cui comunque fisiologicamente esposta limpresa; e, in modo speculare; la diligenza dellorgano di controllo impone ad esso di verificare che queste procedure siano idonee a prevenire, ponderare e limitare i rischi, e che le stesse siano in concreto applicate; in poche parole quella che recente giurisprudenza6
Per approfondimenti sul tema: A. Tartarini, La responsabilit civile degli amministratori di societ di capitali, in Bilancio Vigilanza e Controlli n.4/13 e G. Tropeano, La responsabilit concorrente di amministratori e sindaci, in La Circolare Tributaria n.44/12. 5 Sentenza n.18231/09. 6 Tribunale Prato, sentenza 14 settembre 2012. Per un commento, si veda: F. Landuzzi, Eccesso di direzione e coordinamento di societ e doveri del collegio sindacale, in Bilancio Vigilanza e Controlli n.12/12.
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ha definito con il termine controllo di legalit sostanziale, volto a verificare che le scelte gestorie degli amministratori, che di per s potrebbero essere anche formalmente legittime, siano in concreto state assunte in modo ragionato, secondo delle adeguate procedure decisionali. Il collegio sindacale tenuto a un controllo di legalit non puramente formale ma esteso al contenuto sostanziale dellattivit sociale e dellazione degli amministratori allo scopo di verificare che le scelte discrezionali non travalichino i limiti della buona amministrazione. (Cassazione, sentenza n.13081/13)

Graduazione della crisi dimpresa e vigilanza del collegio sindacale

La Norma di comportamento n.11 del Cndcec individua una sorta di ordine crescente nelle manifestazioni della crisi di impresa, e in corrispondenza di ciascun livello o stato descrive le linee di intervento che sono raccomandate al collegio sindacale; in particolare, nella citata Norma di comportamento sono individuate nellordine le seguenti fenomenologie: 1. prevenzione ed emersione della crisi; 2. segnalazione allassemblea e denunzia al Tribunale; 3. adozione di un piano di risanamento ex art.67, co.3, lett. d), L.F.; 4. sottoscrizione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art.182-bis, L.F.; 5. concordato preventivo ex art.160, L.F.; 6. fallimento. 1. Prevenzione ed emersione della crisi Si tratta probabilmente dello stato in cui richiesto al collegio sindacale il pi intenso livello di attenzione e monitoraggio. La Norma 11.1 prescrive che il collegio sindacale se nello svolgimento della funzione di vigilanza rileva la sussistenza di fatti idonei a pregiudicare la continuit dellimpresa, sollecita gli amministratori a porvi rimedio. Il Cndcec sottolinea come non esistano nel panorama normativo disposizioni tali da individuare in modo peculiare i comportamenti specifici a cui tenuto lorgano di controllo in funzione della prevenzione o della tempestiva emersione della crisi di impresa. rilevante osservare come la Norma di comportamento 11.1 si concentri sul tema della continuit

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aziendale7, e quindi solleciti il collegio sindacale allattivazione di quei poteri-doveri di informazione e di monitoraggio sui sintomi ed indicatori che la tecnica professionale in primis il Principio di revisione n.570 suggerisce al fine di valutare le condizioni di effettiva sussistenza dellimpresa in going concern. In questa fase, il collegio sindacale, rilevata lesistenza di sintomi di situazioni che potrebbero pregiudicare la continuit aziendale, deve quindi darne comunicazione agli amministratori richiedendo a essi anche lapprontamento delle misure opportune e, in seguito, dovr monitorare che le azioni compiute dagli amministratori siano efficaci. Si pu allora cogliere un ruolo di sollecitazione a compiere le azioni opportune, ivi inclusa anche la segnalazione agli amministratori di valutare lapprontamento di strumenti di soluzione della crisi secondo gli istituti contemplati dalla Legge Fallimentare. In tale fase, accresce anche la sensibilit dellorgano di controllo rispetto ad operazioni di gestione che potrebbero rappresentare episodi di mala gestio degli amministratori, rispetto alle quali unomissione nella vigilanza potrebbe in seguito far emergere potenziali profili di responsabilit dello stesso organo di controllo8. Va sottolineato peraltro che in presenza di un avvicendamento nella composizione del collegio sindacale, il tema della vigilanza e dei connessi profili di potenziale responsabilit, non interessa solo coloro che erano in carico nel momento in cui le eventuali scelte gestorie azzardate hanno contribuito ad arrecare danno allintegrit patrimoniale dellimpresa, bens - seppure sotto altro profilo - anche coloro che sono subentrati, nella misura in cui a questi ultimi, ovviamente solo dal momento che assumono lincarico, richiesto di agire in modo informato, acquisendo un chiaro quadro della situazione di crisi dimpresa e quindi approntando le iniziative opportune. 2. Segnalazione allassemblea e denunzia al tribunale Cosa deve fare il collegio sindacale quando, una volta rilevati i sintomi di una crisi dellimpresa, informati gli amministratori e poi sollecitati alla adozione di azioni correttive, dovesse constatare che questi non hanno assunto adeguati provvedimenti, pur non do Per una completa dissertazione dellargomento, si veda: A. Soprani, Lattivit del collegio sindacale nella crisi di impresa, in Bilancio Vigilanza e Controlli n.1/12; dello stesso autore, Le criticit del controllo contabile nellimpresa in crisi, in Bilancio Vigilanza e Controlli n.12/09. 8 Tribunale Milano, 17 gennaio 2007 e Tribunale Milano, 13 novembre 2006.
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vendo spingersi il collegio sindacale, come detto, a fornire un giudizio di merito sulle operazioni condotte dallorgano amministrativo9? La Norma 11.2 del Cndcec risponde a questo interrogativo richiamando il potere-dovere del collegio sindacale di convocare lassemblea ai sensi dellart.2406, c.c., previa comunicazione allorgano amministrativo, e in caso di mancato riscontro positivo, se ritiene sussistenti anche i presupposti di gravi irregolarit, potr ricorrere alla denunzia al Tribunale ex art.2409, c.c.. Qualora lorgano amministrativo non provveda tempestivamente alladozione di opportuni provvedimenti, il collegio sindacale pu: convocare lassemblea, previa comunicazione allorgano amministrativo, per informarla dellinerzia degli amministratori e dello stato di crisi; ovvero presentare denuncia ex art. 2409, c.c. al Tribunale, ricorrendone i presupposti. suggerito da parte della professione che allassemblea sia presentata dallorgano di controllo una relazione che descriva lo stato di crisi, o i sintomi della sua prossimit, nonch in modo particolare lindividuazione dei fatti ritenuti censurabili che il collegio sindacale ha riscontrato nelloperato degli amministratori, le informazioni acquisite e la documentazione di supporto. Qualora gli strumenti societari approntati (sollecitazione degli amministratori, richiesta agli amministratori di convocazione dellassemblea, convocazione dellassemblea) non sortiscano gli effetti attesi, al collegio sindacale non rimane che coinvolgere lAutorit giudiziaria10: o esperendo, laddove consentito, la via della denuncia ex art.2409 c.c., oppure, quando vi sia gi uno stato di insolvenza manifesto, la presentazione di un esposto al Pubblico Ministero affinch questi si attivi per la richiesta di fallimento della societ ex art.6, co.1, L.F.. Rimedi di questo tipo appaiono necessari anche laddove lorgano di controllo dovesse constatare che le azioni, o le omissioni, degli amministratori siano inidonee a rimediare alla manifesta crisi di impresa, ma siano pur tuttavia condivise dai soci; se il collegio sindacale ritiene che tale comportamento possa
Non spetta al collegio sindacale valutare lopportunit e la convenienza delle scelte gestionali, il cui apprezzamento riservato esclusivamente alla competenza degli amministratori e dei soci. Cos, Tribunale Milano, 5 marzo 2007. 10 A. Corsini, I poteri del collegio sindacale: convocazione dellassemblea e denunzia al Tribunale, in Bilancio Vigilanza e Controlli n.10/12.
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pregiudicare la solvibilit dellimpresa, la via dellistanza al Tribunale pare essere un rimedio adeguato, per non dire necessario quando linsolvenza grave si fosse gi manifestata. In giurisprudenza11 stato infatti osservato che linsufficienza dei rimedi interni alla societ rende doverosa da parte dei sindaci la denuncia al Pubblico Ministero. 3. Adozione di un piano ex art.67, co.3, lett. d), L.F. Quando lazione approntata dagli amministratori si concretizza nella predisposizione di un piano di risanamento ex art.67, co.3, lett. d), L.F., il collegio sindacale chiamato a vigilare sul fatto che lattestatore del piano abbia i requisiti di professionalit richiesti dalla legge, e nella successiva fase della adozione del piano, che gli amministratori ne diano corretta esecuzione. Il collegio sindacale deve prendere conoscenza del piano attestato, ma non tenuto ad esprimersi sul merito dello stesso. opportuno che il collegio sindacale raccomandi ai vari attori del processo il rispetto delle indicazioni contenute nelle Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi emanate dal Cndcec. Durante la concreta attuazione del piano, in caso di significativi scostamenti, il collegio sindacale dovr chiedere spiegazioni agli amministratori e verificare le eventuali azioni correttive intraprese; anche in questo caso, in mancanza di adeguati chiarimenti da parte degli amministratori, ricorre il potere-dovere di convocare lassemblea dei soci per comunicare le circostanze negative riscontrate. 4. Sottoscrizione di un accordo di ristrutturazione ex art.182-bis L.F. Come nel caso del piano attestato, quando lazione approntata dagli amministratori si concretizza nellaccesso ad un accordo di ristrutturazione del debito ex art.182-bis L.F., il collegio sindacale chiamato a vigilare sul fatto che lattestatore dellattuabilit dellaccordo abbia i requisiti di professionalit richiesti dalla legge, e nella successiva fase conseguente alla omologazione dellaccordo, che gli amministratori ne diano corretta esecuzione. Il collegio sindacale deve prendere conoscenza dellaccordo di ristrutturazione, ma non tenuto ad esprimersi sul merito dello stesso. La vigilanza del collegio sindacale si compie quindi sia durante la fase prodromica allaccordo e sia durante la sua esecuzione; come nel caso del piano attestato, anche nellaccordo di ristrutturazione, in caso di significativi scostamenti, il collegio sindacale dovr chiedere spiegazioni agli amministratori e verificare le eventuali azioni correttive intraprese; in mancanza di adeguati chiarimenti da parte degli amministratori, ricorre il potere-dovere di convocare lassemblea dei soci per comunicare le circostanze negative riscontrate e, in caso di inerzia, non rimarr che ricorrere ai rimedi giudiziari sopra rappresentati. 5. Concordato preventivo Anche in questa particolare fattispecie, la funzione del collegio sindacale si esprime sia nella fase prodromica che in quella esecutiva, seppure in tale caso nella seconda fase la funzione risulti in concreto pi mitigata dalla presenza di un commissario giudiziale e di un controllo da parte dellAutorit giudiziaria. Il collegio sindacale deve prendere conoscenza della proposta di concordato preventivo, ma non tenuto ad esprimersi sul merito dello stesso. Il collegio sindacale, anche dopo lomologazione del concordato, conserva le proprie funzioni in quanto gli organi della procedura si affiancano al ruolo di vigilanza di legittimit che compete allorgano di controllo; ci, seppure al collegio sindacale non sia richiesta la vigilanza sullesecuzione del piano concordatario e sulladempimento del concordato, in quanto attivit tipica del commissario. In caso di concordato con cessione dei beni, una volta omologato, al collegio sindacale non spetta alcun potere di controllo e ispezione sullattivit svolta dal liquidatore giudiziale12. infine opportuno che il collegio sindacale attivi un adeguato scambio di informazioni con il commissario giudiziale segnalando allo stesso eventuali irregolarit riscontrate nella gestione, al fine di consentire al medesimo di attivarsi secondo quanto previsto dalla legge. 6. Fallimento Durante la procedura di fallimento, il collegio sindacale entra in uno stato di quiescenza che ne determina la sospensione delle funzioni.

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Tribunale Milano, sentenza 5 marzo 2007..

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Tribunale Cassino, sentenza 15 luglio 2003.

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Normativa Giurisprudenza

Art. 2403 c.c.


Prassi

Norma di comportamento del collegio sindacale del Cndcec n.11 Principio di revisione 570 La continuit aziendale Assonime Caso n.7/09: Scelte gestionali e diligenza degli amministratori Linee Guida per il Finanziamento delle Imprese in crisi Cndcec, Assonime, Universit degli Studi di Firenze

Cassazione, sentenza n.13081/13 Tribunale Prato, sentenza 14 settembre 2012 Corte di Appello di Milano, sentenza n.2209/12 Tribunale Roma, ordinanza n.2730/12 Cassazione, sentenza n.22911/10 Cassazione, sentenza n.18231/09 Cassazione, sentenza n.20515/09 Tribunale Milano, sentenza 5 marzo 2007 Tribunale Milano, sentenza 17 gennaio 2007 Tribunale Milano, sentenza 13 novembre 2006 Tribunale Cassino, sentenza 15 luglio 2003

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DIRITTO Lapplicazione della regola della par condicio creditorum. Tipologie e caratteristiche dei crediti privilegiati
di Andrea Silla - avvocato e dottore commercialista

Il Legislatore ha previsto il principio generale della par condicio creditorum ma ha anche individuato alcune fattispecie eccezionali in cui tale regola non deve essere applicata. Dopo aver delineato le caratteristiche del privilegio, sia esso generale, mobiliare o immobiliare, si analizza il grado dei privilegi stessi. Da ultimo si evidenziano le cause di estinzione del privilegio. La par condicio e le cause legittime di prelazione
cui allart.2808 e ss. c.c.. Vengono disciplinati anche gli eventuali conflitti tra luna e laltra causa. Il presente scritto, ha per scopo quello di illustrare brevemente le tipologie di privilegio e gli elementi che le caratterizzano.

Il principio della par condicio creditorum viene sancito dallart.2741 c.c. e in particolare, tale articolo recita I creditori hanno eguale diritto ad essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Tale principio, quindi, trova applicazione nel caso in cui esistano pi creditori di un unico debitore poich deve essere assicurata la parit di trattamento del ceto creditorio di fronte un unico patrimonio. Il principio della par codicio creditorum, come previsto dallart.2741 c.c. sopra citato, non assoluto in quanto il Legislatore ha previsto che in presenza di cause legittime di prelazione il creditore che ne sia titolare (c.d. creditore privilegiato) preferito, nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita forzata dei beni del debitore, rispetto agli altri creditori che non ne possono vantare (c.d. creditori chirografari)1. In altre parole i creditori privilegiati sono considerati da Legislatore con particolare favore rispetto ad altri creditori c.d. chirografi che non sono assistiti da cause di prelazione. Le cause di prelazione sono previste dalla legge e non sono suscettibili di estensione analogica (costituiscono un ius singulare) a seguito della loro eccezionalit rispetto al principio della par codicio creditorum2. Costituiscono un numerus clausus che esclude qualsiasi autonomia privata che potr essere esercitata solamente dando vita a privilegi convenzionali gi previsti dalla legge. Il Legislatore, infatti, al co.2 dellart.2741 c.c. ha stabilito che sono cause di prelazione i privilegi previsti dallart.2745 e ss., il pegno di cui allart.2784 c.c. e ss. e lipoteca di
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Il privilegio

In via generale il privilegio la preferenza che viene accordata dalla legge in considerazione della causa del credito (art.2745, co.1, c.c.) e nellambito dei vari crediti privilegiati lordine di preferenza non si basa sullanteriorit del credito ma stabilito dal Legislatore. Il privilegio normalmente, salvo alcune eccezioni, non pubblicizzato e quindi non sempre conoscibile dai terzi creditori che possono anche ignorare lesistenza di ulteriori crediti per loro natura privilegiati e quindi vedersi inaspettatamente pretermessi rispetto ad altri3. I privilegi sono previsti dal codice civile, da leggi speciali e dal codice della navigazione e si distinguono in generali e speciali, mobiliari ed immobiliari. Privilegio generale il privilegio che si pu far valere su tutti i beni mobili del debitore: non costituisce per il creditore un diritto soggettivo distinto dal credito che ne assistito ma lo rafforza di una garanzia generica poich consente lesercizio della preferenza rispetto ad altri creditori in sede di ripartizione del ricavato della vendita dei beni assoggettati allesecuzione. Il privilegio un modo di essere o una qualit del credito e non attribuisce il diritto di sequela con la conseguenza che pu essere esercitato solo fin tanto che i beni mobili
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F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, pag.656). cfr. Cassazione, sentenza n.1398/60

F.Gazzoni, op. cit., pag.659.

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fanno parte del patrimonio del debitore (art.2747, co.1, c.c.)4. I crediti assistiti da privilegio generale hanno nel fallimento diritto di prelazione per il capitale, le spese e gli interessi sul prezzo ricavato dalla liquidazione del patrimonio mobiliare sul quale concorrono in una unica graduatoria con i crediti garantiti da privilegio speciale mobiliare in base al grado previsto dalla normativa (art.111-quater L.F.). Privilegio speciale Pu essere esercitato solamente su singoli beni mobili o immobili di pertinenza del debitore. Ha natura di diritto reale di garanzia e quindi, a differenza del privilegio generale, pu esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquisiti dai terzi posteriormente al sorgere del privilegio stesso (art.2747, co.2, c.c.). In altre parole colui che acquista il bene dopo che sia sorto il privilegio, deve subirlo. Si deve ricordare che in alcuni casi lesistenza del privilegio speciale subordinata alla condizione che il bene mobile sia in un determinato luogo (art.2757, co.2, c.c.) o si trovi in possesso del creditore (art.2756 c.c.). Vale comunque il principio di buona fede del terzo che acquista la propriet e gli altri diritti sul bene mobile liberi da diritti altrui se questi non risultano dal titolo (art.1153, co.2, c.c.). I crediti assistiti da privilegio speciale o garantiti da ipoteca o pegno hanno diritto di prelazione per capitale, spese e interessi sul prezzo ricavato dai beni vincolati alla loro garanzia. In ultimo si fa presente che il D.L. n.98/11 convertito in L. n.111/11 ha abrogato lart.2771 c.c. che prevedeva il privilegio speciale dello Stato per i crediti per imposte sui redditi immobiliari. Tale abrogazione non stata tuttavia recepita nellart.2778 c.c. che tuttora lo richiama. Privilegio mobiliare Riguarda i beni mobili del debitore comprese le energie naturali che hanno valore economico ex art.814 c.c., le universalit dei beni e quindi la pluralit di cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria ex art.816 c.c., i beni mobili registrati ex art.815 c.c., gli interessi, i frutti maturati e le pertinenze. Tale privilegio pu essere sia generale che speciale. Privilegio immobiliare Viene esercitato solamente sugli immobili, gli acces4

sori e le relative pertinenze. Esso pu essere solo speciale in quanto riguarda solamente singoli e specifici beni immobili.

Grado dei privilegi

Appare opportuno indicare, una volta esaminati gli elementi che caratterizzano i privilegi, il loro ordine di soddisfazione in rapporto ai beni mobili e ai beni immobili del debitore. Nellambito dei crediti assistiti da privilegio sui beni mobili, sono prevede diverse fattispecie mentre per la soddisfazione dei crediti garantiti da privilegi speciali su beni immobili ne vengono individuate un numero inferiore. Per chiarezza espositiva appare opportuno indicare preliminarmente lordine dei privilegi che si riferisce ai beni mobili e successivamente a quello sui beni immobili. Crediti assistiti da privilegio sui beni mobili 1. crediti per spese di giustizia poste in essere per atti conservativi o di espropriazione di beni mobili nellinteresse comune di creditori e quindi spese che vengono affrontate da chi ha veste di creditore e siano idonee, almeno potenzialmente, ad avvantaggiare gli altri creditori (Cassazione, sentenza n.763/80). Il privilegio cade sugli stessi beni (artt.2755 e 2777 co.1 e 2 c.c.); 2. crediti per prestatori di lavoro subordinato per retribuzioni dovute sotto qualsiasi forma e per le indennit dovute alla cessazione di tale rapporto nonch crediti del lavoratore per i danni derivanti dal mancato pagamento dei contributi e per i danni subiti a seguito di licenziamento illegittimo (art.2751-bis n.1 c.c.); 3. crediti per retribuzioni dei professionisti e di ogni altro prestatore dopera dovute per gli ultimi due anni di prestazioni (art.2751-bis n. 2 c.c.) e per provvigioni derivanti da rapporto di agenzia dovute per lultimo anno di prestazione e indennit per la cessazione del rapporto (art.2751-bis n.3 c.c.); 4. crediti del coltivatore diretto, del mezzadro o colono derivanti dal contratto ex art.2765 c.c. (art.2751-bis n.4 c.c.) nonch i crediti dellimpresa artigiana o delle societ o enti cooperativi di produzione e lavoro per i corrispettivi dei servizi prestati e della vendita dei manufatti (art.2751bis n.5 c.c.); 5. crediti di societ cooperative agricole e dei loro consorzi per i corrispettivi della vendita dei prodotti (art.2751-bis n.5 bis c.c.);

Torrente, Manuale di diritto privato, pag.424

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6. crediti delle imprese fornitrici di lavoro temporaneo ex L. n.196/97 (cfr. D.Lgs. n.276/03) per gli oneri retributivi e previdenziali addebitate alle imprese utilizzatrici (art.2751-bis n.5-ter c.c.); 7. crediti derivanti dal mancato versamento dei contributi da parte del datore di lavoro ad istituti, enti o fondi speciali, compresi quelli sostitutivi o integrativi, che gestiscono forme di assicurazione obbligatoria per linvalidit, la vecchiaia ed i superstiti, nonch crediti per i relativi accessori, limitatamente al 50% del loro ammontare (artt.2753 e 2778 n.1 c.c.); 8. crediti per prestazioni e spese relative alla conservazione o al miglioramento di beni mobili. Il privilegio cade sui beni stessi, purch siano ancora presso chi ha fatto le prestazioni o le spese (artt.2778 n.4 e 2756 c.c.). Rientrano in tale grado di privilegio anche i crediti del contraente di un contratto di assicurazione stipulato per conto altrui per il rimborso dei premi pagati allassicuratore e delle spese del contratto. Il privilegio cade sulle somme dovute dallassicuratore (art.1891 co.4 c.c.); 9. crediti per i compensi dei lavoratori per le opere di coltivazione e di raccolta. Il privilegio cade sui frutti (art.2778 n.5 e art.2757 c.c.); 10. crediti per le somministrazioni di sementi, di fertilizzanti e antiparassitari e di acqua per irrigazione. Rientrano in tale grado di privilegio anche i crediti per lavori di coltivazione e di raccolta dellannata agricola. Qualora tali crediti vengano in concorso tra loro, sono preferiti quelli di raccolta, seguono quelli di coltivazione e infine vengono considerati gli altri crediti. Il privilegio cade sui frutti alla cui produzione abbiano concorso (art.2757 e art.2778 n.6 c.c.); 11. crediti dello Stato per i tributi indiretti. Il privilegio cade sui mobili a cui si riferiscono i tributi e gli altri beni indicati dalle relative leggi. Rientra in tale grado di privilegio anche il credito di rivalsa verso il cessionario e il committente previsti dalle norme Iva. Il privilegio cade sui beni che hanno formato oggetto della cessione o ai quali si riferisce il servizio (art.2758 e art.2778 n.7 c.c.). Assumono sempre l11 grado di privilegio i crediti dello Stato per lIrpef, Ires e per lIrap, dovuta per i 2 anni anteriori a quello in cui si procede, limitatamente allimposta o alla quota dimposta imputabile al reddito dimpresa. Il privilegio cade sui mobili che servono allesercizio di imprese commerciali e le merci che si trovano nel locale adibito allesercizio stesso o nellabitazione dellimprenditore (art.2759 e art.2778 n.7 c.c.); 12. crediti per contributi dovuti ad istituti ed enti per forme di tutela previdenziale e assistenziale indicati allart.2754 c.c. nonch gli accessori, limitatamente al 50% del loro ammontare (art.2754 e 2778 n.8 c.c.); 13. crediti dello Stato e delle altre persone indicate dal codice penale in conseguenza del reato. Il privilegio cade sulle cose sequestrate (art.2768 e art.2778 n.10 c.c., art.185 c.p., artt.188, 189, 191, 320, 694 c.p.p.); 14. crediti del danneggiato per risarcimento di danni contro lassicurato nellassicurazione della responsabilit civile. Il privilegio cade sullindennit dovuta dallassicuratore (art.2767 e art.2778 n.11 c.c.); 15. crediti dellalbergatore verso le persone albergate. Il privilegio ha effetto anche in pregiudizio dei terzi che hanno diritti sulle cose stesse, a meno che lalbergatore fosse a conoscenza di tali diritti al tempo in cui le cose sono state portate nellalbergo. Il privilegio cade sulle cose portate nellalbergo e nelle dipendenze e che ivi si trovino ancora (art.2760 e art.2778 n.12 c.c.); 16. crediti del vettore dipendente dal contratto di trasporto e per le spese dimposta anticipate dal vettore. Rientrano in tale grado di privilegio anche i crediti del mandatario derivanti dallesecuzione del mandato. Il privilegio cade sulle cose del mandante che il mandatario detiene per lesecuzione del mandato. Assumono sempre il 16 grado di privilegio i crediti del depositario derivanti dal deposito o del sequestratario derivanti dal sequestro convenzionale a favore del depositario e del sequestratario. Il privilegio cade sulle cose che questi detengono per effetto del deposito o del sequestro (art.2761 e art.2778 n.13 c.c.); 17. crediti del venditore di macchine derivanti del prezzo di vendita di macchine vendute e consegnate, anche se incorporate o congiunte allimmobile di propriet del compratore o di un terzo. Il privilegio dura tre anni dalla data della vendita e ha effetto finch il compratore possiede la macchina, salvo la sua sottrazione fraudolenta. Il privilegio cade sulle macchine stesse a condizione che vendita e credito siano trascritti nellapposito registro (art.1524 c.c.). Rientrano in tale grado di privilegio anche i crediti degli istituti

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DIRITTO
creditizi autorizzati allesercizio di prestiti, che abbiano anticipato al compratore il prezzo per lacquisto di un macchinario. Se il privilegio dellistituto creditizio concorre con quello del venditore, preferito il creditore che ha trascritto per primo (L. n.1329/65). Il privilegio cade sul macchinario a condizione che il documento che prova la sovvenzione sia trascritto e indichi lo scopo, lammontare e la scadenza del credito e indichi esattamente il macchinario soggetto al privilegio (art.2762 e art.2778 n.14 c.c.); 18. crediti del concedente per il canone dovuto dallenfiteuta per lanno in corso e per il precedente: il privilegio cade sui frutti dellanno e quelli raccolti anteriormente, purch si trovino nel fondo o nelle sue dipendenze (art.2763 e art.2778 n.15 c.c.); 19. crediti del locatore di immobili: per pigioni e fitti. Il privilegio sussiste per il credito dellanno in corso, dellantecedente e dei successivi, se la locazione ha data certa. Diversamente per quello dellanno in corso e del susseguente; dipendenti da mancate riparazioni a carico del conduttore e per i danni arrecati allimmobile locato e per la mancata restituzione delle scorte e ogni altro credito dipendente da inadempimento del contratto. Il privilegio cade sui frutti dellanno e quelli raccolti anteriormente, nonch tutto ci che serve a fornire limmobile o a coltivare il fondo locato (art.2764, art.2765 e art.2778 n.16 c.c.); 20. crediti assistiti da privilegio speciale per i quali la legge non dispone il grado di preferenza. Il privilegio cade sui beni cui si riferiscono (art.2783 c.c.); 21. le spese funebri necessarie secondo gli usi, le spese dinfermit sostenute negli ultimi sei mesi della vita del debitore e le somministrazioni di vitto, vesti e alloggio, nei limiti della stretta necessit, fatte al debitore per lui e per la sua famiglia negli ultimi sei mesi nonch i crediti di alimenti per gli ultimi tre mesi, a favore delle persone a cui sono dovuti per legge (art.2751 e art.2778 n.17 c.c.); 22. crediti dello Stato sia per le imposte che per le sanzioni dovute secondo le norme in materia di Irpef, Ires, Irap e Ilor (art.2752 co.1 e art.2778 n.18 c.c.); 23. crediti dello Stato sia per imposte, pene pecuniarie e soprattasse dovute in base alle norme Iva (art.2752, co.3 e art.2778 n.19 c.c.); 24. crediti dei Comuni e delle Province per le imposte, tasse e tributi previsti dalla legge per la finanza locale e dalle norme relative allimposta comunale sulla pubblicit e ai diritti sulle pubbliche affissioni subordinatamente a quello dello Stato (art.2752, co.4 e art.2778 n.20 c.c.). Crediti assistiti da privilegi speciali su beni immobili Per quanto riguarda i privilegi speciali su beni immobili lordine di pagamento il seguente: 1. crediti per le spese di giustizia fatte per atti conservativi o per lespropriazione di beni immobili nellinteresse comune dei creditori. Rientrano in tale grado di privilegio anche i crediti dellacquirente di un immobile per le spese fatte per dichiarare limmobile libero da ipoteche. I privilegio cade sul prezzo degli immobili (art.2770 e art.2777 co.1 c.c.); 2. crediti per opere di bonifica e di miglioramento. Il privilegio cade sugli immobili che traggono beneficio dalle opere di bonifica o di miglioramento (art.2775 e art.2780 n.2 c.c.); 3. crediti dello Stato per concessioni di acque (R.D. n.1775/33). Il privilegio cade sugli impianti (art.2774 e art.2780 n.3 c.c.); 4. crediti dello Stato per tutti i tributi indiretti. Il privilegio cade sullimmobile a cui il tributo si riferisce. Rientrano nello stesso ordine anche i crediti dello Stato di rivalsa per liva sulla cessione degli immobili. Il privilegio cade sullimmobile oggetto di cessione o a cui si riferisce il servizio prestato (art.2772 e art.2780 n.4 c.c.); 5. crediti per limposta comunale sullincremento di valore degli immobili (Ici/Imu). Il privilegio cade sul prezzo degli immobili (art2780 n.5 c.c.); 6. crediti del promissario acquirente per mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto. Il privilegio cade sullimmobile oggetto del preliminare purch gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa o al momento della domanda giudiziale di risoluzione o di condanna al pagamento o al momento della trascrizione del pignoramento o dellintervento nellesecuzione promossa da terzi (art.2775-bis e art.2780 n.5-bis c.c.) 7. crediti assistiti da privilegio speciale su beni immobili, per i quali la legge non dispone il grado di preferenza. Il privilegio cade sui beni cui si riferisce il credito (art.2783 c.c.).

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DIRITTO
Interessi generati da crediti assistiti da privilegio generale (art.2749 c.c.).
Il Legislatore ha previsto che la prelazione si estenda agli interessi, anche convenzionali, dovuti per lanno in corso alla data del pignoramento e per lanno precedente; gli interessi maturati nellanno successivo godono del privilegio nella misura legale e fino alla data della vendita. La regolamentazione degli interessi in sede fallimentare prevista agli artt.54 e 55 L.F. Pi specificatamente, il co. 1 dellart.55 recita: La dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali o legali, agli effetti del concorso, fino alla chiusura del fallimento, a meno che i crediti non siano garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio, salvo quanto disposto dal terzo comma dellarticolo precedente. Il terzo comma dellart.54 dispone che Lestensione del diritto di prelazione agli interessi regolata dagli articoli 2749, 2788 e 2855, commi secondo e terzo, del codice civile, intendendosi equiparata la dichiarazione di fallimento allatto di pignoramento. Per i crediti assistiti da privilegio generale, il decorso degli interessi cessa alla data del deposito del progetto di riparto nel quale il credito soddisfatto anche se parzialmente. Vengono, pertanto, indicati i criteri di calcolo degli interessi post insolvenza sui crediti assistiti da privilegio generale nel caso di vendita non contestuale di tutti i beni mobili. Pertanto gli interessi sorti da crediti privilegiati possono essere richiesti in base alle previsioni dellart.2479 c.c. come segue: in privilegio, con lo stesso grado dei crediti per capitale gli interessi al tasso convenzionale maturati per lanno in corso alla data del fallimento e nellanno precedente; in privilegio con lo stesso grado dei crediti per capitale gli interessi al tasso legale maturati successivamente alla data di dichiarazione di fallimento fino alla data del deposito del progetto di riparto nel quale il credito soddisfatto anche se parzialmente. si modificano alcune situazioni fattuali (es. credito dellalbergatore sulle cose portate in albergo); decorso il tempo previsto dalla legge (es. privilegio del venditore di macchine ex art.2762, co.3); si manifesti il perimento totale del bene su cui grava il privilegio; sia trasferito il bene sui cui grava il privilegio; venga effettuata la prestazione in luogo delladempimento e quindi la sostituzione della prestazione originariamente dovuta con una di natura diversa come previsto dallart.1197 c.c. (datio in solutum); venga a configurarsi lipotesi di confusione di un debito con un credito e ci si verifica quando il debitore e il creditore si riuniscono nella stessa persona (art.1253 e ss. c.c.); si configuri la novazione ex art.1230 c.c. che consiste nello stipulare un contratto con il quale le parti convengono di novare la vecchia obbligazione con una nuova che abbia oggetto o titolo diverso e non venga previsto il mantenimento del privilegio per il nuovo credito (art.1232 c.c.); si configuri la compensazione ex art.1241 e ss. c.c., che consiste nellelisione dei controcrediti reciproci esistenti tra debitore e creditore, fino a concorrenza degli stessi. A tal proposito si deve evidenziare che lart.1251 c.c prevede lipotesi in cui chi ha pagato un debito mentre poteva invocare la compensazione non pu pi valersi, in pregiudizio dei terzi, dei privilegi e delle garanzie a favore del suo credito, salvo che abbia ignorato lesistenza di questo per giusti motivi. In via generale, quindi, la determinazione del grado di privilegio prevista dal Legislatore e non suscettibile di analogia ma un attento esame dei singoli casi permetter certamente di individuare se il proprio credito possa considerarsi chirografario o privilegiato.
Normativa Artt.2741, 2745, 2747, 2751-bis, 2753, 2754, 2755, 2756, 2759, 2775, 2777, c.c. Art.111-quater L.F.

Estinzione del privilegio

Il privilegio si estingue nel momento in cui viene meno il credito privilegiato. Esistono, comunque, diverse ipotesi di estinzione e ci avviene quando:

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DIRITTO I presupposti della responsabilit degli amministratori e dei sindaci nelle fasi preconcorsuali
di Luigi Ferrajoli - avvocato patrocinante in Cassazione e dottore commercialista

La responsabilit degli amministratori e dei sindaci durante lo stato di crisi della societ si sostanzia principalmente nellobbligo, per gli uni, di manifestare e facilitare la verifica della crisi e la procedura liquidatoria, e per gli altri, di vigilare che questi ultimi pongano in essere tutti gli atti necessari alla corretta evidenziazione dellinsolvenza e della conseguente liquidazione patrimoniale.
Nellazione di responsabilit il danno da risarcire , in generale, collegato al tipo di responsabilit a cui sono sottoposti gli organi sociali. Gli amministratori ai sensi dellart.2392 c.c. (e dellart.2476 c.c. per le Srl) sono responsabili verso la societ dei danni derivanti dallinosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto, doveri da adempiere con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze. art.2392 c.c. Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la societ dei danni derivanti dallinosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o pi amministratori. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dellart.2381, cono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminare o attenuare le conseguenze dannose. La responsabilit per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. I sindaci, invece, ai sensi degli artt.2403 e 2407 c.c. devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dellincarico sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti od omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica. In pratica, essi rispondono, in via esclusiva, in ordine allinosservanza ai doveri di controllo di legittimit sostanziale delloperato degli amministratori, e in merito alla verit delle proprie attestazioni, nonch, in concorso con gli amministratori, dei danni da questi ultimi cagionati nelle ipotesi in cui non abbiano puntualmente adempiuto i propri doveri di vigilanza. art.2407 c.c. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dellincarico; sono responsabili della verit delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica. [] La responsabilit degli amministratori e dei sindaci quindi riferibile allinosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dallo statuto comprendendovi tutti i danni che ne siano conseguenza diretta. La materia dei danni provocati da singole operazioni illecite compiute dagli amministratori commisurato al principio della causalit: gli amministratori rispondono dei danni che siano conseguenza immediata e diretta della loro condotta inadempiente. Passando alla competenza prettamente preconcorsuale, a norma dellart.2394-bis c.c. per quanto riguarda gli amministratori, e dellart.2407, ultimo comma, c.c. in ordine ai sindaci, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, le azioni di responsabilit nei confronti degli amministratori spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario.

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DIRITTO
La legittimazione del curatore del fallimento a esperire lazione sociale e quella in capo ai creditori e frutto delle norme di cui agli artt.42 e 43 L.F., per le quali con la dichiarazione di fallimento la legittimazione sostanziale e processuale per lesercizio e la tutela dei diritti del fallito - e quindi della societa verso terzi amministratori - spetta al curatore. prevalente in dottrina e in giurisprudenza la tesi secondo cui lazione di responsabilita esercitata dal curatore - legittimato esclusivo, dopo la dichiarazione di fallimento, al suo esercizio - abbia carattere unitario ed inscindibile, poiche le azioni ex artt.2393 e 2394 c.c. confluiscono in ununica azione sempre finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, e assuma in se sia i presupposti dellazione sociale che quelli dellazione dei creditori, dando luogo a un cumulo configurato in modo tale che venendo a mancare i presupposti delluna, possono comunque esser presenti e soccorrere lattore i presupposti dellaltra. Come noto, la questione dei soggetti destinatari dellazione di responsabilit del curatore fallimentare non presenta, a livello sostanziale, rilevanti profili distintivi rispetto a quella generale. La condotta principe per la quale sia gli amministratori sia i sindaci vengono chiamati a rispondere a seguito dellintervenuta dichiarazione di insolvenza riguarda principalmente i momenti strettamente precedenti al verificarsi dello stato di crisi della societ e agli adempimenti richiesti dalla legge in tal senso. La fattispecie si ravvisa principalmente nellipotesi in cui i medesimi organi sociali non abbiano segnalato il verificarsi di una causa di scioglimento della societ in seguito fallita, ai sensi dellart.2485 c.c., ovvero nel caso in cui, accertata una causa di scioglimento, gli amministratori gestiscano la societ in violazione del dovere di conservazione dellintegrit del patrimonio sociale - che al verificarsi della causa perde la destinazione di realizzazione delloggetto sociale - in funzione della successiva liquidazione, ai sensi dellart.2486 c.c.. art.2485 c.c. Gli amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dal comma 3 dellarticolo 2484. []. Quando gli amministratori omettono gli adempimenti di cui al comma precedente, il tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento, con decreto che deve essere iscritto a norma del terzo comma dellart.2484. art.2486 c.c. Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui allart.2487-bis, gli amministratori conservano il potere di gestire la societ, ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla societ, ai soci, ai creditori ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione del precedente comma. Per quanto riguarda gli amministratori, i comportamenti che maggiormente sono oggetto di integrazione di responsabilit possono essere riassunti nei seguenti: gli atti distrattivi di liquidit sociale, ove il danno pari alla relativa diminuzione patrimoniale subta dalla societ come effetto delloperazione. Potrebbe essere il caso di una societ proprietaria di un immobile in cui viene svolta lattivit produttiva che, a scopo di finanziamento, lo aliena alla controllante e lo ottiene in locazione dalla medesima: spesso viene contestato che la vendita sia avvenuta sottocosto o che il canone di affitto stabilito sia troppo elevato; lomesso pagamento di oneri fiscali e contributivi, ove il danno sia pari allentit delle sanzioni e interessi; nel caso di specie, qualora lamministratore dimostri che la societ non era comunque in grado di corrispondere tali oneri a causa dello stato di deficit finanziario o patrimoniale, viene a mancare il nesso causale; lalterazione della scritture contabili, violazione di obblighi pubblicitari, contabili o amministrativi, falsificazione del bilancio: tali condotte non possono essere assunte, di per s, quali fonti di diritto al risarcimento ove non venga dimostrata che esse sono state causa di violazioni che hanno prodotto un danno alla societ; lirregolarit contabile, loccultamento della perdita ad essa connessa e lomissione dei provvedimenti di ricapitalizzazione necessari, in s sono irregolarit: non sufficienti a determinare una responsabilit risarcitoria a carico degli amministratori nei confronti della societ ove non si dimostri che a causa di quelle violazioni la societ medesima ha subto un danno (Cassazione, sentenza n.3652/97). Da ci discende che tali condotte possano essere invocate solamente come presupposti dellaccerta-

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DIRITTO
mento di uno stato di scioglimento della societ funzionale a qualificare come illecita lattivit gestionale successiva se ed in quanto non in linea con la finalit conservativa dellintegrit del patrimonio che gli amministratori possono e devono perseguire in una prospettiva liquidatoria. In sintesi, pertanto, i presupposti per limputazione di responsabilit di amministratori e sindaci possono essere ricondotti allavverarsi delle seguenti circostanze: la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo di legge (art.2447 c.c. e art.2482 c.c.); la conoscenza, da parte degli amministratori (e dei sindaci durante svolgimento dellattivit di controllo) di tale circostanza, ovvero conoscibilit di tale circostanza utilizzando la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze; lomissione, da parte degli amministratori, della convocazione senza indugio dellassemblea di cui allart.2447 c.c. (oppure agli artt.2482-bis e seguenti c.c. per le Srl) finalizzata alla ricapitalizzazione o alla trasformazione, ovvero, pur essendosi tenuta lassemblea, non siano state adottate delibere che consentano la ordinaria prosecuzione dellattivit sociale e, in ogni caso, gli amministratori non abbiano iscritto la causa di scioglimento della societ e non labbiano messa in liquidazione; gli amministratori, pur conoscendo o potendo conoscere la perdita del capitale sociale e non avendo adottato gli adempimenti conseguenti, abbiano compiuto nuove operazioni generative di danno per la societ o abbiano proseguito nella gestione dellattivit con modalit e a fini estranei alla mera conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio; la prosecuzione dellattivit in ottica non conservativa abbia prodotto dei danni alla societ e ai creditori, depauperando il patrimonio sociale. Naturalmente, il limite entro il quale i comportamenti gestori possono dirsi consentiti ed in cui doverosa la conservazione dei valori dellimpresa, resta legato a valutazioni da operare caso per caso: gli amministratori, in sostanza, sebbene non siano ancora chiamati a determinare le linee programmatiche del futuro procedimento di liquidazione, le quali spettano allassemblea e poi ai liquidatori, tuttavia debbono tenere conto delle possibili alternative disponibili allorgano di liquidazione, ed adottare per il momento soltanto scelte gestionali che non compromettano lespletamento di tale attivit liquidatoria1. In tema di responsabilit degli amministratori, si deve ritenere che la previsione dellattuale articolo 2486, codice civile, il quale dispone che gli amministratori conservano il potere di gestire la societ, ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del patrimonio sociale, abbia lo scopo di esplicitare un principio gi affermatosi in giurisprudenza, la quale, in plurime occasioni, aveva precisato che il divieto in questione doveva riferirsi solo alle operazioni fonte di nuovo rischio di impresa e che erano pertanto consentiti gli atti strumentali alla conservazione del patrimonio ed alla necessit inerenti alla liquidazione (Tribunale Milano, 18 gennaio 2011) Si evidenziano altres le recentissime decisioni del Tribunale di Milano (sentenze n.3463/13, sentenza n.4560/13, sentenza n.9313/13), le quali confermano ulteriormente quanto sopra descritto.

Caso
Nel 2008, la curatela di un fallimento di una Srl (dichiarato nel 2004) ha proposto azione di responsabilit nei confronti degli amministratori in quanto i medesimi, con le proprie condotte, avrebbero aggravato il dissesto derivato dalla prosecuzione dellattivit dopo la perdita del capitale sociale, perdita che, verificatasi nel 1999, era poi stata occultata mediante la falsificazione dei dati di bilancio per gli esercizi dal 1999 al 2002. La prosecuzione dellattivit consisteva in investimenti effettuati (affitto dazienda) non in forma conservativa del patrimonio sociale. Il Tribunale, accertata sia la perdita di capitale sia lo stato di scioglimento della societ anteriori alla dichiarazione dello stato di insolvenza, ha ravvisato lintegrazione della responsabilit degli amministratori per aver proseguito lattivit provocando unulteriore perdita. (Tribunale Milano, 18 gennaio 2011) Nel caso invece la societ dovesse trovarsi in circostanze ancora pi gravi che potrebbero andare dallo stato di crisi sino allinsolvenza, ovvero allincapacit per la societ di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, gli obblighi degli amministratori (e dei sindaci) divengono ancora pi stringenti: infatti, essi non potranno limitarsi a gestire la societ in unottica liquidatoria, bens dovranno tempestivamente interrompere lattivit aziendale e chiedere la dichiarazio Cos, Galletti, Brevi note sulluso del criterio dei netti patrimoniali di periodo nelle azioni di responsabilit in Il caso.it, pag.4.
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DIRITTO
ne dello stato dinsolvenza (ovvero predisporre se possibile nel caso di specie listanza per lammissione ad una procedura concorsuale parallela). Se non concretamente e razionalmente prevedibile la possibilit di concludere in modo fisiologico un procedimento di liquidazione, anche se del caso mediante la negoziazione di accordi a stralcio con i principali creditori, gli amministratori invece debbono instare direttamente per il fallimento della societ (Cassazione, sentenza n.2906/02). Per quanto riguarda i sindaci, proprio in un momento cos delicato quale quello di crisi della societ, ai fini di un diligente svolgimento dei doveri di vigilanza, essi non possono prescindere, oltre che dal controllo sulloperato degli amministratori in ordine ai doveri imposti dalla legge e dallo statuto, da unattenta analisi del bilancio e della documentazione contabile relativi agli esercizi precedenti: proprio tale tipologia di controllo che consente di eliminare o quanto meno attenuare in un eventuale giudizio le irregolarit e, di conseguenza, gli eventuali profili di responsabilit che dovessero ravvisarsi. Bench non possa ritenersi compito del collegio sindacale verificare la correttezza delle valutazioni poste in essere dagli amministratori, si deve tuttavia ritenere che rientri nei poteri e dei doveri dei sindaci verificare che le valutazioni predisposte a supporto di operazioni straordinarie siano conformi ai criteri dettati dal legislatore, verifica, questa, che pu essere condotta attraverso richieste di integrazione della documentazione posta a supporto di dette operazioni. Va, inoltre, precisato che la vigilanza del collegio non deve limitarsi alla verifica dellesistenza fisica dei documenti relativi alloperazione straordinaria, ma deve estendersi alla idoneit dei medesimi a fornire quel livello minimo di qualit e quantit informativa necessarie a valutare la correttezza dellintera operazione (Tribunale Roma, 20 febbraio 2012) li, occultamento della realt patrimoniale), poi condannati, stata ritenuta altres ravvisabile la responsabilit anche nei confronti dei sindaci succedutisi nel tempo per negligente adempimento dellobbligo di vigilanza della corretta gestione amministrativa e delladeguatezza dellassetto organizzativo amministrativo e contabile adottato dalla societ. La motivazione statuisce infatti che: non pu dubitarsi che se i sindaci avessero adottato le misure previste dalla legge al fine di impedire il protrarsi dellirregolare gestione della societ, sollecitando la ricapitalizzazione reale o la messa in liquidazione di essa, i danni derivanti dalla continuazione dellattivit in carenza delle condizioni di legge non si sarebbero verificati, con la conseguenza che essi dovranno rispondere dei pregiudizi, coincidenti con le perdite di esercizio dei relativi periodi. Aggiunge poi che: linerzia dei diversi collegi sindacali non pu ritenersi giustificata n dallanteriorit rispetto al loro insediamento dellillegittimo aumento di capitale posto in essere dai soci e dagli amministratori, n dalla durata limitata del mandato, stante il dovere di vigilare sullesistenza e la permanenza delle condizioni per il corretto svolgimento dellattivit sociale che i sindaci assumono immediatamente, al momento dellaccettazione, e levidenza dellirregolarit della situazione gestionale della societ. (Tribunale Roma, 3 novembre 2011)
Normativa Artt.2392, 2394-bis, 2407, 2485, 2486 c.c. Artt.42, 43 L.F.

Caso
Nel 2011, la Curatela di un Fallimento di una Spa ha proposto sequestro conservativo nei confronti degli ex amministratori e dei sindaci prima del fallimento nei cui confronti intendeva instaurare azione di responsabilit. Nello specifico, dato atto delle condotte di mala gestio imputate agli amministratori (atti distrattivi di finanze, alterazione di scritture contabi-

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OPERATIVIT Sostenibilit e fattibilit dei piani di risanamento nelle soluzioni negoziali della crisi dimpresa
di Pietro Paolo Papaleo - dottore commercialista e revisore legale

Nellutilizzo degli istituti per la composizione della crisi con finalit di risanamento previsti dalla Legge Fallimentare, particolare attenzione devessere rivolta alla predisposizione del piano, che assume la connotazione di un business plan della crisi. Il piano di risanamento deve evidenziare che i flussi finanziari generati dalla prospettata continuazione dellattivit dimpresa siano sostenibili, idonei a realizzare la prefigurata manovra finanziaria da negoziare con i creditori (banche, fornitori ed erario), compatibili con le peculiarit dello strumento legale in cui sinnesta, e, soprattutto, consentano una migliore soddisfazione dei creditori rispetto allalternativa liquidazione atomistica dei beni costituenti lazienda in crisi da risanare. Premessa
Lattuale diritto concorsuale (Legge Fallimentare) favorisce il ricorso agli strumenti negoziali di composizione della crisi alternativi al fallimento, segnatamente: 1. piano attestato di risanamento ex art.67, co.3, lett. d L.F.; 2. accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ex art.182-bis; 3. concordato preventivo ex artt.160 ss. e, per effetto della riforma del 20121, Concordato con continuit ex art.186-bis. Laccesso a tali strumenti richiede ex lege: la predisposizione di un piano (liquidatorio e in continuit) a cura del debitore, coadiuvato da un esperto (advisor) , nonch - in caso di concordato preventivo - di una proposta di soddisfazione dei creditori; la validazione del piano (e del sottostante strumento giuridico) a cura di un professionista indipendente scelto dal debitore (attestatore), che deve rilasciare un duplice giudizio; di attendibilit dei dati (veridicit) e di probabilit di successo del piano, ovvero in caso di concordato preventivo possibilit di realizzazione della proposta nei termini prospettati2 (fattibilit). Quando le soluzioni negoziali della crisi sono utilizzate con finalit di risanamento, il piano deve assumere le connotazioni di un business plan, di conseguenza: prevedere la prosecuzione dellattivit aziendale,
Operata con il D.L. n.83/12 (c.d. Decreto Sviluppo), convertito con modificazioni dalla L. n.134/12) . 2 Cos emergente Cass., SS.UU. n.1521/13
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da cui dipende la (proposta di) ristrutturazione del debito; incentrare la manovra finanziaria sui flussi di cassa generati dalla prosecuzione dellattivit; essere soggetto alla delicata verifica delle assumptions - funzionali al realizzo del risanamento e, quindi, al superamento della crisi - da parte del professionista attestatore. I piani in continuit, in particolare, per essere validati, devono dimostrare che i flussi finanziari generati dalla prospettata continuazione dellattivit dellimpresa siano sostenibili, cio compatibili con il risanamento ed idonei a realizzare il prefigurato programma di soddisfazione dei creditori (o ristrutturazione del debito), secondo le condizioni ed i vincoli propri del prescelto strumento di composizione della crisi in cui il piano sinnesta. Ci richiede che il piano venga costruito su basi solide e sostenibili - fondate sulla (verificata) sussistenza dei presupposti per la continuazione dellazienda da risanare - e, soprattutto, consenta di realizzare la migliore soddisfazione dei creditori (anteriori o concorsuali) rispetto allalternativa liquidazione atomistica dei beni costituenti lazienda da risanare.

La costruzione del piano di risanamento

Il piano di risanamento (o industriale o di rilancio) deve prevedere la prosecuzione dellattivit ed illustrare i costi e di ricavi (tradotti in flussi di cassa) derivanti dalla continuit, quale che sia la strada per perseguirla.

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OPERATIVIT
Il risanamento, infatti, pu essere alternativamente realizzato: in modo diretto (risanamento con continuit imprenditoriale-soggettiva o puro); in modo indiretto (risanamento con discontinuit imprenditoriale). Il punto cruciale rappresentato dalla capacit dellimpresa (rectius dellazienda) risanata di produrre adeguati flussi di cassa netti da destinare (principalmente e prioritariamente) al servizio del debito (da ristrutturare). Tale propensione richiede il recupero delle condizioni di equilibrio economicopatrimoniale e finanziario e, dunque, un intervento di natura prioritariamente industriale, incentrato sulla riorganizzazione e razionalizzazione del business dellimpresa in crisi. Il piano di risanamento formalizza ed esplicita, dunque, un percorso di turnaround, in cui viene rappresentata la strategia industriale per giungere al ritorno al valore dellimpresa (in crisi). La sua implementazione richiede sempre la diagnosi dello stato di salute dellimpresa e lindividuazione delle cause della crisi (c.d. diagnostico, generalmente basato su un periodo di retro osservazione di 3 5 anni). uno strumento, inoltre, che va comunicato3 e, dunque, da redigersi secondo principi di chiarezza, trasparenza, completezza4. Il Piano di risanamento deve possedere requisiti minimi di forma e sostanza, quanto a struttura, durata e monitoraggio5. In particolare, il piano pu estrinsecarsi in una struttura suddivisa in 5 parti: 1. situazione di partenza (company profile, contesto di riferimento, business model esistente e rappresentazione risultati raggiunti); 2. strategia futura (assumptions delle variabili macro-economiche e del business specifico) e rappresentazione del nuovo business model; 3. programma di azione (action plan industriale, societario e finanziario e strategico), con definizione di tempistica, impatto economico e stato avanzamento iniziative/trattative;
Il piano sempre comunicato ai creditori (destinatari naturali), allattestatore, al Tribunale e agli organi giudiziali (secondo lo strumento concorsuale o para-concorsuale in cui esso si inserisce). 4 Per la sua redazione occorre rifarsi agli standard professionali vigenti (best practice) ed in particolare alle seguenti (principali) fonti: Linee-guida alla redazione del business plan, predisposte dal CNDCEC; Guida al piano industriale redatta da Borsa Italiana; Linee-guida per il finanziamento alle imprese in crisi, redatte in collaborazione tra Universit di Firenze, Assonime e Cndcec. 5 In argomento, cfr. Danovi Quagli, Crisi aziendali e processi di risanamento, Milano, 2012, passim.
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4. piano economico-finanziario (rappresentazione di veri e propri bilanci prospettici), con corredata manovra finanziaria; 5. analisi di sensitivit (rappresentazione scenari alternativi rispetto alle assumptions del piano, verica impatto sui risultati e prospettazione comportamenti alternativi per garantire il raggiungimento dei risultati). Il piano deve rappresentare la possibile evoluzione nel breve e medio periodo, obiettivamente prevista, della situazione aziendale, fino al raggiungimento di un nuovo punto di equilibrio da cui ripartire, anche nellottica del futuro rilancio dellimpresa. Quanto alla durata, larco temporale del piano non dovrebbe estendersi oltre i 3/5 anni, quantunque la best practice (in particolare le Linee-guida al finanziamento delle imprese in crisi) precisi che tale termine vada riferito alle sole misure strettamente industriali e straordinarie previste nel piano (cessione cespiti non strategici, razionalizzazione produzione, riorganizzazione risorse), e non anche al rimborso e/o ristrutturazione del debito, che pu essere consolidato e rimborsato a scadenze pi lunghe. Landamento del piano deve essere costantemente monitorato a opera dellimpresa, con lausilio degli advisor che eventualmente sono intervenuti e/o hanno contribuito nella predisposizione. fondamentale, infatti, che le scadenze e gli obiettivi indicati nel piano (milestones) vengano rispettate e che, in particolare, i flussi finanziari generati dagli interventi industriali e dalla gestione ordinaria siano in grado di garantire (oltre che il ritorno allequilibrio dellimpresa) il rimborso del debito e dei conessi oneri finanziari secondo le previsioni del piano stesso.

Il risanamento nella Legge Fallimentare

Principalmente, la Legge Fallimentare parla: di risanamento (ma con riferimento alla sola esposizione debitoria) allorquando declina (in via indiretta e poco incisiva) il piano attestato ex art.67, co.3, lett. d; di prosecuzione dellattivit dimpresa e di continuit aziendale, laddove enuclea (in tal caso con maggiori problematiche applicative) la nozione di concordato di risanamento di cui al nuovo art.186-bis, espressamente applicabile Quando il Piano di concordato (...) prevede la prosecuzione dellattivit dimpresa da parte del debitore, la cessione dellazienda in esercizio in

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OPERATIVIT
esercizio ovvero il conferimento dellazienda in esercizio in una o pi societ, anche di nuova costituzione, anche se il (suddetto) piano preveda la liquidazione di beni non funzionali allesercizio dellimpresa, nonch; di prosecuzione dellattivit dimpresa anche con specifico riferimento agli accordi di ristrutturazione dei debiti, in punto di individuazione delle condizioni per lautorizzazione al pagamento dei creditori anteriori ex art.182-quinquies, u.c.. Il risanamento (diretto o indiretto) pu, quindi, essere perseguito utilizzando (alternativamente) ciascuno dei seguenti istituti negoziali: piano attestato di risanamento ex art.67, co.3, lett. d L.F. (idoneo per default a realizzare un risanamento puro); accordi di ristrutturazione dei debiti ex art.182bis L.F. (per il risanamento puro o indiretto); concordato preventivo con continuit aziendale ex art.186-bis L.F. (per il risanamento puro o indiretto). Il risanamento in senso indiretto pu essere, inoltre, perseguito anche tramite il concordato preventivo c.d. liquidatorio ex art.160 ss. L.F., con affitto dazienda e offerta irrevocabile allacquisto post omologa6. Il piano attestato (rectius attestabile) deve contraddistinguersi, cio, per i seguenti elementi: congruit di azioni ed interventi proposti e necessari allimpresa per ripartire e superare la crisi, continuando ad operare nel mercato; ragionevolezza delle previsioni sullandamento futuro dellattivit aziendale. In termini di declinazione finanziaria, il piano deve evidenziare che le future risorse generabili dal programma di risanamento, frutto di un mix dinterventi di natura preminentemente industriale, consentano il ritorno allequilibrio ed il rimborso del debito nei termini e secondo le modalit esplicate nella manovra finanziaria. In termini operativi, recuperando le indicazioni pi significative del principio di revisione internazionale ISAE 3400 (The examination of prospective financial information)8, la fattibilit del piano richiede: appropriata conoscenza dellattivit svolta dal debitore al fine di poter considerare ed individuare tutte le ipotesi rilevanti per la formulazione dei dati previsionali; analisi e rappresentazione dei principali indicatori aziendali nel loro andamento storico e prospettico, evidenziando eventuali aspetti di vulnerabilit e variabilit delle ipotesi sottostanti i dati previsionali; redazione dei dati previsionali sulla base di principi contabili omogenei rispetto a quelli utilizzati nella redazione dei bilanci storici (going concern); sviluppo del piano sulla base di assunzioni di ragionevole aspettativa e non solo ipotetiche; coerenza interna (rispetto ai dati storici) ed esterna (rispetto ai dati medi del settore di riferimento e dei competitors); adeguata analisi di sensitivit riguardo alle pi significative variabili, presentata rispetto a scenari pi ottimistici e pi pessimistici, con evidenza delleffetto sui dati previsionali relativi; appropriata presentazione dei dati previsionali nei prospetti patrimoniali, finanziari ed economici. Tali principi devono ritenersi estensibili anche ai piani in continuit predisposti nellambito di accordi di ristrutturazione e concordati con finalit di risanamento, soprattutto laddove venga perseguita la continuit imprenditoriale.
Che ispirano le verifiche dellattestatore, ma che devono essere fatti propri anche dal redattore del piano.
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La peculiarit dei piani di risanamento nella Legge Fallimentare


Nellambito della Legge Fallimentare, fattore comune a tutti i piani in continuit previsti dalla Legge Fallimentare (o dovrebbe essere) la loro idoneit ad assicurare il ritorno dellimpresa (o dellazienda) da risanare a condizioni di equilibrio finanziario, poich dalle situazioni di disequilibrio finanziario pi gravi discende linsostenibilit del debito, sintomatica della presenza di uno stato di insolvenza prospettica7. Il piano attestato di risanamento Con specifico riferimento allo strumento di cui allart.67, co.3, lett. d) L.F., la legge richiede che il piano appaia idoneo a consentire il risanamento dellesposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziarie.
Si discute se la fattispecie in esame rappresenti o meno una specie (anche se non espressamente prevista) del genus concordato con continuit aziendale ex art.186-bis. Per unautorevole analisi della questione, cfr. U. Tombari, Alcune riflessioni sulle fattispecie del concordato continuit aziendale, in il Fallimentarista. 7 Cos R. Ranalli, I compiti e le responsabilit dellesperto attestatore atti del convegno Paradigma del 11/03/13..
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OPERATIVIT
Gli Accordi di ristrutturazione dei debiti Nellistituto disciplinato dallart.182-bis L.F., che la riforma del 2012 ha reso alternativo e fungibile con il concordato preventivo, laccordo (e dunque il sottostante piano) devessere attuabile, con particolare riferimento alla sua idoneit ad assicurare lintegrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: a) entro centoventi giorni dallomologazione, in caso di creditori gi scaduti a quella data; b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data di omologazione. Negli accordi di ristrutturazione, Il piano di risanamento deve essere idoneo a creare la liquidit necessaria per pagare tutti i creditori, sia gli aderenti - e quindi dilazionati o pagati in percentuale -, sia i non aderenti e quindi pagati integralmente e nelle tempistiche scandite dalla richiamata disposizione concorsuale. Lattenzione va posta, dunque, sullaspetto finanziario, senza tuttavia tralasciare i profili industriali - e la necessit di predisporre un business plan della crisi -, laddove il pagamento dei creditori (estranei ed aderenti) dipenda dalla (capacit di generazione di) cassa derivante dalla prosecuzione dellattivit, sia in continuit imprenditoriale (configurandosi, in tal caso, laccordo come istituto di risanamento puro), piuttosto che in capo ad altra entit legale (assumendo laccordo, in tale fattispecie, connotazione liquidatoria con estinzione del debitore) secondo varie tecnicalit. Laddove laccordo di ristrutturazione sia configurato come parzialmente liquidatorio, nel senso che prevede - al fine di garantire ladempimento dei creditori estranei scaduti - la generazione di cassa attraverso la liquidazione di beni aziendali non strategici e/o non funzionali alla prosecuzione dellattivit, nel sottostante piano occorre rappresentare: la corretta e realistica valutazione dei beni da liquidare; la congruit e capienza del valore (di realizzo) dei beni rispetto al debito da soddisfare; i tempi di realizzo dei beni da liquidare, che ovviamente non possono superare il periodo di moratoria legale per il pagamento dei creditori estranei, con particolare attenzione alla natura (ragionevole o solo ipotetica) del programmato realizzo9.
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Il concordato preventivo con continuit Nella (nuova) procedura concorsuale disciplinata dallart.186-bis, L.F. ove il risanamento pu essere perseguito sia in modo diretto, sia in modo indiretto, ed il cui piano (a eccezioni del caso in cui i flussi di cassa derivanti dalla continuazione dellattivit sono assistiti da garanzie da rendere insensibili i creditori concorsuali alla prosecuzione dellattivit) deve avere le (sopra richiamate) connotazione di un business plan o piano di turnaround il piano deve risultare compatibile con la peculiare disciplina legale dellistituto, con particolare riferimento (per gli specifici aspetti che qui interessano): ai contenuti facoltativi e obbligatori del piano, che pu prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali allesercizio dellimpresa (co.1), ma deve contenere - oltre che la descrizione analitica delle modalit e dei tempi di adempimento della proposta (art.161, co.2, lett. e) - anche unanalitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dellattivit dimpresa, delle risorse necessarie e delle relative modalit di copertura (co.2, lett. a); al trattamento dei creditori prelatizi, per i quali il piano pu prevedere una moratoria fino a un anno dallomologazione salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione (co.2, lett. c); al ruolo specifico dellattestatore, al quale lingrato compito di attestare che la prosecuzione dellattivit dimpresa prevista dal piano di concordato funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori (co.2, lett. b). Ci posto, operativamente: il piano di risanamento deve rappresentare la cassa da destinare al soddisfacimento dei creditori concorsuali, con specifico riferimento ai prelatizi ai quali devono essere dedicate specifiche risorse che assicurino il loro pagamento entro lanno dallomologazione10.
pimento nei prospettati tempi- garantito, conferisce allassunzione il requisito della ragionevole certezza. 10 Si discute se la previsione di legge - eccezion fatta per il caso in cui i prelatizi vengono soddisfatti dal realizzo dei beni costituenti la propria garanzia, ove naturalmente i tempi di soddisfacimento sono funzionalmente collegati alla prospettata monetizzazione della garanzia e, dunque ai tempi tecnici occorrenti per vendita possa essere superata prevedendo nel piano un moratoria oltre lanno, purch bilanciata dallattribuzione al creditore privilegiato (pagato per intero ma con differimento) il diritto di voto. In tal senso, Assonime, Le nuove soluzione concordate della crisi dimpresa, circolare n.4/13, pag.23. Per un approccio operativo alla questione con particolare riferimento ai debiti bancari ipotecari cfr. F. Venegoni, Concordato in continuit: alcune riflessioni operative (dalla parte delladvisor) in il Fallimentarista.

Lesistenza, ad esempio, di un preliminare di compravendita il cui adem-

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OPERATIVIT
In caso di continuit diretta, i flussi di cassa derivano dagli utili che si prevede di realizzare nel periodo di durata del concordato, e/o attraverso apporti di terzi a titolo di finanziamento o di capitale di rischio investito nellimpresa ristrutturata11. In caso di continuit indiretta in capo ad una conferitaria, i flussi di cassa derivano dal ricavato della vendita delle quote/azioni a terzi. Il business plan, pertanto, relativo allazienda (o ramo dazienda) che prosegue in capo ad un soggetto terzo e deve poter rappresentare/individuare il valore della conferitaria ed il prezzo di realizzo della partecipazione12. In caso di cessione dellazienda in esercizio, lattivit prosegue in capo a terzi e i creditori vengono soddisfatti attraverso il ricavato della relativa vendita. Si tratta di una forma di concordato liquidatorio ove - se il pagamento del prezzo dilazionato e non garantito (se non dagli utili derivanti dalla prosecuzione dellattivit in capo al cessionario), il piano di risanamento dovrebbe dare evidenza della sostenibilit dei flussi di cassa in capo al cessionario. Il piano deve, per le ragioni sopra esposte - ed in particolare per rappresentare la sostenibilit economico-finanziaria della prosecuzione dellattivit -, indicare in modo analitico i costi ed i ricavi attesi dalla continuazione del business (ristrutturato), le risorse occorrenti e la loro modalit di copertura. Il business plan, pertanto, deve contenere un adeguato e analitico piano di tesoreria, strettamente dipendente dalla previsione e prospettazione dei flussi di ricavi e costi connessi alla continuit dellattivit. Il piano di tesoreria dovrebbe essere rappresentato e sviluppato fino al momento di adempimento della proposta e i flussi di ricavi e costi essere rappresentati sino al momento di raggiungimento dellequilibrio finanziario13. Il piano, inoltre, dovrebbe fornire una simulazione del trattamento dei creditori in ipotesi di non prosecuzione dellattivit, per consentire allattestatore di formulare il proprio giudizio sul miglior soddisfacimento dei creditori 14. In questottica, sarebbe opportuno che nel piano venisse rappresentata una comparazione quantitativa
Cos Assonime, cit., pag.19. In tal senso. R. Ranalli, op. cit. 13 Ancora R. Ranalli, op. cit. 14 Tale rappresentazione, invero, dovrebbe essere inserita in tutti i piani di superamento della crisi, anche innestati in strumenti legali con finalit liquidatoria (accordo di ristrutturazione liquidatorio e concordato con cessione di beni).
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- relativamente al prospetto del fabbisogno concordatario e della proposta di soddisfo dei creditori - con lalternativa della liquidazione atomistica che pu essere la liquidazione ordinaria, ovvero quella fallimentare15. Il concordato liquidatorio con affitto e cessione dazienda Nel concordato liquidatorio con affitto/cessione dazienda, la continuit perseguita in modo indiretto, attraverso laffitto temporaneo dellazienda (generalmente in esercizio o del ramo ancora profittevole) a soggetto terzo, con opzione irrevocabile dacquisto sospensivamente condizionata allomologazione del concordato. Secondo tale schema negoziale - largamente utilizzato - il prezzo di cessione (di cui il pagamento medio tempore dellaffitto rappresenta un acconto) viene generalmente garantito da fideiussione bancaria e/o assicurativa a prima richiesta, di tal che i creditori concorsuali restano insensibili alle sorti della prosecuzione dellattivit, restando il loro soddisfacimento (cui concorre il ricavato della vendita in blocco dellazienda) insensibile ai flussi di cassa derivanti dalla prosecuzione dellattivit in capo allaffittuario promissario acquirente. In tal caso: nel piano (che ha natura liquidatoria) non occorre rappresentare la sostenibilit del business in capo allaffittuario promissario acquirente, quanto, soprattutto, evidenziare (in particolare nella proposta) lidoneit e la capienza della garanzia ricevuta e la solidit patrimoniale del terzo, non prima ovviamente di avere indagato ed esclusivo eventi legali o fattuali che impediscano il trasferimento dellazienda.
Normativa Art.67 L.F. Art.182-bis L.F. Art.182-quinques L.F. Art.186-bis L.F.

Questultima certamente nel caso in cui - nelle more del deposito del piano e della proposta nei termini ex art.161, commi 6 e 10 L.F., siano pendenti istanze di fallimento a carico del debitore.
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OPERATIVIT Concordato preventivo e affitto di azienda


di Claudio Ceradini - docente a contratto Universit di Verona, dottore commercialista

Le novit che nelle opzioni disponibili per la strutturazione del piano di risanamento ha introdotto il D.L. n.83/12, con efficacia dall11 settembre del 2012, non hanno risolto radicalmente le problematiche connesse allapplicabilit dellart.2560 c.c. consolidando lutilizzo dellistituto dellaffitto di azienda come soluzione pi frequentemente adottata per evitare soluzioni di continuit nella gestione e nel contempo fruire della garanzia rispetto al subentro nelle responsabilit patrimoniali del debitore che solo lacquisto dalla procedura offre. Laffitto di azienda quindi ancora uno degli strumenti pi utilizzati in questi casi, secondo una prassi piuttosto collaudata ed efficiente. Lo scenario peraltro particolare, e alcune cautele vanno evidenziate. Premessa
Larticolo 105 L.F., disciplinando il trasferimento di un complesso aziendale nellambito delle operazioni di liquidazione dellattivo fallimentare, esclude la responsabilit dellacquirente per i debiti relativi allesercizio delle aziende cedute, e quindi lapplicabilit dellart.2560 c.c.. Lo stesso articolo al co.7 prevede la possibilit per il curatore di conferire in una o pi societ lazienda o alcuni suoi rami, godendo della medesimo beneficio. Lart.182 L.F., disciplinando le modalit ed i provvedimenti in caso di cessione di beni nellambito del concordato preventivo, estende lapplicabilit dellart.105 L.F. al trasferimento di azienda che intervenga nella sua esecuzione, e quindi dopo che il decreto di omologa sia divenuto definitivo e non pi impugnabile. Limpostazione ragionevole e comprensibile, sia perch difficile solo immaginare che alcuno possa acquistare unazienda o un suo ramo, anche potenzialmente convenienti e interessanti, vigendo il canonico regime di corresponsabilit nei debiti preesistenti previsto dallart.2560 c.c., sia perch cos operando verrebbe pericolosamente compromessa la par condicio, che costituisce larchitrave del carattere concorsuale delle procedure. Chi acquista da un fallimento o da un concordato preventivo non rischia di vedersi validamente sottoporre la richiesta di pagamento di un debito sorto nei confronti della procedura cedente. Questo aspetto centrale, poich assai spesso accade che, quando la societ presenta sintomi sufficientemente evidenti di tensione finanziaria, al punto da non consentire ragionevolmente la prosecuzione dellattivit e lintegrale rispetto di obbligazioni e impegni per carenza di risorse, e divengono riconoscibili gli elementi tipici dello stato di crisi, il risanamento presupponga il trasferimento dellazienda. Ed qui che la sostanza delle cose nella realt poco si concilia con il percorso tecnico-legale. Troppo tempo richiede lesaurimento della procedura concordataria con lomologa, per non parlare del fallimento in cui peraltro spesso ben difficile ipotizzare un risanamento. La continuit aziendale verrebbe completamente compromessa se il trasferimento della gestione in capo al terzo potesse realizzarsi, in condizioni di esenzione dagli effetti dellart.2560 c.c., solo dopo lomologa. Il rallentamento o addirittura il blocco dellattivit nel frattempo rischierebbero di compromettere la funzionalit dellazienda. La realt applicativa delle soluzioni normative introdotte per consentire la continuit del debitore ha dimostrato quanto debbano ancora essere sia ben comprese dagli operatori del mercato, che ne diffidano, sia uniformemente applicate dai Tribunali. necessario quindi individuare lo strumento che consenta di trasferire la gestione nellattesa del momento in cui dar corso allacquisto. Tale strumento oggi, ancora, nellutilizzo pi frequente il contratto di affitto di azienda. Molto spesso dottrina e indicazioni della professione si sono soffermate su altri temi, e con minore frequenza ed intensit si invece approfondito sia come progettare e realizzare il piano da sottoporre ad attestazione, sfida che dal punto di vista professionale presenta aspetti variegati, sia anche come e con quali cautele strutturare correttamente loperazione, che poggia come si sinteticamente anticipato, sulla concessione in regime di affitto dellazienda o del ramo di azienda sano a soggetto terzo, ottenendone limpegno, condizionato allomologa del

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OPERATIVIT
concordato, al rilievo di azienda o quote, ad un prezzo prestabilito.

Le analisi preliminari

Possiamo sommariamente individuare i seguenti momenti logici ed operativi: disegno del ramo di azienda in potenziale continuit, verifica del fabbisogno finanziario, impostazione rapporti contrattuali tra le due societ. Ognuna delle questioni va analizzata mantenendo sullo scenario di fondo la struttura delloperazione che si sostanzia nel trasferimento dellazienda sana a favore di un terzo, preesistente o meno, che ne assicuri la continuit e il mantenimento degli intangibles, impegnandosi nel contempo al rilievo, nella forma che il piano preveder, ma in ogni caso condizionatamente allomologa del concordato. Il patrimonio dellazienda affittata opportuno comprenda la parte pi significativa possibile dellattivo concordatario, affinch per rapidit e consistenza di incasso sia percepibile chiaramente il reale motivo di convenienza che indurr i creditori ad esprimere voto positivo rispetto al progetto. pur vero che il Tribunale non pu in via generale, e fatta eccezione per la circostanza di cui allart.180 L.F., sindacare la convenienza del progetto rispetto a soluzioni alternative, e tuttavia i creditori, ai quali rimessa nella realt tale valutazione, non potranno non tenerne conto. In questo quadro di riferimento, la prima delle analisi va svolta in collaborazione con limprenditore per verificare se vi siano aree di attivit che consentono di ipotizzare concretamente un rendimento economico compatibile con il rischio di insuccesso e soddisfacente dal punto di vista quantitativo. Si tratta di un approccio tipicamente economico aziendale, che trae spunto dallanalisi del mercato e dei competitors, finalizzata alla verifica concreta delle aspettative dellimprenditore, e delle misure necessarie per il raggiungimento dei risultati sperati, in termini sia di riduzione di costi che di eventuali investimenti. in realt piuttosto raro che tale circostanza non sia verificata, perch quasi tutte le aziende, pur profondamente indebitate e non remunerative nellassetto in cui operano, presentano rami pi o meno significativi, che se isolati dal resto esprimono potenzialit interessanti, la cui continuit la reale sfida professionale e imprenditoriale.

Lapproccio peraltro, richiede due momenti separati e successivi. Da un lato la verifica reddituale di sostenibilit, mediante la quale si accerta la rimunerativit del ramo di azienda, e immediatamente dopo la stima del fabbisogno finanziario, di cui individuare accuratamente la copertura. Si tratta di questione altrettanto delicata e fondamentale, talvolta di difficile soluzione. Il fabbisogno finanziario si compone tipicamente di due elementi, il primo legato al prevedibile sviluppo del capitale circolante, il secondo al prezzo contenuto nellofferta di acquisto dellazienda, che accompagna il contratto di affitto. Il problema in questo senso nasce proprio dalle modalit di copertura del fabbisogno, in un momento in cui la crisi affrontata dalla societ proprietaria dellazienda affittata, e la conseguente falcidia prevedibile in capo ai creditori, rende perlomeno improbabile che il medesimo imprenditore, seppur sotto la diversa veste giuridica della nuova societ conduttrice, possa avere accesso sia al mercato del credito, sia anche alle dilazioni commerciali mediamente offerte dai fornitori nel settore. Al contrario le dilazioni offerte ai clienti e il livello di giacenze, pur ridotte al minimo, costituiscono normalmente un dato di fatto, generandosi di conseguenza un capitale circolante netto che richiede di essere sovvenzionato. Parzialmente diverso, e per molti aspetti non solo finanziari preferibile, il caso in cui o possa essere coinvolto un terzo, che consenta laccesso al credito, o sia gi e dotato di affidamenti adeguati ad assorbire il fabbisogno che si generer per effetto della nuova attivit recepita. La questione rimane comunque aperta, e costituisce un elemento di estrema delicatezza nella progettazione del piano concordatario, affinch abbia successo. Risolta la questione preliminare della redditivit e della copertura del fabbisogno, loperazione si sostanzia, come gi anticipato, nella concessione in regime di affitto dellazienda, al fine di evitare soluzioni di continuit, al soggetto che si impegni nel contempo allacquisto, condizionatamente allomologa.

Il contratto di affitto di azienda

In ogni caso, quindi, che il progetto preveda la pura cessione dellazienda o il suo conferimento con successiva cessione delle quote, il transito attraverso un periodo in cui lazienda sia concessa e gestita in regime di affitto molto frequente, per non dire quasi ineludibile. Il contenuto del contratto di affitto dellazienda

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OPERATIVIT
o del ramo merita grande attenzione. Alcuni aspetti operativi possono, se non gestiti, suscitare problemi o generare difficolt e responsabilit anche gravi. Un primo aspetto riguarda la previsione o meno della deroga allart.2561, co.4, c.c.. Lobbligo di regolazione delle differenze inventariali alla fine del rapporto contrattuale, che nella normalit rimesso alla libert negoziale delle parti, diviene in queste circostanze elemento particolarmente delicato, potendo ingenerare sospetti, se non fattispecie, anche distrattivi. Deve essere considerato che laddebito del deperimento allaffittuario, e il conseguente riconoscimento in capo allo stesso dellobbligo di computazione per competenza del relativo costo, che solo il riferimento fiscale di cui allart.102, co.8, Tuir ha condotto a definire ammortamento, genera in capo allo stesso un potenziale debito, che non pu essere ignorato o trascurato, pena la privazione arbitraria della procedura di quota del suo attivo. Il deperimento duso deve essere remunerato, e lerrore concettuale che in cui spesso si incorre ritenere che per definizione il canone remuneri sia la disponibilit del patrimonio aziendale che il suo deperimento. Nulla vieta che si deroghi, ma il canone di affitto deve essere correttamente determinato di conseguenza. Se lobbligo di regolazione in denaro della differenza inventariale permane, e si aggiunge a quello di acquisto dellazienda, il canone di affitto pu limitarsi alla sola remunerazione finanziaria del patrimonio temporaneamente trasferito, che in sede di restituzione non avr modificato la propria consistenza. In caso contrario necessario che il canone remuneri anche il costo del deperimento, che rimane in capo al concedente, oltre alla componente finanziaria. Nello stesso senso, debbono essere coordinati il prezzo incluso nellofferta, il canone, e la disciplina della differenza inventariale, chiarendo documentalmente la costruzione degli importi e la collocazione dei diritti, affinch si eviti anche solo il sospetto, oltre al rischio concreto, di aver decurtato in modo ingiustificato il provento per il concedente. del tutto chiaro che le trattative spesso consentono gradi di libert modesti, e tuttavia questi aspetti, se chiari, sono di ausilio per procedere correttamente alla costruzione di importi ed impegni. assolutamente necessario che i debiti non formino parte dellazienda affittata, rimanendo a carico del concedente. La tentazione di trasferire alcuni selezionati debiti allaffittuario, per ragioni ipoteticamente anche rispettabili e connesse alla funzionalit aziendale (si immaginino utenze, fornitori particolarmente importanti, o addirittura strategici, ecc.) non potrebbe che generare linammissibilit del successivo ricorso, risultando violata la par condicio. In questo senso vale la pena di segnalare la pronuncia del Tribunale di Milano (II Sez. Civile, sentenza del 18 febbraio 2013) che ha giudicato inammissibile unistanza depositata ai sensi dellart.161, co.6, L.F., in presenza di pagamento di debiti antecedenti, proprio perch in lesione della par condicio. La lettura congiunta delle disposizioni fallimentari del resto non pu che portare a questa conclusione. Larticolo 167 L.F. nel vietare operazioni straordinarie non autorizzate dal Tribunale intende salvaguardare lintero patrimonio sociale alla soddisfazione, pur parziale, dei creditori, non potendosi quindi ammettere iniziative isolate a vantaggio di alcuni di essi. Larticolo 168 L.F. non consente ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive nei confronti del debitore, bloccandone liniziativa individuale, a favore del concorso regolamentato, di tutti. Appare quindi del tutto incoerente che ci che il creditore non pu ottenere giudizialmente riesca a riceverlo spontaneamente. Infine larticolo 184 L.F. impone lobbligatoriet dellesito concordatario a tutti i creditori, che quindi potranno beneficiare del totale o parziale soddisfazione del loro credito solo omogeneamente, non ammettendosi anticipi o pagamenti al di fuori della procedura. E del resto, nello stesso senso, anche la disciplina del pagamento dei creditori strategici nei casi di continuit ex art.186bis L.F., di cui alle recenti modifiche, prevede tutele e informativa che debbono assicurare, perlomeno nelle previsioni, il vantaggio complessivo del ceto creditorio. Diversamente, i crediti in alcuni casi possono essere parte del patrimonio affittato, e tuttavia la scelta estremamente delicata, e richiede adeguata garanzia favore del concedente, per gli obblighi di conguaglio dellaffittuario, che dispone a questo punto di quote di patrimonio circolante suscettibili di rapida dissoluzione, se la gestione non si rivelasse redditizia. opportuno che il magazzino, se esistente, non sia incluso nellazienda, ma trasferito a beneficio dellaffittuario in forza di diverso e separato accordo1.
Listituto tipico utilizzato per detto accordo prevalentemente quello del contratto estimatorio, ma si presta anche il contratto di somministrazione.
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La ragione di questa precauzione risiede sia nella pi agevole gestione contabile, che altrimenti richiederebbe il carico dei conti dordine e il successivo scarico per ogni singola movimentazione, sia anche nella per alcuni aspetti equivoca e certamente scarna disciplina tributaria, che male alloca gli obblighi procedurali (fatturazione ecc.) in questo caso2. Di contro, questa scelta obbliga il nuovo gestore, che usualmente utilizza i locali del debitore, a mantenere accuratamente distinti gli acquisti di merci o materie che esegue, e che vanno ad alimentare il proprio magazzino, rispetto alle giacenze del debitore, la cui movimentazione e consistenza deve rimanere controllabile, anche fisicamente, a cura del commissario, che allinventario tenuto ai sensi dellart.172 L.F.. Solo se tale impostazione fosse effettivamente troppo complessa, e sostanzialmente inapplicabile (si pensi al problema di mantenere distinti due magazzini, con relative codifiche, ed i relativi problemi oggettivi di spazio che tale necessit impone), diverrebbe operativamente consigliabile includere nel patrimonio oggetto di affitto anche le giacenze, prevedendo adeguati canoni di determinazione del relativo valore, nellinventario iniziale e finale, affinch non sorgano poi problemi valutativi. Nello stesso senso gli obblighi di sostituzione di beni od impianti, per quanto possibile allinterno di uno scenario concorsuale, va gestito e coordinato rispetto sia al quadro normativo tributario di riferimento3, sia alla eventuale deroga allobbligo di inventario ed allofferta di acquisto. In altri termini, ove lobbligo di sostituzione fosse previsto in capo al concedente, lofferta di acquisto dovr ricomprendere anche le addizioni, o alternativamente se eseguite con provvista dellaffittuario, opportuno che trovi conferma convenzionale il diritto dellacquirente alla compensazione del credito al momento del pagamento del prezzo. termine di validit dellofferta (a data fissa, ovvero con riferimento ad un certo lasso di tempo successivo al decreto di omologazione), la condizione sospensiva legata alla approvazione del concordato ed alla sua omologa, le eventuali garanzie ecc.. Alternativamente, la cessione dellazienda o delle quote pu costituire non gi una mera possibilit, lasciata poi alle determinazioni successive alla omologazione, quanto unobbligazione gi assunta dal debitore che propone il concordato, costituendo lomologazione solo condizione di efficacia dellobbligo a trasferire. Tali ipotesi sono certamente lecite nella nuova disciplina del concordato, oramai destrutturato e lasciato, per molta parte, alla libera modellazione del proponente, e trovano la loro legittimazione: nellassenza di poteri di modifica del Tribunale in sede di omologa, avendo il decreto motivato, che chiude la procedura, un contenuto vincolato (o omologa sulla base della proposta o rigetta) e non potendo quindi apportare modificazioni alla proposta formulata ed accettata dai creditori con il voto da essi espresso, nonch nella locuzione se il concordato ..... non dispone diversamente che precede nellart.182 L.F. la descrizione dei provvedimenti che il Tribunale deve disporre in caso di cessione dei beni, e delle modalit cui, sempre se non disposto diversamente, deve/ono attenersi il/i liquidatore/i. quindi sempre al vaglio dei creditori (sotto la tutela del Commissario Giudiziale, le cui considerazioni svolte in relazione ed alladunanza ne possono influenzare ed orientare il voto) che rimessa la sorte della procedura, e quindi se il debitore ha gi accettato la proposta di cessione dellazienda o delle quote ad un determinato soggetto ed ad un determinato prezzo, quella necessariamente dovr essere la modalit di cessione cui dovr attenersi la procedura.

Il trasferimento dellazienda

Tornando dunque al quadro generale del piano concordatario, il soddisfacimento dei creditori dipende in buona misura, per modalit e tempi definiti anche dal trasferimento dellazienda, o delle quote in caso di conferimento. Solitamente a tal fine laffittuario o un terzo sottoscrivono una proposta irrevocabile di acquisto, indicando il prezzo offerto e le altre condizioni, quali il
Vedasi a questo proposito, inter alia, circolare n.154/E/95. Vedi, oltre alla Circolare di cui alla precedente nota, Risisoluzione DRE 909 prot. n.16127 del 05/04/02.
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Il trasferimento e ruolo del liquidatore giudiziale

Al liquidatore giudiziale, nominato con il decreto di omologa nellipotesi di concordato che preveda la cessione dei beni, possono porsi innanzi varie modalit per procedere alla vendita dellazienda. Senza considerare il caso, pi che raro, in cui la vendita sia addirittura gi avvenuta con lautorizzazione

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del Giudice Delegato in fase anteriore allomologa4 (e quindi anche alla nomina del liquidatore giudiziale), il liquidatore: potrebbe doversi limitare a far constare il verificarsi della condizione sospensiva dellefficacia di una cessione gi stipulata, ma condizionata allomologa, ed accertarsi che il cessionario proceda con gli adempimenti necessari; potrebbe doversi attivare solo affinch il promissario acquirente sottoscriva avanti il notaio latto definitivo di cessione e versi il saldo del prezzo (questa potrebbe essere una modalit di liquidazione predeterminata nella proposta); potrebbe procedere alla vendita, con lautorizzazione del comitato dei creditori (art.182 L.F.), e ci previo o meno esperimento di procedura competitiva: si osserva in proposito che il rinvio alle disposizioni delle vendite in sede fallimentare regolate dagli articoli da 105 a 108-ter L.F. fatto con la riserva dellin quanto compatibili, e quindi ben potrebbero non trovare applicazione, con lautorizzazione del G.D. allorch altre considerazioni, che vengano recepite dal Comitato dei Creditori, possano far ritenere che comunque sia di interesse dei creditori procedere direttamente alla cessione. nizzazione di alcuni processi eccessivamente dispendiosi o poco remunerativi), amministrativo (per la gestione delle eventuali autorizzazioni), urbanistico (per la verifica e la qualificazione degli immobili), e cos via affinch il quadro divenga chiaro e preciso nel pi breve tempo possibile. Laspetto pi delicato risiede proprio nella necessit di far convivere la precisione (affinch il piano non sia poi miseramente sconfessato nellanalisi del commissario, al quale concesso pi tempo in una situazione aziendale ormai stabilizzata), con la rapidit. essenziale quindi che la squadra di professionisti sia nel contempo completa, preparata ed esperta, oltre che collaudata.
Normativa Art.2560 c.c. Artt.105, 167, 180, 182, L.F.

Considerazioni finali

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Una volta intercettata con sufficiente anticipo la crisi dimpresa la strutturazione dei piani concordatari che preveda il coinvolgimento di nuovi soggetti attraverso la concessione in affitto di uno o pi rami aziendali costituisce senzaltro uno schema collaudato ed efficace. tuttavia importante evidenziare che la contrattualizzazione del rapporto, la redazione della proposta ed il suo deposito costituiscono latto finale di un complesso lavoro preparatorio, che coinvolge professionalit di diversa natura, dovendosi molto rapidamente chiarire le cause della crisi e gli elementi essenziali di rischio per confezionare un progetto di risanamento di cui il concordato preventivo in s costituisce solo un tassello. Devono partecipare al progetto quindi esperti sia in campo legale e tributario, ma anche industriale (eventuale riorga Una simile fattispecie riportata nel decreto motivato con cui il Tribunale di Bergamo ha respinto (i) il reclamo ex art.26 L.F. contro il provvedimento del Giudice Delegato che aveva autorizzato, ai sensi dellart.167 L.F. la vendita dellazienda di una societ in concordato preventivo al soggetto che, a seguito di un invito a presentare offerte pubblicato su un quotidiano economico, era risultato il miglior offerente, e (ii) il provvedimento di diniego di sospensione ex art.108 L.F. delle operazioni vendita. Il provvedimento pubblicato in Il Fallimento, 2012, pag.335, con nota di G. Lo Cascio, La vendita dellazienda nel nuovo concordato preventivo.
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OPERATIVIT Il rapporto con le banche, le segnalazioni, gli effetti sullaccesso al credito e la valenza informativa della Centrale Rischi
di Massimo Buongiorno docente di finanza aziendale, Universit Bocconi, Milano e Universit C Foscari, Venezia di Marco Capra - dottore commercialista e revisore legale

La Centrale Rischi una importante banca dati a disposizione del sistema del credito che si fonda sulle segnalazioni da parte delle banche finanziatrici in merito alla quantit e alla qualit delle esposizioni in essere presso la clientela (tipicamente imprese e famiglie). La lettura delle informazioni in Centrale Rischi orienta le politiche di affidamento delle banche attraverso il peso che questi dati hanno nella costruzione del rating. Le imprese (e spesso molti dei professionisti che le seguono) conoscono e usano poco la Centrale Rischi e tendono conseguentemente ad attribuire poco peso a dati fondamentali quali lo sconfino sulle linee autoliquidanti o a revoca o linsoluto sulle rate di un mutuo. Il presente lavoro vuole essere un contributo volto a chiarire meglio il funzionamento della Centrale Rischi e come da minaccia possa diventare per le imprese sane ma in transitoria difficolt finanziaria una opportunit per minimizzare i possibili rischi derivanti dal sistema bancario. La Centrale Rischi presso la Banca dItalia: finalit e funzionamento
La Centrali Rischi stata costituita presso la Banca dItalia nel 1962 ma ha iniziato a operare solamente due anni pi tardi e viene considerata la pi potente fonte di informazioni sul mondo delle imprese e delle persone fisiche che il sistema degli intermediari finanziari ha a disposizione. Nel corso del tempo la Centrale Rischi si venuta via via ritagliando un ruolo sempre pi consistente nelle decisioni di affidamento bancario poich permette di utilizzare informazioni raccolte direttamente dal sistema bancario e non mediate dal soggetto debitore (come avviene ad esempio per il bilancio di esercizio). La finalit fondamentale della Centrale Rischi quella di fornire alla banca finanziatrice un quadro il pi possibile esaustivo della posizione del debitore rispetto allintero sistema bancario. Nel tempo, il contenuto informativo della Centrale Rischi si molto arricchito di dettagli inerenti le differenti forme di finanziamento in essere e recentemente stata molto migliorata la leggibilit dei documenti forniti dalla Banca dItalia, come sar evidente nel seguito del presente lavoro. La Centrale Rischi, in estrema sintesi, un meccanismo di monitoraggio degli affidamenti alimentato dalla banche e al servizio delle banche e come tale solamente ad esse riservato. Il debitore non riveste alcun ruolo e non fornisce alcun dato. Ove lo ritenesse utile, pu solamente richiedere alla Banca dItalia, compilando il modulo in allegato, la propria Centrale Rischi per verificare la correttezza delle informazioni contenute e ove vi fossero errori chiedere le opportune rettifiche. La Centrale Rischi, come detto, alimentata dalla banche che forniscono le informazioni richieste in merito alle proprie posizioni secondo il meccanismo delle segnalazioni (flusso informativo di andata al sistema). Le informazioni vengono elaborate ed aggregate e restituite alle banche segnalanti (flusso informativo di ritorno dal sistema) in modo tale che queste ultime possano verificare la posizione dei loro clienti anche rispetto alle altre banche, avendo in questo modo un quadro ben pi chiaro e dettagliato. Possono essere fornite le posizioni mensili del cliente fino ad un periodo massimo di 36 mesi. La normativa che regolamenta il funzionamento della Centrale Rischi assai variegata e complessa ed incardinata nella disciplina del D.Lgs. n.385/93 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) e del D.Lgs. n.58/98 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria) e pi in particolare trova definizione nella Circolare n.139 - Centrale dei rischi. Istruzioni per gli intermediari creditizi - emanata dalla Banca dItalia in data 11 febbraio 1991 e successivamente aggiornata per ben 13 volte, lultima della quali tuttora vigente in data 4 marzo 2010.

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La circolare indirizzata alle banche iscritte allalbo di cui allart.13 Tub e agli intermediari finanziari di cui allart.106 Tub e iscritti allalbo di cui allart.64 Tub e allelenco di cui allart.107 Tub e impone che: sia segnalata lintera esposizione nei confronti del singolo cliente (persone fisiche, persone giuridiche, organismi con autonomia patrimoniale, fondi comuni di investimento) per importi superiori a 30.000; la segnalazione debba essere effettuata con riferimento agli importi in essere lultimo giorno del mese e che i dati pervengano presso la Banca dItalia entro il 25 giorno dal mese successivo a quello di riferimento. Lobbligo di segnalazione permane anche in assenza di variazioni rispetto al periodo precedente; gli istituti di credito sono obbligati a segnalare stante il regime sanzionatorio previsto dalla normativa. Ciascuna esposizione dovr essere segnalata nella sua completezza, evidenziando gli importi relativi alle diverse forme di finanziamento che sono identificate in modo tassativo, distinguendo preliminarmente tra crediti di cassa e crediti di firma. Rientrano tra i primi i: rischi autoliquidanti: vi confluiscono le operazioni caratterizzate da una fonte di rimborso predeterminata, tipicamente un credito non ancora scaduto che il debitore vanta nei confronti di un cliente e che porta allistituto di credito per lanticipazione. Loperazione si chiude alla scadenza del credito quando il pagamento del terzo consente di rimborsare il finanziamento. Nellipotesi in cui il terzo non paghi il debitore deve coprire con proprie risorse. Le anticipazioni nelle diverse forme tecniche possibili (anticipi su fatture, anticipi s.b.f., sconto di portafoglio commerciale, anticipo allesportazione per citare i pi diffusi) vengono concesse a fronte di un importo massimo (accordato) e hanno natura revolving ovvero la chiusura di una operazione ricostituisce la capacit di credito per nuove anticipazioni; rischi a scadenza: includono le operazioni di finanziamento con scadenza fissata contrattualmente e prive di una fonte di rimborso predeterminata. Tipicamente questa tipologia di rischi riguarda i finanziamenti a medio lungo termini quali i mutui o i leasing ma anche le aperture di credito in conto corrente dove lintermediario finanziario non pu recedere prima della scadenza senza una giusta causa e le anticipazioni sulle importazioni; rischi a revoca: vi confluiscono le aperture di credito in conto corrente concesse per elasticit di cassa - con o senza una scadenza prefissata - per le quali lintermediario si sia riservato la facolt di recedere indipendentemente dallesistenza di una giusta causa. Confluiscono, inoltre, tra i rischi a revoca i crediti scaduti e impagati derivanti da operazioni riconducibili alla categoria di censimento rischi autoliquidanti (c.d. insoluti); finanziamenti a procedure concorsuali: includono i crediti, assistiti da una specifica causa di prelazione, concessi a organi di procedura concorsuale; sofferenze: includono lintera esposizione della banca verso debitori ritenuti insolventi, a prescindere che linsolvenza sia stata dichiarata giudizialmente. Poich lappostazione a sofferenza implica una valutazione da parte dellintermediario della complessiva situazione finanziaria del cliente e non pu scaturire automaticamente da un mero ritardo di questultimo nel pagamento del debito, si concede in questo caso allistituto segnalante una maggior autonomia e discrezionalit. I crediti di firma consistono principalmente nelle garanzie che la banca ha concesso a terzi a tutela delle obbligazioni assunte dal cliente. Rientrano tra queste le fidejussioni, gli avalli, gli impegni di pagamento e tutte le altre operazioni similari che trovano applicazione in molteplici business (ad esempio nelle grandi commesse meccaniche). Sono oggetto di ulteriori segnalazioni: le garanzie reali e personali ricevute dagli intermediari quali ad esempio ipoteche sui mutui o fidejussioni a fronte di aperture di credito in conto corrente; il fair value dei derivati finanziari stipulati del debitore sui mercati over the counter (ovvero non quotati su mercati ufficiali) ove sia favorevole allintermediario (e quindi a debito per il cliente). Sono esempi di derivati di questo tipo tutti gli Interest Rate Swap (Irs) stipulati per trasformare un debito da tasso variabile a fisso. Esiste infine una ultima sezione di natura informativa che comprende dati molto diversificati, il pi importante dei quali riguardata levidenziazione dei crediti scaduti nel corso del mese e acquisito dallintermediario allinterno dei rischi autoliquidanti. In particolare si distinguono i crediti pagati regolarmente a scadenza da quelli impagati.

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La lettura della Centrale Rischi
Le informazioni contenute nella Centrale Rischi consentono una lettura molto chiara e dettagliata dello stato di salute del soggetto debitore. Ci reso possibile, non solamente dallindicazione dellammontare dellesposizione del cliente rispetto allintero sistema bancario ma anche da ulteriori informazioni che le banche sono obbligate a segnalare in Centrale Rischi. Le posizioni sono infatti oggetto di classificazione in ragione della localizzazione geografica, della durata originaria e di quella residua, della divisa, della qualificazione come export o import ma soprattutto dello stato del rapporto che misura la qualit del cliente. Lo stato del rapporto viene classificato in ragione di quanto previsto dalla Matrice dei Conti Sezione Dati Statistici (Circolare n.272/08) della Banca dItalia come segue: sconfino/insoluto: inadempimento rispetto ad una o pi linee di fino, non critico se inferiore ai 90 giorni ma comunque indicativo di una tensione di liquidit. Lo sconfino riguarda tipicamente i rischi autoliquidanti e a revoca e indica un utilizzo eccedente laccordato. Linsoluto indica invece
Crediti per cassa - situazione corrente
Categoria RISCHI A SCADENZA Categoria RISCHI A REVOCA Localizzazione 59750 Localizzazione 59750 Durata Originaria 17 Divisa 1 Durata Residua 18 Import Export 8 Divisa 1 Import Export 8 Stato Rapporto 832 Tipo Attivit 32 Tipo Garanzia 125 Stato Rapporto 831 Ruolo Affidato 0 Tipo Garanzia 112 Ruolo Affidato 0 Accordato 0 Accordato 433.583 Accordato Operativo 0 Accordato Operativo 433.583 Utilizzato 169 Utilizzato 504.026 Saldo Medio 88 Saldo Medio 0 Importo Garantito 504.026 Importo Garantito 0

un mancato pagamento a scadenza; pass Due: situazione di sconfino/insoluto per un periodo di almeno 90 giorni consecutivi, se: la media degli sconfini dellultimo trimestre superiore al 5% degli utilizzi bancari netti ed tale anche al momento della segnalazione; incaglio (circolare n.272/08, punto B.2) - situazione di sconfino/insoluto per un periodo superiore a 150/270 giorni in relazione alla natura del credito se: la media degli sconfini dellultimo trimestre superiore al 10% degli utilizzi bancari netti ed tale anche al momento della segnalazione; ristrutturato: linea di credito con modifiche contrattuali che comportino una perdita per la banca (confronto flussi attualizzati al tasso convenzionale). Nella tabella successiva si riporta un esempio di Centrale Rischi nel formato messo a disposizione del debitore che distingue le posizioni per singole banche (come detto ciascuna banca riceve la propria esposizione e la posizione complessiva del cliente verso il sistema senza distinzione per istituto.

La tabella indica che esiste uno scaduto sui rischi a scadenza (ragionevolmente un mutuo) pari a 70.443 (utilizzato accordato) pari al 14% circa dellutilizzato. Lo stato del rapporto viene classificato con il codice 831 che indica un incaglio ovvero che lo scaduto permane da almeno 180 giorni. Anche le linee a revoca sono sconfinate (peraltro non sono nemmeno affidate!) ma in questo caso la banca segnalante classifica il rapporto con il codice 832 (nessuna contestazione). Si noti che lultima colonna mostra limporto garantito dal debitore (504.026) e indicato con il codice 112 (ipoteca interna). Ricostruendo un possibile scenario, ragionevole assumere che lo scaduto sia imputabile a una o pi rata di mutuo scaduta e non pagata da pi di 180 giorni. Il valore dellipoteca sufficiente capiente per coprire lintero importo dovuto dal cliente (utilizzato)1
Una particolare curiosit pu suscitare la differenza tra accordato e accordato operativo. Laccordato rappresenta il credito che gli organi competenti dellintermediario segnalante hanno deciso di concedere al cliente. Laccordato operativo rappresenta lammontare del fido utilizzabile dal cliente in quanto riveniente da un contratto perfetto ed efficace.
1

La lettura della Centrale Rischi evidenzia quindi una chiara situazione di tensione finanziaria per il cliente che non in grado di rispettare gli impegni assunti rispetto al sistema del credito e tale situazione perdura da almeno 6 mesi. Con ogni probabilit il riequilibrio finanziario richieder il ricorso a strumenti non ordinari (ad esempio una rinegoziazione/ristrutturazione del debito). La disponibilit dei dati della Centrale Rischi porta ad una rapida conoscibilit delle criticit evidenziate per tutte le banche esposte con il cliente.

La valutazione della Centrale Rischi ed i suoi effetti sullaccesso al credito delle Pmi.
Gli accordi di Basilea 2 e poi 3, finalizzati a garantire maggiore stabilit al sistema del credito, hanno imposto alle banche una maggior controllo degli impieghi.

Ad esempio, nelle operazioni di finanziamento per stato di avanzamento dei lavori laccordato operativo indica la quota di finanziamento effettivamente utilizzabile dal cliente in relazione allo stato di avanzamento dei lavori.

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In particolare, si presta attenzione al rischio di perdita ovvero alla probabilit che la banca perda in tutto o in parte il proprio capitale e le remunerazioni previste contrattualmente. Per fronteggiare tale eventualit gli accordi di Basilea (o meglio le norme che nei diversi Paesi li hanno recepiti) impongono alle banche di accantonare a capitale proprio una quantit di risorse finanziarie proporzionale al rischio degli impieghi misurato da un indicatore sintetico noto come rating2. A esempio, se una banca presta 500.000 ad un cliente con un rating molto basso (elevato rischio di fallimento) laccantonamento a capitale di rischio (equiparabile a grandi linee al patrimonio netto della banca) pu arrivare a 60.000. Ci significa che pi una banca ha impegni rischiosi, pi elevato deve essere il suo patrimonio netto. Ne derivano due conseguenze principali: 1. la banca chieder al cliente un tasso di interesse in grado di remunerare in maniera sufficiente anche gli 60.000 che vengono accantonati; 2. se il patrimonio netto non pu essere ulteriormente incrementato, un impiego rischioso pu essere sostenuto solo liberando risorse da altri impieghi. Ci spiega perch spesso la banche non si mostrino disponibili a erogare nuova finanza a clienti in difficolt. La tabella successiva mostra la composizione delle fonti informative che vengono utilizzate internamente dalle banche per costruire il rating:
Tipologia di impresa Piccole imprese Media imprese Grandi imprese Andamentale interno e Centrale Rischi fino al 90% Dati qualitativi revisione di una classe in pi o in meno revisione di una classe in pi o in meno revisione di una classe in pi o in meno

Bilancio fino al 10% fino al 35% fino al 50%

fino al 65%

fino al 50%

Si noti che per le piccole imprese il rating si costruisca prevalentemente sulla base dei dati riguardanti la storia del rapporto, disponibili internamente e ricavati dalla Centrale Rischi mentre il bilancio ha una rilevanza assai modesta.
Si veda M. Buongiorno, M. Capra, Il ruolo del rating nelle decisioni di affidamento bancario in Bilancio, vigilanza e controlli n.1/13.
2

In sintesi si pu ricostruire il seguente percorso che dovrebbe orientare le imprese nei loro rapporti con le banche: quanto pi un impiego viene valutato dalla banca come rischioso tanto pi sar difficile ottenerlo e coster caro; il rischio viene valutato dalla banche attraverso il rating; per le piccole aziende il rating si fonda per lo pi sui dati di Centrale Rischi; il controllo e monitoraggio costante dei dati di Centrale Rischi aiuta moltissimo a migliorare la qualit e la quantit del credito bancario. Da quanto sopra seguono alcune riflessioni in merito a come le Pmi possono gestire la Centrale Rischi per evitare che unimpresa sostanzialmente possa risultare penalizzata dalle attuali regole del gioco nel mercato del credito. In primo luogo, si riscontra spesso una scarsa attenzione alla gestione delle esposizioni molteplici. Le piccole imprese aprono posizioni con banche diverse per massimizzare laccesso al credito ma una volta aperte le posizioni devono essere attentamente monitorate per evitare che una linea su una banca sia sconfinante e le altre possano ancora essere tirate in misura significativa. Per quanto questa situazione possa sembrare paradossale in realt possibile se una parte considerevole dei pagamenti sistematici mensili (ad esempio i dipendenti) viene appoggiata su una sola banca. Poich molto spesso difficile spostare gli incassi dai clienti da una banca allaltra, inevitabile un attento lavoro sui pagamenti. infine da considerare che un maggiore utilizzo delle linee meno costose assolutamente ragionevole ma gli impatti negativi di uno sconfinamento sul rating sono molto peggiori dellaggravio di oneri finanziari dovuto al tiraggio delle linee meno convenienti. Il meccanismo di segnalazione della Centrale Rischi considera un solo valore, ovvero quello dellultimo giorno del mese, per cui importante che a quella data non vi siano sconfini/insoluti. Una criticit rilevante riguarda i pagamenti automatici di fine mese (noleggi, locazioni, utenze) dei quali non sempre agevole stimare con precisione gli importi. Per evitare rischi di sconfino necessario spostare le scadenze da fine mese ad altra data oppure, come evidenziato nel caso precedente, a ripartire i pagamenti su pi banche. Gli sconfini e gli insoluti creano un immediato problema nei rapporti con il sistema del credito ma un pass due o peggio un incaglio possono portare

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a situazioni difficilmente sanabili senza interventi straordinari. A tale proposito, le Pmi dovrebbero evitare di trovarsi in tali situazioni interrompendo la continuit temporale o trovando le risorse necessarie per ridurre gli importi sconfinati o insoluti al di sotto delle soglie percentuali indicate in precedenza. Infine, i meccanismi di rating attribuiscono maggior peso in termini di rischio agli insoluti, per cui una Pmi in condizioni temporanee di difficolt paga un prezzo minore in termini di rating se paga il mutuo ma sconfina sulle linee autoliquidanti o a revoca. In conclusione pare necessario notare che le regole di comportamento molto operative riportate sopra valgono se la Pmi sostanzialmente sana ma si trova ad affrontare una tensione finanziaria momentanea e superabile. Se al contrario lo squilibrio presenta caratteri di sistematicit evidente che si rendono necessari ben altri e pi incisivi strumenti di gestione della crisi.

Conclusioni

La Centrale Rischi uno strumento di antica introduzione e ben noto agli intermediari che ne fanno ampio utilizzo. Al contrario le Pmi la conoscono poco e probabilmente la usano ancora meno. Ci porta ad una notevole difficolt ad interfacciare le differenti esigenze e spesso ad incomprensioni tra le parte che non giovano ad alcuno. Lirrigidirsi dei meccanismi che mettono in relazione rischiosit degli impieghi, rendimento per le banche e accantonamenti a capitale di rischio rende la differenza di linguaggio tra imprese e banche ancora pi critica e spesso causa implicita della tanto deplorata mancanza di sostegno alla crisi da parte degli intermediari finanziari. Come si visto da quanto precede imparare a leggere la Centrale Rischi nella logica della banca possibile come possibile orientare alcune scelte operative dimpresa se non per azzerare quanto meno per ridurre il rischio che unimpresa sostanzialmente sana ma in una transitoria tensione finanziaria possa essere eccessivamente penalizzata dal sistema del credito.

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OPERATIVIT Ristrutturazione del debito e principio contabile Oic 6


di Roberto Moro Visconti dottore commercialista, revisore legale e docente di finanza aziendale nellUniversit Cattolica di Milano

Nellambito delle ristrutturazioni aziendali, sono sempre pi frequenti le operazioni di ristrutturazione del debito, che tipicamente coinvolgono le banche e, in misura inferiore, i fornitori. Il principio contabile Oic 6 tratta gli aspetti contabili e linformativa di bilancio relativi alla ristrutturazione del debito. Lelemento che differenza unoperazione di rinegoziazione da quella di ristrutturazione che nella prima non si verificano contemporaneamente le condizioni tipiche di una ristrutturazione ovvero la presenza di una situazione di difficolt finanziaria unita alla concessione del creditore che produce un beneficio per il debitore, cui corrisponde una perdita per il creditore stesso. La ristrutturazione del debito
Nel corso degli ultimi anni, si assistito con crescente frequenza a situazioni in cui le imprese non sono state in grado di soddisfare i loro debiti, a causa di gravi e durature difficolt economiche e/o finanziarie. Gli accordi per la ristrutturazione dei debiti, quindi, sono divenuti di grande attualit, in quanto consentono di risanare lesposizione finanziaria del debitore (e, in alcuni casi, di evitare lassoggettamento a procedure concorsuali) e di soddisfare, seppur parzialmente, le ragioni del creditore. Secondo il par. 3. del principio Oic 6, per ristrutturazione del debito si intende unoperazione mediante la quale il creditore (o un gruppo di creditori), per ragioni economiche, effettua una concessione al debitore in considerazione delle difficolt finanziarie dello stesso, concessione che altrimenti non avrebbe accordato1. Per tali ragioni, il creditore disposto ad accettare una ristrutturazione del debito che comporti modalit di adempimento pi favorevoli al debitore. La concessione del creditore si sostanzia nella rinuncia dello stesso ad alcuni diritti contrattualmente definiti, che si traducono in un beneficio immediato o differito per il debitore, che trae un vantaggio da tale rinuncia, e in una corrispondente perdita per il creditore2.
Si veda F. Bongiorni, P. Costanzo, P. Pivato, Ristrutturazione del debito, Egea, 2010. 2 La definizione di credito ristrutturato contenuta nella circolare della Banca dItalia n.272 del 30 luglio 2008 la seguente: Esposizioni ristrutturate: esposizioni per cassa e fuori bilancio (finanziamenti, titoli, derivati, etc.) per le quali una banca (o un pool di banche), a causa del deterioramento delle condizioni economico-finanziarie del debitore, acconsente a modifiche delle originarie condizioni contrattuali (ad esem1

Gli effetti di tale rinuncia sono misurati dalla variazione negativa (positiva) del valore economico del credito (debito) rispetto al valore contabile del credito (debito) ante-ristrutturazione. Unoperazione di ristrutturazione si configura quando: il debitore si trova in una situazione di difficolt finanziaria3; il creditore, a causa dello stato di difficolt finanziaria del debitore, effettua una concessione al debitore rispetto alle condizioni originarie del contratto che d luogo ad una perdita. Con la ristrutturazione, le condizioni originarie di un prestito (tassi, scadenze, divisa, periodo di garanzia) vengono modificate per alleggerire lonere del debitore.

La concessione accordata dal creditore

La concessione accordata dal creditore, ovvero la rinuncia dello stesso ad alcuni diritti contrattualmente acquisiti nei confronti del debitore, pu assumere differenti forme, a seconda delle modalit attraverso le quali viene realizzata la ristrutturazione del debito. Se la ristrutturazione comporta una modifica dei termini originari del debito, la rinuncia da parte del creditore pu riguardare, a esempio: lammontare del capitale da rimborsare (valore a scadenza del debito); lammontare degli interessi maturati (anche moratori) e non ancora pagati; lammontare degli interessi che matureranno dal momento della concessione fino al momento
pio, riscadenzamento dei termini, riduzione del debito e/o degli interessi) che diano luogo a una perdita. Sono escluse le esposizioni nei confronti di imprese per le quali sia prevista la cessazione dellattivit (ad esempio, casi di liquidazione volontaria o situazioni similari). 3 Si vedano il principio di revisione 570 dei Dottori Commercialisti e Ragionieri e il principio contabile Oic 5.

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dellestinzione dellobbligazione (interessi maturandi); la tempistica originaria dei pagamenti (a titolo di capitale e/o interessi) che il debitore avrebbe dovuto effettuare, con lo spostamento in avanti delle scadenze; la modifica delle tempistica originaria dei pagamenti pu essere fruttifera o infruttifera (interessi maturandi). Qualora, invece, la ristrutturazione del debito preveda la cessione di unattivit, la concessione fatta dal creditore al debitore pu consistere nellaccettare in pagamento, quale modalit di estinzione parziale del debito, unattivit il cui valore risulti inferiore rispetto al valore contabile del debito.

Tipologie di ristrutturazione del debito

Come rileva il principio Oic 6, par. 5., le tipologie di ristrutturazione del debito possono configurarsi nei casi di seguito riportati4: concordato preventivo, disciplinato dagli artt.160 e segg. L.F.; accordo di ristrutturazione del debito di cui allart.182-bis L.F.; piano di risanamento attestato di cui allart.67, co.3, lett. d) L.F.; altre forme di ristrutturazione stragiudiziali del debito. Concordato preventivo ex artt.160 e segg. L.F. Il concordato preventivo di cui agli artt.160 e ss. L.F. rappresenta, nellambito degli istituti di composizione giudiziale della crisi di impresa, una vera e propria procedura concorsuale che vede coinvolti, con ruoli differenti, diversi soggetti: il debitore proponente il piano di ristrutturazione su cui si fonda la proposta di concordato; i creditori che devono votare tale proposta; un commissario giudiziale che, tra laltro, redige la relazione sulle cause del dissesto ex art.172 L.F., illustra le proposte definitive del debitore in sede di discussione della proposta ex art.175 L.F. e predispone il proprio motivato parere ex art.180 L.F.; il Tribunale che verifica lammissibilit della proposta ai sensi dellart.162 L.F. ed omologa, nella fase finale, il concordato. La legge prevede inoltre la possibilit di presentare una pre-domanda di concordato (art.161, co.6, L.F.) e che il concordato sia in continuit (art.186-bis L.F.). Accordo di ristrutturazione del debito ex art.182-bis L.F. Laccordo di ristrutturazione del debito si colloca a met strada tra il concordato preventivo ed il piano di risanamento attestato di cui allart.67, co.3, lett.d), L.F.. Lorientamento prevalente ritiene che laccordo di ristrutturazione sia un contratto di diritto privato concluso dal debitore con uno o pi creditori che rappresentino una percentuale significativa dei crediti (almeno il 60%); si perfeziona in virt del semplice consenso espresso dalle parti e non viene previsto alcun coinvolgimento della totalit dei creditori che non compaiono allinterno dellistituto come collettivit.
In dottrina, si veda anche: M. Rutigliano, Equilibrio economico e finanziario di impresa, piani di risanamento e accordi di ristrutturazione dei debiti, ruolo della banca, in Rivista dei dottori commercialisti, 1, 2010, pag.133; A. Zorzi, Il finanziamento alle imprese in crisi e le soluzioni stragiudiziali, in Giurisprudenza commerciale, 6, 2009, pag.1236.
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I debiti ristrutturati

Di tale aspetto si occupa il principio Oic 6 nel par. 4. I debiti che solitamente risultano oggetto di ristrutturazione sono quelli che si originano dallacquisto di beni o servizi (debiti verso fornitori o debiti commerciali) e i debiti sorti per prestiti e finanziamenti ricevuti dallimpresa (debiti verso banche o debiti verso altri finanziatori). I debiti verso fornitori sono iscritti in bilancio al netto degli sconti commerciali; gli sconti di cassa sono rilevati al momento del pagamento. Il saldo dei debiti verso banche e dei debiti verso altri finanziatori esprime leffettivo debito per capitale, interessi e oneri accessori maturati alla data di bilancio, anche se gli interessi e gli oneri accessori vengono addebitati/computati per contratto successivamente a tale data. Anche i debiti impliciti ed esigibili per contratti di leasing finanziario stipulati dal debitore/utilizzatore costituiscono a volte debiti oggetto di ristrutturazione. Secondo quanto previsto dal codice civile e dai principi contabili nazionali, anche se tali debiti non sono iscritti tra le passivit dello stato patrimoniale, sono tuttavia esposti nella nota integrativa. Alcune tipologie di debiti tributari o previdenziali possono costituire oggetto di ristrutturazione, nei casi in cui la Pubblica Amministrazione rinunci a propri diritti di credito concedendo al debitore, condizioni migliorative che altrimenti non avrebbe accordato; a esempio, una rateizzazione dei debiti tributari come quella prevista dallart.19, co.1, DPR n.602/73, o altre forme di ristrutturazione previste dallistituto della transazione fiscale ex art.182-ter L.F.

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Nel caso in esame, infatti, ciascun creditore interessato allaccordo contratta con il proponente (debitore) e accetta o meno individualmente. A fronte di tale elasticit concessa nel trattamento dei creditori aderenti, la legge esprime una assoluta rigidit quanto al trattamento che viene riservato ai creditori estranei (coloro che per qualsiasi motivo non hanno aderito ovvero, a esempio, i creditori non interessati dal debitore alla contrattazione), che, infatti, devono essere pagati per lintero entro 120 giorni. Inoltre, va considerato che gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse in esecuzione di un accordo omologato sono esenti dallambito di applicazione dellazione revocatoria (art.67, lett. e) L.F.); pertanto, in un eventuale fallimento, in caso di mancata realizzazione dellaccordo i creditori estranei vedrebbero significativamente ridotto il patrimonio oggetto dellesecuzione concorsuale. Si comprende dunque la necessit di soddisfare i creditori estranei con il regolare pagamento cos come precedentemente indicato. Laccordo, unitamente alla documentazione di cui allart.161 L.F. (relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria, lo stato analitico ed estimativo delle attivit, elenco dei creditori, piano dei pagamenti ) e alla relazione del professionista che attesti la veridicit dei dati e lattuabilit dellaccordo stesso - con particolare riferimento alla sua idoneit ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei nei termini normativamente previsti - vanno depositati presso il Tribunale e, in copia conforme alloriginale, pubblicati presso il Registro delle Imprese. Piano di risanamento attestato ex art.67, co.3, lett. d) L.F. Il piano di risanamento attestato si differenzia nettamente rispetto al concordato preventivo. Listituto, non puntualmente delineato dal Legislatore, prevede infatti la redazione da parte del debitore di un piano che appaia idoneo al risanamento dellesposizione debitoria e ad assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria dellimpresa. La veridicit dei dati e la fattibilit di tale piano devono essere attestate da un professionista in possesso dei requisiti necessari per svolgere la funzione di curatore, che risulti anche iscritto presso il Registro dei revisori legali dei conti. Il piano di risanamento attestato connotato come atto negoziale del debitore (e di eventuali creditori interessati dalla ristrutturazione ed indicati nel piano). assente qualsiasi controllo da parte dellAutorit Giudiziaria e, conseguentemente, qualsiasi riferimento ad una procedura tipizzata. Su proposta del debitore, il piano pu essere iscritto nel Registro delle imprese. Altre operazioni di ristrutturazione del debito Nella definizione di ristrutturazione di debito possono rientrare anche altre operazioni diverse da quelle esplicitamente previste dalla Legge Fallimentare. Tra le altre operazioni di ristrutturazione del debito possono ricondursi, ad esempio, gli accordi stragiudiziali raggiunti dal debitore con i suoi creditori che non rappresentano strumenti per la risoluzione della crisi dimpresa e che pertanto non integrano i requisiti di cui allart.67 L.F..

Aspetti contabili della ristrutturazione del debito


Gli aspetti contabili delle ristrutturazioni dei debiti sono trattati nel par. 6. del citato principio contabile Oic 6. La ristrutturazione del debito unoperazione che, in molti casi, pu richiedere un certo periodo di tempo tra il momento in cui il debitore e il creditore avviano le contrattazioni e il momento in cui si giunge alla conclusione dellaccordo tra le parti. Nellambito di unoperazione di ristrutturazione vi possono essere, dunque, diversi momenti ed eventi significativi da tenere in adeguata considerazione5. In particolare, la data della ristrutturazione coincide: in caso di concordato preventivo ex art.161 L.F., con la data in cui il concordato viene omologato da parte del Tribunale6; in caso di accordo di ristrutturazione dei debiti, con la data in cui laccordo viene pubblicato presso il Registro delle imprese; laddove laccordo preveda unefficacia subordinata allomologa da parte del Tribunale, la data della ristrutturazione coincide con lomologa;
Per gli aspetti fiscali, si rimanda a: G.Gavelli, Principio contabile Oic n. 6 - Ristrutturazione del debito e aspetti tributari correlati, in Il fisco, 35, 2011, pag.5665; E. M. Simonelli, A.Tardiola, La deducibilit delle perdite su crediti nellambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Rivista dei dottori commercialisti, 4, 2010, pag.827. 6 Si noti invece che, fiscalmente, lart.101, co.5, del Tuir preveda, come data per lidentificazione della competenza ai fini della deducibilit della perdita su crediti, quella relativa al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo, che anteriore a quella di omologa.
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in caso di piano di risanamento attestato, qualora risulti formalizzato un accordo con i creditori, con la data di adesione dei creditori; in caso di altre operazioni di ristrutturazione del debito, con la data di perfezionamento dellaccordo tra le parti. Le principali modalit attraverso le quali si pu realizzare la ristrutturazione del debito sono: 1. la modifica dei termini originari del debito, che consiste in una rettifica alle condizioni originarie del debito esistente quale, a esempio, la modifica del tasso di interesse lungo la vita residua del debito, della data di scadenza, dellammontare del capitale da rimborsare oppure una combinazione di tali elementi; 2. il trasferimento dal debitore al creditore di unattivit (o un gruppo di attivit) a estinzione parziale del debito (a esempio, prevedendo contemporaneamente: la riduzione del valore contabile debito; lo spostamento dei termini; la cessione di attivit; la conversione del debito in capitale). 3. lemissione di capitale e sua assegnazione al creditore, con estinzione parziale del debito, ad esempio, mediante compensazione con le somme dovute per la sottoscrizione delle nuove azioni o quote (o altre forme di assegnazione). Nel caso di estinzione totale del debito, questultimo non figura pi nello Stato patrimoniale del bilancio e pertanto si ha unicamente un effetto sul Conto Economico. La modifica dei termini originari del debito La modifica dei termini originari del debito pu riguardare una delle seguenti situazioni, o una loro combinazione: la riduzione dellammontare del capitale da rimborsare (valore a scadenza del debito); la riduzione dellammontare degli interessi maturati (anche moratori) e non ancora pagati; la riduzione dellammontare degli interessi che matureranno a partire dal momento della concessione fino al momento dellestinzione dellobbligazione (interessi maturandi); la modifica della tempistica originaria dei pagamenti che il debitore avrebbe dovuto effettuare, con uno spostamento in avanti delle scadenze previste per ladempimento dellobbligazione sia in termini di capitale che interessi (c.d. rimodulazione o riscadenziamento dei debiti). Nel caso in cui la ristrutturazione del debito preveda la rinuncia del creditore a un ammontare del capitale da rimborsare e/o degli interessi maturati ma non ancora pagati, alla data della ristrutturazione il debitore iscrive un utile da ristrutturazione tra i proventi straordinari del Conto Economico pari alla riduzione del capitale da rimborsare e/o degli interessi maturati e non ancora pagati. In contropartita dellutile, il debitore rileva una riduzione di pari importo del valore contabile del debito iscritto tra le passivit. Liscrizione di un utile coerente con il principio generale di prudenza (art.2423-bis c.c.), in quanto si considera un provento realizzato fin dalla data della ristrutturazione. Nei casi in cui la ristrutturazione del debito comporti una riduzione dellammontare degli interessi che matureranno lungo la vita residua del debito e/o una modifica nella tempistica originaria dei pagamenti, a titolo di capitale e/o interessi, alla data della ristrutturazione il debitore non rileva alcun utile nel Conto Economico e conseguentemente non riduce il valore contabile del debito iscritto tra le passivit. A seguito delle modifiche intervenute nella tempistica dei pagamenti che il debitore effettua in base ai nuovi termini contrattuali, il valore contabile del debito pu essere riclassificato nel passivo dello Stato patrimoniale. Se la ristrutturazione del debito prevede la rinuncia del socio/creditore ai versamenti effettuati a titolo di finanziamento (iscritti nel passivo dello stato patrimoniale, alla voce D.3), il debitore trasferisce il valore del debito a cui il creditore rinuncia, direttamente a riserva senza transito nel Conto Economico, fornendo adeguata informativa nella nota integrativa del bilancio7. Un accordo tra il debitore e il creditore che preveda la sospensione per un determinato periodo nel pagamento della quota capitale implicita nei canoni di leasing finanziario comporta una modifica nella tempistica originaria dei pagamenti del debito alla scadenza e il conseguente prolungamento della durata del contratto. In questa ipotesi il debitore non rileva alcun utile al Conto Economico. Estinzione del debito con cessione di attivit Alla data della ristrutturazione, la differenza tra il valore contabile del debito estinto e il valore contabile dellattivit ceduta va rilevata nel Conto Economico tra i proventi o gli oneri straordinari quale utile
In linea con quanto previsto dal principio Oic 28 sul Patrimonio netto, la rinuncia da parte del socio/creditore assimilata a un versamento in conto capitale.
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(o perdita) da ristrutturazione. Il valore del debito iscritto in bilancio viene stornato dal passivo a fronte del valore contabile dellattivit ceduta. Il valore contabile dellattivit considerato al netto di ammortamenti ed eventuali perdite durevoli di valore. Estinzione del debito mediante conversione in capitale (debt for equity swap) In tale caso, laumento del Capitale sociale (e delleventuale sovrapprezzo) in genere convenzionalmente pari al valore contabile del debito oggetto di ristrutturazione che viene convertito in capitale. Il debitore non rileva pertanto alcun utile o perdita dalla ristrutturazione8. Se di importo rilevante, tali costi sono separatamente evidenziati allinterno dello schema di Conto Economico, ricorrendo ad un apposito dettaglio informativo della voce E.21 (Oneri derivanti dalla ristrutturazione). Tali costi sono spesati direttamente al Conto Economico in quanto si tratta di oneri di cui assai difficile - data anche la situazione di comprovata difficolt in cui tendono a trovarsi le imprese che ricorrono a queste operazioni - dimostrare la futura capacit di produrre benefici economici futuri e avere quindi la ragionevole certezza di realizzare tali benefici futuri.

Informazioni integrative

Il trattamento contabile dei costi connessi alloperazione di ristrutturazione


Unoperazione di ristrutturazione del debito comporta, da un lato, effetti economici positivi per il debitore che beneficia delle concessioni e/o rinunce operate dal ceto creditorio, ma pu produrre anche effetti economici negativi per il debitore. La societ debitrice, infatti, oltre a definire commissioni che possono essere eventualmente riconosciute direttamente al creditore quale contropartita delle concessioni dallo stesso ottenute, si trova spesso obbligata ad avvalersi del contributo di una serie di soggetti i quali forniscono servizi specializzati, che in alcuni casi determinano il sostenimento di costi rilevanti. I costi direttamente connessi ad unoperazione di ristrutturazione del debito rientrano in una delle seguenti categorie9: costi di consulenza professionale; commissioni e oneri per servizi finanziari; altri costi direttamente collegati alloperazione. Come rileva il principio contabile Oic 6, par. 6.3., i costi direttamente riconducibili ad unoperazione di ristrutturazione del debito sono rilevati nellesercizio del loro sostenimento e/o maturazione allinterno degli oneri straordinari del Conto Economico.
Si veda anche il principio interpretativo internazionale Ifric 19, Extinguishing financial liabilities with equity instruments. 9 A titolo esemplificativo e senza pretesa di esaustivit, le principali tipologie di costi che il debitore chiamato a sostenere in caso di ristrutturazione del debito sono: le spese legali e notarili; i compensi professionali per soggetti incaricati della predisposizione del piano; i compensi dovuti ai professionisti incaricati dellattestazione della validit del piano; i compensi per attivit di due diligence effettuata sullimpresa.
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Come rileva il principio Oic 6, par. 7., le informazioni relative alla ristrutturazione del debito debbono consentire ai destinatari del bilancio, da un lato, di avere una chiara percezione della situazione di difficolt finanziaria in cui versa limpresa e, dallaltro, di comprendere i benefici economici e/o finanziari che la ristrutturazione del debito in grado di produrre sulleconomia dellimpresa anche ai fini di valutare tempi e modalit di superamento della situazione di difficolt finanziaria, con il conseguente ripristino delle condizioni di equilibrio del sistema aziendale. In linea generale, linformativa integrativa riguarda: la situazione di difficolt finanziaria e/o economica affrontata dallimpresa debitrice nel corso dellesercizio, le cause che hanno generato tali difficolt nonch una chiara ed esaustiva rappresentazione dellesposizione debitoria dellimpresa; le caratteristiche principali delloperazione di ristrutturazione del debito; gli effetti che la ristrutturazione del debito destinata a produrre negli esercizi interessati dalloperazione sulla posizione finanziaria netta, sul capitale e sul reddito dellimpresa debitrice. La natura e lanaliticit delle informazioni da fornire nella nota integrativa dipendono dalla necessit di rappresentare in modo veritiero e corretto gli effetti sulla situazione patrimoniale e finanziaria nonch sul risultato economico dellesercizio dellimpresa debitrice10.

Cfr. A.Iannucci, Informativa richiesta per le operazioni di ristrutturazione, in Guida alla contabilit & bilancio, 17, 2011, pag.67.
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FISCALIT Deducibilit delle perdite su crediti e procedure concorsuali


di Attilio Romano dottore commercialista, revisore legale, pubblicista

Rilevanza fiscale delle perdite su crediti sotto la lente del Legislatore. Il D.L. n.83/12, convertito, con modificazioni, dalla L. n.134/12, ha introdotto innovazioni riguardanti, tra laltro, la disciplina riguardante il rapporto tra deducibilit delle perdite su crediti e procedure concorsuali. Gi Assonime, con circolare n.15 del 13 maggio 2013, aveva segnalato le principali questioni interpretative e le residue criticit applicative. Gli ultimi due paragrafi della circolare n.26/E/13, forniscono chiarimenti sul regime delle perdite su crediti nel caso in cui il debitore stato ammesso a procedure concorsuali o ha concluso un accordo di ristrutturazione dei debiti, ovvero quando risultano cancellati dal bilancio di un soggetto Ias adopter in dipendenza di eventi estintivi. Le novit per il debitore
Il Legislatore ha introdotto un regime di detassazione della sopravvenuta insussistenza dei debiti conseguente ad: accordi di ristrutturazione di cui allart.182-bis L.F.; piani attestati di risanamento di cui allart.67, co.3, lett. d) L.F.. Individuazione delle sopravvenienze attive Le modifiche introdotte nellart.88 del DPR n.917/86, sanciscono che leffetto esdebitatorio conseguente al ricorso agli accordi di ristrutturazione o ai piani attestati di risanamento non costituisce sopravvenienza attiva tassabile per il debitore e che comporta, tuttavia, una consumazione delle perdite fiscali correnti e di quelle pregresse. Un primo tema che si posto, sul piano applicativo, quello dellindividuazione delle sopravvenienze attive soggette alla disciplina in commento. Come noto, gli accordi e i piani possono avere un contenuto assai variegato e nella prospettiva del risanamento dellimpresa e possono prevedere, tra laltro: ipotesi di pagamento a stralcio dei debiti; ipotesi di conversione dei debiti in capitale; ipotesi di rideterminazione dei termini e delle modalit di pagamento (con riduzione pro futuro del tasso di interesse o con ulteriore dilazione delle rate di restituzione gi previste sulla base del tasso di interesse originario). Esaminiamo le singole situazioni. Pagamento a stralcio di debiti Nella prima eventualit, ossia nellipotesi di pagamento in misura ridotto con effetto estintivo (c.d. stralcio), la norma si applica, in modo analogo tanto per i soggetti Ias adopter che per le imprese non Ias: in entrambi i casi, infatti, il debitore evidenzia contabilmente un provento a Conto Economico che deriva da una riduzione del debito in senso giuridico. Conversione di debiti in capitale Nellipotesi di conversione dei debiti in equity, il fatto che il debitore adotti i principi contabili nazionali o gli Ias/Ifrs ha ricadute significative. Separiamo le due situazioni. Debitore impresa ITA GAAP: il valore nominale del debito, secondo quanto previsto dallOic 6 in tema di ristrutturazione del debito e informativa di bilancio pu essere stornato in diretta contropartita di quanto dovuto per lemissione delle azioni o quote da assegnare al creditore, ivi compreso leventuale sovrapprezzo; Debitore impresa Ias adopter: in questo caso occorre tener conto delle indicazioni contenute nellIfric 19 che ricostruisce loperazione come una datio in solutum e pertanto, il debito preesistente si considera estinto mediante lattribuzione di una contropartita non monetaria costituita dagli strumenti rappresentativi del capitale proprio del debitore. Se il fair value di tali strumenti, come normalmente accade, inferiore al valore nominale del debito estinto, la differenza viene imputata a Conto Economico. Rideterminazione dei debiti e modalit di pagamento Anche, con riguardo alla terza tipologia di accordi sopra ipotizzata, la distinzione tra imprese Ias e imprese non Ias viene ad assumere analoga importanza.

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Soggetti non Ias adopter: questo tipo di rinegoziazione non va rappresentata come una riduzione del debito ma limpresa si limita a rilevare i minori flussi finanziari futuri al momento in cui essi si manifestano. Soggetti Ias/Ifrs: se la rinegoziazione comporta modifiche significative rispetto ai termini originari di pagamento, inquadrano loperazione come una fattispecie di estinzione della passivit preesistente mediante laccensione di una nuova passivit. Anche in questo caso, poich il fair value della nuova passivit normalmente inferiore rispetto al valore residuo della passivit estinta (in quanto il debitore spunta condizioni pi favorevoli rispetto a quelle preesistenti e di mercato), la differenza costituisce un provento da rilevare a Conto Economico. Consumazione delle perdite pregresse Circa le caratteristiche della nuova disciplina, il tratto essenziale quello della consumazione delle perdite fiscali correnti e pregresse. Tale aspetto, osserva Assonime nella circolare n.15/13, determina problemi pratici per tutte le imprese, ossia tanto per le imprese Ias che per le imprese non Ias. Larticolo 88 del Tuir prevede, infatti, che non si considerano sopravvenienze attive tassabili le riduzioni dei debiti (c.d. bonus concordatario) che si verificano a seguito di tali procedure. Lintento del D.L. n.83/12, era probabilmente quello di estendere, in qualche misura, questo regime di favore anche agli accordi di ristrutturazione e ai piani attestati di risanamento come da pi parti veniva richiesto. Trattasi di unassimilazione solo parziale, poich per gli accordi e i piani attestati la sopravvenienza attiva detassata, per espressa previsione normativa, per la sola parte che eccede le perdite fiscali pregresse e di periodo. Questo aspetto certamente depotenzia la finalit di incentivazione anche sotto il profilo fiscale di questi nuovi istituti poich leventuale riduzione dei debiti conseguita dal debitore, in caso di accordo o di piano attestato, comporta comunque la consumazione di perdite fiscali altrimenti utilizzabili. Appare ancora pi complesso il caso in cui vi siano anche perdite fiscali pregresse che debbano ritenersi in tutto o in parte consumate per effetto della sopravvenienza in questione. Limponibile andr determinato con le regole ordinarie di compensazione delle perdite pregresse e la detassazione della sopravvenienza operer dopo aver quantificato limponibile con tali regole. Ai sensi dellart.84 del Tuir per le imprese societarie soggette allIres le perdite riportate a nuovo sono compensabili nei limiti dell80% dellimponibile. Circa, infine, la decorrenza delle disposizioni osservato che la detassazione della sopravvenienza attiva derivante dagli accordi di ristrutturazione e dai piani attestati - dovrebbe trovare applicazione in relazione a tutte le sopravvenienze attive correttamente rilevate o rilevabili a partire dal periodo di imposta in corso alla data di entrata in vigore del D.L. n.83/12 (26 giugno 2012), e, dunque, per le imprese con esercizio coincidente con lanno solare, a partire dal 2012.

Le novit per il creditore

Aspetti generali Le novit introdotte per il debitore sono state accompagnate da analoghe modifiche relative alla posizione del creditore, con particolare riguardo alla disciplina relativa alla rilevanza fiscale delle perdite su crediti. Sul versante del creditore, tuttavia, il regime di nuova introduzione non simmetrico rispetto alle ipotesi relative al debitore. Il D.L. n.83/12, infatti, si limitato a prendere in considerazione gli accordi di ristrutturazione ex art.82bis della L.F. senza menzionare i piani attestati di risanamento. Sulla base della vigente normativa, ammessa indipendentemente da ogni ulteriore verifica della definitivit della perdita e degli elementi certi e precisi - la deducibilit della perdita su crediti in presenza di un accordo di ristrutturazione o qualora il debitore sia assoggettato a determinate procedure concorsuali, quali: il fallimento (R.D. n.267/42, Titolo II); la liquidazione coatta amministrativa (R.D. n.267/42, Titolo V); il concordato preventivo (R.D. n.267/42, Titolo III); lamministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (D.Lgs. n.270/99). La circolare n.26/E/13 ha precisato che la disposizione dellart.101, co.5, del Tuir applicabile anche alle perdite su crediti verso debitori esteri. Pertanto, nel caso in cui il debitore estero sia assoggettato a procedura concorsuale, al fine del riconoscimento della deducibilit della perdita sar necessario verificare che la procedura del Paese di

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appartenenza sia assimilabile ad una delle procedure concorsuali elencate nellart.101, co.5, del Tuir. Verificarsi degli elementi certi e precisi La peculiarit della scelta del Legislatore stata quella di considerare soddisfatti gli elementi certi e precisi non gi al momento della chiusura della procedura concorsuale e in funzione dei suoi esiti (in deroga a quanto avviene, come gi osservato, per il caso di esecuzione individuale) ma fin da subito, ossia al momento della apertura della procedura concorsuale. Su questo aspetto si sviluppata una delle questioni interpretative pi controverse, cio se tale particolare disciplina inserita nellart.101, co.5, del Tuir, si proponga o meno di individuare un criterio di competenza fisso ed inderogabile per la deduzione della perdita. Il tema : se la perdita su crediti debba essere dedotta necessariamente nel periodo di imposta di apertura della procedura concorsuale; oppure se, viceversa, la norma si limiti a prendere atto di uno status del debitore e a considerare soddisfatta una condizione di legge per attribuire rilevanza alle perdite, consentendone la deduzione in ragione dellimputazione a bilancio anche in periodi di imposta successivi. In proposito e in particolare sui mezzi di prova della sussistenza degli elementi certi e precisi sono state avanzate in dottrina e in giurisprudenza opinioni discordanti. La soluzione che Assonime ritiene pi equilibrata e probabilmente pi coerente con le finalit che il legislatore ha inteso raggiungere con lespressione secondo cui gli elementi certi e precisi devono ritenersi sussistenti in ogni caso quella che attribuisce al riconoscimento ex lege degli elementi certi e precisi, in caso di fallimento o di altre procedure concorsuali, il significato di rimettere sic et simpliciter la deduzione della perdita su crediti alle rilevazioni e alle determinazioni di bilancio. Pertanto, a partire dal momento in cui si considerano soddisfatti i presupposti e i limiti di rilevanza delle componenti valutative previste dalla disciplina fiscale, sembra logico che il quantum e il quando di tali determinazioni venga a dipendere dalle scelte compiute in bilancio, senza la possibilit di ascrivere allAmministrazione finanziaria un potere di sindacato di tali scelte. Su tale argomento si registra una tiepida apertura da parte dellAgenzia delle Entrate che, nella recente circolare n.26/E/13 consente, a determinate condizioni, di poter dedurre la perdita su crediti anche in annualit diverse da quella in cui stata aperta la procedura fallimentare. In altri termini, secondo le Entrate lindividuazione dellanno in cui dedurre la perdita su crediti deve avvenire secondo le ordinarie regole di competenza . Per i soggetti Ias/Ifrs che adottano principi contabili internazionali gli elementi certi e precisi per la deducibilit della perdita su crediti devono ritenersi sussistenti, ai sensi del comma quinto dellart.105 DPR n.917/86, in ciascuna delle ipotesi in cui possibile effettuare la cancellazione dellattivit finanziaria iscritta in bilanci e cio: i diritti contrattuali sui flussi finanziari derivanti dalla stessa scadono; limpresa trasferisce i diritti contrattuali a ricevere i flussi finanziari dellattivit finanziaria, realizzando il sostanziale trasferimento di tutti i rischi e benefici della propriet dellattivit finanziaria; limpresa mantiene i diritti contrattuali a ricevere i flussi finanziari dellattivit finanziaria, ma assume unobbligazione contrattuale a pagare i flussi finanziari a uno o pi beneficiari, realizzando il sostanziale trasferimento di tutti i rischi e benefici della propriet dellattivit finanziaria. Imputazione a Conto Economico e deduzione della perdita Ai fini dellammissibilit della deduzione delle perdite su crediti, la dottrina, la prassi e la giurisprudenza sono state sempre unanimi nel ritenere che deve essere rispettato, come per le altre componenti negative, il principio di previa imputazione al Conto Economico di cui allart.109 del Tuir. La deduzione delle perdite su crediti verso debitori assoggettati a fallimento o ad altre procedure concorsuali, secondo la dottrina pi accreditata pu avvenire a fronte di rilevazioni di perdite su crediti, ovvero anche in relazione a componenti rettificative dei crediti contabilizzate ad altro titolo quali le svalutazioni. Dello stesso tenore appaiono le argomentazioni formulate dallAmministrazione finanziaria nella circolare n.26/E/13, anchesse orientate a ritenere deducibile la perdita su crediti per ammontare pari a

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quello imputato a Conto Economico, in particolare nella misura stimata dal redattore del bilancio sulla base di un razionale e documentato processo di valutazione conforme ai criteri dettati dai principi contabili adottati. Rappresentano documenti idonei a dimostrare la congruit del valore stimato della perdita tutti i documenti di natura contabile e finanziaria redatti o omologati da un organo della procedura, quali a esempio: linventario redatto dal curatore ex art.87, R.D. n.267/42; il piano del concordato preventivo presentato ai creditori ex art.160, R.D. n.267/42; la situazione patrimoniale redatta dal commissario della liquidazione coatta amministrativa ex art.205, R.D. n.267/42; la relazione del commissario giudiziale nellamministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, art.28, D.Lgs. n.270/99; le garanzie reali o personali ovvero assicurative. riguarda le perdite di natura valutativa iscritte in bilancio e non gli effetti giuridici dellaccordo. Disciplina transitoria per le omologhe verificatesi ex post La nuova disciplina si applica alle perdite che siano rilevate a partire dal periodo di imposta in corso alla data della sua entrata in vigore a fronte di accordi omologati a partire da tale data, ossia in entrambi i casi, normalmente, dal 2012 (mod. Unico 2013). Ragioni di coerenza sistematica suggeriscono di considerare deducibili nellambito del mod. Unico 2013 anche: le svalutazioni o rettifiche di valore effettuate in esercizi precedenti a quello in corso allentrata in vigore del D.L. n.83/12, ove da tale data vengano conclusi accordi di ristrutturazione; le componenti rettificative di crediti rilevate e non dedotte in passato, qualora il debitore, a partire dal periodo dimposta 2012, sia ammesso ad un accordo di ristrutturazione.
Normativa D.L. n.83/12, Artt.67 e 182-bis L.F. Artt.88, 101, 106, DPR n.917/86 Prassi Circolare n.26/E/13 Circolare n.42/E/10 Circolare Assonime n.15/13

Accordi di ristrutturazione: problematiche applicative

Il D.L. n.83/12, ha aggiunto gli accordi di ristrutturazione nel novero delle procedure concorsuali riguardate dallart.101, co.5, del Tuir. Omologa dellaccordo di ristrutturazione quale dies a quo per dedurre la perdita Il momento a partire dal quale possono ritenersi soddisfatti ex lege gli elementi certi e precisi, per quanto concerne laccordo di ristrutturazione decorre dalla data di omologazione dellaccordo medesimo. Il meccanismo applicativo della nuova disciplina segue le stesse regole gi enunciate in sede di ricognizione delle modalit applicative dellart.101, co.5 del Tuir per le altre procedure concorsuali. In caso di procedure concorsuali il Legislatore considera integrati i requisiti di deducibilit dalla data della sentenza o del provvedimento di ammissione alla specifica procedura o del decreto di omologa dellaccordo di ristrutturazione. Leffetto fiscale matura a prescindere da eventuali effetti esdebitatori in favore del debitore o da eventuali remissioni del debito da parte del creditore. Creditori che non partecipano allaccordo di ristrutturazione Tali soggetti vanno soddisfatti per intero e la presunzione di esistenza degli elementi certi e precisi

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FISCALIT Esenzione delle plusvalenze per i beni ceduti nel concordato


di Fabio Garrini dottore commercialista

Nellambito del concordato preventivo, la cessione di beni a favore dei creditori non fa sorgere plusvalenze imponibili in capo al contribuente cedente: si tratta di una disposizione i cui contorni non risultano ben definititi e per la quale non del tutto chiara la portata. I dubbi riguardano anche la possibilit di estenderne lutilizzo anche ad altre soluzioni di definizione della crisi dimpresa (non menzionate nel testo della norma).
La norma che si andr a commentare non certo di recente introduzione, ma i chiarimenti al riguardo non abbondano. Anzi. Negli ultimi tempi il Legislatore intervenuto pi volte per affrontare la tematica relativa alle perdite su crediti anche sotto il profilo del soggetto debitore che beneficia dellesdebitazione, per rimanere nella prospettiva dal quale si guarda limpresa nella presente rivista da ultimo con il D.L. n.83/12; al contrario la disciplina della cessione dei beni nellambito del concordato preventivo rimasta inalterata, senza quindi beneficiare del lavoro che negli ultimi tempi il Legislatore fiscale sta mettendo in atto per cercare di uniformare la disciplina fiscale agli istituti del diritto concorsuale che sono stati rimodulati nel corso degli ultimi anni, spesso con la previsione di nuove soluzioni a disposizione dei contribuenti in difficolt economica per cercare di addivenire ad una soluzione quanto pi possibile bonaria, nei confronti dei propri creditori. si riceve un risarcimento assicurativo ovvero quando avviene lautoconsumo del bene. La disposizione richiamata, al contrario, stabilisce uno specifico esonero quando i beni vengono alienati da parte di unimpresa interessata dalla procedura di concordato preventivo e tale cessione avviene a favore dei creditori della societ (questo il punto centrale su cui, tra un attimo, si andr a ragionare). Tale deroga ha una evidente finalit: cercare di fornire un concreto incentivo a tale procedura concorsuale che evita lincardinarsi di un fallimento, attraverso un alleggerimento del carico tributario che altrimenti renderebbe molto pi complicato ipotizzarne lapplicazione. Peraltro, risulterebbe davvero singolare che in capo al soggetto che, pur di risolvere la propria posizione si privato dei beni con i quali svolge la propria attivit, possa configurarsi un prelievo dimposta spesso significativo che probabilmente non sarebbe in grado di assolvere. Sul punto conta una posizione dellAgenzia delle Entrate (si tratta della Risoluzione n.29/E/04) che consente, in qualche modo, di dare pi spazio a tale disposizione, ampliandone non di poco il profilo interpretativo, estendendone lapplicazione anche alle plusvalenze realizzate tramite vendita a terzi dei beni, purch nellambito della procedura di concordato preventivo. Secondo lAgenzia, malgrado lapertura della fase di concordato costituisca una fase particolare della vita dellimpresa, questa non perde la propria capacit giuridica patrimoniale, n la titolarit dei suoi beni, rimanendo soggetto attivo e passivo delle azioni che ne possano derivare, anche sotto il profilo tributario. Il debitore concordatario, inoltre, conserva lamministrazione dei suoi beni e lesercizio dellimpresa: il concordato preventivo con cessio bonorum, infatti,

Le plusvalenze nel concordato

La disposizione su cui occorre ragionare prevista dallart.86, co.5 Tuir e prevede che: La cessione dei beni ai creditori in sede di concordato preventivo non costituisce realizzo delle plusvalenze e minusvalenze dei beni, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento. Nellambito del reddito dimpresa lart.86 Tuir definisce, al primo comma, una nozione davvero ampia di plusvalenza, nei fatti evidenziando come ogni realizzo che riguardi beni suscettibili di generare ricavi, va a generare materia imponibile in capo al contribuente (ovviamente quando il valore di realizzo risulta superiore al residuo contabile fiscalmente rilevante): questo vale prima di tutto in relazione allalienazione del bene, ma altres quando il bene viene meno e

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inerisce a una fase gestionale, sia pur straordinaria, di un soggetto imprenditore commerciale e, come tale, soggetto alle norme sulla determinazione del reddito dimpresa contenute nel Testo Unico delle imposte sui redditi. Su questo punto lAmministrazione finanziaria evidenzia come la disposizione dellart.86, co.5 Tuir sia in deroga allordinario meccanismo di tassazione, esonerando dette plusvalenze da prelievo Ires. Sin qui nulla di nuovo, rispetto al contenuto della norma. La parte pi interessante quella invece dove opera lequiparazione dei beni ceduti ai creditori, con i beni ceduti ai terzi, punto sul quale viene peraltro richiamato anche il pensiero della Corte di Cassazione contenuto nella sentenza n.5112/96: la ratio della previsione, infatti, quella di ridurre lonere fiscale delle operazioni compiute nel corso della liquidazione concordataria. In tale sentenza si conclude affermando come tale disposizione, pertanto, malgrado le ambiguit della sua formulazione (...) riguarda (non la cessione dei beni ai creditori, ma) il trasferimento a terzi dei beni ceduti effettuato in esecuzione della proposta di concordato Di conseguenza, il beneficio dellesonero da tassazione avr effetto non solo nei confronti dei plusvalori realizzati in occasione di cessione dei beni ai creditori, ma allo stesso modo potr essere utilizzata anche quando tali alienazioni avvengano nei confronti di terzi acquirenti. In fin dei conti il concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori assimilabile a una liquidazione dellimpresa avente la finalit di ripartire fra i medesimi il ricavato della vendita dei beni del debitore concordatario: le vendite dei beni ceduti, effettuate nei confronti di terzi dal commissario giudiziale al fine di ricavare i mezzi liquidi necessari per soddisfare i creditori, presenta la medesima finalit. Peraltro, si deve osservare, non detto che i creditori siano interessati ai beni del debitore visto che svolgono attivit diverse. Avrebbe davvero poco sento offrire il beneficio solo quando i creditori sono gli acquirenti, escludendo invece il caso in cui i beni vengano ceduti a terzi e i creditori siano soddisfatti tramite il ricavato di tale cessione. Se lo scopo, come detto, deve essere quello di agevolare il concordato, era evidente che linterpretazione corretta doveva essere quella pi ampia. Tornando alla sentenza n.5112/96 si leggono anche altri interessanti spunti interpretativi che giustificano tale posizione. In particolare si afferma che linterpretazione restrittiva (ossia limitata alle sole cessione a favore dei creditori) renderebbe la norma del tutto superflua: in passato mai si dubitato la cessione dei beni ai creditori non comporta la realizzazione di plusvalenze tassabili. Invero, tale operazione, quale particolare modo di attuazione del concordato preventivo, () non determina il trasferimento della propriet dei beni ceduti, ma soltanto lattribuzione, in favore degli organi della procedura concordataria, della legittimazione a disporre dei beni ceduti e a provvedere alla loro liquidazione al fine di realizzare il soddisfacimento dei creditori nella misura indicata dalla proposta omologata. In questa situazione non si determinerebbero comunque plusvalenze ai sensi dellart.86, co.1 Tuir, per cui la disposizione del co.5 sarebbe inutile. Lunico modo per dare senso a tale previsione che il Legislatore abbia voluto riferirsi alla cessione dei beni nei confronti dei terzi; questa infatti idonea a generare plusvalenze potenzialmente imponibili, che invece vengono escluse da tassazione in forza del richiamato art.86, co.5 Tuir. Ulteriore riflessione riguarda leventualit che il concordato possa chiudersi con un residuo attivo: anche in questo caso le plusvalenze conseguite dalla cessione dei beni continuerebbero a rimanere del tutto detassate? La norma non fa distinzioni di sorta, per cui, almeno in prima battuta, la conclusione parrebbe essere affermativa. In realt la dottrina ha osservato come la ratio della previsione sia quella di agevolare il concordato, per cui non pare conforme a tale principio ispiratore la conclusione secondo cui la societ che si liberata dei beni e si vede riattribuire leventuale residuo attivo dalla procedura, possa beneficiare di tale detassazione. Daltro canto, se la giurisprudenza, come detto, ha preferito una tesi estensiva in ragione del fatto che la norma finalizzata a consentire di soddisfare i creditori, non con la cessione diretta a loro dei beni, ma tramite la devoluzione a loro del ricavato della cessione, la parte di ricavato che torna allimpresa non pare certo inquadrabile sotto tale fattispecie. Quindi, se si condivide questo ragionamento, il residuo attivo dovrebbe essere tassato.

Il trattamento ai fini Irap

La risoluzione in commento si spinge per oltre, andando anche a verificare il trattamento ai fini Irap. Prima di affrontare tale ulteriore analisi, va notato come, ai fini della determinazione della base imponibile del tributo regionale, non esiste una previsione analoga a quella contemplata nellart.86, co.5 Tuir, in

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precedenza commentata. La richiamata Risoluzione n.29/E/04 affermava che, relativamente alla tassazione ai fini Irap lart.5, co.1, D.Lgs. n.446/97 prevede che la base imponibile determinata dalla differenza tra la somma delle voci classificabili nel valore della produzione di cui al primo comma, lettera A), dellart.2425 del codice civile e la somma di quelle classificabili nei costi della produzione di cui alla lettera B) del medesimo comma (...). Come noto la Finanziaria 2008 intervenuta in materia di determinazione dellIrap, in particolare prevedendo, per i soggetti Ires, un pi stretto principio di derivazione del valore della produzione dal risultato di bilancio. Il richiamato passaggio normativo oggi risulta come di seguito formulato: la base imponibile determinata dalla differenza tra il valore e i costi della produzione di cui alle lettere A) e B) dellart.2425 del codice civile. La differenza sotto questo profilo del tutto trascurabile: oggi come prima del 2008, la base imponibile parte dalla contrapposizione delle voci ordinarie del Conto Economico, quindi degli aggregati A e B (comunque, come noto, con esclusione di alcune voci e di alcune tipologie di costi, ma questo tema non interessa la problematica che si sta ora analizzando). In definitiva, per capire se la plusvalenza di cui si sta trattando vada o meno interessata dal tributo regionale, occorre valutare se essa debba essere iscritta tra i proventi ordinari ovvero tra quelli straordinari. Sul punto la Risoluzione n.29/E/04 richiamava la Circolare n.141/E/98, nella quale venne chiarito che rientrano nella voce A.5) del Conto Economico e, quindi, nella base imponibile Irap, le plusvalenze derivanti dallalienazione di beni strumentali a seguito della fisiologica sostituzione dei cespiti, conseguente al deperimento economico-tecnico da essi subito nellesercizio della normale attivit produttiva dellimpresa; non ricorrendo le predette condizioni, la plusvalenza presenta natura straordinaria e deve essere rilevata alla voce E.20) del Conto economico, con conseguente esclusione dalla base imponibile Irap. Esiste comunque anche una pronuncia dellAgenzia delle Entrate successiva alla commentata modifica entrata in vigore dal 2008: si tratta della Circolare n.27/E/09, nella quale viene ribadito che le plusvalenze rilevano ai fini Irap solo se riconducibili alla normale attivit, escludendo invece quelle straordinarie, quali quelle derivanti dalla cessione dazienda (posizione gi in precedenza affermata dallAmministrazione Finanziaria). Il discrimine risiede quindi nella demarcazione tra le varie tipologie di plusvalenza, ovvero valutare se la plusvalenza conseguita deriva da una operazione che va inquadrata quale ordinario atto di gestione o meno. Sul punto possibile aiutarsi utilizzando il contenuto del Principio Contabile Oic 12, nel quale si afferma che: plusvalenze e minusvalenze derivanti da fatti per i quali la fonte del provento o dellonere estranea alla gestione ordinaria; nella voce A5 vanno inclusi i proventi patrimoniali, rappresentati da plusvalenze relative alla cessione di beni strumentali impiegati nella normale attivit produttiva, commerciale o di servizi, alienati in seguito al loro deperimento economico-tecnico ed aventi scarsa significativit rispetto alla totalit dei beni strumentali utilizzati per la normale attivit produttiva, mercantile o di servizi, e comunque di entit tale da non stravolgere il significato tecnico del valore intermedio indicato dal legislatore come differenza tra valore e costo della produzione; nella voce E20 ed E21 vanno iscritte plusvalenze o minusvalenze derivanti da operazioni o eventi che hanno un effetto rilevante sulla struttura dellazienda (p.e. cessioni di rami aziendali o di parte significativa delle partecipazioni, conferimenti, ristrutturazioni aziendali, altre operazioni che incidono sulla struttura aziendale). Proprio lindubbia allocazione nellarea straordinaria di tali plusvalori porterebbe a concludere che la plusvalenza realizzata dallimpresa, configuri provento straordinario classificabile nella voce E.20) del Conto Economico e, pertanto, escluso dal concorso alla formazione del valore della produzione imponibile ai fini Irap.

Lapplicazione alle altre procedure concorsuali

Lultimo profilo di analisi che occorre promuovere quello riguardante lambito applicativo dellart.86, co.5 Tuir in relazione alla condizione giuridica del debitore: tale esonero dalla tassazione delle plusvalenze vale anche in relazione alla cessione di beni avvenute nel corso di altre procedure concorsuali? Ed in particolare pu essere sfruttata allorquando il debitore decide di utilizzare gli accordi di ristrutturazione, nuovo istituto introdotto da pochi anni nel panorama della Legislazione concorsuale e che per alcuni versi pu equipararsi al concordato?

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Purtroppo, se in precedenza si avuto modo di commentare lampliamento interpretativo offerto dalla Cassazione e dallAgenzia delle Entrate, questa volta occorre registrare lopportunit di non dilatare troppo la portata applicativa della previsione. La risposta allinterrogativo posto potrebbe arrivare prima di tutto dallosservazione che la norma fa esplicito riferimento al solo concordato. Tutti ricorderanno come vi sia unanaloga previsione riguardante le sopravvenienze che si vengono a generare in capo al debitore in conseguenza dellesdebitazione: servito un intervento di adeguamento (operato dal D.L. n.83/12) sullart.88, co.4 Tuir per consentire lesonero da tassazione di tali componenti reddituali anche nellambito degli accordi di ristrutturazione e dei piani attestati. Pertanto, visto che si dovuto attendere una correzione normativa per estendere lesonero della tassazione delle sopravvenienze, sino a quando non dovesse eventualmente intervenire analogo intervento nellart.86, lesonero da tassazione delle plusvalenze deve essere limitato alle sole cessioni di beni intervenute nellambito di un concordato. Ma a tale conclusione si deve arrivare anche con una interpretazione ragionata, basata sulla ratio della previsione. In fin dei conti la norma di cui stiamo discutendo agevolativa, introducendo unesenzione riguardante un provento ritratto in regime dimpresa e, come noto, le norme agevolative e di esenzione vanno interpretate in maniera tassativa. Se con riferimento ai soggetti destinatari dei beni linterpretazione estensiva era giustificata dal fatto che solo in questo modo possibile dare effettiva attuazione alla norma, facendogli cogliere lobiettivo che chiaramente si era prefissato il Legislatore, in questo secondo caso adottare una interpretazione estensiva significherebbe ampliarne la portata, e questo non possibile. Oltretutto in dottrina si osserva anche come lagevolazione in commento riguarda il caso di concordati con cessione dei beni, escludendo ogni altra forma di concordato (aspetto da considerare attentamente) visto che in questo caso le plusvalenze conseguite non sarebbero nellambito di una cessione integrale dei beni ai creditori (attraverso la procedura, che provvede a liquidarli e monetizzarli), ma tramite ordinarie cessioni separate di beni che darebbero luogo a ordinarie plusvalenze che confluiscono nella determinazione del reddito dimpresa del debitore. A maggior ragione, se questa la (condivisibile) interpretazione che occorre assumere, nessun senso avrebbe ipotizzarne lapplicazione alle altre procedure concorsuali, compresi gli accordi di ristrutturazione. Salvo, ovviamente, modifiche normative di cui ad oggi comunque non vi traccia.
Normativa Art.86 Tuir Prassi Risoluzione n.29/E/04 Circolare n.141/E/98 Circolare n.27/E/09

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OSSERVATORIO Professionalit, indipendenza e responsabilit dellattestatore: la Circolare dellIrdcec n.30/IR/13


di Massimo Conigliaro dottore commercialista, pubblicista e professore incaricato di diritto tributario SSEF
Listituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili nella Circolare n.30/IR/13 approfondisce le questioni legate al ruolo dellattestatore nella composizione negoziale della crisi, soffermandosi sui requisiti di professionalit ed indipendenza nonch sul contenuto della relazione. La rinnovata attenzione sia ai requisiti professionali del soggetto incaricato dellattestazione dallimpresa (individuale o collettiva), sia alle situazioni che potrebbero minarne lobiettivit di giudizio, sono la conseguenza del riconoscimento della centralit del ruolo del professionista attestatore; la novella legislativa di cui allart.33 del D.L. n.83/12, convertito dalla L. n.134/12, ha chiarito alcuni dubbi interpretativi che avevano animato il dibattito sui nuovi istituti allindomani della Riforma della Legge Fallimentare. Ne conseguita la qualificazione dellattestatore come professionista indipendente, la previsione della responsabilit penale di questultimo e lespressa inclusione della veridicit dei dati nei contenuti delle attestazioni. Per quanto attiene il requisito della professionalit viene sottolineato come alcuni significativi cambiamenti potranno riguardare gli incarichi di attestazione assunti da parte di strutture associative o societarie; in particolare tra i soggetti idonei ad assumere lincarico di curatore occorre ricomprendere sia gli studi professionali associati che le societ tra professionisti. Come noto, la L. n.183/11 ha istituito il tipo sociale della societ tra professionisti consentendone la costituzione anche a soci non iscritti agli Albi professionali e aprendo il mercato delle professioni alle societ di capitali. In simili ipotesi, la societ dovr avere a oggetto lesercizio in via esclusiva delle attivit di una professione regolamentata (o pi, se multidisciplinare), i soci professionisti dovranno essere iscritti in uno degli Albi professionali presi in considerazione dallart.28, lett. a), L.F. e il socio designato per lespletamento dellincarico, oltre ad essere un professionista iscritto ad uno degli Albi di cui allart.28, lett. a), risulti iscritto al registro dei revisori legali di cui allart.6 del D.Lgs. n.39/10. Un capitolo importante del documento Irdcec dedicato ai requisiti di indipendenza dellattestatore, che non deve, neanche per il tramite di soggetti con il quale unito in associazione professionale, aver prestato negli ultimi 5 anni attivit di lavoro dipendente o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione e controllo. Inoltre - con condivisibile previsione rigorosa - viene richiesta unautovalutazione (definita autocensura) in merito ai requisiti di indipendenza del professionista qualora possa risultare compromessa la propria obiettivit di giudizio in ragione di particolari rapporti intrattenuti con limprenditore committente (o con gli amministratori, se trattasi di societ) ovvero con un creditore. La Circolare n.30/IR/13 si sofferma quindi sul contenuto della relazione e sullattestazione di veridicit dei dati aziendali, tema sempre molto delicato e foriero di non poche problematiche. La novella legislativa ha uniformato il contenuto delle attestazioni in ordine alla veridicit dei dati aziendali e ha fatto coincidere lambito del giudizio prognostico con la fattibilit del piano o lattuabilit dellaccordo, che deve apparire idoneo a consentire il risanamento dellesposizione debitoria dellimpresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria. Viene evidenziato che rispetto alla previgente formulazione della norma, evidente la soppressione del criterio della ragionevolezza del piano su cui il professionista era chiamato a esprimersi a favore della fattibilit; la modifica, per, viene definita meramente formale in quanto il concetto di ragionevolezza era riconducibile in via interpretativa a quello di attuabilit e fattibilit. Nello specifico, viene raccomandata particolare cautela nei casi in cui lattestatore intenda fruire di dati recentemente verificati da un revisore legale o da una societ di revisione legale che,comunque, possono rappresentare un valido ausilio ai fini dellemissione del giudizio di veridicit.

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Un capitolo importante infine riservato alla responsabilit penale dellattestatore che bene ricordarlo qualora esponga nelle relazioni o attestazioni informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro, con pene aumentate sino ala met se dal fatto consegue un danno per i creditori.

IL BILANCIO DI ESERCIZIO 2014


Autori Edizione
Piero Pisoni, Donatella Busso, Fabrizio Bava e Alain Devalle 2013

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Il manuale si propone di illustrare i principi generali, la struttura e le valutazioni del bilancio desercizio redatto secondo le norme civilistiche. La prima parte esamina i diversi documenti che compongono il bilancio e si sofferma sulle relazioni degli organi di controllo. La seconda parte si focalizza sul modello di relazioni tra le valutazioni civilistiche e fiscali, che oscilla tra il principio base della dipendenza e le eccezioni appartenenti nella sostanza allopposto modello del doppio binario. Tale modello ha subito negli ultimi anni una significativa evoluzione che determina laccentuazione del principio di derivazione della base imponibile dalle risultanze del bilancio desercizio. Alla luce dellindicato quadro generale vengono esaminate le principali valutazioni di bilancio, evidenziando soprattutto gli aspetti innovativi ricollegabili allevoluzione normativa.

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OSSERVATORIO Consiglio Notarile dei distretti riuniti di Firenze, Pistoia e Prato: orientamento su Delibera che
di Lorenzo Salvatore - notaio di Beatrice Corradini - avvocato
La verbalizzazione Notarile, prevista dal IV comma dellart.161 L.F., della dichiarazione dellorgano societario competente a deliberare la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva ai sensi del VI comma dellart.161 L.F. deve intendersi riferita alla sola domanda e non (anche) alla proposta, non necessitando questultima di autonoma ed ulteriore verbalizzazione ai sensi del III comma dellart.152 L.F. LOrientamento di cui sopra affronta la questione delloggetto della delibera che il notaio chiamato a ricevere e a iscrivere nel Registro delle Imprese alla luce della novella introdotta dal D.L. n.83/12, convertito, con modificazioni, dalla L. n.134/12, in tema di concordato preventivo. Tale novella, com noto, ha concesso al debitore la facolt di depositare presso la cancelleria del Tribunale competente un ricorso contenente esclusivamente una domanda di concordato con la riserva di presentare successivamente (comunque entro il termine fissato dal giudice) la proposta, il piano e lulteriore documentazione prescritta dalla legge, beneficiando, nelle more, della tutela nei confronti delle azioni esecutive dei creditori, idonee a compromettere il buon esito del piano. Risulta cos modificata la fase introduttiva del concordato preventivo, che, ante novella, era caratterizzata dalla contestualit di domanda e proposta per cui il notaio era chiamato a ricevere la dichiarazione degli amministratori (o la delibera assembleare, qualora lo statuto preveda la competenza dei soci ex art.152 L.F.) contenente non solo lintenzione di presentare la domanda di concordato preventivo ma anche la proposta da formulare ai creditori, quanto meno nelle sue caratteristiche salienti. Alla luce dellintroduzione nellart.161 L.F. del c.d. concordato con riserva o, secondo altra terminologia, concordato in bianco, si prospettano le seguenti soluzioni relativamente al contenuto ed al momento dellintervento del notaio:

approva la domanda di concordato con riserva ex art.161, co.6 L.F. ed intervento notarile

il notaio chiamato a ricevere la delibera contenente la sola domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva ex art.161, co.6, L.F.. Argomenti a favore: lart.161, co.4, L.F., nella parte in cui richiama lart.152 L.F., deve leggersi alla luce del nuovo co.6 del citato art.161, e quindi come mero richiamo alla forma della delibera prescritta dallart.152, co.3, L.F. e non al resto della disposizione che entrerebbe in gioco solo in caso di procedimento tradizionale, tenendo conto che il controllo del notaio, in tale ambito, riguarda le regole di competenza e di formazione della volont sociale e non il contenuto della proposta e del piano, la cui valutazione invece rimessa allautorit giudiziaria; il notaio chiamato a ricevere la sola delibera contenente la proposta. Argomenti a favore: lart.161, co.4, L.F., disponendo che la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dellart.152 L.F., rinvia allo stesso art.152 L.F., dal cui tenore letterale emerge che quello che deve essere verbalizzato dal notaio la proposta, essendo la domanda con riserva un mero adempimento tecnico privo di contenuto sostanziale. In tale ottica il richiamo dellart.161, co.4, L.F. alla domanda - da approvarsi ai sensi dellart.152 L.F. e quindi in forma notarile - non deve essere sopravvalutato perch quel comma in realt chiude la parte relativa alla presentazione della domanda in forma tradizionale e quindi completa anche della proposta, ma non in grado di influenzare la disciplina dettata dai commi successivi che detterebbero uneccezione alla regola principale consentendo unasimmetria temporanea tra domanda e proposta; il notaio chiamato a ricevere sia la delibera relativa alla domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva ex art.161, co.6, L.F. sia quella contenente la proposta

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Argomenti a favore: lart.161, co.4, L.F. , disponendo che la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dellart.152 L.F., rinvia allo stesso art.152 L.F., che richiede la forma notarile della delibera degli amministratori (o dei soci) per lammissione alla procedura di concordato, delibera dalla quale devono risultare gli elementi caratterizzanti la proposta da formulare ai creditori per cui la domanda e la proposta devono essere intese come due parti di un intero che per essere completo ha bisogno che tutte le sue parti sino cristalizzate in forma solenne. In considerazione di quanto sopra esposto il suddetto Orientamento del Notariato fiorentino propone di aderire alla tesi di cui alla lettera a) - per cui il notaio chiamato a ricevere la sola domanda di concordato con riserva ex art.161, co.6, L.F. - ritenendo tale soluzione la pi coerente con la previsione del legislatore e con la natura e funzione che la Legge Fallimentare riserva allintervento notarile in questa fase.

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OSSERVATORIO Sentenza del Tribunale di Genova, Corte dAppello rep. n.1326, depositata il 27/07/13
di Claudio Ceradini - docente a contratto Universit di Verona, dottore commercialista
Da ultimo il Tribunale di Genova, Corte dAppello rep. n.1326, depositata il 27/07/13, ma in realt sempre pi spesso (tra gli altri sia il Tribunale di Cosenza, Sezione Fallimentare, 29/05/13, Tribunale di Torino del 29/05/13 sono seguite alle precedenti Tribunale Perugia 16/07/12, Tribunale di Varese 30/06/12, Tribunale di Como 19/01/13) segna la distanza, dalla posizione della Suprema Corte che ha riconosciuto alla norma che disciplina la transazione fiscale, e segnatamente lart.182-ter L.F., valenza interpretativa e generale, indipendente quindi dalla decisione del debitore di utilizzarla o meno. La questione nasce in origine in relazione alla modifica al primo comma dellart.182-ter L.F. apportata con il D.L. n.185/08 (cui ha fatto seguito lestensione alle ritenute ad opera del D.L. n.78/10), che esclude la possibilit di prevedere nella proposta di transazione fiscale la riduzione del debito per Iva e ritenute non versate. In questo senso due sentenze gemelle della Suprema Corte (Cassazione, sentenza n.22931/11 e sentenza n.22932/11) e unulteriore pronuncia successiva, la n.7667/12. La posizione della Corte di Cassazione la seguente: i tributi che costituiscono risorse proprie della Comunit Europea godono di un particolarissimo regime di tutela, essendo lo Stato stesso soggetto a vincoli nella relativa gestione, e debbono essere qualificati tributi che costituiscono risorse proprie dellUnione non tanto quelli che generano gettito effettivo, ma anche quelli (come lIva) che costituiscono mera componente matematica utilizzata per la quantificazione delle contribuzioni comunitarie dei singoli Stati. Iva e ritenute non potrebbero essere assoggettate a falcidia, in nessun caso. Limpostazione che va maturando e consolidandosi apprezza il carattere di straordinariet dellart.182ter, co.1 L.F,. non estendibile per via analogica ad altri ambiti rispetto a quello per cui congegnato, contenendosi in tal modo lampiezza della deroga al tassativo obbligo di rispetto dellordine delle prelazioni di cui agli artt.2741, 2777 e 2778 c.c. (par condicio) e trovando maggiore rispetto il tenore letterale della norma, che riferisce il divieto della falcidia esplicitamente al contenuto della proposta ex art.182-ter, e quindi alla transazione fiscale, che non parte obbligatoria del procedimento. La deroga alla par condicio appare quindi plausibile e sostenibile solo e limitatamente allinterno delladozione dello strumento che la prevede, e non in via generica. Il ricorso alla transazione fiscale, e ai relativi vantaggi costituiti dal consolidamento della posizione con lerario, opzione disponibile al debitore, unico che possa e debba soppesarne vantaggi e svantaggi. Al di fuori di questa ipotesi, la proposta concordataria disporr condizioni di riduzione rispettose delle prelazioni di legge, a tutti i creditori e quindi anche allo Stato, nel presupposto che sia considerato un debitore qualsiasi, al di fuori dellambito di tutela straordinario che lart.182ter L.F. gli concede. Del resto piuttosto anomala la situazione per la quale solo il concordato preventivo, subirebbe il principio di rigorosa tutela del credito Iva, che non potrebbe subire falcidia, sconosciuto invece sia alle altre procedure concorsuali, fallimento e concordato fallimentare, sia anche alle procedure esecutive individuali (fatta eccezione, per quelle in cui il debitore sia ricorso al disciplina del sovraindebitamento). Se cos fosse, dovremmo constatare un contrasto evidente della norma con i principi di uguaglianza e ragionevolezza. La questione della possibilit di prevedere nei piani concordatari, di qualsiasi natura siano, la falcidia del debito per Iva nei confronti dello Stato trova da qualche tempo, in conclusione, spiragli di operativit pi consistenti.

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OSSERVATORIO Commento alla sentenza della Corte di Cassazione SS.UU. n.1521/13


di Paola Mazza - dottore commercialista e revisore legale
Nellambito della disciplina del concordato preventivo la definizione dei limiti del potere di indagine del Tribunale in relazione alla sussistenza del requisito di fattibilit del piano ha costituito una delle questioni pi controverse. Secondo un orientamento della Corte di Cassazione (sentenza n.13817/11), non rientrerebbe nella competenza del Tribunale valutare il merito della proposta di concordato (in sede di ammissione e nel corso del procedimento ai fini di una sua eventuale revoca) che verrebbe invece attribuita ai creditori, potendo il giudice intervenire solo in caso di dissidio tra questi, con una propria valutazione di merito, anche in ordine alla fattibilit del concordato. Un orientamento opposto lo si rinviene nella sentenza della Cassazione n.18864/11 che ritiene, invece, il Tribunale competente a rilevare dufficio eventuali nullit per illiceit o impossibilit delloggetto e che lo stesso abilitato, dunque, a verificare, anche dufficio, la non fattibilit del piano. In considerazione del divergente orientamento adottato da diverse Sezioni della Cassazione la questione stata sottoposta allattenzione della Suprema Corte di Cassazione che a Sezioni Unite si stata chiamata a esprimersi, in merito ai limiti di valutazione entro cui deve agire il giudice in ordine alla fattibilit del concordato preventivo. Con la sentenza n.1521/13 delle Sezioni Unite, nellambito della disamina della specifica questione posta alla sua attenzione, viene finalmente posto un punto fermo al dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la prospettata ipotesi che il giudice non possa esercitare un suo diretto controllo sulla fattibilit del concordato preventivo, ai fini dellammissione alla procedura o, anche, nella fase successiva del giudizio di omologazione. Il parere dellorgano supremo in merito tranciante e dettagliato. Le Sezioni Unite, infatti, riprendendo quanto gi affermato in precedenza nella sentenza n.18864/11 della Corte di Cassazione chiariscono che Il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimit sul giudizio di fattibilit della proposta di concordato, non restando questo escluso dallattestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilit di successo economico del piano ed i rischi inerenti. Tale valutazione viene quindi rafforzata con la considerazione che il controllo di legittimit del giudice si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilit, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preventivo evidenziando che il controllo di legittimit si attua verificando leffettiva realizzabilit della causa concreta della procedura di concordato. La sentenza si esprime anche in ordine alla stessa realizzabilit della procedura di concordato la quale, intesa come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dellimprenditore, da un lato, e allassicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro. La decisone delle Sezioni Unite della Cassazione intende, quindi, chiarire inequivocabilmente che va attribuito al giudice un ruolo attivo durante tutte le fasi della procedura, fermo restando che il controllo posto in essere dal Tribunale non riguarda laspetto economico, e che la valutazione della fattibilit o meno del concordato resta, invece, riservata ai creditori in via esclusiva in sede di approvazione del concordato. Il controllo del giudice, sulla fattibilit del concordato preventivo e, perci, limitato alla fattibilit giuridica e quindi nel potere di dichiarare linammissibilit della proposta quando modalit attuative risultino incompatibili con norme inderogabili. Nella stessa sentenza delle Sezioni Unite viene ripreso ed evidenziato anche il ruolo del professionista attestatore che viene assimilato a un coadiutore del giudice. Nellasserire che il presupposto di ammissibilit del concordato la fattibilit del piano (e non il deposito di una relazione che attesti detta fattibilit) la figura del professionista che attesta il piano di fattibilit

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viene equiparata a quella di un ausiliare del giudice. In tale ottica si comprende come il professionista attestatore deve avere quale referente ultimo anche lo stesso Tribunale. Da ci ne deriva che il giudice pu discostarsi dal relativo giudizio, cos come potrebbe fare di fronte a non condivise valutazioni di un suo ausiliario. Nellambito della stessa sentenza n.1521 viene affrontato un altro tema di profondo interesse che riguarda il rapporto sussistente tra la procedura di fallimento (o meglio lavvio dellistruttoria pre-fallimentare) e la domanda di concordato preventivo. Su tale punto la Corte di Cassazione a Sezioni Unite sostiene che la presentazione della domanda di concordato preventivo non inibisce la dichiarazione di fallimento del debitore e ci in quanto tra le due procedure concorsuali sussiste un rapporto di conseguenzialit logica ma non procedimentale. Con tale parere viene quindi superata lidea condivisa da molti che la presentazione della domanda di concordato blocchi la procedura per la dichiarazione di fallimento. parere, infine, della Corte a Sezioni Unite che il giudice nel valutare la proposta di concordato e al contempo listanza di fallimento promossa da un creditore, ha necessit di privilegiare il fallimentoin tutti i casi in cui il concordato esprima un intento meramente dilatorio e manifesti un abuso di diritto del debitore.

sentenza
Cassazione, sentenza n.1521 del 23/01/13 Svolgimento del processo
omissis .......... ha rispettivamente denunciato: 1) nullit del provvedimento impugnato, perch recante la sottoscrizione del solo presidente e non anche dellestensore; 2) nullit del provvedimento impugnato ex art.134 c.p.c., co.2, art.111 Cost., poich a suo dire integralmente ricalcato su quello del Tribunale Cagliari 20 marzo 2009, pertanto sorretto da motivazione soltanto apparente, risultante in quanto tale inidonea a consentire quellindispensabile controllo delle ragioni che stanno a base della decisione; 3) violazione degli artt. 70 n. 5, 158, 161 e 354 c.p.c., L. Fall., artt. 132, 180 e 183, per la mancata partecipazione al giudizio del Procuratore Generale; 4) violazione della L.F., art.160, artt.2214, 2217 e 2302 c.c., L.F., artt.28, 169 e 55, art.172, co.1, art.175, co.1, nonch vizio di motivazione, sotto i seguenti aspetti: a) la Corte di Appello non avrebbe debitamente considerato che nella specie era stato proposto un concordato con cessione dei beni, rispetto al quale non vi sarebbe obbligo da parte del debitore di garantire una soddisfazione minima o una percentuale di pagamento; b) il commissario giudiziale aveva sostanzialmente espresso un giudizio negativo in ordine alla realizzabilit della proposta concordataria nei termini indicati, avendo ritenuto che nel concreto il soddisfacimento dei creditori sarebbe stato inferiore alla misura percentuale prospettata. Indipendentemente dalla minore o maggiore fondatezza del rilievo questo sarebbe stato tuttavia comunque ininfluente, atteso che al riguardo non era stata sollevata alcuna contestazione da parte del ceto creditorio neppure nel giudizio di omologazione, nel quale per lappunto non era intervenuta alcuna costituzione in opposizione; c) erroneamente il Tribunale avrebbe contrastato il giudizio di fattibilit del concordato, e ci sotto un duplice aspetto, vale a dire: 1) perch a torto aveva identificato il parametro valutativo utilizzabile a tal fine nella coincidenza della percentuale di soddisfacimento ricavabile dalla cessione dei beni con

7. Con il ricorso n.5383/11, proposto contro la sentenza della Corte di Appello di Catanzaro che aveva rigettato il reclamo contro il provvedimento con il quale era stato dichiarato il proprio fallimento, la .......... ha innanzitutto sollecitato, in via logicamente pregiudiziale, la riunione del procedimento con quello ugualmente pendente fra le stesse parti davanti a questa Corte (R.G. 25898/09), avente ad oggetto limpugnazione avverso il decreto di omologa del concordato preventivo. In proposito va osservato che certamente non configurabile nella specie una ipotesi di riunione obbligatoria dei procedimenti, che trae il suo presupposto nellesistenza di una pluralit di impugnazioni contro una stessa sentenza (art.335 c.p.c.), laddove loggetto delle censure dei ricorsi in esame riguarda due provvedimenti del tutto distinti. Ritiene tuttavia il Collegio che sussistono ugualmente le condizioni per disporre nel senso richiesto, atteso che listanza in questione stata formulata in ragione della pretesa connessione esistente fra i due provvedimenti impugnati e tale presupposto, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, sufficiente per consentire al giudice - anche in sede di legittimit - di decidere discrezionalmente per la riunione dei procedimenti quando la trattazione separata prospetti leventualit di soluzioni contrastanti, ovvero siano ravvisabili ragioni di economia processuale, ovvero siano configurabili profili di unitariet sostanziale e processuale della controversia (C. 10/18050, C. 08/16405, C. 02/18072, C. 95/9288), ipotesi questultima allevidenza riscontrabile nel caso in esame. 8. Soffermando quindi lattenzione sulle doglianze prospettate nei due distinti atti di impugnazione, si osserva che con il primo ricorso (vale a dire quello n.25898/09) la

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quella originariamente prospettata; 2) perch non aveva disposto alcuna indagine a sostegno della decisione adottata sul punto; d) alla relazione del professionista allegata alla proposta (che segnatamente avrebbe attestato la sua fattibilit) avrebbe dovuto essere attribuita piena efficacia probatoria relativamente a quanto ivi indicato ove, come nel caso in esame, non specificamente contestata; e) il commissario giudiziale avrebbe errato nella stima sia del passivo (irragionevolmente aumentato) che dellattivo (a torto ridimensionato), con ci dando luogo alla formulazione di giudizi non sorrett da adeguata motivazione, ed inoltre i commissario giudiziale avrebbe operato violando il principio del contraddittorio per effetto della mancata interlocuzione preventiva con esso proponente e per non essersi costituito nel giudizio di omologazione; 5) violazione della L.F., art.172, e vizio di motivazione, per la contraddizione rilevabile fra la prima relazione del commissario giudiziale ed il suo parere motivato, nonch per la sua costituzione in sede di impugnazione (mentre, come detto, era rimasto contumace nel giudizio di omologa), laddove aveva spiegato anche domande giudiziarie, e ci in contrasto con il ruolo di parte formale che gli riconoscerebbe la giurisprudenza di questa Corte; 6) violazione dellart.167 c.p.c., e vizio di motivazione poich, per effetto dellomessa contestazione da parte del commissario giudiziale e dei creditori in ordine alla domanda formulata dal debitore nel giudizio di omologazione, il giudice del merito avrebbe dovuto astenersi da ogni controllo probatorio al riguardo e ritenere sussistenti le circostanze di fatto articolate nel giudizio di concordato; 7) violazione della L.F., art.160, in relazione allart.1455 c.c., e L.F. art.173, considerato che in tema di inadempimento la risoluzione pu essere dichiarata quando, per effetto della condotta di una delle parti, si sia verificato uno squilibrio fra le prestazioni tale da intaccare lobbligazione primaria ed essenziale del contratto stesso, ipotesi non riscontrabile nel caso di specie, caratterizzato dal fatto che i creditori avrebbero comunque aderito alla proposta, pur a fronte di un possibile esito di soddisfacimento del credito limitato al 45% del suo valore; 8) violazione della L.F., artt.173, 175 e 186, e vizio di motivazione, atteso che laccentuazione della natura contrattuale dellistituto concordatario avrebbe comunque dovuto indurre a ritenere irrilevanti, ai fini della revoca L.F., ex art.173, le condotte non fraudolente, e comunque ad escludere la rilevanza di questioni essenzialmente attinenti alla fattibilit del concordato, in quanto tali rimesse allapprezzamento dei creditori; 9) violazione della L.F., artt.28, 55, 161, 162, 169, 175 e 180, artt. 2214, 2217 e 2302 c.c., e vizio di motivazione, con riferimento allomissione rilevata a proposito dei beni personali del socio illimitatamente responsabile, rilievo che, oltre ad essere stato erroneamente formulato poich non sorretto da adeguati riscontri, avrebbe dovuto comportare una rimessione in istruttoria, anzich il giudizio negativo articolato sul punto; 10) violazione dei medesimi articoli indicati sub 9) e uguale vizio di motivazione, in ragione del fatto che la proposta di concordato non sarebbe suscettibile di modifiche dopo linizio delle operazioni di voto e non potrebbe altres essere sottoposta ad un controllo da parte del tribunale, per una verifica in ordine alla effettiva prospettiva di realizzazione dellattivo nella misura indicata; 11) violazione dei medesimi articoli indicati sub 9) e uguale vizio di motivazione poich, in assenza di opposizioni, il giudizio in ordine alla non fattibilit del piano era stato espresso unicamente dal commissario giudiziale (che per di pi avrebbe reso un parere contrastante con la precedente relazione). Ci avrebbe dunque determinato la violazione del diritto di difesa di esso ricorrente, in quanto lesito negativo della domanda di concordato non sarebbe stato conseguente ad un accertamento di merito con giudizio autonomo, come pur sarebbe dovuto accadere. 8.1 - Con il secondo atto di impugnazione (vale a dire quello n.5383/11), l.......... ha poi rispettivamente denunciato: 1) violazione della L.F. artt. 168, 180 e 183, artt.739 e 741 c.p.c., nonch vizio di motivazione poich, contrariamente a quanto affermato dalla Corte di Appello, il diniego di omologa del concordato preventivo non accompagnato dalla contestuale dichiarazione di fallimento non avrebbe potuto comportare effetti esecutivi immediati, e ci in quanto la L.F., art.180, co.5, doterebbe di esecutivit provvisoria soltanto il decreto di omologazione del concordato, e non anche quello di accoglimento dellopposizione. Da ci deriverebbe che la proposizione di una istanza di fallimento, essendo ancora pendente il giudizio relativo al rigetto della domanda di omologa, avrebbe dovuto comportare la sospensione dellistruttoria prefallimentare fino alla definizione del giudizio promosso contro il provvedimento di rigetto della domanda di omologazione del concordato, anzich una delibazione nel merito della richiesta, come verificatosi; 2) violazione della L.F., art.180, artt. 131, 132, 135 e 282 c.p.c., e vizio di motivazione, poich laffermazione della Corte di Appello secondo la quale il citato art.180 non richiederebbe, ai fini delleventuale dichiarazione di fallimento, il rigetto della domanda di concordato con sentenza passata in giudicato, sarebbe errata, e ci sia perch larticolo in questione prevede che il rigetto della domanda di omologazione del concordato debba avvenire con decreto e non con sentenza, sia perch la provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado sarebbe configurabile soltanto con riferimento alla diversa ipotesi di pronunce di condanna suscettibili secondo i procedimenti di esecuzione disciplinati dal terzo libro del codice di rito civile (pag.67 ricorso); 3) violazione della L.F., artt. 16, 162, 168 e 180, e vizio di motivazione, in relazione allaffermazione della Corte di Appello per la quale il ricorso per la dichiarazione di fallimento non potrebbe essere assimilato ad unazione esecutiva ed essere quindi assoggettato alla disciplina dettata dalla L.F., art.168. Il rilievo tuttavia sarebbe errato atteso che il fallimento sarebbe una esecuzione collettiva, sicch la domanda di

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fallimento non sarebbe proponibile una volta presentato il ricorso per concordato preventivo, preclusione che si protrarrebbe fino alla data della definizione del detto procedimento; 4) violazione della L.F., artt. 6 e 7, artt.100 e 623 c.p.c., e vizio di motivazione, con riferimento allomessa rilevazione della carenza di legittimazione attiva del Banco di Napoli, unico creditore istante, e alla connessa violazione del divieto della dichiarazione del fallimento di ufficio. Ed infatti il Banco non avrebbe potuto essere considerato creditore, poich: a) il credito azionato, oltre a non essere munito di esecutivit, era stato contestato; b) la pendenza del giudizio in ordine alla sua fondatezza avrebbe precluso al giudice fallimentare la possibilit di una delibazione sommaria sul punto; c) gli elementi acquisiti nel corso dellistruttoria ne avrebbero comunque escluso la sussistenza. Per di pi il Banco di Napoli non avrebbe avuto comunque interesse alla proposizione del ricorso atteso che, se omologato, il concordato avrebbe dato causa alla cessione dei beni mentre, se non omologato, sarebbe stata in ogni modo proponibile listanza di fallimento; 5) violazione della L.F., artt.5, 55, 78, 168 e 169, artt. 115 e 167 c.p.c., art.2697 c.c., e vizio di motivazione, considerato che lattivo patrimoniale avrebbe consentito di assicurare lintegrale soddisfacimento dei creditori sociali, mentre il contrario giudizio espresso al riguardo sarebbe stato imputabile ad una inadeguata interpretazione della documentazione prodotta, e segnatamente della memoria difensiva di esso ricorrente in data 4/11/10, oltre che del contenuto della relazione di consulenza tecnica disposta in sede prefallimentare. 9. Per quanto proposto successivamente al ricorso contro il provvedimento confermativo del rigetto del concordato, ritiene il Collegio che debba essere esaminato dapprima quello contro la sentenza dichiarativa di fallimento, risultando la relativa decisione assorbente rispetto alle censure attinenti alla pretesa erroneit della prima statuizione adottata in sede di omologazione del concordato. Al riguardo occorre rilevare che, come questa Corte ha avuto modo reiteratamente di affermare nella vigenza della precedente disciplina del concordato, il rigetto dellomologazione e la dichiarazione di fallimento costituiscono statuizioni fra loro autonome, pur se legate da un rapporto di connessione (C. 97/8323, C. 96/3425, C. 92/660, C. 77/3673). Della configurazione di tale rapporto nel senso indicato si trae poi conferma dal tenore delle modifiche apportate allistituto del concordato, atteso che se il legislatore ha eliminato lautomatismo della declaratoria di fallimento una volta definito negativamente il giudizio di omologazione - e ci in ragione della avvertita necessit di subordinare la fallibilit dellimprenditore ad istanza di parte (L.F., art.6) -, ha pur tuttavia privilegiato una unicit di soluzione stabilendo che, se il tribunale in sede di omologazione respinge il concordato, ricorrendone i presupposti dichiara il fallimento del debitore con separata ordinanza emessa contestualmente al decreto, contestualit poi ribadita con riferimento alla previsione del reclamo contro il provvedimento del tribunale (L. F., art.183). Anche la giurisprudenza di questa Corte, formatasi sulla nuova disciplina del concordato, ha inoltre ribadito lo stretto nesso intercorrente fra lesito negativo dellistanza di concordato - nelle diverse fasi dellammissione e dellomologazione - e la dichiarazione di fallimento (C. 08/9743), essendo stato segnatamente precisato: che il ricorso contro il decreto del tribunale che neghi lingresso alla procedura di concordato preventivo inammissibile quando inscindibilmente connesso.. alla successiva e conseguenziale sentenza dichiarativa di fallimento (anche non contestuale), dovendo in tal caso farsi valere i vizi del decreto mediante limpugnazione della sentenza (C. 11/3586, che a sua volta richiama C. 10/8186); che le questioni attinenti al decreto di inammissibilit devono essere dedotte con la stessa impugnazione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, in quanto il predetto rapporto si atteggia come un fenomeno di conseguenzialit (eventuale del fallimento allesito negativo della prima procedura) e di assorbimento (dei vizi del predetto diniego in motivi di impugnazione della seconda), che determina una mera esigenza di coordinamento tra i due procedimenti (C. 12/18190, che a sua volta richiama C. 11/3059); che il decreto di annullamento del concordato preventivo non autonomamente impugnabile mancando il necessario interesse, e ci in quanto leventuale accoglimento dellimpugnazione non potrebbe avere alcuna incidenza sulla validit e lefficacia della sentenza di fallimento, potendo questa essere revocata soltanto allesito ed in accoglimento di apposito reclamo (C. 12/2671). Ed proprio questultimo profilo che appare di specifico rilievo, atteso che lindispensabile interesse al ricorso in tema di concordato presuppone inevitabilmente lesito positivo di quello contro la dichiarazione di fallimento, risultando del tutto inutile in caso contrario leventuale accoglimento del primo ricorso, non consentendo tale esito alcuna possibilit di incidenza sugli effetti di una non pi contestabile sentenza di fallimento. 9.1 - Passando dunque allesame del secondo ricorso si osserva che i primi tre motivi di impugnazione devono essere esaminati congiuntamente, poich sostanzialmente pongono la medesima questione (sia pur rappresentata sotto vari profili), consistente nella individuazione del rapporto intercorrente fra i due procedimenti di concordato preventivo e di fallimento. La ricorrente ha infatti sostenuto al riguardo che sarebbe stato improponibile il procedimento per dichiarazione di fallimento fino alla data del passaggio in giudicato del provvedimento di rigetto del concordato e che nella specie il giudicato non sarebbe ancora maturato, essendo ancora pendente limpugnazione contro il detto provvedimento; che la denunciata improponibilit sarebbe risultata anche per altro verso, vale a dire per il fatto che il decreto di rigetto della domanda di concordato sarebbe stato privo di esecutivit; che ad analoghe conclusioni avrebbe dovuto indurre la circostanza, non adeguatamente considera-

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ta, che listanza di fallimento sarebbe stata equiparabile allatto introduttivo di una procedura esecutiva, in quanto tale preclusa dal chiaro disposto della L.F., art.168. Secondo la ricorrente, dunque, le concorrenti ragioni sopra indicate avrebbero dato causa ad un rapporto di interdipendenza fra le due procedure in questione, tale cio da subordinare la trattazione del procedimento per dichiarazione di fallimento allavvenuta definizione di quella per concordato preventivo, ove a questa (come nella specie) fosse stato dato corso. Lassunto infondato. Come gi puntualmente rilevato da questa Corte (C. 12/18190), infatti, il criterio della prevenzione, che allepoca correlava le due procedure - di concordato e di fallimento posponendo la pronuncia di fallimento al previo esaurimento della soluzione concordata della crisi dellimpresa, era stato affermato in ragione dellinciso contenuto nella precedente formulazione della L.F., art.160, per il quale allimprenditore veniva concessa facolt di proporre il concordato preventivo fino a che il suo fallimento non fosse stato dichiarato. Tuttavia il detto inciso stato eliminato, e pertanto dal mutamento della formulazione letterale della norma sul punto discende necessariamente lavvenuto superamento di quel principio che sul precedente dettato normativo trovava fondamento. N pu correttamente dirsi che il principio in questione possa essere altrimenti desunto in via interpretativa, in ragione dei generali principi vigenti in materia. Ed invero non ricorre certamente nella specie unipotesi di pregiudizialit necessaria, atteso che: non sono sovrapponibili le situazioni esaminate nelle due distinte procedure di fallimento e di concordato (C. 11/3059); la, sospensione istituto eccezionale che incide in termini limitativi rispetto allesercizio del diritto di azione, e che pertanto pu trovare applicazione soltanto quando la situazione sostanziale dedotta nel processo pregiudicante rappresenti il fatto costitutivo di quella dedotta nella causa pregiudicata (C. 03/14670), ipotesi non ricorrente nel caso in esame; il vigente codice di rito esclude casi di sospensione discrezionale e non prevede inoltre casi di sospensione impropria o atecnica. Al contrario, deve invece ritenersi che il rapporto tra concordato preventivo e fallimento si atteggi come un fenomeno di conseguenzialit (eventuale del fallimento, allesito negativo della procedura di concordato) e di assorbimento (dei vizi del provvedimento di rigetto in motivi di impugnazione del successivo fallimento), che determina una mera esigenza di coordinamento fra i due procedimenti (C. 11/3059). Ne consegue ulteriormente che la facolt per il debitore di proporre una procedura concorsuale alternativa al suo fallimento non rappresenta un fatto impeditivo alla relativa dichiarazione (C. 12/18190, C. 09/19214), ma una semplice esplicazione del diritto di difesa del debitore, che non potrebbe comunque disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, venendo cos a paralizzare le iniziative recuperatorie del curatore (C. 18190 cit., C. 97/10383) e ad incidere negativamente sul principio costituzionale della ragionevole durata del processo. La conseguenzialit logica tra le due procedure non si traduce dunque anche in una conseguenzialit procedimentale, ferma restando la connessione fra leventuale decreto di rigetto del ricorso per concordato e la successiva conseguenziale sentenza di fallimento, anche se non emessa contestualmente al primo provvedimento, dovendosi in tal caso farsi valere i vizi del decreto mediante limpugnazione della sentenza di fallimento (C. 11/3586, C. 08/9743). 9.2 - Ad identiche conclusioni di infondatezza deve poi pervenirsi per quanto concerne gli ulteriori motivi di impugnazione. Pi precisamente, con il quarto motivo di ricorso la ricorrente ha denunciato il difetto di legittimazione attiva e la carenza di interesse del Banco di Napoli, unico creditore istante, rispettivamente in ragione del fatto che la relativa domanda sarebbe stata supportata da titolo non definitivo, oltre che non esecutivo (il giudice ne avrebbe infatti sospeso lesecutivit), e in considerazione del trattamento meno favorevole che la procedura di fallimento avrebbe riservato ai creditori, rispetto a quella di concordato. Entrambi i rilievi sono tuttavia privi di pregio. La L.F., art.6, stabilisce infatti che il fallimento dichiarato, fra laltro, su istanza di uno o pi creditori, circostanza che non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, n lesecutivit del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice, allesclusivo scopo di accertare la legittimazione dellistante (C. 05/21327, C. 86/6856). Ne discende che la contestata statuizione in sintonia con il dettato normativo e con la giurisprudenza di questa Corte, sicch non fondatamente deducibile alcuna riserva al riguardo. Quanto al merito della decisione, la stessa risulta adeguatamente motivata, essendo stato segnatamente evidenziato: che il Banco di Napoli figurava nellelenco dei creditori contenuto nella relazione patrimoniale del debitore; che la qualit di creditore risultava inoltre dal contratto di mutuo fondiario e di finanziamento industriale; che la sospensione dellefficacia esecutiva del titolo non era da porre in relazione allesistenza dello stesso, risultante dalla documentazione della societ istante oltre che dallelenco dei debitori. Anche sotto questo riflesso, dunque, la decisione impugnata non appare suscettibile di sindacato da parte di questa Corte. Quanto alla pretesa carenza di interesse lassunto inconsistente, atteso che la sua sussistenza risulta al contrario dallaffermata qualit di creditore (sia pure per effetto di accertamento incidentale) del Banco di Napoli; lopzione per una o laltra procedura concorsuale (vale a dire concordato o fallimento) sarebbe comunque rimessa alla valutazione del creditore, non essendo a questa sovrapponibile lastratto parametro suggerito dal debitore; la procedura di concordato aveva infine registrato (sia pure in via non definitiva) un esito negativo.

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9.3 - Resta infine il quinto ed ultimo motivo di impugnazione, incentrato sulla pretesa insussistenza dello stato di insolvenza. Al riguardo la .........., dopo aver premesso di essere stata posta in liquidazione, ha correttamente precisato che, al fine di stabilire se nella specie ricorresse il requisito di cui alla L.F., art.5, il giudice avrebbe dovuto accertare se gli elementi attivi del patrimonio consentissero o meno di assicurare lintegrale soddisfacimento dei creditori sociali. Tuttavia anche la Corte di Appello aveva espressamente rilevato che, versando l.......... in uno stato di liquidazione, la valutazione del requisito di cui alla L.F., art.5, va condotta unicamente al fine di accertare se gli elementi attivi del patrimonio consentano di assicurare leguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, vale a dire facendo ricorso allutilizzazione dello stesso parametro la cui applicazione stata invocata dalla ........... Il dissenso manifestato da questultima nei confronti della contestata decisione adottata non riguarda dunque la correttezza del criterio seguito dal giudice nella formazione e formulazione del relativo giudizio, ma attiene piuttosto al merito della statuizione che peraltro, ove supportata da motivazione sufficiente ed immune da vizi logici, non sindacabile in questa sede di legittimit. Nel caso in esame la Corte territoriale ha dato sufficiente ragione della determinazione assunta sul punto, avendo segnatamente accertato, sulla base dellespletata consulenza tecnica, che lo sbilanciamento fra attivo (1.435.590,63) e passivo (1.679.119,23) risultava pari a 243.528,60 - tale quindi da non consentire il soddisfacimento dei creditori - ed avendo inoltre ritenuto inconsistente la censura prospettata dalla ricorrente in ordine alle sopra indicate conclusioni del consulente tecnico. L.......... aveva infatti sostenuto che lo sbilancio passivo di 243.528,60 fosse pressoch interamente dovuto ad interessi bancari maturati dal 7/10/08 alla data del fallimento (pag.12), assunto che tuttavia non sarebbe stato confortato da alcun riscontro (... non stato offerto al collegio alcun circostanziato elemento di valutazione dal quale poter desumere tale imputazione della somma di 243.528,60..), mentre al contrario dallentit del saldo accertato dal consulente tecnico alla data del 7/10/08 si sarebbe dovuto desumere il mancato computo di interessi per il periodo successivo. La ricorrente ha per vero censurato le dette considerazioni, lamentando in particolare: a) lomesso esame della memoria difensiva di appello, con lallegata consulenza tecnica di ufficio depositata nel giudizio pendente davanti al Tribunale di Cosenza, da cui sarebbe emersa linsussistenza sia del debito di 139.456,42 nei confronti della Banca di Roma che quello di 85.730,29 nei confronti della Carime; b) lerroneit della statuizione secondo la quale non sarebbero emersi elementi comprovanti la riferibilit dellaccertato sbilancio agli interessi passivi delle banche a far tempo dalla data del concordato fino a quella del fallimento, assunto che sarebbe smentito dalla consulenza tecnica, oltre che dalla mancata contestazione delle parti sul punto, e che al contrario troverebbe viceversa conferma nella relazione integrativa del consulente tecnico in data 22/7/010. Le doglianze sono tuttavia prive di pregio, in quanto generiche e viziate sul piano dellautosufficienza. La pretesa erroneit della statuizione non appare infatti confortata da una compiuta rappresentazione dei dati idonei ad evidenziare le ragioni per le quali il contestato giudizio della Corte di Appello non sarebbe correttamente formulato, sicch la censura non risulta supportata dallindicazione degli elementi necessari per verificarne la fondatezza e finisce per esaurirsi in una non condivisa valutazione di merito della decisione adottata. Inoltre, come detto, la ricorrente ha sostenuto che il contenuto della consulenza tecnica sarebbe stato diverso, in alcuni punti, da quello apprezzato dal giudice del merito, ma ha pur tuttavia omesso di riportare analiticamente e compiutamente le indicazioni del consulente, con la conseguenza di non consentire al giudicante lesame diretto di quanto da questultimo esattamente accertato e riferito e di apprezzare quindi la rilevanza dei singoli profili considerati nellambito della relazione (e soprattutto delle relative conclusioni) nel suo complesso. Infine non sembra inutile evidenziare come la delibazione delle doglianze prospettate, richiederebbe inammissibili valutazioni in fatto, in quanto tali non consentite in questa sede di legittimit. 10. Linfondatezza del ricorso contro la sentenza dichiarativa di fallimento della .......... comporta dunque, per le ragioni dianzi precisate sub 9, linammissibilit dellulteriore ricorso avverso il decreto di rigetto del reclamo contro il diniego di omologazione del concordato preventivo. 10.1 - Ritiene tuttavia il Collegio che, come gi rilevato con lordinanza di rimessione a queste sezioni unite in data 15/12/11, la questione sottoposta al suo esame sia di particolare importanza, e che ci determini quindi lopportunit di pronunciare il principio di diritto sulla tematica prospettata, ai sensi dellart.363 c.p.c., co.3. Pi precisamente con la sopra citata ordinanza, come gi sinteticamente segnalato nel rappresentare lo svolgimento del processo, i profili di particolare rilievo sui quali erano stati registrati una linea di non totale sintonia nella giurisprudenza di legittimit, un non sopito contrasto nella giurisprudenza di merito ed un ampio dibattito in dottrina con la prospettazione di soluzioni non coincidenti, sono stati rispettivamente individuati: a) nella rilevanza dellindicazione concernente la misura percentuale di soddisfacimento dei creditori nelleconomia della proposta concordataria, anche sotto il profilo della relativa incidenza sulla sua fattibilit; b) nella necessit di stabilire in quale misura leventuale non fattibilit del piano possa determinare unimpossibilit delloggetto del concordato, e quindi di definire i limiti entro i quali il requisito della fattibilit possa essere suscettibile di sindacato da parte del giudice; c) nellesigenza di chiarire le conseguenze di un giudizio negativo in ordine alla fattibilit del piano, ove ravvisato un difetto di informazione del ceto creditorio, dovendo-

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si segnatamente valutare se, e nellipotesi positiva entro quali limiti, possa essere disposta nuova convocazione delladunanza dei creditori per la rinnovazione delle operazioni di voto. 11. Al riguardo giova premettere che il non agevole compito dellinterprete (indirettamente testimoniato dal numero dei contributi dottrinari e giurisprudenziali e della variet delle soluzioni prospettate o adottate) essenzialmente determinato, oltre che da una non sempre chiarissima formulazione letterale del dettato normativo, dalla nuova configurazione che il legislatore ha inteso conferire sia alla pi rilevante procedura concorsuale, allevidenza individuabile nel fallimento (si pensi segnatamente al diverso ruolo attribuito al giudice delegato, cui competeva dapprima di dirigere e vigilare le operazioni del curatore, mentre ora gli sono attribuite soltanto funzioni di vigilanza e controllo sulla procedura - L.F., art.25 -, essendo affidati al curatore i compiti gestionali - L.F., art.31 -), che allistituto del concordato preventivo, e ci fin dallemanazione del D.L. n.35/05, poi convertito con L. n.80/05, cui hanno poi fatto seguito le ulteriori significative modifiche riconducibili al D.Lgs. n.5/06, al D.Lgs. n.169/07, e da ultimo al D.L. n.83/12, poi convertito con la L. n.134/12. Tale nuova configurazione, che come appare dal numero dei provvedimenti normativi succedutisi nel tempo, dallo strumento legislativo utilizzato (due decreti legge, due decreti legislativi), dalle indicazioni contenute nelle relazioni accompagnatrici e nella rubrica dei provvedimenti, stata ispirata da esigenze di economicit, che si inteso soddisfare recuperando moduli operativi gi adottati in altri ordinamenti, e segnatamente facendo ricorso allindividuazione di misure idonee a snellire le procedure esistenti, a valorizzare la posizione del giudice quale tutore del rispetto della legalit, a rafforzare il ruolo propositivo e decisionale delle parti, modifiche tutte che avrebbero dovuto eliminare (o quanto meno limitare) dispersioni di ricchezze ed attribuire una maggiore flessibilit al mercato. 11.1 - Senza entrare in pi specifici dettagli non pertinenti in questa sede, ma venendo al concreto, occorre dunque innanzitutto ribadire che anche la disciplina del concordato preventivo appare ispirata dalle sopra indicate esigenze, e ci in quanto il conseguimento della migliore economicit realizzabile nelle diverse possibili soluzioni di composizione della crisi di impresa presuppone unampia flessibilit della procedura, obiettivo che a sua volta pu trovare soddisfacente attuazione - nellambito del quadro delineato sul punto dal Legislatore - soltanto se adeguatamente valorizzati i profili negoziali della stessa. Peraltro le modifiche dettate dallavvertita necessit di soddisfare la detta esigenza non hanno trovato riconoscimento in un testo legislativo appositamente ridisegnato per il conseguimento della indicata finalit, ma hanno avuto piuttosto collocazione nellesistente corpo normativo, ispirato al raggiungimento di finalit del tutto diverse. Senza voler entrare, neanche a tale proposito, nellesame di aspetti di carattere generale, solo indirettamente connessi alla controversia in esame, sufficiente rilevare, per quel che interessa in questa sede, che per quanto sin dalla sua introduzione si discutesse circa la natura dellistituto del concordato preventivo, essendo questa connotata da profili rilevanti sia sul piano pubblicistico che su quello negoziale, non sembra si possa dubitare del fatto che la precedente disciplina fosse pi solidamente ancorata ad uno schema di evidente stampo pubblicistico, in cui al giudice era affidato il compito del controllo di legalit e del merito della proposta, controllo questultimo sostanzialmente finalizzato ad una verifica circa: a) leffettiva esistenza di un vantaggio economico per i creditori; b) la ragionevole prospettiva del pagamento del 40% dei debiti ovvero lesistenza di una garanzia in tal senso; c) la meritevolezza dellimprenditore, sotto il profilo dellassenza di colpa in ordine allevento pregiudizievole - e cio il dissesto - venutosi a determinare. 12. Orbene, cos delineato il generale quadro di riferimento, occorre pi specificamente passare allesame delle disposizioni di interesse in tema di concordato, per stabilirne lesatta portata ai fini dellindividuazione dei compiti assegnati al giudice nella detta procedura e dei termini in cui consentito o previsto il suo intervento. 12.1 - Come considerazione preliminare occorre innanzitutto evidenziare in proposito che il nuovo L.F., art.160, (la cui rubrica attualmente recita presupposti per lammissione alla procedura), contrariamente a quanto risultante dalla precedente formulazione, riconosce la pi ampia libert di forma (riconoscimento non contrastato, nei suoi termini generali, dalla previsione relativa al concordato con continuit aziendale di cui alla L.F., art.186-bis, introdotto con il D.L. n.83/12), limitandosi sostanzialmente a stabilire che limprenditore in stato di crisi pu proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano, del quale non predeterminato il contenuto. Il modulo procedimentale delineato distingue dunque tre elementi, individuabili rispettivamente in una domanda di accesso alla procedura, in una proposta rivolta ai creditori in essa contenuta, nella prospettazione di un piano, indicato come lo strumento idoneo a perseguire gli obiettivi delineati. Il piano e la documentazione di supporto relativa: allaggiornamento sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dellimpresa; allo stato analitico ed estimativo delle attivit dellimprenditore (in essi compresi lelenco dei creditori); allindicazione dei titolari di diritti su beni del debitore; alla segnalazione del valore dei beni, oltre che dei creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; devono essere poi accompagnati dalla relazione di un professionista, che attesti la veridicit dei dati aziendali e la fattibilit del piano medesimo (L.F., art.161, co.3). Alla stregua della non equivoca formulazione della disposizione da ultimo citata non sembra potersi dubitare del fatto che il legislatore ha inteso demandare esclusivamente al professionista il compito di certificare la veridicit dei dati rappresentati dallimprenditore e di esprimere una valutazione in ordine alla fattibilit del piano dallo stesso proposto.

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Tuttavia, considerato che la L.F., art.162, impone al tribunale di dichiarare linammissibilit della proposta di concordato ove constatata lassenza dei presupposti di cui allart.160, commi 1 e 2, e art.161, in essi compresi quindi anche quelli concernenti la veridicit dei dati indicati e la fattibilit del piano, la questione che problematicamente viene sottoposta allattenzione del Collegio riguarda lindividuazione del perimetro di intervento assegnato al giudice, al fine di stabilire se sia stato o meno soddisfatto il requisito di fattibilit del piano prescritto dal citato art.161. 12.2 - In proposito ritiene innanzitutto il Collegio che il piano, proprio perch strumento realizzativo della proposta, non possa essere disgiunto dal contenuto di questultima, atteso che la previsione prognostica favorevole del relativo esito inevitabilmente. connessa, da un punto di vista causale, con la buona riuscita del primo. Posto dunque che la fattibilit del piano, come detto, deve essere attestata dal professionista, occorre stabilire se sia o meno configurabile un potere di sindacato del giudice al riguardo e, nellipotesi positiva, quali siano i termini del relativo esercizio. A tale scopo va innanzitutto evidenziato come, seppur listituto del concordato preventivo sia caratterizzato da connotati di indiscussa natura negoziale (come daltro canto si desume anche dal nome del procedimento), tuttavia nella relativa disciplina siano individuabili evidenti manifestazioni di riflessi pubblicistici, suggeriti dallavvertita esigenza di tener conto anche degli interessi di soggetti ipoteticamente non aderenti alla proposta, ma comunque esposti agli effetti di una sua non condivisa approvazione, ed attuati mediante la fissazione di una serie di regole processuali inderogabili, finalizzate alla corretta formazione dellaccordo tra debitore e creditori, nonch con il potenziamento dei margini di intervento del giudice in chiave di garanzia. 12.3 - Quanto sinora esposto non consente tuttavia di offrire una tranquillante risposta ai due quesiti sopra formulati, essendo viceversa indispensabile stabilire, per la finalit indicata, se il prescritto requisito di fattibilit debba essere inteso in senso oggettivo ovvero debba essere ricavato dalla relativa attestazione resa da un professionista legittimato a farlo secondo la normativa vigente, alternativa la cui risoluzione presuppone la corretta configurazione della nozione di fattibilit del piano di concordato. 12.4 - Al riguardo va innanzitutto premesso che la fattibilit non va confusa con la convenienza della proposta, vale a dire con il giudizio di merito certamente sottratto al Tribunale (salva lipotesi di cui alla L.F., art.180, co.4, come modificato dal D.L. n.83/12), cos come analogamente non pu essere identificata con una astratta verifica in ordine agli elementi dellattivo e del passivo, anche se in qualche misura da questi possa dipendere. invece pi propriamente da ritenere che la fattibilit si traduca in una prognosi circa la possibilit di realizzazione della proposta nei termini prospettati, il che implica una ulteriore distinzione, nellambito del generale concetto di fattibilit, fra la fattibilit giuridica e quella economica. Una prima conclusione che si pu trarre da questa premessa pu dunque essere individuata nel fatto che certamente il controllo del giudice non di secondo grado, destinato cio a realizzarsi soltanto sulla completezza e congruit logica dellattestato del professionista. Al detto attestato deve infatti essere attribuita la funzione di fornire dati, informazioni e valutazioni sulla base di riscontri effettuati dallinterno, elementi tutti che sarebbero altrimenti acquisibili esclusivamente soltanto tramite un consulente tecnico nominato dal giudice. Ne consegue dunque che, pur non essendo un consulente del giudice - come si desume dal fatto che il debitore a nominarlo -, il professionista attestatore ha le caratteristiche di indipendenza (ulteriormente indirettamente rafforzate dalle sanzioni penali previste dalla L.F., art.236-bis, introdotto con il D.L. n.83/12) e professionalit idonee a garantire una corretta attuazione del dettato normativo. Deve dunque - ritenersi che egli svolga funzioni assimilabili a quelle di un ausiliario del giudice, come pure si desume dal significativo ruolo rivestito in tema di finanziamento e di continuit aziendale (L.F., art.182-quinquies, di cui al D.L. n.83/12), circostanza questa che esclude che destinatari naturali della funzione attestatrice siano soltanto i creditori e viceversa comporta che il giudicante ben possa discostarsi dal relativo giudizio, cos come potrebbe fare a fronte di non condivise valutazion di un suo ausiliario. 12.5 - Orbene se non dubbio che spetti al giudice verificare la fattibilit giuridica del concordato e quindi esprimere un giudizio negativo in ordine allammissibilit quando modalit attuative risultino incompatibili con norme inderogabili, profili di incertezza viceversa si pongono, laddove entrino in discussione gli aspetti relativi alla fattibilit economica. Questa infatti legata ad un giudizio prognostico, che fisiologicamente presenta margini di opinabilit ed implica possibilit di errore, che a sua volta si traduce in un fattore rischio per gli interessati. pertanto ragionevole, in coerenza con limpianto generale dellistituto, che di tale rischio si facciano esclusivo carico i creditori, una volta che vi sia stata corretta informazione sul punto. Peraltro se, come detto, al giudice non inibito prestare attenzione alla fattibilit del piano, la questione che ne deriva individuabile nello stabilire se, una volta verificatane lassoluta impossibilit di realizzazione, egli sia legittimato o meno ad assumere di sua iniziativa una decisione contrastante con le indicazioni ed il giudizio del professionista attestatore. 13. Ritiene il Collegio che una corretta configurazione dei margini di intervento del giudice sotto il profilo or ora evidenziato presuppone la preventiva individuazione della causa concreta del procedimento di concordato sottoposto al suo esame, il che equivale a dire laccertamento delle modalit attraverso le quali, per effetto ed in attuazione della proposta del debitore, le parti dovrebbero in via ipotetica realizzare la composizione dei rispettivi interessi. In proposito non sembra inutile premettere, in via generale, che, come si desume dalle recenti modifiche della

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disciplina del concordato (fra le quali particolarmente significative quelle concernenti la libert delle forme, il ridimensionamento del ruolo del giudice, laccentuazione degli aspetti negoziali) e dalle connesse relazioni di accompagnamento, un primo obiettivo di fondo perseguito dal legislatore univocamente e incontestabilmente individuabile nel superamento dello stato di crisi dellimprenditore, obiettivo ritenuto meritevole di tutela sotto il duplice aspetto dellinterpretazione della crisi come uno dei possibili e fisiologici esiti della sua attivit e della ravvisata opportunit di privilegiare soluzioni di composizione idonee a favorire, per quanto possibile, la conservazione dei valori aziendali, altrimenti destinati ad un inevitabile quanto inutile depauperamento. Ne consegue dunque che la proposta di concordato deve necessariamente avere ad oggetto la regolazione della crisi, la quale a sua volta pu assumere concretezza soltanto attraverso le indicazioni delle modalit di soddisfacimento dei crediti (in esse comprese quindi le relative percentuali ed i tempi di adempimento), rispetto alla quale la relativa valutazione (sotto i diversi aspetti della verosimiglianza dellesito e della sua convenienza) rimesso al giudizio dei creditori, in quanto diretti interessati. 13.1 - La detta valutazione, tuttava, perch venga espressa correttamente e determini il giusto esito della instaurata procedura concordatizia, presuppone che i creditori ricevano una puntuale informazione circa i dati, le verifiche interne e le connesse valutazioni, incombenti che assumono un ruolo centrale nello svolgimento della procedura in questione ed al cui soddisfacimento sono per lappunto deputati a provvedere dapprima il professionista attestatore (rispetto al quale il citato D.L. n.83, oltre a sottolinearne la necessaria indipendenza, ha introdotto pesanti sanzioni nel caso di falsit nelle attestazioni o nelle relazioni), in funzione dellammissibilit al concordato (L.F., art.161), e quindi il commissario giudiziale prima delladunanza per il voto (L.F., art.172). 13.2 - Se il Legislatore ha dunque incontestabilmente valorizzato lelemento negoziale sotto laspetto sopra indicato nella procedura oggetto di esame, pur vero che, come precedentemente gi evidenziato, non si curato di cancellare tutti gli aspetti pubblicistici che caratterizzavano la procedura prima della riforma, dato questo che non pu essere interpretato come casuale, e ci sotto il duplice profilo del numero di interventi effettuati (circostanza questa che, ove si fosse voluto, avrebbe reso agevole una pi radicale riforma) e della significativa rilevanza degli interessi sostanziali ancora ritenuti meritevoli di tutela. Si intende cio fare in particolare riferimento alle forti limitazioni e compressioni che il creditore finisce per subire per effetto del procedimento di concordato, vedendo vanificato il suo diritto di azione pur costituzionalmente garantito e assistendo alla formalizzazione di una limitazione del suo credito, per effetto di maggioranze ipoteticamente non condivise formatesi sul punto. Una limitazione cos significativa, dunque, determinata da unavvertita esigenza di bilanciamento con le sopra richiamate esigenze di agevolazione dellimprenditore nelluscire dallo stato di crisi, pu trovare concreta giustificazione - al di l della condivisione o meno nel merito dellopzione effettuata - soltanto ove ricorrano le due seguenti condizioni: a) che lo svolgimento del procedimento avvenga nel rispetto delle indicazioni del legislatore, vale a dire consentendo ai creditori, dapprima, di votare avendo conoscenza (o avendo avuto modo di conoscere) di tutti i dati a tal fine necessari e, quindi, di esprimere le eventuali riserve nel giudizio di omologazione; b) che la conseguente definizione si realizzi con il raggiungimento della duplice finalit perseguita con linstaurazione della detta procedura, consistenti nel superamento della situazione di crisi dellimprenditore (che comunque in tal modo cos definisce la sua parentesi commerciale negativa), da una parte, e nel riconoscimento in favore dei creditori di una sia pur minimale consistenza del credito da essi vantato in tempi di realizzazione ragionevolmente contenuti (significativo in tal senso la L.F., art.181, che stabilisce un breve termine di definizione suscettibile di una sola proroga), dallaltra. Il compito di tutela della legalit del procedimento allevidenza demandato al giudice per il ruolo istituzionale svolto, oltre che per i diversi espliciti richiami in tal senso risultanti dal vigente testo normativo (segnatamente L.F., art.162, co.2, art.173, art.180, co.3). 14. Ne consegue, venendo al concreto, che il margine di sindacato del giudice sulla fattibilit del piano va stabilito, in via generale, in ragione del contenuto della proposta e quindi della identificazione della causa concreta del procedimento nel senso sopra richiamato. Peraltro, poich come detto il Legislatore non ha imposto aprioristiche predeterminazioni in proposito, ne discende che non possibile stabilire con una previsione generale ed astratta i margini di intervento del giudice in ordine alla fattibilit del concordato, dovendosi a tal fine tener conto delle concrete modalit proposte dal debitore per la composizione della propria esposizione debitoria. Avendo poi pi specifico riguardo al concordato con cessione dei beni, che interessa in questa sede, il controllo va effettuato sia verificando lidoneit della documentazione prodotta (per la sua completezza e regolarit) a corrispondere alla funzione che le propria, consistente nel fornire elementi di giudizio ai creditori (in tal senso la consolidata giurisprudenza di questa Corte, e segnatamente C. 11/3586, C. 10/21860, C. 09/22927), sia accertando la fattibilit giuridica della proposta (si pensi, a titolo esemplificativo, alla cessione di beni altrui), sia infine valutando leffettiva idoneit di questultima ad assicurare il soddisfacimento della causa della procedura come sopra delineata. 14.1 - Rientra dunque certamente, nellambito del detto controllo, una delibazione in ordine alla correttezza delle argomentazioni svolte e delle motivazioni addotte dal professionista a sostegno del formulato giudizio di fattibilit del piano, cos come analogamente deve dirsi per quanto concerne la coerenza complessiva delle conclusioni finali prospettate (si pensi ad esempio ad un giudizio di fattibilit ancorato ad un complesso di dati, la cui

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sommatoria deponesse viceversa in favore di conclusioni di segno opposto) ovvero limpossibilit giuridica di dare esecuzione (sia pure parziale) alla proposta di concordato (si pensi ancora, ad esempio, alla programmata cessione di beni di propriet altrui), ovvero la rilevazione del dato, se emergente prima facie, da cui poter desumere linidoneit della proposta a soddisfare in qualche misura i diversi crediti rappresentati, nel rispetto dei termini di adempimento previsti. Su questultimo punto in particolare giova evidenziare come la limitazione del diritto dei creditori e la lievitazione dei costi di gestione per effetto del protrarsi della procedura trovi un fisiologico bilanciamento nella previsione di un ristretto termine di durata della procedura (la L.F., art.181, prevede infatti che lomologazione del concordato debba intervenire nel termine di sei mesi, prorogabile una sola volta), mentre la L.F., art.137, richiamato dallart.186 L.F. in tema di risoluzione, stabilisce che il relativo ricorso deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato per lultimo adempimento previsto nel concordato. Ne consegue la rilevanza del profilo relativo ai tempi di adempimento indicati dal debitore nella proposta e lincidenza di detto aspetto sulla valutazione di questultima nei suoi termini complessivi e quindi, per la parte di specifico interesse, sul giudizio di fattibilit del concordato. 14.2 - Altrettanto certamente, al contrario, non rientra nellambito del controllo sul giudizio di fattibilit esercitabile dal giudice un sindacato sullaspetto pratico - economico della proposta, e quindi sulla correttezza della indicazione della misura di soddisfacimento percentuale offerta dal debitore ai creditori. La causa della procedura di concordato sopra richiamata esclude infatti che lindicazione di una percentuale di soddisfacimento dei creditori da parte del debitore possa in qualche modo incidere sullammissione del concordato e daltro canto, come questa Corte ha pure avuto modo di precisare con recente decisione, quando si tratti di proposta concordatizia con cessione dei beni la percentuale di pagamento eventualmente prospettata non vincolante, non essendo prescritta da alcuna disposizione la relativa allegazione ed essendo al contrario sufficiente limpegno a mettere a disposizione dei creditori i beni dellimprenditore liberi da vincoli ignoti che ne impediscano la liquidazione o ne alterino apprezzabilmente il valore, salva lassunzione di una specifica obbligazione in tal senso (C. 11/13817). Daltro canto, a voler ragionare diversamente (e cio a ritenere sindacabile dal giudice la percentuale di soddisfacimento del credito indicata) si verrebbe a determinare una sottrazione ai creditori della valutazione circa la fattibilit della proposta di concordato, e ci in contrasto con lintenzione del legislatore, oltre che con il contenuto delle modifiche dallo stesso apportate. Deve dunque concludersi, su questo punto, che i destinatari della proposta di concordato sono i creditori; che ad essi soltanto, pertanto, spetta formulare un giudizio in ordine alla convenienza economica della soluzione prospettata, che a sua volta presuppone una valutazione prognostica in ordine alla fattibilit del piano; che conseguentemente a questultima valutazione resta del tutto estraneo il giudice, nelle varie fasi in cui potenzialmente chiamato ad intervenire (L.F., artt. 162, 173 e 180). 15. Tale conclusione, per vero, era stata gi rappresentata in precedenti decisioni di questa Corte (segnatamente C. 11/3586, C. 10/21860, C. 09/22927), rispetto alle quali erano stati talvolta sollevati rilievi critici sulla base di considerazioni di vario tenore, essenzialmente consistenti: nellobbligo di verifica, da parte del giudice, in ordine alla completezza ed alla regolarit della documentazione ai fini dellammissione alla procedura di concordato (L.F., art.163); nella possibilit, per il tribunale, di concedere al debitore un termine per integrazioni del piano e produzione di nuovi documenti, potere sintomatico dellassegnazione di un ruolo potenzialmente critico e al contempo propulsivo attribuito al riguardo; nella incongruenza di una disciplina per la quale si autorizzerebbe la prosecuzione di una procedura pur a fronte di un prevedibile esito negativo, e ci in contrasto con un elementare principio di economicit; nella inadeguatezza di un modulo procedimentale, che da una parte richiede la presenza di un giudice in funzione di controllo e dallaltra ne limiterebbe significativamente, fino ad annullarlo, leffettivo potere di intervento; nella sottovalutazione del dato che il giudice sarebbe comunque peritus peritorum, sicch sarebbe irragionevole precludergli una possibilit di sindacato in ordine alle stime effettuate dal professionista di cui alla L.F., art.161. 15.1 - Ad avviso del Collegio i detti rilievi tuttavia, pur evidenziando aspetti critici dellattuale disciplin, non colgono nel segno. Ed infatti non innanzitutto condivisibile la premessa che implicitamente presuppone la formulazione dei detti rilievi, premessa consistente nel sostanziale svuotamento della funzione istituzionalmente attribuita al giudice che si verrebbe a determinare, ove si ritenesse che questo fosse privato del potere di sindacato in ordine alla fattibilit del piano. Si invero gi precedentemente precisato in proposito che la procedura di concordato preventivo ha una natura mista, essendo da una parte basata su una previsione di accordo fra le parti, raggiungibile attraverso la prospettazione di una proposta, ma trovando attuazione il detto accordo nellambito di una procedura che valga ad assicurare la puntuale indicazione dei dati da parte del debitore, la corretta manifestazione di volont da parte dei creditori, lassenza di atti di frode o comunque illecitamente posti in essere dallimprenditore. In questo quadro evidentemente rimessa ai creditori la valutazione in ordine alla convenienza economica della proposta, mentre spetta al tribunale il compito di controllare la corretta proposizione ed il regolare andamento della procedura, presupposto indispensabile al fine della garanzia della corretta formazione del consenso.

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Non dunque certamente marginale il ruolo assegnato dal legislatore al tribunale ove si consideri che, pur nella valorizzazione dellelemento negoziale che ha inciso in termini restrittivi e limitativi sui poteri precedentemente attribuiti allorgano giudiziario: lefficacia del relativo accordo, una volta concluso, comunque subordinata ad un intervento del giudice, cui spetta verificare la regolarit della procedura e lesito della votazione (art.180, co.3); il Tribunale titolare di un potere di revoca dellammissione al concordato durante larco della procedura, ricorrendo le condizioni normativamente previste (L.F., art.173); ai fini della dichiarazione di ammissibilit della proposta al tribunale conferito al giudice il compito di esaminare criticamente la relazione del professionista che accompagna il piano indicato dallimprenditore e la documentazione da questi prodotta, consentendogli anche di richiedere integrazioni di contenuto e documentali (L.F., art.162). Tuttavia lo sbilanciamento in favore dellelemento negoziale del nuovo procedimento di concordato, rispetto a quello risultante dalla precedente normativa, determina necessariamente una diversa perimetrazione dei poteri di intervento del giudice che, deputato a garantire il rispetto della legalit nello svolgimento della procedura, deve certamente esercitare sulla relazione del professionista attestatore un controllo concernente la congruit e la logicit della motivazione, anche sotto il profilo del collegamento effettivo fra i dati riscontrati ed il conseguente giudizio. Peraltro altrettanto certo che, proprio in ragione della diversit del ruolo del giudice cui si sopra fatto cenno, questi non pu esercitare un controllo sulla prognosi di realizzabilit dellattivo nei termini indicati dallimprenditore, esulando detta prognosi dalla causa del concordato come precedentemente delineata ed essendo la stessa rimessa alla valutazione dei creditori quali diretti interessati, una volta assicurata la corretta trasmissione dei dati ed acquisite le indicazioni del commissario giudiziale, nellesercizio delle funzioni di controllo e di consulenza da lui svolte nella veste di ausiliario del giudice. 15.2 - Quanto infine ai pi specifici rilievi concernenti lobbligo di verifica della regolarit della documentazione, la facolt di richiedere integrazioni al debitore (innovazione introdotta con il D.Lgs. n.169/07) ed il preteso rapporto di subordinazione funzionale del professionista rispetto al giudice, sufficiente considerare, sul primo punto, che lobbligo di verifica ben pu essere soddisfatto controllando la completezza dei dati, la logicit delle argomentazioni svolte, la congruit delle conclusioni con i profili in fatto oggetto di esame; sul secondo, che la detta facolt non contrasta con il dovere di controllo della legalit attribuito al giudice e non implica in alcun modo che da ci debba necessariamente discendere il riconoscimento di un potere di controllo di merito; sul terzo, che non appaiono correttamente evocati nel caso di specie principi fissati nel codice di rito e destinati ad operare allinterno del processo civile. 16. Ulteriore questione che si potrebbe astrattamente porre, e che si sarebbe comunque posta nel caso in esame ove il ricorso fosse stato ritenuto ammissibile, riguarda la definizione dellambito dei poteri del giudice nei tre diversi momenti di ammissibilit, revoca e omologazione del concordato, e pi precisamente lo stabilire se sia o meno configurabile una identit di posizione da parte sua - e pertanto lutilizzabilit di un medesimo parametro valutativo - nelle differenti fasi sopra indicate, quesito al quale il Collegio ritiene di dover dare risposta positiva. Ed infatti, per quanto concerne il rapporto fra gli artt.162 e 163 (rispettivamente inammissibilit della domanda e ammissione alla procedura) e lart.173 (revoca dellammissione), lidentit del dato testuale (inammissibilit - ammissione e revoca dellammissione), lelencazione delle ipotesi specificamente delineate nellart.173 (che richiama sostanzialmente atti di frode, il cui esame rientra nellambito dei controlli esercitati dal giudice ai sensi dei citati artt.162 e 163), il riferimento al venir meno delle condizioni prescritte per lammissibilit del concordato contenuto nellart.173, u.c., sorreggono la conclusione sopra formulata. Analogamente deve poi dirsi per quanto concerne il rapporto fra gli articoli sopra indicati e lart. 180 in tema di giudizio di omologazione, e ci per i seguenti concorrenti motivi: nel caso di mancanza di opposizioni, non demandato al tribunale alcun accertamento o compito peculiare; la verifica in ordine alla regolarit della procedura, il cui obbligo richiamato nel terzo comma dellarticolo citato, deve ragionevolmente essere realizzata con la verifica del fatto che anche nel prosieguo della procedura non siano venuti meno quei presupposti la cui mancanza iniziale non avrebbe consentito laccesso alla procedura; la specifica determinazione dei poteri del giudice va effettuata in considerazione del ruolo a lui attribuito in funzione delleffettivo perseguimento della causa del procedimento, ruolo che rimane identico nei diversi momenti ora considerati. 17. La valorizzazione poi del dato relativo alla possibilit per il Tribunale di disporre di ufficio mezzi istruttori, nel caso di opposizioni proposte nel giudizio di omologazione (dato interpretato da taluno come ulteriore conferma di un significativo ruolo non solo di controllo, ma anche dinamico e propositivo, conferito al giudice nellambito della delibazione della proposta concordataria), non coglie nel segno. Il potere di integrazione dei mezzi istruttori, fra laltro non infrequentemente riconosciuto dal legislatore nellambito processuale per lassoluta priorit attribuita alla finalit di giustzia che il processo fisiologicamente deputato a realizzare (significativi in tal senso, a ttolo puramente esemplificativo lart.507 c.p.p., e art.281-ter c.p.c., che prevedono la possibilit di assumere prove di ufficio nel corso del dibattimento penale e del processo civile), infatti riconducibile, oltre che alladozione del modello dei procedimenti camerali, alla rilevanza pubblicistica riconosciuta alla procedura di concordato, che in quanto tale giustifica un pi penetrante controllo del giudice rispetto allordinario proprio in vista dellesigenza di realizzazione dellinteresse pubblico ad essa sotteso, e fa comunque

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escludere che tale facolt possa essere interpretata come espressione di un potere di sindacato da parte del giudice, in relazione al contenuto della proposta formulata dallimprenditore ai creditori. 18. Anche le disposizioni contenute nel D.L. n.83/12, (art.33), in tema di revisione della legge fallimentare finalizzata a favorire la continuit aziendale, sono state talvolta interpretate nel senso della conferma di un ruolo propositivo del tribunale nellambito della valutazione della proposta di concordato, ruolo che mal si concilierebbe con i poteri asseritamente limitati che sarebbero conferiti al giudice ove si ritenesse, conformemente a quanto sinora sostenuto, che il controllo del giudice fosse circoscritto ai profili concernenti la legalit, con esclusione quindi di ogni riflesso attinente il merito della proposta. In senso contrario deporrebbero infatti la L.F., art.161, co.7, che, nellipotesi di presentazione del ricorso per concordato con riserva di successivo deposito della proposta, del piano e dei documenti, legittima il debitore a compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale pu assumere sommarie informazioni; lart.169-bis, che prevede la possibilit di sospensione dei contratti in corso, nonch quella del relativo scioglimento subordinatamente allautorizzazione del giudice; la modifica apportata allart.180, co.4, per la quale il giudizio di convenienza del concordato da parte del tribunale, originariamente stabilito soltanto nel caso di contestazione sul punto da parte di un creditore appartenente ad una classe dissenziente, stato esteso anche nel caso di mancata formazione di classi, a fronte di contestazioni di creditori rappresentanti il venti per cento dei crediti ammessi al voto; lart.182-quinquies, che prevede la possibilit per limprenditore di ottenere finanziamenti prededucibili o di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se a ci autorizzato dal tribunale sulla base di attestazione di professionista deponente nel senso della essenzialit delle misure per la prosecuzione dellattivit e della migliore soddisfazione dei creditori; lart.186-bis, disciplinante il concordato con continuit aziendale, il cui presupposto individuato nel giudizio di idoneit della procedura a realizzare il miglior soddisfacimento dei creditori, secondo quanto attestato con relazione da professionista, e che conferisce al tribunale un potere di intervento anche nel corso della procedura ai sensi della L.F., art.173, ove constatata la cessazione dellattivit di impresa ovvero ritenuta manifestamente dannosa per i creditori la sua continuazione. 18.1 - Anche le sopra richiamate innovazioni normative, tuttavia, ad avviso del Collegio non valgono a modificare le gi rappresentate conclusioni. Innanzitutto utile ricordare in proposito la modifica apportata alla L.F., art.179, al quale stato aggiunto un comma, che segnatamente recita Quando il commissario rileva, dopo lapprovazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilit del piano, ne da avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di omologazione fino alludienza di cui allart.180 per modificare il voto. Il dettato normativo, nel caso di specie chiarissimo sul punto, esclude dunque incontestabilmente che il tribunale debba avere notizia delleventuale mutamento registrato in ordine alle condizioni di fattibilit, il che lascia implicitamente intendere che lorgano giudiziario non dovesse essersene occupato prima, solo cos potendosi giustificare la sua indifferenza, rispetto a mutamento di dati altrimenti potenzialmente rilevanti. 18.2 - Quanto agli altri aspetti sopra indicati, non contestabile il fatto che le innovazioni in questione abbiano potenziato larea di intervento dellorgano giudiziario, ma non pare che detto potenziamento possa in alcun modo incidere sul fisiologico ruolo del giudice, quale allo stato designato nellambito della procedura di concordato. Alcune misure appaiono infatti allevidenza riconducibili alla disposta anticipazione degli effetti del concordato alla data del deposito del ricorso (autorizzazione del debitore al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione, con il riconoscimento della prededucibilita ai crediti da essi derivanti), altre alla nuova configurazione del concordato con continuit aziendale (subordinazione della continuit, sia dei contratti in corso che dellattivit, allinteresse dei creditori), altre infine allintento di favorire quanto pi possibile la soluzione concordatizia rispetto a quella liquidatoria (previsione della prededucibilit dei finanziamenti). Si tratta dunque di ipotesi tutte caratterizzate dalla necessit di un intervento urgente, finalizzato a dare corso alla possibilit di accesso alla procedura, circostanza in cui lassenza momentanea di tutti i controlli altrimenti previsti impone necessariamente lintervento di un organo terzo in funzione di garanzia dei creditori, organo terzo che per le funzioni svolte nellambito della procedura non pu non coincidere con quello giudiziario. La stessa modifica dellart.180, laddove ampliata la competenza del tribunale in tema di valutazione di convenienza della procedura (configurata laddove i creditori dissenzienti rappresentino il 20% dei crediti ammessi al voto), non sembra possa trovare ragionevole fondamento nellintento di ampliare i margini di intervento del giudice nellambito della procedura in questione, ma appare piuttosto un bilanciamento in favore del ceto creditorio, determinato dalla modifica apportata alla L.F., art.178, co.4, che, contrapponendosi alla disciplina previgente, ha introdotto il principio del silenzio assenso nello svolgimento delle operazioni di voto. 19. Conclusivamente, prendendo in esame gli aspetti che per la loro particolare delicatezza hanno dato luogo alla proposta di rimessione della controversia a queste sezioni unite, sembra possa essere correttamente affermato che: a) irrilevante, nelleconomia della proposta concordataria e della sua fattibilit economica, lindicazione della prevedibile misura di soddisfacimento dei creditori; b) il sindacato del giudice in ordine al requisito di fattibilit giuridica del concordato deve essere esercitato sotto il duplice aspetto del controllo di legalit sui singoli atti in cui si articola la procedura e della verifica della loro ri-

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OSSERVATORIO
spondenza alla causa del detto procedimento nel senso sopra delineato, mentre non pu essere esteso ai profili concernenti il merito e la convenienza della proposta; c) agli eventuali difetti di informazione circa le condizioni di fattibilit del piano consegue il rigetto della domanda. Tuttavia, ove espresso da parte dei creditori un giudizio positivo in ordine alla fattibilit del piano e mutate le condizioni rappresentate rispetto alle previsioni originarie per eventi non riconducibili a dolose o colpose omissioni del debitore, soccorre lintervenuta modifica della L.F., art.179, che impone al commissario giudiziale la comunicazione del relativo avviso ai creditori, ai fini di una loro eventuale costituzione nel giudizio di omologa per leventuale modifica del voto precedentemente espresso. Infine, quanto allesito dei due ricorsi oggetto di esame, deve essere rigettato quello contro la dichiarazione di fallimento (R.G. n.5383/11), mentre va dichiarato inammissibile il ricorso avverso il decreto di rigetto del reclamo contro il diniego di omologa del concordato preventivo (R.G. n.25898/09), con lenunciazione del principio di diritto formulato in dispositivo. Le spese processuali del giudizio di legittimit devono essere da ultimo liquidate secondo il criterio della soccombenza e quantificate nella misura indicata in dispositivo. bile quello avverso il rigetto del reclamo contro il diniego di omologa del concordato ed enuncia il seguente principio di diritto Il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimit sul giudizio di fattibilit della proposta di concordato, non restando questo escluso dalla attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilit di successo economico del piano ed i rischi inerenti; il controllo di legittimit del giudice si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilit, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preventivo; il controllo di legittimit si attua verificando leffettiva realizzabilit della causa concreta della procedura di concordato; questultima, da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dellimprenditore, da un lato, e allassicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in 3.800, di cui 3.600 a titolo di compenso, per ciascuna delle parti costituite, oltre agli accessori di legge. Cos deciso in Roma, il 20 novembre 2012. Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2013

Riunisce i ricorsi nn.25898/09 e 5383/11, rigetta il ricorso contro la dichiarazione di fallimento, dichiara inammissi-

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