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LE PROVE NEL PROCESSO CIVILE NELLA DIMENSIONE COMUNITARIA: IL REGOLAMENTO n. 1206/2001 - LE RICADUTE NELLORDINAMENTO INTERNO

(Regolamento del Consiglio d.d. 28.5.2001, relativo alla cooperazione tra autorit giudiziarie degli Stati membri nel settore dellassunzione delle prove in materia civile o commerciale, integralmente applicabile dal 1 gennaio 2004). 1. La regolamentarizzazione della cooperazione giudiziaria in materia civile Va premesso sul piano generale che il Trattato di Amsterdam ha trasferito la cooperazione giuridica dal terzo al primo pilastro dellUnione Europea: in concreto questo significa che una semplice cooperazione governativa in ambito giudiziario viene ad essere convertita in politica comune (NOTA 1: HAUSMANN, La revisione della Convenzione di Bruxelles del 1968, in The European Legal Forum, 2000, 1, 40). Il Trattato CEE, nella sua attuale formulazione, perseguendo lo scopo di creare uno spazio di libert, sicurezza e giustizia, attribuisce al Consiglio il potere di adottare misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile ( art.61 lett. c). Lart. 65 specifica che tali misure di cooperazione rafforzata, caratterizzate da implicazioni transfrontaliere, riguardano le notificazioni, le rogatorie, il riconoscimento delle sentenze e dei lodi arbitrali (decisioni extragiudiziarie: art. 65, comma 1, lett. a); lomogeneizzazione delle regole strumentali di diritto internazionale privato ed in materia di giurisdizione; lomogeneizzazione delle regole processuali dei singoli ordinamenti per eliminare gli ostacoli al corretto svolgimento dei processi civili. Il tutto in chiave strumentale al funzionamento del mercato interno. Lart. 65 funge quindi da norma fondamentale (nei limiti dei principi di sussidiariet e proporzionalit) per un completo allineamento del diritto internazionale privato e processuale attraverso fonti di diritto secondario degli organi dellUnione. In questo quadro si inserisce - accanto al Regolamento C/E 1348/2000 del Consiglio del 29 maggio 2000, relativo alla notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile e commerciale, in vigore dal 31 maggio 2001 (NOTA 2: per un cui commento rinviamo al nostro Prime riflessioni sulla disciplina delle notifiche in materia civile e commerciale nellUnione Europea in Giust. civ. 2001, 239) ed al Regolamento C/E. n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e lesecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, in vigore dal 1 marzo 2002, quello sulla cooperazione tra Autorit giudiziarie nel settore dellassunzione delle prove in materia civile o commerciale.. Per assicurare lauspicato spazio di libert, sicurezza e giustizia in cui sia garantita la libera circolazione delle persone, la Comunit deve adottare, nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile, i provvedimenti necessari al corretto funzionamento del mercato interno (primo considerando).. Ci presuppone, tra laltro, che fra gli Stati membri sia migliorata, con opportune semplificazione ed accelerazioni, la cooperazione tra Autorit Giudiziarie nel settore dellassunzione delle prove.

Ci, come accennato, nel rispetto dei principi di sussidiariet e proporzionalit di cui allart. 5 (quinto considerando), il primo concretandosi negli interventi normativi in settori di competenza non esclusiva, allorch gli obiettivi comuni, nellinsufficienza degli strumenti ordinari, meglio possano essere cos realizzati; il secondo segnando il limite dellazione comunitaria dato dal raggiungimento dellobiettivo. La cooperazione giudiziaria in materia civile in punto rogatorie comporta una indubbia ricaduta sul nostro sistema processuale, di cui non stravolge certamente le regole, innestandosi tuttavia nel processo e nelle modalit acquisitive di elementi probatori funzionali al al momento cognitivo. In realt lesecuzione di provvedimenti istruttori allestero prevista in linea generale dal nostro codice di rito (art. 204); il nostro Paese ha inoltre aderito a numerose convenzioni internazionali in materia (NOTA 3: fra quelle di maggior rilievo ricordiamo avanti tutto quella dellAja del 1.3.1954, plurilaterali, legge 3.1.1957n, 4, nonch la successiva dellAja del 18.3.1970, plurilaterale, legge 24.10.1980, n. 745, oltre a numerose bilaterali, che hanno utilizzato come schema la pi risalente delle due Convenzioni richiamate); pu inoltre darsi che Paesi esteri, ancorch non aderenti, disciplinino tuttavia le rogatorie per loro passive (come avviene nel nostro ordinamento ex art. 69 della legge 31.5.1995, n. 218 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (e processuale) (NOTA 3 bis : per il commento rinviamo al nostro Rogatorie attive e passive nella nuova disciplina del diritto internazionale privato e processuale( l. 31.5.1995, n. 218 in La nuova giur, civ,. comm. 1998, 185; per lo specifico riferimento alle convenzioni bilaterali si vedano pagg. 176 ss.). Va sottolineato che il Regolamento esplicita la sua prevalenza sulle convenzioni in tema di assunzione di prove allestero in materia civile e commerciale (segnatamente quelle dellAja del 1974 e del 1970), al tempo steso ammettendo convenzioni successive ulteriormente facilitative, salva comunque la clausola di compatibilit. Le norme regolamentari saranno applicabili a partire dal 1 gennaio 2004; per consentire ci si era previsto limmediato vigore degli artt. 19, 21 e 22, per le parti che riguardano adempimenti propedeutici degli Stati e della Commissione In particolare gli Stati dovranno comunicare entro il 1 luglio 2002 le Autorit che assumeranno le prove, con le rispettive competenze territoriali, nonch gli Organi centrali e quelli che autorizzano lassunzione diretta; entro a l stessa data gli Stati comunicheranno notizie circa particolari intese facilitative. Dette informazioni saranno inserite in un manuale a cura della Commissione, che potr introdurre opportuni aggiornamenti.

2. Lassunzione delle prove allestero secondo il rito generale La normativa comunitaria sinnesta in un regime generale che, ovviamente, ben conosce listituto della rogatoria. Lart. 204 del c.p.c. prevede che - allorch in una controversia pendente avanti al Giudice italiano, portatrice di elementi di estraneit la prova costituenda di fatti rilevanti ai fini del giudizio debba essere acquisita in un Paese diverso dal nostro -, si far ricorso allo strumento della rogatoria. Se cose o persone da cui sintenda trarre elementi funzionali alla soluzione della controversia, a sostegno delle allegazioni delle parti, appartengono a realt estranee al nostro Paese, ci comporter uninevitabile interferenza ogni qual volta la prova vada assunta allestero, con ordinamenti diversi, a fronte dei quali lo Stato italiano - per il

principio della limitazione territoriale della sovranit degli Stati - non pu esercitare la propria funzione giurisdizionale in via diretta e coattiva (NOTA 4: losservazione di FUMAGALLI, Conflitti tra giurisdizioni nellassunzione di prove civili allestero, CEDAM, 1990, 5-6). Di l la necessit di avvalersi di forme di collaborazione apprestate dagli Stati nei cui territori la prova, utile alla definizione del giudizio nazionale, debba essere raccolta attraverso meccanismi preordinati dintesa fra di loro, tali da contemperare la tutela della sovranit dello Stato d'assunzione con le esigenze acquisitive dello Stato del processo. L'assistenza giudiziaria internazionale pu essere sia diretta che indiretta, a seconda che lo Stato di essa richiesto metta a disposizione l'attivit dei propri organi, ovvero si limiti ad acconsentire che siano quelli dello Stato procedente a svolgerla nel loro territorio. evidente che i meccanismi e procedure di assistenza giudiziaria convenzionale, definiti con apposite norme di origine pattizia interstatuale, possono essere attivati soltanto se esistono norme processuali interne che autorizzino i giudici a richiedere la cooperazione (ovvero a sperimentare la tolleranza) dello Stato straniero, con espressa attribuzione di rilevanza, ai fini del giudizio nazionale, del materiale probatorio cos acquisito (NOTA 5: rileva FUMAGALLI, Conflitti tra giurisdizioni nell'assunzione di prove civili all'estero, cit. in nota 1, 2 l'assenza di norme internazionali di origine consuetudinaria che impongano la prestazione di assistenza attiva o passiva, pur constatandosi che nella pressoch totalit degli ordinamenti giuridici esistono norme interne che regolano, cos rendendo possibile e concreta l'assistenza, le rogatorie sia attive che passive. In termini analoghi POCAR, L'assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, CEDAM, 1967, 65). Sarebbe infatti incongruo dar vita ad un meccanismo cos complesso, se la sua efficacia potesse essere in qualche modo affievolita per il solo fatto di un'assunzione all'estero della prova, da parte di un'Autorit straniera, secondo regole diverse da quelle nazionali. Nel nostro ordinamento la possibilit di avvalersi dello strumento acquisitivo delle prove all'estero , come accennato, sancita dalla norma dell'art. 204 cod. proc. civ., che prevede la trasmissione per via diplomatica delle rogatorie dei giudici italiani alle Autorit estere e la delega al console, allorch la rogatoria riguardi cittadini residenti all'estero (NOTA 6: osserva POCAR, L'assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, cit. in nota 5, che in tal modo da una parte si presuppone la possibilit di avvalersi della collaborazione straniera, dall'altra si esclude per implicito che il giudice italiano possa direttamente acquisire prove allestero, compiendovi atti processuali e quindi di carattere autoritativo, come peraltro sottolineato da CANSACCHI, Nozioni di diritto processuale civile internazionale, Torino, 1970), in presenza altres della norma di cui all'art. 203 cod. proc. civ. che nel disciplinare le prove delegate interne prevede deleghe ai soli giudici, con possibilit di assunzione diretta, ma sempre nell'ambito del territorio nazionale, previa autorizzazione del Presidente del tribunale, sulla concorde richiesta delle parti in causa. Sul piano sistematico, dovr ancora osservarsi al riguardo che l'art. 204 cod. proc. civ. richiama soltanto gli ultimi tre dei quattro commi dell'articolo precedente - posto a disciplina dell'assunzione dei mezzi di prova al di fuori della circoscrizione del Tribunale eccettuandone quindi il primo che prevede appunto la delega al giudice locale. Il principio desumibile dal sistema in tema di poteri processuali del giudice quello dell'eccezionalit di un trasferimento al di fuori della sua circoscrizione territoriale, traendosi la regola della rigorosa limitazione dell'esercizio dei poteri suddetti nel ristretto ambito di questa, anche con riferimento al territorio nazionale. Come rilevato (NOTA 7: GROSSI, Rogatoria (diritto processuale civile), voce dell'Enciclopedia del diritto XLI, Giuffr, 1989) fra i due istituti della rogatoria e della delega le analogie sono meno significative delle divergenze: entrambe costituiscono infatti eccezione al principio processuale

dell'immediatezza e della concentrazione, che impone al giudice di condurre personalmente l'istruttoria, ma nella prima insita una necessitata richiesta (rogare significa pregare, domandare) di chi non pu procedere a chi, invece, autonomamente dotato dei relativi poteri; nella seconda chi potrebbe procedere direttamente preferisce, con scelta discrezionale, incaricare il corrispondente, con spostamento temporaneo di competenza. L'unico mezzo offerto al giudice per l'assunzione di prove all'estero quindi la rogatoria internazionale, definita (NOTA 8: VITTA, Corso di diritto internazionale privato e processuale, UTET, 1976, 70) quale richiesta rivolta da un giudice di uno Stato a quello di un altro Stato di acquisire al processo determinati atti istruttori. Con ci non si opera alcuna attribuzione di competenza al giudice straniero, n alcun potere si aggiunge a quello che l'Autorit estera ha di per s, ma le si richiede di esercitare i suoi poteri, non gi per scopi propri all'ordinamento cui essa appartiene, ma ai fini di un processo instaurato dinanzi ad un giudice italiano (NOTA 9: va peraltro ricordato come, in una visione nazionalprocessualistica SATTA, Commentario al codice di procedura civile, II, Giuffr, 1971, 134, ritenga invece che attraverso la rogatoria si opera una vera e propria attribuzione di competenza al giudice straniero fondata o su di una norma interna dell'ordinamento straniero che consente la rogatoria, o su un obbligo di carattere internazionale; MORELLI, Diritto processuale civile internazionale, CEDAM, 1954, 24, afferma per contro, in un'ottica pi marcatamente internazionalistica, che la commissione rogatoria nulla aggiunge ai poteri propri dell'Autorit estera). Che non vi sia attribuzione di poteri da parte dell'Autorit richiedente a quella richiesta appare evidente, sol che si consideri la circostanza che la prima non pu esercitare all'estero alcuna attivit, quale quella giurisdizionale, implicante l'esercizio di sovranit, e non appare pertanto nella condizione di poter delegare ad altri, peraltro gi munito dell'autonomo potere che la sua normativa interna gli conferisce, qualcosa che essa stessa non ha. La stessa terminologia opportunamente distingue fra delega nel territorio e rogatoria fuori dei confini, cos sottolineando, anche sul piano meramente lessicale, la diversit dei due concetti: delega dei poteri nel primo caso, invito ad esercitarli nel secondo. Alla differente natura dei due istituti, costituenti entrambi eccezione al principio della concentrazione processuale, appare del tutto coerente una diversit di disciplina. In linea generale si osserva che, in tema di assunzione di mezzi di prova, data facolt al giudice di scegliere fra il provocare la comparizione davanti a s di persone lontane per l'assunzione diretta, ovvero di delegare il giudice lontano, cui le persone stesse siano invece vicine. La giurisprudenza ha affermato che il potere di delega si riferisce non soltanto a quei mezzi di prova che indispensabile espletare al di fuori della circoscrizione del giudice adito, ma anche a tutti quei mezzi che, pur essendo per loro natura suscettibili di assunzione diretta, il giudice istruttore ritiene, per ragioni di opportunit e di economia, di delegare (NOTA 10: Cass. 23.12.1983, n. 7607 e da ultimo Cass. 10.11.1998, n. 11334, hanno ribadito che 1'art. 203 cod. proc. civ. facendo riferimento ai mezzi di prova che debbono assumersi fuori della circoscrizione del tribunale, riserva al potere discrezionale del giudice lo stabilire, per ragioni di economia o di speditezza ovvero di migliore reperimento della prova, se l'assunzione di questa debba avvenire direttamente ovvero per delega. Dal canto loro Cass. 30 gennaio 1968, n. 305 e Cass. 17 gennaio 1969, n. 92 avevano puntualizzato come tale scelta sia di carattere discrezionale e come il giudice possa giovarsi ai fini processuali degli ordinari poteri, colpendo ad esempio con sanzioni pecuniarie e con disposizioni coercitive anche il teste lontano che, notificato, non abbia ritenuto di affrontare il viaggio: art. 255 cod. proc. civ.). Il principio della discrezionalit e quindi della facoltativit del ricorso alla delega da parte del giudice vale per tutti i mezzi istruttori ad eccezione di quelli che, per loro natura, non consentono traslazioni. Cos per l'ispezione l'art. 259 cod. proc. civ. dispone che il giudice

procede in ogni caso personalmente, anche fuori della circoscrizione del Tribunale, essendo in questa ipotesi la delega ammessa solo in casi eccezionali, per impedimento ad allontanarsi dalla sede per esigenze di servizio, con evidente inversione della regola posta dallart. 203 cod. proc. civ. Nell'ipotesi di delega il giudice titolare del processo, tenuto ad istruirlo personalmente, possiede quindi la discrezionale facolt, incensurabile in sede di legittimit, valutare le ragioni di opportunit che lo consigliano di delegare ad altri, cos spogliandosene settorialmente e per tempo da lui stesso determinato, il compimento dell'atto istruttorio. Cos non avviene invece per le rogatorie, cui vi obbligo di ricorrere senza necessit di sperimentare previamente e con esito negativo la possibilit di assumere direttamente. La giurisprudenza di legittimit (NOTA 11: Cass. 19.12.1993, n. 11446 e, da ultimo, Cass. 28.11.2001, n. 15096) ha infatti affermato che la rogatoria l'unico necessitato mezzo per l'assunzione di testi residenti alI'estero e che pertanto non vi alcuna necessit di intimare previamente costoro a comparire avanti al giudice italiano ai fini della rogatoria (NOTA 12: in dottrina POCAR, L'assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, CEDAM 1967, 271-272, cos si era espresso: L'invio di rogatorie alle Autorit estere o ai consoli italiani all'estero costituisce (dunque) la sola possibilit offerta dall'ordinamento interno per l'assunzione di mezzi istruttori in Paese straniero. Il loro impiego deve pertanto essere ritenuto inevitabile ogni qual volta debba procedersi all'esecuzione di un atto istruttorio che non pu aver luogo nello Stato; n pu ammettersi alcun potere discrezionale in proposito . Nello stesso senso un'antica sentenza: Cass. 31.7.1939, n. 3017, in Foro it., 1940,1, 6. In tema CAMPEIS - DE PAULI, Obbligatoriet ed officiosit delle rogatorie internazionali, in La nuova giur. civ. comm. 1994, I, 831). In realt una volta ammessa la prova, ove una sua assunzione da parte del giudice titolare del processo sia obiettivamente impossibile o soggettivamente incoercibile, appare inevitabile il ricorso alla rogatoria. E se ci sembra senz'altro evidente nell'ipotesi di ammissione di un'ispezione giudiziale da eseguirsi all'estero, dovr sembrarlo anche in ogni caso di ammissione di prova testimoniale di un soggetto residente all'estero, quanto meno una volta verificata la sua indisponibilit ad aderire spontaneamente all'invito rivoltogli di comparire dinnanzi all'ufficio giudiziario italiano. In entrambi i casi ammettere un mezzo istruttorio per poi non assumerlo equivale, sul piano effettuale, a non ammetterlo affatto, s da porre una gestione del processo palesemente contraddittoria. Manifestato un positivo apprezzamento in ordine ad ammissibilit e rilevanza del mezzo di prova proposto, e perci ammesso, se ne impedisce in concreto l'assunzione, venendo cos ad annichilire la tutela giurisdizionale richiesta (NOTA: si veda tuttavia Cass. 13.12.1999, n. 13928 che, ai diversi fini della delibabilit della sentenza definitoria di un procedimento straniero, non ha ritenuto integrare la violazione di un principio di ordine pubblico processuale il rifiuto del giudice straniero allassunzione per rogatoria di taluni testi) . 3. Oggetto della rogatoria: mezzi istruttori e mezzi di prova Le rogatorie hanno per oggetto i provvedimenti istruttori, per tali intendendosi quelli che dispongono l'assunzione dei mezzi istruttori, finalizzati all'acquisizione al processo dei mezzi di prova. Ne deriva che la rogatoria avr per scopo l'acquisizione ad esempiodi un interrogatorio di una parte, di una testimonianza, di un'ispezione dei luoghi, al fine di dare al giudice la cognizione dei fatti che le parti offrono di provare. Oggetto di rogatoria potr pertanto essere qualsiasi mezzo istruttorio; l'Autorit rogata dal titolare del processo potr essere richiesta di ordinare al terzo l'esibizione di un documento,

di richiedere a sua volta alla propria pubblica amministrazione determinate informazioni, di acquisire al processo, ai fini della verificazione della scrittura privata, scritture di comparazione presso depositari pubblici e privati esteri, di assumere l'interrogatorio formale o il giuramento di una parte, di procedere ad ispezioni e esperimenti ecc... Per quanto attiene all'ordine di esibizione di un documento o altra cosa di cui il giudice ritenga necessaria l'acquisizione al processo, quello rivolto alla parte costituir, in genere, oggetto di rogatoria, in quanto la mancata adesione comunque assistita da una sanzione endoprocessuale che spiega un effetto deterrente anche per la parte non costituita (il giudice potr desumere argomenti di prova a suo sfavore da un ingiustificato rifiuto ex artt. 118, 2 comma e 116, 2 comma cod. proc. civ.). Non cos se il destinatario dell'ordine sia un terzo: in tal caso il giudice nazionale, non fornito nemmeno della tenue coercizione indiretta costituita dalla possibilit di sanzionare pecuniariamente un suo rifiuto ex art. 118, 3 comma cod. proc. civ. sempre che si ritenga applicabile tale norma, oltre che alle ispezioni, anche alle esibizionipotr richiedere l'Autorit rogata di esercitare a tale scopo quei poteri coercitivi (in ipotesi anche pi ampi e convincenti) che il proprio ordinamento gli conferisce. Circa linterrogatorio, potr costituire oggetto di rogatoria quello formale, teso a provocare la confessione giudiziale, certamente non quello libero, in quanto non pu ipotizzarsi un incarico al giudice straniero di interrogare liberamente le parti sui fatti di causa, attesa la particolare natura di questo atto, che da un lato non si colloca fra i mezzi istruttori e dall'altro finalizzato ad un contatto diretto del giudice titolare del processo con le parti stesse, perch forniscano chiarimenti e precisazioni sui fatti di causa e sulle proprie posizioni all'istruttore, che dei fatti stessi ha un'approfondita conoscenza. Appare rogabile anche il giuramento, sempre che la procedura della sua assunzione non risulti incompatibile con le leggi dellAutorit dello Stato richiesto ex art. 10, comma 3 Reg. (si pensi ad esempio al riferimento del giuramento consentito alla parte dal nostro ordinamento fino a che non si sia dichiarata pronta a giurare). Anche la consulenza tecnica, potr essere oggetto di rogatoria. Non si tratta certamente di un mezzo di prova (NOTA 13: salva lipotesi in cui costituisca lunico mezzo per accertare fatti rilevabili solo con il sussidio di cognizioni tecniche: Cass. 25.9.1998, n. 9584, e beninteso soltanto in tale ambito: Cass. 20.6.2000, n. 8395), ma rientra senza dubbio nell'ampia categoria dei provvedimenti istruttori cui si riferisce la lettera dell'art. 204 cod. proc. civ., costituendo essa stessa un mezzo istruttorio, sottratto alla disponibilit delle parti e rimesso al giudice, avente lo scopo di integrare le sue conoscenze nei casi in cui il giudice stesso, per percepire e valutare una prova, abbia necessit di cognizioni tecniche di cui sfornito. La consulenza tecnica d'ufficio non quindi mezzo di prova, n pu esonerare la parte della prova dei fatti posti a fondamento della sua pretesa, dovendo invece servire alla valutazione di fatti gi provati da chi aveva l'onere di dimostrarli . Si ammette tuttavia che l'indagine possa anche essere rivolta all'accertamento di accadimenti storici i quali, sia pure sul fondamento di dati obiettivi, possono essere posti in luce esclusivamente attraverso una particolare esperienza tecnica (NOTA 14: cfr. per tutte, Cass. 15.1.1997, n. 342). La pur scarna giurisprudenza in proposito ha espresso un orientamento prevalentemente positivo in ordine alla possibilit di disporre consulenze per rogatoria (NOTA 15: fra le rarissime pronunce in argomento segnaliamo che, mentre Trib. Ferrara, 13 aprile 1963, ord., in Foro it .,1963, 1, 2256,aveva rigettato una richiesta in tal senso formulata, Pret. Pontebba, 28 gennaio 1980, in Riv. giur circ. trasp. 1981, 1093 con nota di CAMPEIS-DE PAULI, Deprezzamento commerciale di veicolo estero: per l'ammissibilit della sua valutazione da parte di consulente straniero su commissione di un giudice italiano, l'aveva ammessa. Da ultimo Cass. 13 novembre 1992, n. 11906, in Riv. dir inter priv. proc., 1994, 417 ha ribadito l'ammissibilit dell'espletamento, con rito

del lavoro, della consulenza tecnica a mezzo di rogatoria estera, osservando che la mancata conoscenza da parte del consulente estero non ostativa, trattandosi di mera difficolt superabile con la puntuale formulazione dei quesiti, mentre le risultanze sono comunque controllabili ex post dal giudice). La tesi negativa assume una sorta di indissolubilit del legame che sussiste fra giudice ed il suo consulente, peraltro facoltizzato ad assistere all'udienza di discussione, con possibilit di essere sentito in camera di consiglio (art. 197 cod. proc. civ.) e di compiere le sue indagini anche al di fuori della sua circoscrizione giudiziaria (NOTA 16: nel parallelo tema delle prove delegate (nell'ambito pertanto del territorio nazionale) la giurisprudenza di legittimit - Cass. 20 aprile 1962, n. 786 ha interpretato estensivamente la norma dell' art. 203 cod. proc. civ., affermando l'ammissibilit di delega ad altro giudice per lespletamento della consulenza tecnica. Cos anche Trib. Napoli, 5 settembre 1958, in Dir. giur., 1959, 50, con nota di SCOTTI, Sull'applicabilit dell'art. 203 del cod. proc. civ. alla consulenza tecnica. La giustificazione data dal principio di economia processuale, nell'interesse della giustizia e delle stesse parti. In dottrina ha ritenuto SATTA, Commentario al codice di procedura civile, II, Giuffr, 1971, 132 che siano delegabili tutti i m ezzi previsti dalla terza sezione (istruzione probatoria: artt. 191 e ss.) del capo secondo (dell'istruzione della causa) del libro secondo (il processo di cognizione) del cod. proc. civ., e pertanto sar possibile il ricorso alla delega per l'assunzione di qualunque prova in senso lato, nessuna esclusa. Riteniamo che ci che vale per la delegabilit debba valere, a maggior ragione, per la rogabilit, e ci, sotto il profilo letterale, perch l'espressione provvedimenti istruttori di cui all'art. 204 ha una latitudine evidentemente maggiore dell'espressione mezzi di prova di cui all'art. 203 cod. proc. civ., mentre sul piano logico deve osservarsi che il compimento di numerosi atti istruttoricui nulla impedirebbe al nostro giudice di provvedere p ersonalmente nell'ambito del nostro territoriopotr verificarsi all'estero, se non l'indispensabile intervento dell'Autorit giudiziaria straniera). Sul piano sistematico, a sostegno della tesi estensiva, non si potr del resto trascurare quanto disposto dall'art. 69 della legge 31.5.1995, n.218 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (e processuale) che, nel caso speculare di rogatoria passiva, dispone che ne possano formare oggetto, oltre che gli esami dei testimoni, gli interrogatori o altri mezzi di prova, anche gli accertamenti tecnici. Va ancora notato come la stessa Convenzione dell'Aja del 18 marzo 1970 sull'assunzione delle prove all'estero in materia civile e commerciale - legge 24 ottobre 1980, n. 745, oltre a riferirsi ad un concetto esattamente ampio di atti d'istruttoria, all'att. 1, si occupa espressamente all'art. 14 di esperti. Decisiva inoltre in tal senso appare lespressa menzione dei periti nel regolamento UE 1206/2001. Quanto alle richieste di informazioni alla pubblica amministrazione, manca qualsiasi parallelismo fra delegabilit e rogabilit dei mezzi istruttori: in tema di informative scritte ad una pubblica amministrazione con sede in circoscrizione territoriale diversa da quella del giudice richiedente, non vi infatti alcuna necessit di delega nell'ambito del territorio nazionale, mentre non pu invece prescindersi dalla rogatoria se vanno indirizzate all'estero, in quanto la pubblica amministrazione straniera di norma tenuta a fornire risposte soltanto all'Autorit giudiziaria del proprio Paese. Cos ancora per 1'ispezioni di luoghi e cose, per le quali il ricorso alla rogatoria (in casi di collocazione estera) sar necessitato, mentre la delega in Italia, seppure eccezionale, comunque ammessa in ipotesi di impedimenti all'allontanamento della sede per ragioni di servizio (art. 259 cod. proc. civ.). In materia di consulenza tecnica invece l'opzione di incarico diretto conferito dal giudice al C.T.U., perch svolga i suoi accertamenti al di fuori della circoscrizione, sembra

maggiormente opportuna allorch questi vengano compiuti nell'ambito del territorio nazionale piuttosto che all'estero. In quest'ultima ipotesi l'estraneit dell'ambiente, la conoscenza di dati e leggi anche economiche di mercato straniero, la diversit di lingua costituiscono tutti fattori che potranno giocare a favore di un incarico conferito ad esperto gi calato nella realt estranea sulla cui base andranno effettuate le sue valutazioni NOTA 17: si veda in proposito, sull'opportunit di un incarico da conferire a mezzo rogatoria ad un tecnico straniero per valutare gli effetti pregiudizievoli di un sinistro stradale, in capo ad un attore danneggiato che anche all'estero ne risente , CAMPEIS-DE PAULI, Il danno dello straniero, in La responsabilit civile, una rassegna di dottrina e giurisprudenza diretta da G. Alpa e M. Bessone, UTET, 1987, IV, 143) .

4. Impulso di parte e poteri dufficio nellesecuzione delle rogatorie Lart. 204 cod. proc. civ. prescrive al comma 1 che le rogatorie vengano trasmesse per vie diplomatiche, mentre il comma 2 stabilisce che, qualora si tratti di cittadini residenti allestero, il giudice nazionale si rivolge direttamente al console italiano territorialmente competente, perch provveda ad esercitare le funzioni che per parte sua la legge consolare gli affida (rogatorie interne). Lart. 30 del D.P.R. 5.1.1967, n. 200 disposizioni sulle funzioni e sui poteri consolari, prevede infatti, tra laltro, che lAutorit consolare compie gli atti istruttori ad essa delegati delle Autorit nazionali competenti . Come avviene per la delega ex art. 203 cod. proc. civ., alla parte interessata all'assunzione di un mezzo istruttorio a cura del console italiano all'estero spetta l'iniziativa di provocarne l'intervento. Dovr a tal fine richiedere copia dell'ordinanza dispositiva, presentarla al Pubblico ministero per l'inoltro al console competente territorialmente, rispettarne il termine (ordinatorio) fissato dal giudice nazionale, presentando, se del caso, l'istanza della sua proroga comunque prima della scadenza. Per le rogatorie esterne (non consolari) si attribuisce alla parte l'onere di attivarsi in qualche modo, cos traendo la significativa conseguenza che il mancato espletamento comporta la decadenza, per omessa vigilanza circa il rispetto dei termini fissati dal giudice e per difetto di tempestiva richiesta di proroga prima della loro scadenza (NOTA 18: Cass. 25.11.1975, n. 3942 aveva affermato: La propulsione del processo nelle sue varie articolazioni rimessa all'attivit delle parti sicch, anche nel caso di prova delegata (art. 203, 204 cod. proc. civ.) incombe sempre alla parte interessata l'onere di svolgere l'attivit necessaria perch il provvedimento del giudice abbia esecuzione. Pertanto, disposta la rogatoria all'Autorit straniera, spetta all'interessato richiedere copia della relativa ordinanza e presentarla all'Ufficio del P.M. perch provveda a trasmetterla al Ministro degli esteri (che vi dar corso nelle vie diplomatiche) o direttamente all'Autorit straniera (quando ci sia consentito dalle convenzioni internazionali in materia). La parte, cui incombe tale onere, incorre in decadenza se non vigila a che l'espletamento delle pratiche avvenga nel termine fissato dal giudice o non si premura di chiedere all'autorit competente la proroga di detto termine prima che esso giunga a scadenza . Tali principi costituiscono del resto conferma del precedente indirizzo: per tutte, Cass. 19 ottobre 1966, n. 2553, che aveva posto a carico della parte unattivit complessa, consistente in: a) richiedere la copia dellordinanza dispositiva; b) presentarla all'ufficio del P.M. per le trasmissioni del caso; c) vigilare a che l'espletamento della pratica avvenga nel termine fissato dal giudice; d) chiedere la proroga soltanto prima della scadenza del termine inizialmente fissato. Ribadisce lonere di sorveglianza e sanziona con al decadenza la mancata richiesta tempestiva di

proroga dei termini positivamente assegnati dal Giudice italiano Cass. 18.4.1997, n. 3340. Cos ancora App. Torino, 19.5.1999, in Giur. piemont. 2000, 117 con nota di BALZI che ricorda il non condivisibile e risalente indirizzo giurisprudenziale secondo cui anche la rogatoria comporterebbe una delega di potere, s che lo spirare del termine senza richiesta di proroga comporterebbe limmediata estinzione in capo al rogato del potere delegatogli, con conseguente nullit assoluta ed inutilizzabilit di una prova egualmente assunta). Tale indirizzo pu in realt ritenersi condivisibile, non per l(inesistente ) parallelismo con la prova delegata ex art. 203 cod. proc. civ. (non vi una delega di poteri soggetta a scadenza, ma sollecitazione allesercizio di poteri propri del delegato straniero in funzione adiutoria del processo italiano, che deve svolgersi secondo le proprie cadenze) ma perch la parte non richiesta di incidere in concreto sullesercizio di poteri che non le sono propri, ma soltanto quello di vigilare sui tempi di espletamento e di informare il giudice delegante, con la tempestiva richiesta di proroga, dellattualit di una mancata evasione della rogatoria. Valuter poi il Giudice rogante, ai fini del corretto fluire del processo, se intervenire direttamente presso lAutorit rogata, a nche a salvaguardia del principio di ragionevole durata del processo medesimo. Una perdurante inerzia dellAutorit rogata, in assenza di strumenti convenzionali e beninteso al di fuori dellambito di operativit del Regolamento europeo, comporter limpossibilit di assunzione del mezzo. (NOTA 19: ricordiamo ancora che Cass. 23.2.1985, n. 1633 aveva affermato: Il termine fissato dal giudice istruttore per l'assunzione della prova delegata di cui all'art. 203 cod. proc. civ. ha carattere di termine ordinatorio e pertanto 1'eventuale istanza per la proroga di tale termine va proposta prima della scadenza del termine stesso; il decorso del termine senza che l'istanza di proroga sia stata proposta comporta decadenza della parte dal diritto di far assumere la prova anche da parte del giudice delegante . Il carattere officioso sostenuto in dottrina da GROSSI, Rogatoria (diritto processuale civile), voce Enc. dir., XLI, Giuffr, 1989, 110 e da SATTA, Commentario al codice di procedura civile, Giuffr 1959/60, 137, che d per scontato 1'impulso ufficioso, e conseguentemente esclude ogni imputabilit alla parte di ritardi ed omissioni. In giurisprudenza, nello stesso senso, App. Trento, 7 giugno 1971, in Giur. merito, 1973, I, 467 e Trib. Udine, ord. 14 febbraio 1979, in CAMPEIS-DE PAULI, La responsabilit civile dello straniero, Giuffr, 1982, 140 nonch Trib. Gorizia, ord. 13 dicembre 1990 in re Semlitsch/Doljan, inedita). Va da s che, ove lordinamento del giudice rogato preveda oneri di attivazione della parte, per questa via essa potr risultarne gravata, con conseguenze di carattere processuale da valutarsi sulla base della nostra normativa interna di rito. Si ipotizzi che lordinamento ad quem preveda che sia la parte a richiedere allUfficio del giudice la fissazione delludienza per lassunzione dei testi e che alla citazione di costoro si provveda a cura della parte medesima. Una mancata attivazione andr valutata nellottica del nostro ordinamento Lufficiosit appare ancor pi evidente nei casi in cui convenzioni internazionali (cos come espressamente il Regolamento europeo allart.2) prevedano un rapporto diretto tra giudice e giudice: si ponga mente, ad esempio, all'art. 6 della Convenzione fra Italia e Austria del 30 giugno 1975, legge 2 maggio 1977, n. 342 nonch all'art. 1 della Convenzione dell'Aja del 18 marzo 1970, n. 745, che dispone espressamente che la richiesta di rogatoria avanzata dall'Autorit giudiziaria, con ci escludendo ogni concreto intervento delle parti private nell'attivit officiosa. La diversa natura della rogatoria internazionale rispetto alla prova delegata si connota quindi per quel carattere di officialit della prima che manca nella seconda. Nel primo caso soltanto si pu registrare un'interferenza fra sovranit, che comporta una

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sensibile attenuazione del potere dispositivo delle parti, che non pu certamente esercitarsi al di fuori dell'ambito territoriale nazionale ed avanti ad Autorit giudiziaria, con ci escludendo ogni concreto intervento delle parti private nell'attivit officiosa. Si era puntualizzato ( NOTA 20: App. Trento, 7.6. 1971, in Giur. merito, 1973, I, 467 ) che, non dipendendo l'esecuzione della prova all'estero della presenza delle parti avanti al giudice straniero, non si poneva neppure la necessit di tutelare i loro contrapposti interessi mediante lapplicazione dellart. 208 cod. proc. civ. che, dettato in punto esecuzione della prova delegata nell'ambito del territorio nazionale, impone al giudice di dichiarare decadute le parti dal diritto di far assumere la prova se nessuno si presenta ovvero si presenta soltanto chi tale decadenza invoca. Quanto dispone lart. 208 cod. proc. civ. in materia di prove, relativamente al rilievo dufficio della decadenza, e quanto stabilito dal nostro rito processuale relativamente allonere delle parti di provvedere esse stesse alla citazione del teste, previo deposito del ricorso, della copia del provvedimento dispositivo, notificato ai procuratori costituiti e del fascicolo, va quindi riferito soltanto alle prove delegate, da assumersi dal nostro giudice nel nostro territorio e secondo il nostro rito, non gi alla rogatoria, sullo svolgimento delle quali pu avvenire che le parti non abbiano incidenza alcuna. In definitiva (al di fuori dellambito di operativit del Regolamento europeo e di convenzioni ad hoc e prescindendosi dalla fase di messa in contatto fra le Autorit) quanto al concreto espletamento della prova richiesta (retto dalla legge processuale interna del Paese di assunzione, salvo richiesta di forme particolari) deve aversi riguardo alla disciplina processuale interna di questo Paese.

5. La disciplina comunitaria in materia di assunzioni transfrontaliere

Il Regolamento si ispira soltanto in parte alle regole poste dalla pur fondamentale Convenzione dellAja del 18.3.1970 sullassunzione delle prove allestero in materia civile o commerciale (gi in vigore, come ricorda il sesto considerando in soli undici Stati membri). Tale Convenzione si segnalata come la prima a regolare specificatamente la sola materia delle rogatorie estere, cos realizzandone il sistema. Si caratterizza per listituzione di unAutorit Centrale, ricettrice passiva in via diretta delle richieste provenienti dalle Autorit richiedenti dei Paesi aderenti (NOTA 21: per un ampio commento si veda SARAVALLE, La Convenzione dellAja sullassunzione di prove allestero, in Dir. comm. int. 1987, 511). Le disposizioni regolamentari sono ispirate al massimo della rapidit - attraverso la trasmissione diretta tra le Autorit delle richieste di procedere allassunzione di mezzi di prova con qualsiasi mezzo appropriato nel rispetto tuttavia delle esigenze di intelligibilit ed affidabilit del documento pervenuto, s che risulti comprensibile nel suo contenuto e certo nella sua provenienza. In tale ottica si prevede ( nono considerando) la trasmissione a mezzo formulari standard, da compilarsi nella lingua dellAutorit giudiziaria richiesta (od altra da questo Stato ammessa). Limpossibilit di provvedere allevasione entro i novanta giorni comporta un onere di informazione motivata; il rifiuto di dare corso alla richiesta previsto solo allorch si prospetti una situazione eccezionale; la normativa processuale applicabile quella dello Stato ad quem , salva specifica richiesta dellAutorit dello Stato a quo, che non risulti

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incompatibile con lordinamento dello Stato ad quem. Sar possibile ai delegati dellAutorit giudiziaria richiedente, alle parti (ed ai loro rappresentanti) assistere allassunzione delle prove e svolgere un ruolo attivo, sempre che la legge dello Stato richiesto lo consenta. Sar ancora possibile lassunzione diretta da parte del giudice nellambito territoriale dello Stato richiesto, ove questo lo consenta. E prevista la gratuit interstatuale, salve le ipotesi in cui debbano compensarsi periti o interpreti ovvero utilizzare particolari procedure o speciali tecnologie di comunicazione. LOrgano centrale previsto dallart. 3 Reg. non ha le funzioni attribuite dalla Conv. dellAja del 18.3.1970, ma si limita a svolgere attivit di assistenza e consulenza (art.3: informazioni e ricerca di soluzioni di difficolt insorte). Solo in casi eccezionali potr esso stesso trasmettere la richiesta allAutorit giudiziaria competente. 6. Ambito di applicazione della disciplina comunitaria Il Regolamento concerne le prove relative a controversie (radicate o radicabili avanti allAutorit giudiziaria) in materia civile o commerciale (art.1, comma 1), e quindi privatistica, ancorch conosciuta da un giudice non ordinario. Nonostante il silenzio, ma analogamente a quanto previsto dallart. 1 del Regolamento 44/2001 concernente la competenza giurisdizionale e lesecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, dovr ritenersi linapplicabilit del presente Regolamento (oltre che alla materia penale) a quelle fiscale, doganale ed amministrativa; non cos, in assenza di esplicita esclusione, per gli atti giudiziari relativi a stato e capacit delle persone, regime patrimoniale dei coniugi, testamenti, successioni, fallimenti e procedure affini, sicurezza sociale ed arbitrato. Nel Regolamento sulla giurisdizione e lesecuzione delle sentenze sono cos distinte le materie che, non appartenendo al settore civile e commerciale, ne sono perci direttamente non comprese da quelle che, pur rientrandovi, ne sono esplicitamente escluse. Laltrimenti pleonastica precisazione delle materie non comprese nasce dalla circostanza che, nel diritto anglosassone, lespressione civil law indica tout court tutto ci che non diritto penale, ivi compreso il diritto costituzionale, il diritto tributario, il diritto amministrativo. Ma se la mancata ricomprensione di materie comunque rientranti nel settore civile e commerciale ha una sua ragion dessere nellottica della giurisdizione e del riconoscimento ed esecuzione delle sentenze, non ne avrebbe alcuna nellambito della disciplina sullassunzione delle prove che - come quella sulle notificazioni (Regolamento 1348/2000) - si pone sul piano meramente strumentale, risultandone indifferente distinguere nel sostrato sostanzialistico (civile e commerciale) a monte. Quanto al richiamo operato dallart. 2 comma 1, oltre a quelli pendenti, ai procedimenti previsti (in quanto non ancora pendenti) va inteso nellottica del nostro ordinamento con riferimento ai soli mezzi di istruzione preventiva (testimoni a futura memoria , accertamenti tecnici, ispezioni giudiziali), esclusi quindi i procedimenti cautelari ante causam , tecnicamente gi pendenti. Deve quindi trattarsi di uno strumento che nel nostro ordinamento risulti preordinato ad una futura utilizzazione in un procedimento giudiziario, unitamente allasserto del richiedente sullintenzione di darvi seguito. Il plus quindi dato dalla manifestazione di volont di unattivazione ulteriore, non richiesta nel nostro ordinamento per laccoglimento delle richieste di istruzione preventiva ( art. 692

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c.p.c. : in una causa da proporre per le testimonianze a futura memoria ; art. 696 c.p.c. prima del giudizio per gli accertamenti tecnici preventivi e le ispezioni giudiziali) senza tuttavia lonere di incardinare poi il giudizio, a scanso dinefficacia del provvedimento, come invece avviene per i procedimenti cautelari. Va da s che si dar luogo a richieste funzionali ad un procedimento che sia, quanto meno, previsto. Esulerebbe dallambito di applicazione una richiesta rivolta ad un giudice straniero perch proceda ad un sequestro probatorio (art. 670, n.2 c.p.c.), atteso lesercizio di poteri coattivi extra moenia che ci implicherebbe. Il Regolamento non trova applicazione in funzione di giudizi arbitrali, in quanto richiedente pu essere soltanto unAutorit giudiziaria (art.1, 1), salvo si ritenga che il giudice nazionale possa essere a propria volta richiesto dalle parti di dar corso ad una richiesta di istruzione preventiva al suo corrispondente europeo, in funzione di un futuro giudizio arbitrale (rituale), analogamente a quanto espressamente previsto per i procedimenti cautelari ( artt. 818 e 669- quinquies) . Ma a ci osta tuttavia lesplicita, specifica limitazione al solo art. 669- septies (provvedimento negativo) dellapplicabilit della normativa cautelare uniforme ai procedimenti di istruzione preventiva, con conseguente esclusione anche della p ossibile supplenza cautelare del giudice ordinario, motivata dalla coercitivit delle misure, incompatibile con lesercizio della giurisdizione arbitrale. Quanto ai giudici diversi da quelli ordinari, senzaltro riconducibili al novero delle Autorit giudiziarie, varr la selezione per materie. Ne restano quindi senzaltro escluse le Commissioni Tributarie, non i Tribunali Amministrativi Regionali e la Corte di Conti nellambito della loro cognizione esclusiva su diritti soggettivi, rientranti peraltro a pieno titolo nella categoria Autorit giudiziaria. 7. La richiesta: elementi formali e contenutistici Le prescrizioni sono date dallart.4 e dai formulari A e I (nellipotesi di assunzione diretta). I dati personali risultano comunque protetti dalle specifiche direttive comunitarie richiamate dal diciottesimo considerando. Va ancora rilevato in particolare che per rappresentanti, da indicarsi ai sensi della lett. b) dellart. 4, debbano intendersi quelli processuali (difensori); - che il legislatore comunitario ha tenuto presente lopportunit che lAutorit richiesta sia opportunamente informata dei fatti rilevanti in causa e delle specifico oggetto della prova ( es. circostanze capitolate, quesito da sottoporre al consulente, oggetti da ispezionare ecc), al fine di consentire al giudice unadeguata conoscenza dei termini della vertenza, funzionale alla gestione informata e congrua dellassunzione; - che prevista la trasmissione di atti e documenti allegati alla richiesta in quanto ritenuti necessari per la sua esecuzione (accompagnati dalla traduzione nella lingua in cui stata formulata la richiesta stessa : art. 4.3). La richiesta conterr inoltre lindicazione delle eventuali forme e tecnologie comunicative speciali e specificher se dovranno presenziare allassunzione le parti ed i loro difensori ovvero i delegati dellAutorit giudiziaria, con le informazioni del caso. Non richiesta alcuna autenticazione o corrispondente formalit (art.4.2). Ci che rileva la leggibilit del documento spedito e la conformit e fedelt di quello ricevuto a quello spedito. Lutilizzazione dei due termini fedele e conforme con riferimento al rapporto fra il

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contenuto del documento spedito e quello del documento ricevuto appare piuttosto ridondante, ma senzaltro chiara. 8. Audizione delle persone dichiarazione dimpegno, incapacit, astensione Se la richiesta ha per oggetto lesame di persone (testimonianze, interrogatori, giuramenti) oltre ai dati anagrafici, si indicheranno le domande ovvero i fatti su cui verter lesame, nonch ogni altra informazione ritenuta necessaria dallAutorit richiedente (art. 4, comma1 , lett.e). Nel caso del giuramento, lindicazione riguarder la formula specifica da sottoporre alla parte. Il Giudice italiano indicher inoltre le ipotesi in cui, secondo la nostra legge (art. 4.1 lett. e) Reg., il teste potr o dovr astenersi dal deporre (anche nellipotesi che difetti una norma parallela nellordinamento ad quem , chiamato per parte sua a disciplinare lesecuzione della richiesta: art. 10, comma 2 Reg.) e specificher la formula relativa alla dichiarazione dimpegno prevista dal nostro ordinamento. Laddove il diritto o lobbligo di astenersi sia previsto dallordinamento ad quem , seguir il rifiuto allesecuzione di cui allart. 14, comma 1 lett. a). Va da s che il rifiuto stesso potr seguire anche allaccertamento in concreto del diritto o dellobbligo di astenersi, come specificati previamente, o attestati successivamente ad iniziativa del rogato, nella richiesta in base alla normativa dello Stato richiedente (art. 14, comma 1, lett. b). Potr inoltre il Giudice italiano rogante informare il rogato delle ipotesi di incapacit dei testi secondo il nostro ordinamento, chiedendogli, in diversa ipotesi, se del caso di procedere egualmente allassunzione del teste capace secondo il nostro ma incapace secondo lordinamento ad quem. Dato il principio dellapplicabilit dellordinamento processuale ad quem allesecuzione della richiesta, bene che il rogante, ove abbia sospetto di divergenze disciplinari fra i due ordinamenti, evidenzi la specificit delle proprie richieste. Ove il teste debba essere invece assunto direttamente dal Giudice richiedente nellambito territoriale dello Stato membro richiesto, lassuntore dovr comunque informare lesaminando che ci avviene su base volontaria (art. 17, comma 2 Reg.). Ci significa che non soltanto difettano poteri coercitivi per ottenere la presenza del teste, ma che allassunzione non si far luogo se non vi sia adesione dellinteressato e che di ci costui dovr essere previamente informato. Un tanto si spiega sul rilievo che non sufficiente allo scopo laccordo dello Stato richiesto, ma necessita anche ladesione della persona interessata, tenuta ad osservare l Autorit dello Stato membro e non quella di altri Stati. Va da s che, in caso di mancata collaborazione del teste, resta salva la possibilit per il richiedente di seguire poi le vie ordinarie, instando a che allassunzione provveda in suo luogo lAutorit Giudiziaria cooperatrice, che potr avvalersi dei propri poteri autoritativi/coercitivi. Quanto al giuramento, va rilevato che lammonimento sulle conseguenze penali delle dichiarazioni false previsto nel nostro ordinamento dallart. 238 c.p.c. ha rilievo solo ove il giurante allestero sia cittadino italiano (in tal caso si tratta di reato, pur sottoposto a condizione di procedibilit ex art. 9 c.p.); non lo ha se il giurante allestero cittadino straniero, in quanto la pena edittale di cui allart. 371 c.p. non raggiunge i minimi per la punibilit di cui allart. 10 c.p.

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9. Rifiuto dellesecuzione Sono previste talune ipotesi generali in cui alla richiesta non si dar corso (art. 14, 2 in relazione allart.1 Reg.), oltre a quelle gi esaminate nel paragrafo precedente relative allaudizione delle persone (art. 14, comma 1). La prima per esorbitanza (art. 14, comma 2, lett.a), allorch la richiesta non riguarda una materia civile o commerciale o non provenga da unAutorit giudiziaria di uno Stato membro; la seconda per disciplina normativa, in quanto non sono ammesse richieste che lordinamento a quo (art.1, comma 1) non consenta (il che implica una conoscenza del diritto processuale estraneo da parte del giudice richiesto); la terza per difetto di strumentalit, riferita ad un giudizio pendente o che sintende instaurare (art.1, comma 2); la quarta per difetto di attribuzione (art. 14, comma 2 lett.b) , in quanto allAutorit richiesta difetta il potere di darvi esecuzione; la quinta e la sesta per sanzione, in quanto il richiedente non ha provveduto ad integrare la propria richiesta entro trenta giorni dalla comunicazione dellinvito a procedervi ovvero a costituire il deposito o lanticipo entro sessanta giorni (art. 14 , comma 2 lett. c) e d). Per le particolari ipotesi di rifiuto in caso di assunzione diretta delle prove da parte dellAutorit giudiziari richiedente (art.17.5) si dir pi oltre. Ulteriori motivi di rifiuto, tuttavia emendabili, si desumono dallart. 10.3 Reg.: ove il richiedente non accetti di procedere secondo forme particolari bens previste dallordinamento a quo ma incompatibili con quello ad quem nonch nel caso che pur essendo in astratto compatibili, di fatto creino notevoli difficolt di ordine pratico. Cos ancora ove la richiesta comporti lutilizzo di tecnologie di comunicazione (videoconferenza, teleconferenza o simili). Va da s che lincompatibilit secondo il nostro ordinamento non si riscontra nella mera diversit di mezzi istruttori o di forme processuali nei due ordinamenti in raffronto, ma nellassoluto contrasto con lordine pubblico processuale (NOTA : cfr. App. Milano, 11.12.1998, in Riv. Dir. inter. priv. proc. 2000, 451che ha escluso lincompatibilit di una richiesta implicante lesercizio di poteri ufficiosi nellacquisizione, peraltro non sconosciuti al nostro ordinamento). In tali casi lAutorit richiedente viene informata e decider se dare corso egualmente alla richiesta in forme diverse e condivise ovvero rinunciare. Va segnalato che non consentito al giudice richiesto rifiutare lesecuzione in base ad una valutazione negativa dellesistenza in capo al richiedente della competenza giurisdizionale in ordine alla causa (o al procedimento) per la cui definizione la rogatoria si pone in termini di strumentalit, n se il proprio ordinamento riconosca il diritto di azione al riguardo; il cooperatore processuale potr negarsi solo nelle ipotesi di cui s detto (art.14.3). Dal che si desume che la cooperazione processuale risulta svincolata (salva la delimitazione dellambito di applicazione della disciplina regolamentare) dal sostrato sostanziale di riferimento. Ci ben si spiega, in quanto lestraneit processuale pu darsi in forma del tutto indipendente dalla possibilit che il prodotto finale del provvedimento, un cui frammento si svolto in territorio diverso da quello del Giudice procedente, venga poi ad interferire con lordinamento ad quem . Ad esempio, il fatto che debba assumersi in Olanda un testimone, i n causa del tutto italiana per il resto, rende indifferente il sostrato normativo materiale di

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quella causa rispetto allordinamento olandese, che mai pi si vedr interessato da quella vicenda. Che se pure lo fosse, leventuale contrasto con lordine pubblico materiale risulterebbe impeditivo della delibazione. In definitiva, pu darsi corso a rogatoria relative a procedimenti le cui sentenze definitorie dovessero risultare irriconoscibili ed ineseguibili.

10. Le forme di cooperazione e legge processuale applicabile Il sistema prevede una pluralit di forme collaborative: a. la richiesta tradizionale allAutorit giudiziaria del Paese membro a che assuma la prova (artt. 1, lett. a) e 10); b. la richiesta di assunzione presenziata con la partecipazione delle parti (art.11) c. la richiesta di assunzione presenziata, con la partecipazione dei delegati dellAutorit giudiziaria richiedente (art.12) d. la richiesta di poter direttamente assumere la prova (artt.1 lett. b e 17) Le richieste tradizionali vanno indirizzate direttamente allAutorit giudiziaria competente dellaltro Stato membro (art.2.1); quelle di assunzione diretta vanno invece rivolte allOrgano centrale designato dallo Stato richiesto (art.3) ovvero alla diversa Autorit competente a ci specificamente designata (art.3.3), come previsto dallart. 17. La procedura applicabile quella dello Stato richiesto ( dodicesimo considerando, art. 10.2) con possibilit di instare per ladozione di forme particolari previste dalla legge del giudice dello Stato richiedente, purch compatibili con le leggi dello Stato ovvero per notevoli difficolt dordine pratico (art. 10.3) . Si tratta di disposizioni strumentali di diritto internazionale processuale, in quanto non dettano una disciplina diretta, ma indicano quella applicabile in un frammento del procedimento recante elementi di estraneit, analogamente a quanto prevede il Reg. 1348/2000 CEE sulle notificazioni e comunicazioni Lesecuzione presenziata dalle parti possibile se ci lordinamento ad quem prevede (art.11.1); da notare che essa pu essere anche provocata diniziativa del giudice richiesto (art.11.5). Dal tenore del tredicesimo considerando sembra evincersi che nellaccezione parti rientrino anche i loro difensori, in quanto solo cos raggiunto il dichiarato scopo di poter seguire i procedimenti come se le prove fossero state assunte nello Stato membro dellAutorit Giudiziaria richiedente al fine di svolgervi un ruolo pi attivo. La prevista determinazione da parte del giudice richiesto delle condizioni cui le parti possono partecipare va riferita, ferma lapplicabilit delle regole poste dallordinamento processuale ad quem, alla parte ordinatoria (e non normativa) del provvedimento. Lesecuzione presenziata dal delegato pu darsi ove lordinamento a quo lo consenta. Non riteniamo che la delega prevista dallart. 12, comma 2 possa applicarsi ai nostri Magistrati: ci in quanto le pur previste deleghe del collegio ad un singolo giudice nel nostro ordinamento riguardano piuttosto lattivit da costui direttamente espletabile che una mera comprimariet ; invece prospettabile lincarico di assistenza e partecipazione conferito ad un consulente .

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Le due presenze (artt. 11 e 12 Reg.), cui si correlano gli obblighi di comunicazione dufficio di data, luogo e condizioni di assunzione e partecipazione non sono sempre alternative, potendo darsi sia la presenza delle parti( il che costituisce la regola al fine di non vedere violati i diritti essenziali di difesa riconducibili al nostro ordine pubblico processuale), sia quella del delegato (costituente leccezione). Lassunzione diretta da parte del Magistrato italiano (che osserver il proprio rito, nel rispetto della disciplina del Regolamento e delle eventuali condizioni prescritte in conformit delle legge dello Stato richiesto: art.17.6) si caratterizza dunque per volontariet: non soltanto viene meno qualsiasi coercivit, ma alleventuale testimone va chiarito, come s detto, il carattere del tutto volontario della sua deposizione (art.17.2, seconda parte). Nel caso di ispezione, ad esempio, potr procedersi direttamente a cura del Magistrato italiano soltanto se vi sia adesione volontaria dellinteressato. E inoltre previsto un possibile affiancamento di un Giudice locale in funzi111one garantista sia della corretta applicazione della disciplina regolamentare che delle eventuali condizioni prescritte dallOrgano centrale o dallAutorit competente in conformit alla legge processuale dello Stato richiesto(art. 17.4 co. 2) Va ribadito che, nellassunzione diretta, prevista una particolare ipotesi di rifiuto, allorch la modalit di assunzione locale nei termini in cui sia stata richiesta risulti contraria ai principi fondamentali dello Stato membro (art.17.5 lett.c). Ulteriori motivi di rifiuto della richiesta di assunzione diretta stanno nellesorbitanza (art. 17.5 lett.a) allorch cio la richiesta esuli dallambito di applicazione del Regolamento (in parallelo a quanto prescrive in linea generale lart. 14.2 lett. a) e nellinsufficienza , allorch cio la richiesta non sia corredata da tutte le informazioni prescritte dallart. 4 per forme e contenuto (art. 17.5 lett. b). Ovviamente lautorit richiesta pu avvalersi delle misure coercitive previste dal proprio ordinamento, ma ci soltanto ove lAutorit richiedente o una parte processuale ne abbiano fatto richiesta (art.13).

11. Lingua, termini e spese La lingua da utilizzare nella richiesta (e nelle comunicazioni) quella ufficiale dello Stato richiesto ovvero altra lingua ufficiale delle Istituzioni della Comunit europea (ai sensi dellart. 1 del Reg. del Consiglio del 15 aprile 1958 e succ. mod., che stabilisce il regime linguistico della CEE, elencando undici idiomi), nelle quali accetta siano compilati i formulari. Resta da vedere quali saranno le lingue che il nostro Paese dichiarer di accettare entro il 1 luglio 2003 (art.22, lett.b) in uno con i mezzi tecnici per le comunicazioni. Quanto ai termini, ispirandosi il sistema al principio della ragionevole durata del processo, quelli finali sono considerevolmente brevi: sette giorni dalla ricezione per dare ricevuta al richiedente (art.7,1); 30 giorni per informarlo che la richiesta carente e va integrata (art.8.1); 90 giorni per darvi esecuzione (art.10.1), oltre ai 60 giorni previsti a pena di rifiuto di esecuzione per costituire il deposito richiesto dallAutorit procedente in caso di consulenza (art.14.1 lett.d). Si tratta comunque di termini ordinatori.

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Quanto alle spese , vale il principio di gratuit (art.18.1), con leccezione data dai casi in cui si debbano compensare periti (nel qual caso la costituzione di un deposito - se del caso a cura dello Stato richiedente ove non sia previsto che lo costituiscano le parti - assunta addirittura come condizione per lesecuzione della richiesta: art. 18.3) ed interpreti ovvero sostenere spese per procedure particolari che siano richieste ovvero per la necessit di avvalersi di tecnologie della comunicazione (in sostanza video e teleconferenze): art. 18.2. In tali casi dovr inoltre lAutorit richiedente farsi diligente a che le parti provvedano ai rimborsi, secondo quanto prevede la legge dello Stato richiedente. Ci avverr con apposito provvedimento ordinatorio, evocando tuttavia lutilizzazione del termine vigila una prassi che va al di l della mera disposizione.

12. Riflessi e ricadute dellassunzione di prove allestero sul processo italiano. Rassegna breve di giurisprudenza e dottrina Poich le condizioni per procedere all'assunzione di prove inerenti a processi stranieri sono regolate dai singoli ordinamenti interni, potrebbe darsi, in via d'ipotesi, che sia consentito al privato interessato di richiedere direttamente l'attivazione in tal senso, prescindendo da una richiesta da parte del giudice titolare del processo. Una volta che questi abbia ammesso il mezzo istruttorio da compiersi all'estero, la parte potrebbein astrattorichiederne l'assunzione al giudice (straniero rispetto al processo), in difetto di una rogatoria, nel caso che l'ordinamento di quest'ultimo lo consenta. Per il nostro ordinamento, l'assunzione all'estero di una prova ammessa in mancanza di rogatoria integra un evidente difetto di forma nell'avvio della procedura finalizzata alla raccolta della prova. Tale difetto non stato tuttavia ritenuto impeditivo della utilizzabilit nell'ambito del procedimento di pertinenza, in applicazione del principio generale, posto dall'art. 156, 3 comma c.p.c.., che non pu dichiararsi nullit se lo scopo dell'atto stato comunque raggiunto (NOTA: in tal senso FUMAGALLI, Conflitti tra giurisdizione nell'assunzione di prove civili all'estero, Giuffr, 1990, 69). Come si detto, una volta disposta la rogatoria, l'attivit d'impulso necessaria per darvi seguito fa capo all'Ufficio. Nondimeno la risalente giurisprudenza di legittimit (NOTA: Cass. 19 ottobre 1966, n. 2553, in Foro it., 1967, I, 2614) aveva ritenuto il contrario, sanzionando con la decadenza della prova una richiesta di proroga del termine formulata successivamente al suo s pirare, partendo dal postulato (in realt valido soltanto per le prove delegate) che la commissione rogatoria implica una delega di poteri di per s eccezionale e pertanto ben limitata, sia nell'oggetto che nella durata, del giudice a quo (NOTA: cos Cass. 5 maggio 1957, n. 1502, in Giust. civ., 1957, I, 1721) e che pertanto lo spirare del termine comporterebbe l'immediata estinzione in capo all'Autorit rogata del potere delegato, con la conseguenza che un'assunzione tardiva sarebbe affetta da nullit assoluta, in quanto raccolta da Autorit ormai priva di potere (si veda da ultimo Cass. 198.4.1997, n. 3340 e App. Torino 19.5.1999, in Giur. Piemont. 2117). App. Milano, 14 gennaio 1969, in Riv. dir. inter., priv. proc., 1970, 74 ha ritenuto nulla la prova assunta per rogatoria estera, allorch il giudice straniero abbia svolto la propria attivit bens durante la proroga richiesta dalla parte, ma dopo la scadenza del termine originariamente fissato. FRANCESCHELLI, L'istruttoria civile, Roma, 1963, 93-94, ribadendo 1'onere della parte di richiedere la proroga prima dello spirare del termine, afferma addirittura che vi sarebbe l'obbligo, per l'autorit rogata, di restituire gli atti a quella rogante a termine spirato, anche a prova non esaurita. Meno rigorosa appare l'interpretazione data da App. Trieste, 3 dicembre 1954, in Foro pad., 1955,II, 48

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peraltro riformata da Cass. 5 maggio 1957, n. 1502, in Giust. Civ. 1957,I,1721 che, in fattispecie in cui 1'inosservanza del termine era stata determinata da impedimento degli uffici che dovevano curare la sollecita trasmissione al destinatario del processo verbale di assunzione della prova delegata all'estero, ritiene inapplicabile la sanzione di nullit. App. Torino, 1 luglio 1969, in Riv. dir. inter. priv. proc., 1970, 138 dal canto suo, in un caso in verit assai particolare, fa salva la validit della prova assunta ove il termine spirato soltanto secondo la legge dell'Autorit rogata. Secondo la giurisprudenza pi recente (Cass. 14 aprile 1981, n. 2218, in Giust. civ. mass., 1981, fasc. 4; 14 aprile 1981, n. 2241, in Giust. civ. mars., 1981, fasc. 4 e 27 gennaio 1986, n. 539, in Riv. dir. inter. priv. proc., 1987, 330) la nullit avrebbe comunque carattere relativo, e quindi sarebbe sanata se non dedotta nella prima udienza successiva al deposito dell'atto nella cancelleria del giudice rogante. L'assunzione della prova all'estero avverr di regola nell'osservanza delle norme processuali del giudice richiesto: si veda in dottrina FRANCHI, Sull'illegittimit del modo di assunzione di prove delegate all'estero, in Riv. dir. proc., 1967, 553 ; per la giurisprudenza si rinvia ad App. Milano, 10 settembre 1968, in Dir. scambi int.,, 1968, 760; App. Torino, I luglio 1969, in Riv. dir inter. priv. proc., 1970, 141; App. Trieste, 29 settembre l9X3, in Riv. giur. circ. trasp., 1984, 389. Il principio generale dell'applicazione della legge del luogo di assunzione della prova (lo statuto rogato, assistente ed assuntore) trova il suo limite nella non contrariet ai principi nazionali dell'ordine pubblico e la sua deroga nella possibilit di richiedere previamente l'osservanza di forme particolari. Ha puntualizzato MANDRIOLI, In tema di rogatorie richieste da un giudice straniero, in Giur. it., 1953, 1, 2, 159 che esiste un limite, sia pur generalissimo, all'assoluta parificazione dei mezzi istruttori raccolti all'estero a quelli assunti dal giudice italiano, dovendo i primi resistere e superare una prova idoneit sul piano astratto, per i caratteri che presentano e le garanzie che offrono, a sostituire i corrispondenti atti istruttori italiani. E cosi la giurisprudenza di legittimit (Cass. 4 maggio 1966, n. 1117, in Foro it., 1967, 1, 184), posta di fronte alla valutazione sulla validit o meno di una prova testimoniale assunta in Germania con il sistema previsto da quel rito della lettura del teste della sua deposizione scritta con conferma, giuramento e sottoscrizione successivi, ha ritenuto una tale assunzione del tutto compatibile con i principi del nostro ordinamento, e ne ha escluso la nullit in quanto il giudice italiano rogante non aveva espressamente richiesto particolari modalit di assunzione. In argomento, App. Torino, I luglio 1969, in Riv. dir. inter. Priv. proc., 1970, 138 ha enunciato il principio seguente. Ai fini dell'efficacia in Italia della prova assunta all'estero, l'ordinamento italiano si rimette a quello straniero: a) per le forme di esecuzione; b) per le norme ed i procedimenti diretti ad assicurare la disponibilit e la verit della prova; c) per i tempi in cui gli atti vengono eseguiti; d) per quanto attiene al computo dei termini processuali. Che il nostro ordinamento rinvii alla normativa processuale straniera per la regolamentazione di quel frammento di processo nazionale, che si compie all'estero, in linea sia con quanto stabiliscono gli artt. 12 e 16 della legge 31.5.1995, n.218 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, sia con quanto prevedono gli artt. 14 della Convenzione dell'Aja dell'1 marzo 1954 e 9 della Convenzione dell'Aja del 18 marzo 1970. L'art. 12 della legge 31.5.1995, n.218. norma che, al di l della collocazione, non appartiene al novero di quelle di diritto internazionale privato, occupandosi, bens in chiave internazionale, tuttavia di un fenomeno squisitamente pubblicistico qual' il processo: essa affida alla legge del luogo in cui questo di volta in volta si svolge la sua disciplina (principio della territorialit della legge processuale). Conseguentemente la parte del processo che si svolge all'estero l trover la propria disciplina, ma sar comunque recepita, sempre che

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non risulti violato il limite dell'ordine pubblico posto dall'art. 16 della medesima legge. In materia penale Cass. 19 aprile 1972, in Riv. dir inter, 1973, 833, aveva affermato: Secondo l'art. 27 disp. prel. cod. civ. la legalit formale di una prova assunta all'estero deve valutarsi secondo la legge dello Stato nel quale raccolta, mentre l'efficacia giuridica probatoria nel procedimento italiano stabilita dalla legge italiana . Osserviamo che , come allora l'art. 27 disp. prel. cod. civ, anche lart. 12 della legge 31.5.1995, n.218 va letto anche in chiave di esclusione dell'applicabilit al processo italiano di norme di rito desunte da ordinamenti stranieri . Se l'assunzione avviene in violazione delle norme locali (che per volont del nostro ordinamento disciplinano il frammento estero del processo nazionale), s che quell'ordinamento preveda la nullit dell'atto processuale cos assunto, sar onere della parte interessata eccepireinteressandone il giudice italiano che dovr operare la verificala nullit relativa o allegare quella assolutafermo restando che quest'ultima potr in ogni caso essere direttamente rilevata dal giudice italiano a conoscenza della disciplina processuale a lui estranea. Per GROSSI, Rogatoria (diritto processuale civile), voce dell'Enc. dir., XLI, Giuffr, 1989, 110, il giudice straniero ha competenza limitata alla sola assunzione del mezzo istruttorio, essendo riservata in via esclusiva al giudice rogante la verifica del procedimento di assunzione del mezzo istruttorio per rogatoria. Non sembra peraltro condivisibile l'opinione di FUMAGALLI, Conflitti fra giurisdizione nell'assunzione di prove civili all'estero, cit. in nota 92, 73, secondo cui l'osservanza della legge straniera non in ogni caso un requisito di ammissibilit del processo italiano della prova assunta all'estero . Ci quanto la stessa legge italiana (art. 27 disp. prel. cod. civ.) a volerne 1'osservanza. Altra questione quella afferente al momento successivo, della compatibilit del risultato della prova gi raccolta con i principi generali del nostro ordinamento processuale, compatibilit che sar valutata solo con riferimento ad una prova ritualmente assunta o affetta da una nullit relativa ormai sanata. Come accennato, anche le convenzioni internazionali multilaterali di maggior rilievo in materia prevedono espressamente l'applicazione tout court da parte del giudice rogato della legge del proprio Paese, salva richiesta espressa di forme particolari. La valenza nel nostro ordinamento della regolamentazione straniera estesa dalla dottrina (si veda POCAR, L'assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, CEDAM, 1967, 286) non soltanto alle forme da seguire nell'assunzione, ma anche a tutte quelle norme ed a quei procedimenti dell'ordinamento straniero che assicurano alla prova disponibilit (mezzi di coercizione) e verit (repressione di comportamenti difformi, penalmente rilevanti ecc...) (sul punto si rinvia a MORELLI, Diritto processuale civile internazionale, CEDAM, 1954, 272). In definitiva, al di l delle norme formali sull'assunzione e di quelle strumentali, finalizzate ad assicurarne effettivit e veridicit, cessa il dominio (voluto dalla nostra legge) della legge straniera: le eccezioni riguardanti l'utilizzazione dei risultati delle attivit svolte all'estero sono disciplinate dalle regole del nostro ordinamento. Sar compito del giudice italiano titolare del processo verificare la regolarit dello svolgimento dell'attivit acquisitiva della prova alla stregua dell'ordinamento in cui il suo processo si svolto (e, se del caso, delle sue specifiche richieste), con l'avvertenza che il rilievo di vizi di acquisizione comportanti nullit secondo la legge straniera andr comunque operato secondo tempi e modalit propri del nostro ordinamento e quindi, in linea di massima, il rilievo della parte interessata dovr essere tempestivo, nella prima istanza o difesa successiva alla ricezione del documento in cui l'attivit svolta all'estero risulti trasfusa. In ogni caso appare preliminare il controllo di tipo delibativo che il giudice italiano deve operare circa la non contrariet all'ordine pubblico dell'attivit processuale compiuta all'estero e dell'atto che ne costituisce la risultante. Ci perch la conformit all'ordine pubblico interno, concretantesi nell'insieme dei principi fondamentali, anche processuali, cui

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l'ordinamento si ispira, condiziona in ogni caso l'acquisto di effetti nel territorio dello Stato da parte di atti di Stati esteri (POCAR, Lassistenza giudiziaria internazionale in materia civile, CEDAM,1967, 289). In applicazione di tale principio, al fine di evitare il compimento di attivit processuali inutili, il giudice richiesto di ammettere una prova da assumersi in un Paese il cui ordinamento applichi regole e pratichi meccanismi processuali incompatibili con i principi generali di quello italiano, dovr, nella richiesta di rogatoria, pretendere l'osservanza di quelle forme speciali che salvaguardino la compatibilit del mezzo con il nostro ordine pubblico ed assicurino la conseguente utilizzabilit delle sue risultanze nell'ambito del procedimento. Sead esempiola vicenda processuale abbia condotto all'assunzione per rogatoria della testimonianza di una delle parti, ovvero di persona incapace a deporre, in quanto portatrice di un interesse che ne legittimerebbe la partecipazione al giudizio (art. 246 cod. proc. civ.), le risultanze non potranno essere validamente utilizzabili nel processo nazionale, anche se l'ordinamento del giudice dell'assunzione in ipotesi non conosca incapacit di questo tipo, per il contrasto con il il principio, proprio del nostro ordinamento processuale civile, di incompatibilit delle posizioni di teste e di parte nel giudizio (Corte Cost. 23 luglio 1974, n. 248, in Foro it., 1974, I, 2220). Alla stregua di tale principio si ritiene incompatibile con la posizione di testimone non solo il titolare della s ituazione giuridica dedotta in giudizio, parte attuale, ma anche il portatore di un interesse che gli consentirebbe di parteciparvi, parte virtuale. I1 contrasto con l'ordine pubblico della prova assunta all'estero ne comporta l'insanabile nullit, come tale rilevabile d'ufficio (si veda MICHELI, La cooperazione internazionale in materia di procedura civile, in Riv. dir. proc., 1962, 570). Ha invece ritenuto App. Trieste, 29 novembre 1983, in Riv. giur. circ. trasp., 1984, 38, che non attenga all'ordine pubblico il giuramento dei testimoni, e che pertanto un'assunzione che ne sia priva non risulti di per s incompatibile con i principi generali cui si uniforma il nostro ordinamento. Egualmente il principio del contraddittorio, nella fase di esecuzione della prova rogata, non sembra appartenere alla categoria di quelli inderogabili per ragione di ordine pubblico. Ci va desunto dalla disciplina pattizia, immessa nel nostro ordinamento. In particolare sia l'art. 11, 2 comma della Convenzione dell'Aja dell'1 marzo 1954 che 1'art. 7 della Convenzione dell'Aja del 18 marzo 1970, nel subordinare ad un'espressa richiesta dell'Autorit rogante l'onere, per l'Autorit rogata, di dare notizia ad essa ed alle parti di data e luogo dell'assunzione, non ritengono all'evidenza la possibilit di instaurazione del contraddittorio anche in quella sede condizione assoluta ed inderogabile ai fini dell'utilizzabilit delle risultanze della prova. In verit anche il diritto di difesa e la garanzia del contraddittorio devono adeguarsi all'assoluta particolarit delle rogatorie. Ne deriva che la possibilit, pur offerta degli strumenti pattizi, di richiedere notizia di data e luogo d'assunzione della prova onde consentire alle parti ed ai loro procuratori di assistervi, va colta tempestivamente: sar il procuratore della parte a sollecitare il giudice rogante perch si attivi in conformit; in difetto non potr dolersi in seguito, a rogatoria esaurita. Trib. Roma, 12 giugno 1976, in Riv dir. inter. priv. proc., 1977, 639, ha ritenuto manifestamente infondata un'eccezione di legittimit costituzionale dell'art. 204 cod. proc. civ. in relazione all'art, 24 Cost., per asserita lesione dei diritti della difesa nella parte in cui ha previsto l'obbligo di comunicare alle parti tempo e luogo dell'assunzione della prova rogata. Il Tribunale trae da quanto dispone l'art. 11 della Convenzione dell'Aja del 1954, che subordina 1'onere della comunicazione all'esplicita richiesta, una regola d'ordine generale, secondo cui la tutela assicurata a monte dalla possibilit di eccitare il potere del giudice rogante perch richieda esplicitamente al rogato una tale comunicazione App. Milano, 14 gennaio 1969, in Riv. dir. inter. priv. proc., 1970, 74 considera la

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comunicazione al di fuori del territorio dello Stato soltanto in presenza di esplicita richiesta. Trib. Treviso, 10 novembre 1966, in Giur. it ., 1967, I, 2, 150, richiamandosi ad un principio di conservazione avanzata, insensibile alle ragioni delle parti circa l'effettivit del contraddittorio all'estero, ha dal canto suo ritenuto valida la prova assunta all'estero senza ravvisi di sorta, anche se venne espressamente richiesto il contrario. In dottrina MANDRIOLI, In tema di rogatorie richieste da un giudice straniero cit. in nota 98, 159, ritiene che fra le garanzie elementari del contraddittorio debba invece rientrare la comunicazione alle parti di tempo e luogo di assunzione delle prove. Per FRANCHI, Difformit fra chiesto ed eseguito nella rogatoria estera attiva in Giur. it. 1967, I, 2, 150, il difetto del contraddittorio non rilevante, purch sia comune ad entrambe le parti processuali, a meno che il rogante non abbia espressamente richiesto la comunicazione all'Autorit rogata. In proposito pu ipotizzarsi quanto segue: a) nessuna delle parti ne fa richiesta ed il giudice non lo richiede autonomamente; b) la richiesta delle parti non viene accolta dal giudice; c) la richiesta formulata dal giudice italiano viene disattesa da quello straniero. Nel primo caso non potr mai ravvisarsi una violazione del principio del contraddittorio. Nella sua osservanza sar attribuito il diritto di influire concretamente sullo svolgimento del processo e sul suo esito, in modo da incidere direttamente ed attivamente sulla formazione del convincimento del giudice. Il principio del contraddittorio va bens salvaguardato in ogni stato grado del procedimento ma nel senso di attribuzione alle parti della possibilit di interloquire sull'oggetto del giudizio, ivi comprese le prove. Le parti dovranno perci essere poste in grado di esercitare il loro diritto sulla prova e di partecipare alla sua formazione: se non colgono tale possibilit, non potranno dolersi di un'inerzia a loro imputabile, n pretendere dal giudice una supplenza. Se alla richiesta non segue l'accoglimento da parte del giudice rogante ( l'ipotesi considerata sub b)), vi violazione della norma posta dall'art. 101 cod. proc. civ. (principio del contraddittorio) da far valere con i consueti mezzi d'impugnazione. Se invece il giudice straniero a non adeguarsi (ipotesi sub c)), l'utilizzabilit delle risultanze della prova comunque assunta subordinata all'acquiescenza della parte interessata, che non si attivi ad eccepire tempestivamente, nella prima udienza o difesa successiva alla ricezione del documento in cui l'atto istruttorio trasfuso, la nullit della prova stessa. Cass. 12 luglio 1991, n. 7789, in Rep. Foro it., 1991, v. Prova civile in genere, ha sanzionato con la nullit la rogatoria nel caso in cui l'Autorit che l'ha disposta, pur avendone fatto richiesta ai sensi dell'art. 7 della Convenzione dell'Aja del 18 marzo 1970, non sia stata informata di data e luogo di espletamento dell'atto affinch le parti potessero assistervi. Contra App. Trieste, 26 febbraio 1992, in Riv. dir. inter. priv. proc., 1993, 751.

Trieste - Roma, 7 febbraio 2005