Louis Gernet

Le droit pnal de la Grce ancienne (Introduction de Riccardo Di Donato, en italien )

In: Du chtiment dans la cit. Supplices corporels et peine de mort dans le monde antique. Table ronde de Rome (911 novembre 1982). Rome : cole Franaise de Rome, 1984. pp. 9-35. (Publications de l'cole franaise de Rome, 79)

Rsum dition du texte d'une confrence prononce par Louis Gernet, probablement au sminaire d'Henri Lvy-Bruhl la VIe section de l'cole pratique des hautes tudes.

Citer ce document / Cite this document : Gernet Louis. Le droit pnal de la Grce ancienne (Introduction de Riccardo Di Donato, en italien ). In: Du chtiment dans la cit. Supplices corporels et peine de mort dans le monde antique. Table ronde de Rome (9-11 novembre 1982). Rome : cole Franaise de Rome, 1984. pp. 9-35. (Publications de l'cole franaise de Rome, 79) http://www.persee.fr/web/ouvrages/home/prescript/article/efr_0000-0000_1984_act_79_1_2526

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LE DROIT PNAL DE LA GRCE ANCIENNE

Questa breve sintesi conservata nelle Archives Louis Gernet senza alcuna indicazio ne della data n dell'occasione in cui fu redatta (ALG III 2a manoscritto; 2b dattiloscritto senza correzioni; 2c fascicolo di schede e materiali necessari alla stesura). L'argomento non corrisponde specificamente a nessuna delle conferenze tenute da G. all'Institut de droit romain di Parigi ed il modo della esposizione si discosta dal carat tereche lo studioso aveva dato al proprio corso alla VI sezione dell'cole pratique des hautes tudes. L'ipotesi pi verisimile che la conferenza sia stata scritta per essere letta nel seminario che Henri Lvy-Bruhl teneva, presso la stessa VI sezione, per la parte di antichit romana dell'insegnamento della sociologia giuridica. Questo spiegherebbe bene la sostanziale assenza del greco nel testo e la forma estremamente semplificata della argomentazione. Andr Davidovitch ricorda (testimonianza resa il 30.X.1981 di cui lo rin grazio) che G. lesse in quella sede all'inizio degli anni '50 la conferenza su La reprsent ation du dlinquant dans la Grce ancienne (ALG III 15), un testo in cui G. riprendeva un tema trattato nella sua tesi del 1917 e che l'unico, tra quelli conservati nelle Archiv es, a presentare elementi di analogia formale con quello che qui pubblichiamo. Il testo sul diritto penale della Grecia antica non contiene lo sviluppo di temi originali rispetto alla riflessione gernetiana sul pensiero giuridico ellenico ma trae la sua maggiore ragione di interesse dalla felicit espressiva, dalla apparente semplicit della costruzione del ragionamento espositivo che mira tuttavia alla completezza nella ricostruzione storica del fenomeno giuridico. La materia trattata quella che era centrale gi nella thse di Gernet, come del resto in quella di Glotz, la base di partenza per uno studio della evoluzione del diritto in Grecia che si ponga il problema delle origini. Se il testo - redatto per una fruizione orale - privo di note e di apparato erudito, il dossier di schede su cui manifestamente si fonda contiene, oltre ai consueti riferimenti a testi di autori antichi, alcuni elementi interessanti da un punto di vista storico-culturale. In esso infatti lo schema del corso di Istituzioni greche tenuto da G. ad Algeri nel suo primo anno di insegnamento universitario nel 1921 ed interamente dedicato al diritto penale. Questo schema soprattutto interessante se confrontato con la struttura della thse del 1917 tutta fondata sulla propria scelta semantica fino alla rinuncia ad una trat tazione sistematica. Altro elemento di rilievo la presenza nel dossier degli appunti gernetiani tratti dal primo articolo di Marcel Mauss, la lunga recensione (RHR, 34, 1896, 269-295 e 35, 31-60 = uvres 2, 651-698) intitolata La religion et les origines du droit pnal d'aprs un livre rcent in cui si discuteva il libro di M. R. Steinmetz, Ethnologische Studien zur ersten

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Entwicklung der Strafe, Leida, 1892 che ancora recentemente Louis Dumont {Une science en devenir, in L'Arc, 48, 1972, 12 ss.) indicava come decisiva per lo sviluppo della sociolo gia giuridica francese. Universit di Pisa Riccardo Di Donato

Pour l'historien des institutions antiques, c'est un lieu commun de dplorer l'insuffisance de nos sources. En fait de droit pnal grec, notre information est dficiente sur bien des points. Elle l'est par dfi nition sur les tats qui prcdent le droit organis et qui ne comportent ni rglements crits, ni institutions judiciaires; elle l'est sur les dbuts de ce droit, pour lesquels les documents contemporains sont rares et d'interprtation malaise; elle l'est mme sur la priode classique, o nous sommes sans doute quelque peu renseigns pour la cit athnienn e, mais beaucoup moins pour les autres. Nous connaissons un certain nombre de lois, tant par les sources littraires que par les sources pigraphiques; mais cette documentation est disperse, fragmentaire, par fois sujette caution. Nous n'avons pas de Codes, et d'abord pour une raison qui dispenserait des autres, c'est que les Grecs n'en avaient pas proprement parler. Mais nous avons une littrature assez riche, qui tmoigne des sentiments et des croyances o s'alimente le droit pnal et qui, dans sa partie technique, chez les orateurs notamment, nous fait voir le droit dans son fonctionnement et dans sa vie mme. Et nous avons aussi, par cette mme littrature, des indications ou des souve nirs qui nous reportent aux tats les plus anciens et qui nous permett ent d'entrevoir quelque chose de la prhistoire du droit. Nulle part, a-t-on dit, on ne saurait mieux - ou moins mal - reconnatre toute une volution qui remonte trs haut et qui aboutit des formes quasi modernes; et c'est pour cela que la connaissance du droit pnal des Grecs a la valeur d'une exprience historique. Les formes primitives de la pnalit. Les phnomnes de base apparaissent travers les tmoignages ou les rminiscences qui nous reportent aux ges les plus anciens; ils apparaissent aussi comme survivances l'poque historique. La raction violente de groupe, qui est au point de dpart de la pnalit, se manifeste dans certaines formes d'excution capitale. Si les Troyens n'taient pas si timides, dit l'Hector d'Homre son frre Paris qui fait le malheur de leur patrie, il y a longtemps qu'ils t'au raient pass la tunique de pierre : c'est une allusion sarcastique, qui a

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la saveur des mtaphores populaires, au procd de la lapidation. La lapidation est trs souvent mentionne dans la lgende; pour un dipe, souill d'un inceste abominable, pour un Ajax, ennemi de l'arme, pour un Oreste, parricide maudit, on y pense tout de suite. Au temps des guerres mdiques, un membre du Conseil ayant parl de traiter avec l'envahisseur prit sous une grle de pierres, lui et sa famille, dans une espce de lynchage. La lapidation reste un mode rgulier d'excution capitale, non seulement chez les Macdoniens, mais dans une cit com meArgos. C'est le traitement qui est inflig des tratres, des impies. Il l'est par la collectivit elle-mme; mais aussi bien, il est command par la tradition, il est une forme institutionnelle : il est possible qu'il rponde la proccupation, atteste ailleurs en pareil cas, d'luder la responsabilit du sang vers; il est aussi la raction naturelle du groupe en face d'un individu qu'on veut supprimer, mais qu'une horreur sp ciale interdit de serrer de trop prs. Un autre mode, qui se perptuera aussi, est celui de la prcipita tion : le coupable est projet du haut d'une roche, sur terre ou dans la mer. Bien des cits ont conserv leur roche sinistre o des excutions l're historique continuent de se pratiquer; il y en a pour les sacrilges, prs des deux sanctuaires les plus illustres, ceux de Delphes et d'Olympie. Dans les rites du saut de Leucade, on a cru voir le souvenir d'une preuve impose aux condamns; en tout cas, le mode de prcipitation participe de l'ordalie : le condamn qui n'est pas tu sur le coup a la vie sauve. Il y a ici une pense de devotio, de conscration du coupable aux puissances divines : elles en font ce qu'elles veulent, elles peuvent ne pas accepter sa mort. L'ide de devotio se manifeste dans une autre pratique. Le sacer esto des Romains, la formule par laquelle le coupable est livr aux dieux, a son quivalent en Grce : de l une institution dont nous sui vons les destines jusqu'en pleine poque historique, la pnalit for me imprcatoire. La maldiction a jou un grand rle dans les dbuts du droit : elle sanctionne l'occasion les lois, elle supple la loi mme comme nous le voyons dans un catalogue d'imprcations publiques de Tos, au Ve sicle, o elle est formule contre toute une srie de dlits intressant la scurit de l'tat et les subsistances mmes de la cit. Naturellement, c'est dans la vie religieuse et dans la pratique des sanc tuaires que l'usage s'en est surtout perptu; mais il ne peut s'agir l que d'une tradition extrmement ancienne. La maldiction suppose la collaboration des forces religieuses : celles-ci (qui ne sont mme pa's reprsentes, dans le principe, sous forme personnelle) sont comme

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condenses par la vertu incantatoire du rite oral, elles agissent sur le coupable et ses entours en tarissant pour eux la source de toute vie : l'imprcation exerce son effet de mort jusque sur le sol, sur ce qui en nat et s'en nourrit. En mme temps et par le fait mme qu'elle est une devono, elle est une exclusion de la communaut religieuse constitue par la socit : elle se manifeste par une interdiction au sens plein, dans son application concrte, elle est une mise hors la loi. Sous le nom d'atimie, la mise hors la loi - qui alterne, dans les anciennes formules, avec l'imprcation - suppose, dans le mme ordre d'institutions, une reprsentation plus actuelle du groupe humain. Elle signifie que toute protection sociale est retire au coupable, sa famille et ses biens : le mot atimos, quivalent de outlaw, friedlos, etc., dsigne tymologiquement l'homme qui n'a plus de prix, celui qui peut tre tu sans compensation; et des formules traditionnelles de se rment civique font aux particuliers un devoir d'excuter le proscrit. Celui-ci a port anciennement un autre nom qu'on retrouve ailleurs, il est un loup: ce qui veut dire qu'il est rejet hors de la socit des hommes, mais ce qui peut faire penser aussi une pratique prhistori que de dguisement animal comme celle qui, chez les Germains, parat avoir accompagn l'excution. Le droit pnal de la cit limitera de plus en plus l'emploi de l'atimie et n'en conservera finalement le nom qu'en l'appliquant une autre pnalit, celle de la dchance civique; mais il ne renoncera pas compltement la proscription dont il hritera et sur le pass de laquelle il nous claire. Elle est prvue par loi comme sanc tion des lois, comme peine de la tentation de tyrannie, de la trahison, de l'impit majeure, de la rupture de ban, bref - c'est encore un mot qui est usit dans les formulaires comme synonyme ' atimos - l'gard de ennemi public. L'atimie reste le tmoignage expressif d'une vin dicte collective dont elle souligne les caractres les plus anciens. Elle ne comporte pas d'organe de rpression : elle est l'affaire de la collectivit qui est appele participer tout entire une sanction, mais qui ne l'est d'ailleurs qu'indirectement, sans le prononc d'une peine propre ment dite. Elle ne comporte pas de mise en jugement : elle continuera de s'appliquer ipso jure ds lors que l'acte ou la condition qui la provo quent sont de notorit publique. Elle frappe, elle aussi, les ennemis de la socit et des dieux, et elle requiert d'un chacun l'excution comme un devoir sacr; de qui participe cette chasse l'homme, il n'est pas seulement dit qu'il doit tre indemne : il est pur. De l'une l'autre des formes qu'on vient de voir, on a vu aussi la continuit. Pour tre passionnelle et inorganise, la raction du groupe

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n'en comporte pas moins une reprsentation religieuse de la sanction : implicite dans les modes les plus actifs de la vindicte, la notion des puissances religieuses avec lesquelles on collabore et dont on postule l'assistance apparat immdiatement prsente dans la pratique de la maldiction. Elle polarise, si l'on peut dire, la sanction elle-mme; on a vu le cas limite, o l'issue de la sanction est abandonne aux dieux. Mais ce n'est qu'un cas limite : car inversement, l'imprcation se fait active, c'est l'imprcation coups de pierres, comme parle Eschyle (Ce n'est que plus tard que le dpart s'oprera entre ce qui est de droit et ce qui est de religion : l'poque classique, le parjure, par exemple, est un crime religieux, mais il n'est pas puni par le droit; pour lui la conception antique se prolonge avec une pleine consquence, le cht iment n'est que la raction des forces religieuses dclenches par les rites du serment - analogues du reste ceux de l'imprcation avec les quels ils se confondent partiellement). D'autre part, le sentiment rel igieux de la sanction, dont la violence spontane nous avertit qu'elle est le fait primaire, se reflte dans la conception mme de l'acte punissable auquel son auteur est assimil : l'individu ou la chose sur quoi porte la peine suscitent une horreur sacre; maudits, ils sont donc impurs. L'image-force de l'expulsion, de la poursuite, de la chasse se traduit dans un doublet: on dit, alternativement, expulser l'homme et ex pulser la souillure. Il y a un dernier caractre qu'il faut signaler parce qu'il nous indi que quel genre de conqute devra tre ralis par le droit pnal. Dans l'tat ancien, l'arsenal de la tradition fournit la socit des moyens extrmement forts, mais dont l'application reste plus ou moins indter mine; c'est ce que nous percevons comme dans une exprience lors qu' l'poque historique on continue comminer la maldiction ou l'atimie ipso jure : ce sont les sanctions auxquelles on recourt l o s'ar rte le droit organis et la certitude de rpression qui y correspond. L'antithse se traduit avec une espce de navet dans les rglements qui comportent une sanction double : l'imprcation, voire la proscript ion, devenues ici formes vides, et la pnalit effective que doit procur er une action judiciaire. La vengeance du sang. Les ractions qu'on a vues portent l'intrieur d'un mme groupe. Il en est qui portent sur des tres trangers au groupe : c'est le cas de la vengeance du meurtre.

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II n'y a pas si longtemps qu'on dcrivait le droit pnal de la ven geance. Aujourd'hui o personne n'y songerait plus, on prtend parfois les sparer radicalement. Ce qui est un tort, car les ides sur lesquelles repose la vendetta sont des ides reconnues par la socit tout entire; les notions et les sentiments qui y jouent seront non pas annihils, mais transposs dans le droit pnal de cit o la prohibition de l'homicide est apparemment chose d'importance. vrai dire, nous n'avons pas de tmoignage direct qui permette la description historique d'un tat primitif, caractris par le fonctio nnement autonome de la vengeance familiale; au surplus, les socits grecques les plus anciennes apparaissent assez complexes, et on croit mme entrevoir dans le traitement de l'homicide des diversits qui seraient la marque de l'htrognit sociale, sinon mme d'une htro gnit ethnique. Ce qu'il faut retenir en tout cas, c'est qu'avant l'ge de la cit, le meurtre ne provoque pas d'intervention du groupe : le meurtre est une affaire prive, entendons familiale. Il y a dans l'Iliade une description fameuse, celle du bouclier d'Achille sur lequel figurent, entre autres scnes de la vie civile, une dispute judiciaire au sujet d'une affaire de meurtre; mais de quelque faon qu'on interprte le passage d'ailleurs obscur, c'est un fait qu'il ne s'agit pas de la punition d'un meurtrier, mais d'une question de wergeld, ranon du meurtre. Ce texte n'est pas extrmement ancien. L'usage du wergeld, qui a d tre trs rpandu et qui ne semble pas avoir compltement disparu dans les murs de l'poque classique, a-t-il succd un rgime de pure ven geance dont il serait le correctif? Il est remarquer que les Achens d'Homre le rprouvent le plus souvent : ils reprsentent peut-tre d'autres lments sociaux que ceux qui le pratiquent. L'historien doit se contenter de grouper les indications diverses qui, chez Homre, dans la lgende, dans le droit postrieur lui-mme et dans les souvenirs de la littrature la plus classique, nous donnent quelque ide, sinon de l'inst itution de la vengeance la plus ancienne, du moins de la psychologie collective qui s'y manifeste. La violence du sentiment de la vengeance est une violence ordon ne, elle est soumise des rites dont nous entrevoyons quelques-uns : le vocer, l'imprcation sur la tombe, la dclaration de guerre qui se fait par des formules traditionnelles et par le port d'une lance aux obs ques. Dans l'tat passionnel qui est celui des parents de la victime, il y a, en mme temps qu'une exaltation entretenue par son expression obli gatoire, un lment fondamental de diminution et de dshonneur qui en fait un deuil exaspr; la vengeance, tymologiquement, est la sau-

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vegarde de 1' honneur. Jusqu' la libration produite par un meurtre compensatoire, le vengeur qualifi est atteint d'une honte qui se tra duit rituellement par des interdits ou des vux (abstinence de nourritur e, etc.), qui se traduit mythiquement par les images du tourment, de la maladie, de la perscution qu'exercent le fantme de la victime ou les dmons mans d'elle : de sorte qu'il n'y a pas une diffrence radicale, quant l'tat religieux, entre un vengeur qui ne s'est pas encore acquitt et un coupable qui doit subir l'expiation. Quant l'tre auquel s'adresse la vengeance et qu'elle a pour fonction de satisfaire, ce sont aussi des images mythiques qui le reprsentent : le sang par exemple, auquel est attribue une vertu religieuse; mais particulirement le mort lui-mme, symbole privilgi. C'est lui qu'on s'adresse, auprs de sa tombe - en rveillant au besoin son nergie par des abjurations rituel les; c'est pour lui que les siens combattent, et il combat avec les siens; et la vengeance parfois prend l'aspect d'un sacrifice qui lui est ddi : le meurtrier est excut sur la tombe de sa victime. Voil ce que nous saisissons, c'est--dire des comportements et des dispositions affectives, des conceptions et des images par lesquelles se traduisent les uns et les autres. Toute cette psychologie ne serait pas atteste avec un tel clat dans une posie aussi rcente que celle de la tragdie si elle n'avait pas t un facteur de la prohibition de l'homici de dans le rgime de cit. Quant connatre directement les structures sociales auxquelles a correspondu anciennement la vengeance du sang, il n'en est pas question. Nous apercevons seulement - et, cet gard, Homre ne nous instruit gure plus que la loi athnienne du VIIe sicle quand elle rgle le droit de poursuite ou le droit de transaction - des solidarits plus ou moins larges et comme tages : la loi, en effet, habil ite, successivement les sui, les parents par le sang jusqu'au degr d'en fants de cousins, sans distinguer la parent paternelle et maternelle et en y adjoignant les plus proches allis, enfin la phratrie qui est encore un groupe familial, mais qui peut comprendre plusieurs centaines de personnes. Chez Homre, le devoir de vengeance s'tend jusqu'aux tai qui sont des espces de parents, mais au-del de la parent d'un degr reconnu. Ce dernier point est suggestif. On comprend du reste que l'homici de commis l'intrieur d'un groupe aussi large ait appel un trait ement part; et par l peut-tre expliquerait-on la frquence de l'exil du meurtrier chez Homre, o il apparat non seulement comme une mesure de prcaution, mais comme une coutume plus ou moins obligat oire.

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II n'est pas le seul substitut de l'excution du meurtrier. La compos ition(poin) est chose trs ancienne. Il ne faut pas se la reprsenter comme la solution purement mercantile du problme pos par le meurt re : le payement d'une ranon n'est qu'un acte dans un drame qui commence par la supplication du meurtrier et qui s'achve dans la con clusion d'une paix, c'est--dire d'une vritable communion. la diff rence de l'exil du meurtrier, qui restera dans le droit, les arrangements prix d'argent ne seront plus qu'une survivance en marge de droit. Mais avant l'ge de la cit, le drame de la composition a pu fournir un symbole saisissant d'expiation pacificatrice. Les fondements de la responsabilit. Qu'il soit suscit par la violation d'une rgle religieuse ou par le meurtre d'un parent, le besoin de sanction, par lui-mme, n'est pas limit : la responsabilit peut s'tendre tout ce qui est en contigut avec le crime, et par suite elle peut avoir d'autres patients que l'au teur humain, individuel et intentionnel; sur la responsabilit objecti ve l'poque la plus ancienne, sur ses survivances mmes dans un tat relativement moderne du droit, la Grce fournit des tmoignages pertinents. l'poque classique encore, Athnes, le tribunal du Prytaneion juge les animaux et les choses qui ont caus mort d'homme, et procde leur expulsion rituelle. Si la peine capitale est souvent aggrave de l'interdiction de spulture, c'est que la sanction s'tend au mort : au VIe sicle, les morts des Alcmonides, souills d'un meurtre sacrilge, fu rent dterrs et rejets hors des frontires de l'Attique; la fin du Ve sicle encore, il arrive qu'on fasse le procs aux cadavres. Le suicide provoque une sanction religieuse sinon pnale : la main du suicide est coupe et enterre part. L'abatis de maison n'est pas une mesure d'tat invente par les Athniens qui en usent l'gard des tratres : c'est une pratique traditionnelle, qui tmoigne du caractre contagieux du crime et de la sanction. Deux aspects surtout sont caractristiques dans la responsabilit la plus ancienne : elle peut tre collective et elle peut tre contracte invo lontairement. Si nous n'apercevons plus gure, dans les pomes homr iques, la solidarit passive des parents du meurtrier, cette extension spontane de la vendetta est frquemment atteste par la lgende. Et la solidarit de la famille est encore de rgle l'poque archaque pour les crimes de trahison, de tyrannie et d'impit : elle correspond une

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croyance morale qui, on le verra, eut la vie dure. Responsabilit des proches, responsabilit hrditaire : ce sont les Alcmonides vivants et morts qui sont bannis; leurs descendants sont suspects ou frapps. La proscription qui atteint les tyrans dchus atteint du mme coup leur race; et les formules traditionnelles de l'atimie et de la maldiction visent toujours, avec le coupable, sa maison et sa descendance. Ce n'est pas non plus, en principe, l'intention qui fait le crime. La passion famil iale ne distingue pas entre l'homicide et l'assassinat : mainte fois dans la lgende, un accident entrane une vengeance. Et la minorit n'est pas un motif d'excuse : chez Homre, Patrocle enfant s'exile la suite d'un homicide commis sur un camarade; chose curieuse, un des mercenair es de l'Anabase, un Spartiate, est dans le mme cas : le droit de Sparte au IVe sicle en tait encore au mme point que la socit homrique. Enfin, dans l'ordre des dlits religieux, la violation d'un interdit n'a pas besoin d'tre consciente pour tre chtie. Tout cela est dj entam sur plusieurs points la plus ancienne poque o nous reportent les textes; mais tout cela, on le constate auss i,n'est pas encore limin l'ge des lumires. Au stade o est la Grce, la responsabilit joue parfois dans des conditions qui peuvent sembler tranges un rationalisme superficiel, et qui n'en sont que plus instructives. la limite, on pourrait dire qu'elle s'tend la socit tout entire. La prohibition de l'homicide comporte dans l'ide de la souillure contagieuse une traduction mythique de ce sentiment dont la pnalit est la dcharge. Mais ce qui n'est pas moins rvlateur, ce sont certains drames religieux qui ctoient la pnalit et qui l'clairent. Le rapprochement est exprs dans un rituel que la tradition maintient Athnes, celui des Bouphonies : la hache qui a frapp la victime sacrifi cielleest juge et rejete hors des frontires ou la mer par le tribunal du Prytaneion dont on a vu par ailleurs la fonction. D'autre part, des crmonies annuelles, dans plusieurs cits, ont pour objet l'expulsion de boucs missaires reprsents par des hommes - qui sont parfois des criminels condamns : promens travers la ville dont ils charrient les souillures, ils sont ensuite refouls au-dehors, et dans certains cas excuts suivant des procds comme la lapidation ou la prcipitation la mer qui sont ceux de la pnalit primitive. Il suffira d'indiquer ici ce que les transpositions religieuses font prsumer : la fixation de la res ponsabilit sur un sujet a un effet de libration sur les autres membres de la socit. C'est cette fixation - plus ou moins assure - qui dfinit la pnalit comme telle. Mais il y a des phnomnes limitrophes. Il y a une institu-

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tion de la cit athnienne qui est, si l'on veut, en marge du droit pnal proprement dit, mais qu'il serait arbitraire d'en dtacher, et qui est bien caractristique en ce qu'elle ralise une sanction en dehors des conditions normalement exiges pour la responsabilit : c'est l'ostracis me, qui date seulement de la fin du VIe sicle. L'ostracisme comporte une peine - un exil de dix ans - mais il ne comporte ni jugement, ni incrimination, ni mme dtermination prliminaire d'un sujet. Tous les ans est pose au peuple la question de savoir s'il procdera ou non un ostracisme; s'il rpond affirmativement, il se runit une seconde fois en une assemble solennelle o 6.000 suffrages (des ostraka ou tessons de poterie) doivent dsigner l'ostracis : le tout sans dbat. Ainsi, la cit est invite priodiquement dire si elle prouve un besoin de libration qui se satisfera ensuite dans une pnalit, mais dans une pnalit aveug le,formule par une vritable vox populi, vox Dei. Dans les mobiles obscurs qui faisaient tomber l'ostracisme sur tel ou tel, il y a naturelle ment bien des choses : dfiances l'gard d'individus apparents aux anciens tyrans, crainte religieuse l'gard d'une famille contamine par un sacrilge ancestral, apprhensions l'gard d'un apprenti tyran - et aussi cette jalousie dont les Grecs ont fait un caractre de la divi nit et dont il serait naf de faire abstraction pour l'intelligence de la criminalit politique. Les antcdents du droit pnal organis. Pour une part, le droit pnal, comme tout droit, procde de l'arbi trage - pour prendre un exemple ostensif, c'est l'activit d'arbitres pri vs qui a prlud au jugement de l'homicide. Mais il n'en procde, si l'on peut dire, que latralement. Ses antcdents authentiques, il faut les chercher dans un droit disciplinaire et dans un droit dlictuel anciens. L'autorit disciplinaire, dans les socits grecques archaques, ap parat sous des espces multiples et comme des plans diffrents : tout organisme social la comporte, tel ou tel degr de concentration. La famille d'abord, ou plutt les groupes domestiques : la phratrie, groupe comparable la gens, quoique bien dchue l'poque classique, conti nuera d'avoir ses pnalits, amende ou exclusion; des espces de trib unaux gentilices s'entrevoient travers la posie homrique, et Platon, dans la cit idale des Lois, en conservera le souvenir; dans le groupe troit des sui, le pre svit par la mort, l'exil, la vertu, l'abdication, sor te d'excommunication familiale. L'arme a sa loi et ses peines : la tradi-

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tion subsistera chez les soldats macdoniens qui, au temps d'Alexandre, prononcent souverainement contre les dlits militaires et la trahison; tradition qui remonte haut : les Achens d'Homre connaissent dj une espce d'amende contre les rfractaires; il est remarquable que, contre les mmes rfractaires et les dlinquants du mme ordre, l'Ath nes classique procde sans doute par la voie des tribunaux, mais de tr ibunaux exclusivement composs des soldats qui ont fait la campagne. Si on considre que assemble, organe souverain de la cit dmoc ratique, a d tre primitivement la runion des citoyens appels l'a rme, il est permis de trouver dans la juridiction rudimentaire de Yhost le point de dpart de ce jugement par le peuple qui jouera un rle important, au Ve et au IVe sicle, pour les dlits intressant la scurit publique. Le mme droit social apparat dans la vie religieuse : les assembles de fidles, dans les sanctuaires, font leur police; le prtre est d'ailleurs le ministre le plus dsign des rpressions ncessaires : des rglements religieux de l'poque classique lui conserveront un cer tain pouvoir de pnalit sous la forme de l'amende et des chtiments corporels. Mais la manifestation par excellence du droit disciplinaire, c'est la rpression ou, pour emprunter au latin un terme caractristique, la coercitio, manant des autorits qui sont la tte du groupe social. L'tendue de son domaine est fonction des progrs de l'administration. Il apparat que, souvent, voire pour punir la dsobissance aux ordres du chef, elle a d'abord emprunt la voie oblique de l'imprcation. Les maldictions priodiques et lgales qui, l'poque historique, reste ront parfois l'office de quelque haut magistrat, hritier lointain de la dignit royale, ont leur prototype dans une activit religieuse de la royaut prhistorique : la tragdie de Sophocle en voque un souvenir saisissant, au moment o dipe droule le formulaire imprcatoire contre quiconque ne l'aiderait pas dcouvrir les meurtriers de son prdcesseur. C'est par une survivance voulue de la puissance magique du rex que, dans la constitution archaque de Sparte, celui qui se soust rait au ban de Yhost dcrt par un des rois issus d'Hracls est frapp de maldiction. La pratique de l'imprcation en tant qu'apanage de royaut apparat ainsi comme un moyen direct pour sanctionner la croyance collective et, en mme temps, comme une utilisation plus ou moins consciente des forces religieuses l'effet de renforcer le pouvoir qui est l'organe de cette croyance. Au reste, quand nous atteignons l'poque proprement historique, l'autorit a eu le temps de prendre des formes plus positives : avant l'tablissement de la justice de cit, la

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coercition des magistrats et des Conseils est assez tablie pour s'exercer de faon plus ou moins directe et dans des domaines multiples. La pre mire, vrai dire, n'est que drive, elle est celle d'agents d'excution, mais d'agents qui exercent un vritable pouvoir de pnalit, en des matires diffrentes - police des lieux publics et des sanctuaires, disci pline familiale, organisation militaire, etc., - o se diversifie l'ide mme de l'acte punissable. La seconde est de grande porte historique : si, dans bien des cits grecques, les Conseils dirigeants sont rests plus ou moins les administrateurs de la haute justice criminelle, c'est qu' l'poque archaque ils remplissent une fonction de police suprme. Pour dfinir le rle de l'Aropage dans l'ancienne constitution d'Ath nes, Aristote nous dit qu'il avait la plus grande part l'administration de la cit, chtiant souverainement de peines afflictives ou d'amendes tous dlinquants. Ce qui doit s'entendre d'une espce de praefectura morum, mais aussi - nous le savons par ailleurs - de la rpression du sacrilge et de la trahison : avant d'tre proprement de justice, cet offi cea t de gouvernement; il "nous est dit qu'il s'exerait par le moyen des dnonciations adresses l'autorit, et qui sont l'origine d'une procdure importante du droit classique. Ce que nous font comprendre la pratique et les formes de la coercitio ancienne, c'est d'abord la possibilit mme d'un droit pnal et de son fonctionnement. Le frquent recours la maldiction nous attestait tout ensemble le besoin de frapper des coupables et l'absence d'une organisation qui permette de les frapper coup sr. Cette certitude et cette rgularit dans la rpression sans lesquelles il n'y a pas de droit n'ont pu se produire sans le long apprentissage d'une autorit laquell e s'attachait d'abord un coefficient religieux mais qui n'a tendu que progressivement son activit et dont il est bien caractristique qu'elle recoure elle-mme la maldiction - mais une maldiction de plus en plus sre de ses effets et de plus en plus rapproche d'une pnalit vritable. La notion spcifique du dlit, avec son extension et ses modali ts, suppose un dcret de l'tat auquel ont prlud les autorits les plus anciennes; c'est ainsi par exemple qu' une conception toute pas sionnelle du sacrifice ont t rattachs certains actes dfinis d'indisci pline. Un des procds les plus notables de la lgislation criminelle ses dbuts, ce sera celui de l'assimilation quand l'assimilation a lieu expressment entre une violation de l'autorit tatique (suppression ou altration de la loi, fabrication de fausse monnaie, etc.) et le crime de hirosylie ou vol des choses sacres, on entrevoit comment les initiative anciennes de l'autorit ont rendu possible celles qui apparaissent sous

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le signe du droit, et comment une pratique dj consciente a pu prpa rer au cours des sicles obscurs la formation mme du concept de dlit. C'est dans les mmes conditions que les modes de la pnalit ont d commencer se dfinir. Il y a du moins une peine dont les origines et le dveloppement sont quelque peu discernables - et une de celles qui joueront le plus grand rle dans le droit criminel de la cit, savoir l'amende. Le nom qui la dsigne (zamia) est un terme religieux qui s'ap plique d'abord une espce de pnitence; mais aprs avoir t la sanc tionde fautes rituelles, et tout en restant parfois attribue aux sanctuair es, tout en conservant l'occasion l'pithte de sacre, elles est cornmine par des autorits laques contre qui viole leurs ordonnances. L'volution postrieure laisse prsumer d'autre part un rapproche ment entre la coercitio ancienne et les procds du droit dlictuel qui, sous un certain aspect est une sorte de droit disciplinaire exerc par les groupes locaux. Celui-ci est impliqu par le systme primitif des dlits privs qu'on ne doit pas se reprsenter comme un rgime de pure ven geance individuelle, car ce qu'on appelle la justice prive, la Selbsthilfe elle-mme est une institution. Un des plus anciens dlits reconnu com metel est le vol : les procdures dont il est l'objet supposent une colla boration sociale; ce qui le montre tout de suite, ce sont les rites de la fameuse quaestio, de la recherche de l'objet vol, qui apparat sous des formes consacres en Grce comme Rome et en bien d'autres pays. La pratique du tmoignage a une de ses premires applications dans de pareilles espces : entendons qu'il s'agit d'un tmoignage requis, autre ment dit d'une assistance; mme les formes dramatiques de l'appel l'aide sont dfinies par la tradition: le cri, la bo des Grecs (qui cor respond la quiritatio ou la plorano des Romains) est institution coutumire comme la clameur de haro. D'autre part, la saisie du voleur pris en flagrant dlit aboutit normalement une excution procure par le groupe ou par les autorits cantonales. Or Yapagg ou manus injectio qui fonctionne en pareil cas a d tre applique de bonne heur e,comme elle le restera dans la suite, des dlits qui ne sont plus des dlits privs, mais de ceux qui menacent directement la scurit du groupe. C'est que le droit dlictuel a en quelque sorte deux ples. D'une part, il tend vers la pnalit publique : les actes qui donnent lieu une rparation prive peuvent provoquer aussi cette rprobation de village ou de quartier qui se traduit par des svices ou par l'exposition au pilor i;on entrevoit une floraison de la pnalit infamante l'gard du voleur, du calomniateur, de l'adultre, etc., et cette forme de rpression

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a conditionn pour une part la justice de cit qui, chose curieuse, l'l imine presque compltement. Mais, dans la mesure mme o il a un caractre purement priv, o il ne comporte en principe qu'une activit ngative du groupe qui se borne tolrer le talion ou la ranon, le droit dlictuel ne laisse pas de prparer le droit pnal par la rglementation laquelle il a t soumis ds avant l're de la cit : les tarifs de compos itionqui tiennent une grande place dans les lois archaques, dans la loi de Gortyne notamment, n'y sont que la conscration d'une coutume plus ancienne. Et il n'est pas douteux qu'ils aient favoris en tout domaine le dveloppement des sanctions pcuniaires. L'tablissement de la justice de cit. Le moment dcisif o s'institue le droit pnal comme tel, c'est celui o la cit promulgue les premiers rglements crits et commence se donner les organes d'une justice d'tat; Athnes, ce moment se situe vers la fin du VIIe sicle et le dbut du VIe. Ce que les Athniens en ont surtout retenu, c'est la rglementation des procs d'homicide; et, la suggestion des anciens, les modernes ont voulu parfois en faire le tout, ou du moins le centre, du droit pnal commenant : c'est une erreur. Par raction, et pour la raison que l'h omicide n'est poursuivi que par voie d'action prive, certains le consid rent comme en marge dans la constitution du droit criminel : c'est une erreur en sens inverse. La vrit, c'est qu' l'occasion du meurtre et de la poursuite du meurtrier, les besoins et les sentiments collectifs qui rendent compte de la formation de la cit elle-mme et de son droit s'expriment avec une force singulire et qu'on peut dire symbolique; c'est aussi que la criminalit s'est enrichie d'un dlit considrable. Nous connaissons quelque peu les tribunaux athniens pour cr imes de sang, dont le plus important tait l'Aropage. Ils taient part. Ils taient entours d'un respect religieux; pour la croyance commune, leur origine se perdait dans la nuit des temps; leur procdure perpt uait des vieilleries vnrables. Ce qu'ils signifient dans l'histoire du droit, c'est avant tout qu'ils sont des tribunaux. Leur institution met fin au rgime de la vengeance prive. Elle a eu lieu dans une priode obs cure o s'labore une jurisprudence que synthtise et sanctionne ce qu'on appelle la loi de Dracon, et l'issue de laquelle, vers 620, les dif frentes espces de l'homicide sont traites, non pas sans doute comme des dlits publics qui provoquent immdiatement l'intervention de l'tat, mais comme des dlits dont la famille de la victime peut obtenir

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la punition par l'tat et ne peut l'obtenir que par lui : punition afflicti ve - mort, bannissement perptuel, exil temporaire - qui n'a jamais le caractre d'un wergeld, encore que les transactions prives n'aient pas t interdites par la loi. En ce sens, on peut dire qu'il y a une rpression publique du meurtre. Elle suppose, si on la compare au rgime antrieur, un processus d'intgration sociale par quoi se ralise la cit. Un individu est tu : cela ne regardait, jusque-l, que ses parents; dsormais, le groupe se sent assez atteint pour collaborer avec eux, mais aussi pour fixer la rparat ion qui leur est due et qui lui est due. Ce qui indique, ngativement, un affaiblissement des solidarits familiales, et positivement un largiss ement de sympathie; une synthse nouvelle. Le fait se traduit dans un symbole religieux : c'est la notion de souillure. Le sang vers est consi dr comme un principe nfaste qui contamine toute la cit : le sent iment religieux dont le meurtre tait l'objet pour la famille seule de la victime est partag par le groupe tout entier, auquel il fait une obliga tion de s'associer la vengeance ou, d'une manire gnrale, d'assurer expiation. Il s'est trouv qu'un minimum d'organisation religieuse a permis sur ce point une laboration intellectuelle, dont l'oracle de Del phes a t l'organe privilgi : il donne une valeur quasi thologique l'existence de la puret, il prvoit les modes et peut-tre les cas de la purification obligatoire. Avec lui sont en relation des interprtes quali fis d'une espce de droit religieux, que nous connaissons Athnes sous le nom d'exgtes : il est possible que les exgtes aient collabor plus ou moins directement la jurisprudence sur l'homicide. En tout cas, la notion ainsi propose aux consciences s'est trouve associe au droit criminel : elle fixe les attitudes, justifie les ractions, oriente les penses dans le sens d'une obligation collective. Au demeurant, Del phes, qui pouvait crer une casuistique, ne pouvait fonder une loi. Ce serait une erreur manifeste de se reprsenter ici un dogme issu d'on ne sait quelle rvlation, qui aurait command la lgislation naissante. Ce qui est remarquable justement - on le voit dans les Lois de Platon, qui sont un excellent commentaire du droit positif en ce domaine - c'est que les modalits et les degrs du sentiment religieux se rglent sur les exigences du besoin de sanction tel que le dterminent les affinits sociales : la souillure est moindre, par exemple, pour le meurtre d'un tranger que pour celui d'un citoyen. Or c'est justement la dfinition des degrs et des espces qui donne son plein sens la lgislation sur l'homicide. Nulle part n'apparat plus tt ni plus nettement dans la loi la proccupation de dterminer et de

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doser la culpabilit : meurtre intentionnel, meurtre involontaire, l'h omicide excusable, autant de catgories qui avaient pu se dessiner dans l'arbitrage priv, mais qui sont dsormais formules et imposes. Entre les conceptions psychologiques auxquelles elles correspondent et l'o rganisation objective des tribunaux, il y a un paralllisme visible qui atteste leur caractre obligatoire : les comptences de l'Aropage, du Palladion, du Delphinion sont dfinies par les conditions de la culpabil it; il n'est pas moins vrai de dire, en un sens, qu'elles les dfinissent pour les esprits. Par la prohibition organise de l'homicide, la cit dpasse et domi ne les anciennes solidarits. Dans l'organisation d'ensemble du droit pnal, c'est aussi le fait essentiel. Athnes, elle date de Solon. Ce que la tradition attribue Solon, c'est d'abord la cration de l'action publi que. Moyen d'application modeste, dans le principe : il apparat qu'il n'tait prvu que pour certains dlits dont la victime individuelle ne pouvait obtenir la rparation par ses propres moyens. Mais ces dlits, ce sont par exemple les mauvais traitements l'gard d'un proche ou la rduction en servitude d'un dbiteur : l'innovation procdurale signi fie que, dsormais, la solidarit du groupe civique joue par-dessus la discipline de la famille ou la protection d'un patron. D'autre part, la gnralisation de Y actio popularis avec toutes ses consquences caract riserala procdure pnale des sicles suivants. La seconde innovation solonienne est la cration des tribunaux populaires : l encore, le point de dpart est modeste, et les dveloppements considrables. Ces trib unaux n'ont d'abord fonctionner que conditionnellement : ce qui est ouvert aux parties, c'est le droit d'en appeler eux du jugement d'un magistrat, car les magistrats continuent juger et c'est seulement un sicle plus tard au moins que les tribunaux les remplaceront complte ment dans cet office. Mais l'organe est cr : le tribunal est une manat ion et mme une expression directe de la souverainet nouvelle qui s'institue (le nom qui le dsigne, hlie, est un ancien nom de l'assemb le). L'organisation d'une justice expressment conue comme justice d'tat a encore un autre sens et un autre effet : dans le jugement des dlits qui ne sont poursuivis qu' la diligence de la partie lse, la pha se de l'arbitrage est dpasse. La masse des dlits privs entre dans le droit de l'tat : essentiellement distincte de celle des dlits publics, elle n'en est pas moins rapproche d'elle, ordonne avec elle dans l'unit d'un systme, et ce voisinage produit des interfrences, et comme des effets d'induction dans les deux sens.

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Cet ensemble de conditions ragit sur la pnalit et sur la concept ion du dlit. certains gards, l'organisation judiciaire du droit pnal de cit, en tant qu'elle correspond une forte intgration sociale, signi fie une rpression rigoureuse : c'est la marque de la lgislation dans ses dbuts, et on sait en quel sens le nom de Dracon est rest providentiel. L'organisation mme de la justice d'tat sous la forme dmocrati que, en soi, n'est pas prcisment une annonce d'adoucissement. Et cependant, l'effet dominant est celui d'une restriction de la responsabili t. Cet effet est tout de suite bien marqu dans la lgislation mme sur l'homicide, o l'intrt suscit par le crime n'est qu'indirect et o, par suite, les conditions sont les plus favorables pour ce qu'on appelle la justice impartiale : en fait, ce n'est pas un dcret de l'intelligence qui dtermine ici les cas o la responsabilit est totale, attnue ou annul e;ce sont des tats de sentiment qui requirent, non sans illogisme parfois, une pnalit extrme, une pnalit mitige ou l'absolution. C'est que, dans la conscience de la cit suprieure la passion de la famille, ils ont une intensit ingale (il est caractristique que le tribu nal du Palladion, qui ne dispose que de l'exil, juge aussi bien le meurtre d'un tranger ou d'un esclave que l'homicide involontaire dont la vict ime est un citoyen); et ils laissent place une reprsentation de l'auteur mme du dlit, ils permettent par suite cette raction du patient sur la sanction qui attnue ou qui supprime pour une part la sanction mme. Il n'en est pas de mme d'abord l'gard de ce qui est senti com meatteinte immdiate la cit et qui est compris dans l'unit d'une notion globale et affective, celle de dlit contre le peuple. Mais cette unit tend se dissocier. D'abord, par la multiplicit mme et la varit de ses cas d'application, dans un tat o l'organisation est plus riche et plus complexe. Ensuite, par le jeu de la machine judiciaire, la procdur e accusatoire se substitue presque entirement la coercition exerce par les autorits : le jugement avec ses retards obligatoires, et sous la forme agonistique o une partie en poursuit une autre devant une cit thoriquement impartiale, impose la conscience juridique l'ide expresse ou implicite de Yestimation de la peine : par l s'inflchit l'es prit mme de la lgislation et cette conception objective de la pnalit qui fait correspondre rigoureusement et universellement la sanction du dlit. Les espces criminelles d'abord plus ou moins confondues, se dis tinguent; elles donnent mme lieu des doublets dans les rglements de l'poque classique o des actes du mme ordre - la vnalit par

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exemple, ou le dtournement des biens publics - sont alternativement passibles, suivant la procdure employe, d'une peine pcuniaire ou de la peine capitale. Certaines espces mme tombent par dsutude; la tradition est sans force pour maintenir la pnalit l o se produit une rgression de la pense religieuse : arracher un olivier sacr est un acte anciennement puni de mort, et au moins du bannissement perptuel la fin du Ve sicle; un sicle aprs la loi subsiste, mais on ne l'applique plus, on peroit simplement sur le propritaire la redevance d'huile que rclame la desse. Enfin, de mme que la pnalit se rduit quant la violence de ses effets, elle se limite quant aux sujets de la sanction : une des conqutes du droit de la cit - elle est clbre et typique - c'est l'abolition de la responsabilit hrditaire pour les crimes commis con tre la cit elle-mme. Elle ne s'est pas faite du premier coup, on peut suivre ses progrs une ge pleinement historique, et elle n'a peut-tre t totale qu' Athnes au IVe sicle, ou mme la confiscation ne se cumule plus, en principe, avec la peine de mort. Rien ne caractrise plus la Grce que le mouvement d'ides qui accompagne cette volution. La pense philosophique ou sophistique s'est porte avec une ardeur singulire vers le problme de la responsab ilit criminelle qui est devenu le centre de toute une spculation : la richesse des thories du droit pnal contraste avec l'indigence de la pense juridique dans les autres domaines. Il arrive que ces thories rendent un son tonnamment moderne : Protagoras soutient la thse d'une pnalit essentiellement prventive dont la fonction serait ou d'intimider par l'exemple, ou d'amender par la correction. La question de la causalit dans l'homicide involontaire suscite toute une casuisti que dans les milieux intellectuels au Ve sicle. Au sicle suivant, le droit pnal occupe une large part dans la Politique des philosophes : les Lois de Platon transposent et intgrent toute la rflexion antrieure et visent l'accorder dans une synthse avec les notices traditionnelles; la tho rie du dlit chez Aristote, de faon caractristique, met l'accent moins sur le dlit lui-mme que sur son objet et sur son sujet : sur la victime crancire de la peine, individuelle ou collective, et sur les conditions psychologiques de l'inculpation. Voil l'ensemble de tendances qui est en rapport avec l'institution judiciaire. Mais il faut voir le fonctionnement du droit. L'administration de la peine l'ge classique. Dans la pense pragmatique qui prside au droit pnal, la sanction est au premier plan : quelles sont les espces de la pnalit, c'est la pre-

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mire question. La seconde est de savoir par quels moyens sont procu res les peines. La troisime : quelles sont les catgories de la criminalit et quelle analyse peut en tre faite. Les peines. Les sanctions qui nous intressent ont ce caractre com mun d'tre toutes assures par des organes d'tat. Ds lors que la rpression publique du meurtre a remplac le rgime de la vengeance prive, l'excution du meurtrier est le fait des autorits et non point l'affaire de la famille de la victime. La diffrence entre une indemnit et une amende, ce n'est pas seulement que l'un profite la victime indi viduelle et l'autre la cit, mais que le recouvrement de la premire est abandonn la diligence de la partie et non point le recouvrement de la seconde. Malgr l'usure de la pnalit, la peine de mort reste largement pra tique. Dans toute une srie de cas, elle continue la proscription primit ive : elle est commine par les anciennes lois, dont les procdures extraordinaires assurent le respect, pour la trahison, le sacrilge et les dlits apparents ceux-l. Elle peut galement tre prononce, sur estimation, la suite d'accusations publiques de toute sorte contre des dlits intressant l'tat. Elle est le chtiment de tout meurtre inten tionnel commis sur la personne d'un citoyen. Elle subsiste dans un rel iquat de droit dlictuel ancien, par exemple l'gard du voleur pris en flagrant dlit. Elle n'est pas une dans son pass, ni dans ses fonctions primitives. D'o la diversit de ses modes. Une particularit notable est peut-tre en rapport avec certains interdits trs anciens auxquels il a t fait allusion, c'est qu'en gnral il n'y a pas de sang vers. D'autre part, on ne constate chez les Grecs qu'un got plutt modr pour la souffrance : les tortures raffines des Orientaux ne sont pas leur fait. N'exagrons rien cependant : un des procds d'excution, Yapotympanismos, parat bien tre quelque chose d'analogue la crucifixion, une mort lente du condamn fix au poteau, parmi les injures et les sarcasmes : elle s'applique aux criminels de bas tage et sans doute aux meurtriers. Par ailleurs, la vieille peine de la prcipitation s'est perp tue l'gard des tratres et des impies; mais Athnes, probablement pas au-del du Ve sicle. Athnes, depuis les environs de 400 - le cas de Socrate est un des plus anciens - les condamns mort, moins qu'ils n'appartiennent la catgorie des malfaiteurs, boivent gnra lement la cigu : ce n'est pas l, proprement parler, un mode d'excut ion, c'est un suicide lgal, par tolrance, mais sous une forme dfinie et qui tient de l'institution; on peut le considrer comme trs caract ristique de la pnalit athnienne. Les aggravations de la peine de mort, dans la mesure o elles subsistent l'gard des dlits majeurs,

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rpondent la pense primitive de la proscription et aux formes anciennes de la responsabilit : ce sont, outre la confiscation des biens, le refus de spulture et l'abatis de maison. L'exil perptuel, normalement accompagn de la confiscation, est lui aussi un des drivs de la proscription (le mme mot les dsigne parfois), soit qu'il signifie que le condamn se drobe l'excution capitale, soit que le bannissement soit prvu ou appliqu comme une forme adoucie de la mise hors la loi. Adoucissement trs relatif. L'ex clusion totale du groupe et la rupture avec la Terre-mre jusque dans la mort suscitent toujours une certaine horreur religieuse - mis pratique frquente dans les luttes civiles : la Grce du IVe sicle tait remplie de bannis. En revanche, deux pnalits l'ge classique ont pris un sens plus ou moins nouveau : la confiscation et Yatimie. La confiscation des biens qui, dans le principe, traduit un largissement spontan du besoin de sanction se cumule presque toujours avec une autre peine. La cit l'ap plique de prfrence des dlinquants politiques. Considr sous un aspect essentiellement pcuniaire (elle est par ailleurs un procd d'excution extrme l'gard des dbiteurs publics), elle est devenue pour une part un moyen d'enrichissement pour l'tat. Le tmoignage des orateurs ce propos donne une ide assez curieuse de la moralit commune : quand le Trsor est sec, dit Lysias, le Conseil est forc ment enclin recevoir les dnonciations et faire confisquer les biens des citoyens. Quant l'atimie, elle drive de la proscription l'int rieur : le mot atimos qui dsignait jadis le friedlos s'applique mainte nant celui qui est dchu de ses droits civiques. Elle peut tre pronon ce pour toute sorte de dlits; elle a cette particularit qu'elle compte des chelons - non pas d'ailleurs dans Inapplication de la peine pro nonce par un tribunal, mais dans les rglements lgislatifs : elle peut consister dans l'interdiction d'intenter une accusation publique (ou mme telle forme d'accusation); elle peut tre aussi l'exclusion des sanctuaires et de tout mode de vie politique y compris le fait d'ester en justice comme demandant, ou d'tre admis tmoigner. La vente comme esclave peut tre mentionne subsidiairement : nous la voyons pratique Athnes, mais seulement l'gard des tran gerspour usurpation de l'tat de citoyen. Mesure de police en dfinitive puisque, dans la logique de la cit, c'est une tolrance qui permet l'tranger d'avoir le statut d'homme libre. Favorise par les mmes mobiles que la confiscation, l'amende, qui en elle-mme est d'un ordre tout diffrent, est en dfinitive la peine la

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plus frquente : elle est caractristique du rgime pnal de la cit grec que. Au reste, il convient d'observer qu'tant souvent trs lourde, elle entrane facilement - pour le condamn et pour ses descendants hri tiers de la dette - la dchance civique qui est un moyen de contrainte pour les dbiteurs publics. On peut dire que, dans une large mesure, elle est la peine de droit commun : la formule qui oriente le jugement des tribunaux, c'est que doit subir le condamn, ou dans sa personne ou dans ses biens?. Cette formule reprsente comme un rsum de la pnalit si l'on considre que le droit criminel connat d'une part la pei ne de mort et les drivs ou adoucissements de la proscription, d'autre part l'amende pcuniaire qui a t gnralise partir de l'ancienne coercitio et partir du systme des dlits privs comportant une indemn it en argent. En revanche, la peine de l'emprisonnement, qui est pourtant mentionne comme possible, est sans application connue. C'est assez remarquable. La poursuite. Le systme de la rpression judiciaire est sans doute ce qu'il y a de plus typique dans le droit criminel de la cit. Il arrive que l'initiation des poursuites soit prise par un Conseil, ou que des accusateurs soient dsigns par l'assemble. Mais pratique ment, on peut dire que ce n'est pas l'tat qui poursuit et qu'il n'y a pas de ministre public. Le principe, c'est que l'accusation, quand elle n'est pas intente exclusivement par la victime, est intente par qui veut. Entendons: parmi les citoyens de pleins droits; sauf le cas des dnonc iations d'esclaves ou d'trangers qui sont parfois admises pour les dlits les plus graves, mais qui d'ailleurs ne font que dclencher l'affai re, l'accusation est une fonction sociale qui ne peut tre exerce que par des individus qualifis, elle est comprise dans ce droit de gouver nement qui appartient au citoyen comme tel. Le sens de cette formule ne s'est pleinement dvelopp qu' la lon gue. Ce qu'elle signifie avant tout, c'est que le concours des individus la justice pnale est expressment provoqu. D'un certain point de vue, le droit criminel est la dlation organise; au besoin, encourag : la pr ime de l'accusateur pour certains dlits, dans bien des cits y compris Athnes, est une institution typique. Aussi bien, pour que le systme fonctionne, il faut un mobile plus gnral et plus profond : il est trs curieux, mais c'est un fait incontestable, qu'un accusateur se prvaut volontiers des rancunes personnelles qu'il nourrit contre l'accus : c'est une espce de garantie qu'il fournit. Le droit mobilise son service les haines prives. On essaye d'ailleurs de limiter l'industrie des sycophantes, vritable plaie de la cit. On ne peut pas toujours compter sur l'ac-

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cusateur entt du bien public, comme fut l'homme d'tat Lycurgue, type de vertu austre et figure assez sombre. Le point de dpart de la procdure accusatoire, c'est, dans le rg ime archaque, la dlation auprs de l'autorit qui se chargera d'exami ner les faits et de chtier les coupables. D'o l'importance des procdur es dites extraordinaires de l'poque classique, et dont les dsignations diverses expriment l'ide fondamentale de la dnonciation (la principal e est eisanglie). la dnonciation peut s'associer la prise de corps, l'effet de remettre le coupable aux agents d'excution ou au Conseil dirigeant. En principe, l'auteur de la dnonciation ou de la prise de corps n'a pas agir judiciairement, puisqu' l'origine il y a plutt dci sion de l'autorit que jugement. Mais l'organisation du droit requiert de plus en plus une forme de poursuite o la dnonciation assume le rle d'accusateur. La fonction des tribunaux de droit commun est de plus en plus importante. Ds le Ve sicle au moins se dveloppe, sous le nom de graphe, une espce d'accusation que les lois de Solon avaient inaugu re et qui peut tre intente par n'importe quel citoyen, mais se droule dans les mmes conditions que l'action prive, entre deux parties et devant les mmes tribunaux. Par suite, le schma du procs s'tend sur toute la surface du droit, et aux procdures mmes qui continuent d'tre dsignes comme dnonciations. C'est au poursuivant prou ver le dlit, c'est lui convaincre le coupable, faire condamner selon les rgles du jeu, parce que la bonne conscience du groupe exige qu'il y ait des condamnations, mais qu'elles aient lieu dans les formes. Et fonction implique responsabilit : l'accusateur dfaillant ou tmrai re est frapp de certaines peines. Tel est le rgime dmocratique de la justice pnale : il s'est substitu un rgime dont il diffre beaucoup, et pour le remplacement duquel il lui a fallu crer ses organes. l'intrieur de cette unit, les formes mmes du procs criminel restent donc diverses. Il y a d'abord les actions prives qui ont t pourvues d'une sanction proprement pnale; parmi elles, il faut mettre part les actions d'homicide, pour lesquelles d'ailleurs l'Aropage seul a subsist comme tribunal d'exception. Il y a d'autre part et surtout l'accusation publique, mais sous les espces diffrentes de la graphe ou des procdures de type de Yeisanglie. L 'eisanglie s'adresse l'assem ble du peuple : celle-ci rend d'abord une sentence prjudicielle, la suite de laquelle elle peut se constituer en tribunal; mais elle renvoie volontiers l'affaire aux tribunaux de jurs, et cette pratique est devenue la rgle. Le principe, en dfinitive, est que le jugement est rendu par des juges qui sont pris directement dans la masse des citoyens, mais

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tout de mme des juges qualifis. quelques gards sans doute, un tr ibunal n'est pas tellement diffrent de l'assemble : il lui est homogne par sa composition, il lui est comparable par le nombre de ses memb res (500, 1000 ou 1500) et ceux-ci n'ont pas de formation professionn elle. Mais la proccupation n'en est pas moins sensible de recourir en tout tat de cause un corps spcialis; et bien que cet organisme se renouvelle constamment, on le voit obir certains principes ou cer taines habitudes : quelque chose comme une jurisprudence se dessine parfois. Dans le systme athnien, il ne saurait y avoir une vritable ins truction, dirige par un office d'tat : ce qu'on appelle ainsi est au juste une confrontation entre l'accusateur et l'accus sous la prsidence du magistrat auprs duquel l'action est intente et qui peut la repousser pour vice de forme, mais n'a pas constituer ni apprcier les charges. Tout le procs est concentr dans la sance de jugement o les parties jouent seules un rle actif. L'administration de la preuve est leur affai re, et ni le tribunal ni le prsident ne s'en mle en vue d'une critique objective. Les moyens de preuve sont les moyens de droit commun : le tmoignage, le serment offert ou dfr aux tmoins et la partie adverse, la question enfin dont on affecte de faire grand cas; elle est normalement applique aux esclaves : dans les accusations publiques, elle peut l'tre aussi aux trangers; par exception, elle l'est aux citoyens mmes, mais ne peut plus l'tre lgalement depuis la fin du Ve sicle. Somme toute, la physionomie du procs criminel, et non pas seulement sa structure, est la mme que celle de l'action prive. Sur la valeur du systme probatoire, dont le tmoignage reste la pice essentielle, il est vident qu'il ne faudrait pas tre trop optimiste. Il nous est parl d'un procs pour meurtre, o quinze tmoins avaient affirm la culpabilit de l'accus : la fin, celui-ci produisit la victime, bien en vie. C'est un cas symbolique plutt qu'aberrant : les frquentes allusions au faux tmoignage paraissent justifies par des habitudes bien enracines, et l'existence d'une action spciale - qui n'est d'ailleurs qu'une action civi le - n'est pas une garantie suffisante contre les dpositions mensongr es. Il est vrai que la prise partie d'un tmoin suspend l'excution du jugement dans le cas d'une condamnation capitale. Quant au prononc du jugement, l'action criminelle ne comporte pas non plus de forme spciale. Il peut avoir lieu en deux moments dans les actions estimables dont le champ a t de plus en plus ten du : aprs la condamnation, il y a lieu de discuter de la peine. Mais cet lment d'apprciation, d'ailleurs trs important dans l'histoire du

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droit, reste condamn par le schma de la lutte judiciaire entre deux parties : le tribunal n'a pas pouvoir d'valuer la peine de son chef, il a seulement se prononcer entre estimation de l'accusateur et la contre-estimation de l'accus. Les dlits. Dans un tat comme l'tat athnien, les catgories de la criminalit sont dj assez diverses, et le sentiment de cette diversit fait partie de la conscience juridique. L'ide du dlinquant varie sui vant les domaines: il y a par exemple une notion du malfaiteur, du criminel de bas tage, correspondant un systme rpressif qui, au surplus, relve plutt de la police que de la justice. Le domaine le plus vaste est celui des dlits, contre la chose publi que. Dans la rpression provoque par les cas extrmes, on reconnat toujours la prdominance d'un lment passionnel qui ne laisse pas place une pense analytique. La cit et ses dieux sont sentis comme une unit : l'intrigue des politiciens peut exploiter ou fausser ce sent iment du sacr, il n'en est pas moins au centre de la raction pnale. De l l'indistinction frquente entre le dlit religieux et le dlit politique : le procs contre les gnraux des Arginuses inculps de crime contre le peuple est certains gards un procs religieux; les procs contre les mutilateurs des bornes sacres et les profanateurs des mystres d'leusis, la veille de l'expdition de Sicile, sont des procs contre les enne mis de l'tat. Entre les tratres et les sacrilges l'association tradition nelle subsiste. Les procdures extraordinaires qui sont employes con tre eux, bien qu'elles aient pris les formes du droit commun, rpondent un besoin spcial de rpression. Le crime de trahison, qui est pours uivi par voie d'eisanglie et non pas de graphe, reste qualifi par l. Il va de soi que, pour cette catgorie de dlits majeurs, la seule peine pos sible est la peine capitale. Mais dans un organisme dj complexe, les atteintes l'tat peu vent tre multiples. Cette multiplicit mme produit une certaine lac isation de la pense et suscite la conception plus ou moins nette d'une chelle de gravit parmi les dlits; l'tage suprieur sont les dlits administratifs (en particulier la charge des magistrats) dont la rpres sion est d'ailleurs assez ingale, mais dont la varit est un des caract res du droit pnal athnien. Il faut ajouter que, dans une vie collective o les dbats de l'assemble sont au premier plan, les procs prennent facilement l'aspect d'une joute politique : ainsi les procs d'illgalit auxquels n'chappait gure l'auteur d'un dcret ou d'une proposition de loi pour peu qu'il donnt prise un adversaire.

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Paralllement, la notion de la criminalit religieuse a volu : pour une part, elle est en rgression; pour une autre, elle serait plutt en progrs. Les dlits anciens qui sont du type de la violation d'un tabou sont moins punis ou tendent disparatre du droit. En revanche, le dlit d'impit, objet d'une graphe, spcialement institue, offre des espces indites et du reste assez diverses : ainsi le fait d'introduire des divinits trangres; ainsi le fait de ne pas croire aux dieux de la cit, le fait de donner un enseignement sur les choses clestes. La rpress ion, vrai dire, est capricieuse : on ne peut pas dire qu'elle ait t de rgle; mais il est remarquable que la rsistance ce phnomne plus ou moins rcent qu'est le non-conformisme se soit organise dans la dmocratie athnienne. Les philosophes ou sophistes en ont su parfois quelque chose, et c'est dans un procs d'impit que Socrate a t con damn mort. Tous les dlits qui attentent directement la chose publique consti tuent au fond une unit. Unit qui repose, historiquement, sur le fait qu'ils ont t d'abord soumis la rpression inorganise du groupe ou la coercition des autorits. Les autres dlits ont d'abord relev de l'a rbitrage : ils ont un caractre plus ou moins priv, ils apparaissent en gros comme des atteintes aux individus. Dans la synthse de l'poque classique, ils relvent galement du droit pnal : ils ne comprennent pas, bien entendu, tous les dlits privs et beaucoup prs; mais comment se dlimite, en fin de compte, le droit pnal lui-mme? Il pourrait sembler trange de terminer par cette question si, dans la constitution de tout droit, la contingence n'avait pas sa large part. Dans l'tat ancien, les lsions individuelles n'intressent pas le groupe; pour certaines d'entre elles l'poque classique, il n'en est plus de mme: quoi les reconnatre? Une observation s'impose: la frontire n'est pas trace dans l'organisation mme du droit. Il y a dans la procdure une distinction fondamentale entre les actions publiques, qui peuvent tre intentes par tout citoyen, et les actions prives, qui ne peuvent l'tre que par la victime. Mais ce n'est pas celle qui nous int resse : personne ne peut douter que, pour les Grecs, le meurtre ne soit un crime : or la poursuite du meurtre est une action prive. Ce n'est pas non plus une dfinition abstraite du dlit qui permettrait de faire le dpart : entre une affaire de coups, pleinement prive, et une action proprement criminelle d' outrage qui est du reste une action publi que,il n'y a pas de distinction conceptuelle; ce sont des faits du mme ordre qui, suivant les ractions du sentiment collectif, peuvent donner

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lieu l'une ou l'autre. En somme, c'est le critre de la peine qui est le seul critre du droit pnal il y a dlit au sens du droit pnal quand la sanction est administre par l'tat et pour son compte. On trouve d'ail leurs des espces mixtes : le mme dlit d'injures verbales entrane sui vant les circonstances, ou une simple indemnit, ou une poena qui se partage entre la victime et la cit; le droit perptue en certains points cette particularit de la lgislation commenante (lois de Solon, loi de Gortyne) d'aprs laquelle des actes qui n'ont pas l'ordinaire de reten tissement social peuvent tre frapps d'une amende qui s'ajoute la rparation prive, dans les cas o ils apparaissent comme une violation de la paix publique. Dans l'ensemble, la distinction se fait bien, entre ce qui est dlit de droit priv et ce qui est dlit de droit pnal : le meurtre, les mauvais traitements l'gard des parents, certaines offenses honneur ont ce caractre commun et diffrentiel qu'ils comportent une vritable peine. Mais la distinction est-elle nettement perue par la conscience juridique? Ce n'est pas bien sr. Il est remarquable sans doute, qu'une certaine ide d'atteinte la personne se soit fait une place dans le droit pnal : elle est loin de s'y dessiner avec nettet. Les cas o elle comport e une sanction publique, on peut dire qu'ils sont des exceptions; cha cun part, ils ont une raison d'tre historique. En dfinitive, le droit d'Athnes n'est pas arriv une conception dfinie des espces de la criminalit. Dans un milieu aussi troit que la cit, dans une socit relativ ement homogne, et dans un tat historique o parfois un pass trs primitif ne laisse pas de se prolonger, le domaine de la criminalit ne s'est pas tellement modifi au cours des sicles. Ce qui a chang sur tout, ce sont les modes de la raction pnale. Non pas qu'ils aient acquis tous les caractres qui peuvent dfinir un droit moderne. Les tribunaux restent un milieu minemment favorable aux pousses pas sionnelles. D'autre part, la procdure confre des immunits la per sonne de ce noble qu'est le citoyen : normalement, il n'y a pas pour lui d'arrestation prventive; inculp, il peut se drober souvent une con damnation - par l'exil, il est vrai. Au total, une certaine volution est perceptible. Que l'histoire de la peine soit celle d'une abolition, cette formule fameuse ne s'applique pas la Grce sans bien des rserves, mais elle y aurait une part essent ielle de vrit. Ce qu'on ne voit pas en Grce, c'est un progrs de la nature humaine, ou de la nature d'un peuple privilgi, qui produirait spontanment l'adoucissement ou l'indulgence, ou ce qu'on appelle en

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gnral la justice. Ce qu'on y trouve, c'est un ensemble de conditions sociales qui ont dtermin une restriction de la responsabilit : la cons titution du groupe de cit, le jeu de la machine judiciaire, en particulier sous la forme de la procdure accusatoire, ont t des facteurs dcisifs. Mais d'autre part, il y avait dans l'organisation mme de la cit, dans l'organisation mme de son droit, des raisons pour surexciter la fonc tion traditionnelle de la pnalit sur certains points : la criminalit poli tique est trs large, souvent fatale aux ennemis du peuple; mme la criminalit religieuse, trs entame par ailleurs, s'largit par le dlit d'impit. De l une impression assez mle. Comme tout est relatif, les Athniens ont pu se targuer de leur philanthropie. f Louis Gernet