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1.

Il diritto tra ignoranza, fraintendimenti, incomprensioni Ci che bisogna premettere che non si pu ricollegare il diritto al mondo dei segni sensibili: es. se possiedo un fondo rustico, rischio che esso si confonda con quello del mio vicino se non vi appongo una recinzione. Il diritto fa ricorso a dei segni sensibili solo per unefficace comunicazione, ma anche senza di essi (ritornando allesempio di prima) il mio fondo rustico resta realt caratterizzante e differenziata del marchio immateriale del diritto. Visto dalluomo moderno, il diritto si caratterizza per due aspetti fondamentali che non contribuiscono a renderlo benaccetto: 1) sembra cadere dallalto; 2) sa di potere, di comando. Ecco perch si viene a caratterizzare come una realt ostile, con un risultato doppiamente negativo per il cittadino e per il diritto stesso: la separazione del diritto dalla societ. 2. Le ragioni storiche di fraintendimenti e incomprensioni Il risultato menzionato altro non che il risultato di scelte operate nello scenario della storia giuridica del nostro continente durante gli ultimi secoli e che si sono consolidate in un nuovo strettissimo vincolo tra potere politico e diritto. Il potere politico, divenuto sempre pi uno Stato, ha riconosciuto nel diritto un elemento importante per la creazione della sua stessa struttura (tanto da arrivare, alla fine del Settecento, ad una vera e propria monopolizzazione della dimensione giuridica). La legge, espressione del potere sovrano, viene identificata nellespressione della volont generale come unico strumento produttivo del diritto meritevole di rispetto. Proprio in questo ultimo passaggio si capisce come identificando la legge nella volont generale, si identifica il diritto nella legge stessa e ne consegue la sua completa statalizzazione. Il processo di involuzione del diritto moderno stato inarrestabile: la legge come un comando indiscutibile, al quale bisogna prestare obbedienza.
*(Da questo deriva la sua propensione a consolidarsi in un testo scritto alla portata di tutti; un testo immobile che invecchia sempre pi in relazione alla vita che continua a scorrergli intorno).

Con lo spostamento forzato dei diritto nella societ, il giurista si rende conto che il diritto stato sottoposto ad una operazione riduttiva fuori dal divenire quotidiano, portandolo cos alla consolidazione in una realt di comandi imperativi: un corpo estraneo e ostile per tutta la societ. 3. Lavvio di un recupero: umanit e socialit del diritto Proponendo un recupero del diritto nelle varie deformazioni moderne, bisogna sapergli ritrovare una dimensione pi obiettiva come si avuta nel passato in altri paesaggi storici e come si ha nella consapevolezza dei giuristi pi sensibili e aperti. Umanit del diritto: se il chimico, il fisico, il naturalista leggono nel libro del cosmo le trame delle proprie scienze, il giurista non pu fare lo stesso: laddove non ci sono uomini non c spazio per il diritto che si originato, sviluppato e consolidato hominium causa (nato con luomo); scritto (inserito) nella storia che gli uomini hanno costantemente tessuto con le loro idealit ed i loro interessi. Abbiamo parlato di realt di uomini, ma dobbiamo precisare che si tratta di una realt plurale: es. un astronauta sbarca da solo e vive da solo su un pianeta remoto e deserto finch resta solo, questo individuo non ha bisogno del diritto, che espressione di relazioni fra pi soggetti (socialit), molti o pochi che siano. Il diritto, quindi, necessita dellincontro fra soggetti umani ed ha per contenuto lincontro stesso.

4. Sulla genesi del diritto nella in distinzione del sociale A questo punto ci si pu chiedere: ma ogni agglomerato sociale pu, di per s, considerarsi anche giuridico?. Una prima risposta che si pu dare che dovunque si verifichi un incontro fra pi uomini, ci pu essere diritto. Il pu provoca per unulteriore domanda: ci pu essere, ma quando c?. Ecco quindi che bisogna precisare che non ogni manifestazione sociale di per s anche giuridica (se cos fosse, staremmo parlando di sociologia). Per meglio capire, proponiamo un esempio: es. una file di fronte ad un ufficio pubblico: ci troviamo di fronte ad un breve agglomerato casuale di persone senza alcun collegamento tra loro; agglomerato che sembra non avere alcuna rilevanza sociale. Se, per, in mezzo alla fila, un soggetto intraprendente fa alcune proposte per una migliore organizzazione, e tutti i componenti ritengono giuste tali proposte e le osservano, ecco che (in quella minima unit di tempo e in quel piccolo spazio) si ha la genesi del diritto: la fila diventata comunit giuridica produttrice di diritto. Riassumendo, i fattori diversificanti della fila sono due: 1) organizzazione (o auto-organizzazione); 2) osservanza spontanea delle regole organizzative. Questo il diritto. 5. Un primo recupero: il diritto esprime la societ e non lo Stato necessaria una precisazione per sottrarre il diritto al potere e restituirlo alla societ. Non necessariamente lo si deve collegare ad una entit socialmente e politicamente autorevole; e lo Stato moderno non suo referente necessario, in quanto questi costituito dalla societ, con le sue articolazioni ognuna capace di produrre diritto (anche la fila allufficio pubblico). 6. Un recupero rilevante : il diritto come ordinamento del sociale Organizzazione: il diritto che organizza il sociale innanzi tutto ordinamento termine frequentemente usato perch evocativo di una nozione corretta e ricuperatrice del fenomeno giuridico. Lo specificare che lessenza del diritto sia nellatto di ordinare, opera uno spostamento dal soggetto produttore alloggetto bisognoso di organizzazione. Col mettere ordine si intende fare i conti con la societ nel cercare di ordinarla, rispettandone la complessit sociale in modo tale da evitare una valutazione soggettiva (arbitrio). Possiamo intendere per organizzazione anche la coesistenza di pi soggetti (diversi tra loro) coordinati ad uno scopo comune; questo pu anche concretarsi in una scansione in gradini con posizioni di superiorit ed inferiorit. Queste ultime, tuttavia, possono essere attenuate e assorbite dal coordinamento collettivo che porta al superamento delle posizioni singole e il conseguimento dellordine necessario alla vita della comunit. Il diritto non piove dallalto, ma appartiene alla natura stessa della societ (alla sua fisiologia). Tuttavia non potr mai essere una realt mite perch questo gli viene impedito dalla sua dimensione ordinante. Un diritto concepito come una serie di comandi autorevoli rischia sempre di separarsi dalla societ che, invece, sfugge alla rigidit dei comandi, svincolata da imposizioni che ne soffocano lo spontaneo adeguamento e accoglie una misura in grado di rispettare la sua storicit. Ecco, quindi, il recupero che ci siamo prefissati: la societ si riappropria di ci che da sempre stato suo come ineliminabile dimensione esistenziale e che alterazioni storiche contingenti le avevano tolto.

7. E come osservanza: il diritto come ordinamento osservato Bisogna precisare che il diritto non solo ordinamento, ma ordinamento osservato (losservanza anche lobbedienza passiva ad un comando autoritario). Si staglia qui lesempio dellassolutismo giuridico moderno con le sue leggi ripugnanti alla coscienza comune, interiormente rifiutate dalluomo di buonsenso ma osservate per evitare le reazioni del potere costituito (es. le leggi razziali). Per meglio capire, ritorniamo allesempio della fila: losservanza fisiologica che ne fa un ordinamento giuridico, si fonda sulla consapevolezza del valore che lo sorregge. Le proposte ordinatrici fatte dal membro intraprendente, vengono osservate dagli altri membri perch ritenute oggettivamente buone per trasformare il disordine presente in ordine futuro. Questo ordine (giuridico) attinge allo strato dei valori: il valore un principio o un comportamento che la coscienza collettiva ritiene di sottolineare isolandolo dal fascio indistinto dei tanti principi e comportamenti: quindi, lo costituisce come un modello. Stiamo parlando dellethos (costume) che caratterizza un ethnos (popolo), con due precisazioni: 1) non mai scritto, ma vive nella storia (dalla quale ne trae vitalit); 2) un modello (altrimenti non sarebbe osservato), ma aperto alle trasformazioni dei tempi. Va sottolineato un altro punto: abbiamo detto che il diritto forma che riveste una sostanza sociale (la societ). Questa affermazione la si pu accettare parzialmente perch, in realt, la forma solo la manifestazione pi esterna della societ che, invece, pesca a quella realt radicale costituita dai valori. Da questo punto di vista, lesempio della fila fuorviante perch la fila collocata in un momento di tempo limitato (effimero), e in questa analisi la scansione dei tempi brevi non si addice al diritto (i grandi alberi hanno bisogno della lunga durata per radicarsi adeguatamente). In tal modo, definendo il diritto realt di radici, individuiamo il modo pi significativo che ha una comunit per vivere la sua storia. 8. Ancora sulla osservanza del diritto: il diritto, regola imperativa? Finora si sempre parlato di osservanza e non di obbedienza, a causa della passivit psicologica che essa esprime: obbedire significa inchinarsi passivamente ad un atto di comando. Se il diritto ordinamento osservato, ovvio che ne derivano delle regole (che contengono un grado di imperativit). Per, esso si origina nellosservanza e losservanza si origina nel valore connesso allordinamento attuato: ecco perch non immediatamente e direttamente un comando, ma nasce prima della regola ( gi nella societ).
Non stiamo riducendo la sua dimensione normativa, ma la sua portata: nella sua genuinit, soggettivit ed imperativit sono attenuate dalla prevalenza di una dimensione oggettiva. Lordine, che vuol dire costruzione superpartes (al di l delle posizioni individuali) ha, quindi, la sua base nella totalit e complessit dellorganismo sociale.

Possiamo parlare di trasformazione in regola imperativa, quando il diritto si inserisce in un apparato di potere (es. lo Stato), dove la dimensione politica ha il sopravvento sulla dimensione sociale e dove lordine sociale fa i conti con lordine pubblico (che governato dallalto, da un carattere potestativo). Per occhi superficiali, lo Stato pu sembrare la nicchia naturale per il rigenerarsi e il vivere del diritto; invece lo Stato soltanto un accidente storico a fronte di quel recupero del diritto che valso a restituirlo alla societ.

9. La qualit dellosservanza nel diritto e una comparazione preziosa: diritto e linguaggio La comparazione tra diritto e linguaggio si rivelata frequente soprattutto dagli inizi dellOttocento con le intuizioni della Scuola storica del diritto (corrente di pensiero che si sviluppa maggiormente in Germania ed ha come maggiore esponente Federico Carlo di Savigny). Malgrado possano apparire distanti tra loro, diritto e linguaggio hanno innanzitutto in comune la loro natura intersoggettiva: un solo uomo vivente su un pianeta remoto, finch resta in solitudine, non ha bisogno n delluno n dellaltro. In secondo luogo, sono entrambi strumenti che ordinano la dimensione sociale del soggetto, il linguaggio permettendo unefficiente comunicazione, il diritto permettendo una pacifica convivenza. es. chi parla in un modo idoneo e corretto, non per forza lo fa per obbedire ad una regola ma perch convinto di instaurare in tal modo un efficace rapporto di comunicazione con i suoi simili. Questo lo stesso atteggiamento dei membri della fila, che osservano le proposte non per obbedienza ma perch sono convinti del loro valore organizzativo. Ecco perch viene utilizzato il termine osservanza al posto di obbedienza, proprio per sottolineare non unaccettazione passiva della regola ma una convinzione (consapevolezza) psicologica: si tratta quindi di un gesto spontaneo. Se si guarda ad un piano fisiologico, ci non pu essere smentito; ma se si passa ad un livello patologico, si possono avvertire delle differenze: nellordine giuridico le sanzioni talvolta sono perentorie, arrivando a rendere nullo un atto o a penalizzare una persona. La sanzione (espediente estraneo alla struttura del diritto) la misura messa in atto per assicurare losservanza e/o castigare linosservanza. Questo vale ancor di pi per la coazione, rappresentata dalla forza fisica messa in atto da un ordinamento autoritario per la repressione dellinosservanza (es: privare un soggetto della propria libert con il costringimento in un carcere). 10. Diritto e linguaggio come complessi istituzionali 11. Il diritto come ordinamento giuridico e la sua vocazione pluralistica Identificato come referente del diritto la societ e non la sua cristallizzazione che lo Stato, la conseguenza pi rilevante di recuperarlo al pluralismo di quella e di sottrarlo al monismo di questo. Lo Stato, visto come unentit tendenzialmente totalizzante, si realizza nella compattezza (qualit che consegue grazie allintolleranza). Lo Stato, nella sua insularit, dialoga solo con lesterno (altre entit similari); al suo interno si limita a dettare le condizioni in base alle quali una regola diventa giuridica; linosservanza delle condizioni genera lilliceit o lirrilevanza (qualora lo Stato non ritiene troppo turbato il proprio ordine pubblico). Lesperienza giuridica deve conformarsi ai modelli dazione fissati dalla volont sovrana, e perch il controllo sia perfetto, la legge dovr essere generale e rigida ma anche chiara e certa; e sar scritta in un testo aperto ad ogni cittadino (sancendo che lignoranza dei suoi dettami non scusa).
(Insomma, lo statalismo moderno si traduce per il diritto in un soffocante monismo giuridico che ben convive con il liberalismo economico).

Avendo lordinamento come referente la societ, tutta la sua complessit di questa si rispecchia in esso. Complessit significa diversit, significa che allinterno della globalit possiamo riscontrare varie articolazioni a seconda delle diverse comunit viventi e operanti (da quella politica a quella economica ecc..). es. la Chiesa romana ha sempre preteso non soltanto la produzione di regole giuridiche per i propri fedeli ma addirittura di edificare un vero e proprio ordine giuridico ( il diritto canonico) che gli altri Stati devono osservare e rispettare (es. art.7 Cost. It. indipendenza tra Stato e Chiesa). Questo per farci capire che accanto allo Stato (che con le sue leggi sembra essere lunico produttore di diritto) ci sono comunit che si autoordinano con regole, Codici e corti giudiziarie in nome di determinati valori. Il loro carattere di ordinamento giuridico risalta se le si guarda dallinterno dei loro confini (da un punto di vista pluralistico).

Oggigiorno lo stato in crisi e con esso il vecchio legalismo: di fronte a tutto questo, limpotenza e linefficienza degli Stati porta alla formazione e allo sviluppo di diritti paralleli al diritto ufficiale statale, con linvenzione di nuovi istituti giuridici. Questa la cosiddetta GLOBALIZZAZIONE GIURIDICA che si mostra come un ordinamento giuridico privato.

1. Un conciso trattato del nostro itinerario Essendo vocato ad ordinare la storia delluomo, scontato che il diritto abbia in s una vocazione ad incarnarsi nellesperienza storica, divenendone dimensione inobliabile. Cos inteso, il diritto si costituisce come un essere che vive una vita propria, inserito nel tessuto sociale economico politico. Spostando lattenzione proprio sulla vita del diritto, andremo da analizzare i tempi e gli spazi pi diversi; le varie manifestazioni che pu avere a seconda delle diverse esigenze dei climi storici in cui il diritto si immerge (manifestazioni che vanno interpretate ed applicate affinch divengano concreto tessuto storico). 2. I tempi storici del diritto. Let antica: il diritto romano Gli etnologi (cultori delletnologia giuridica) ci hanno spalancato le porte allo studio delle pi diverse e antiche costumanze giuridiche, magari relative a micro organizzazioni sociali di indole tribale. Anche se perpetuatesi in tempi lunghi e giunte intatte fino a noi, queste manifestazioni giuridiche non hanno affatto inciso nel solco profondo della storia. Let antica, invece, ci riserva manifestazioni culturalmente raffinate (es. diritto greco) messe, per, in ombra da quellesperienza durata un millennio che prende il nome di diritto romano. Si tratta di un sintagma: - molto sbrigativo: se si pensa che non ci d conto dello sviluppo complesso e variegatissimo che questo periodo ha attraversato (dal V sec. a.C. al VI sec. d.C.); - ma anche preciso e puntuale: perch restituisce al mondo romano il privilegio di aver costruito una delle pi rilevanti civilt giuridiche della storia occidentale di ogni tempo. indubbio il fatto che la cultura greca abbia dato alluomo occidentale una coscienza filosofica (Platone e Aristotele) e una maturazione mentale di carattere scientifico (Euclide); cos come indubbio il merito per la cultura romana di aver letto il mondo socio economico politico in termini giuridici. vero che nelloriente del Mediterraneo e nella Grecia le esperienze sociali cominciarono ad essere tradotte in espressioni giuridiche, ma fu solo a Roma che queste espressioni divennero una compiuta grammatica in cui e con cui ordinare e stabilizzare la riottosit dei fatti socio economici. Ecco, quindi, che sul palcoscenico della storia apparve la figura del giurista: generazioni di giuristi romani elaborarono nuove e pi agevoli tecniche di lettura e di analisi, consolidate poi in concetti e categorie (di indole logica) appresi da filosofi e matematici. In tal modo, si va delineando sempre pi una scienza autonoma dove la realt socio economica viene vista in una dimensione nuova: quella giuridica. Accanto alla metamerica e alla filosofia ora si poteva parlare anche di pensiero giuridico. Possiamo quindi capire che il primo tratto caratterizzante dellesperienza giuridica romana soprattutto lopera di quei giuristi che, dal II sec. a.C. al III secolo d.C., dettero vita ad una attivit scientifica di altissimo livello: il diritto romano, cos, si caratterizza come un diritto scientifico; come opera di scienziati coinvolti nel potere e nel suo esercizio, al quale volevano offrire un sostegno (rappresentato dal diritto stesso). Bisogna fare, per, una precisazione: essi non disdegnarono la costruzione sistematica il sistema (struttura organicamente unitaria sorretta da una coerente ossatura logica) ben traduceva sul piano giuridico la stabilit del dominio politico romano. Da questo ne scatur un doppio modello per le civilt successive: 1 modello: deriva dal suo proporsi come analisi scientifica modello di perfetta rigorosit argomentativa, formalit ed eleganza sistematica, ammirato ed imitato anche nellet moderna; 2 modello: riguarda il coinvolgimento dei giuristi nel tessuto politico romano e nella classe dirigente. Le loro categorie formalizzavano una civilt valorizzatrice della dimensione dellavere: lindividualismo economico (propriet, contratti, obbligazioni ecc..), privilegiando cos labbiente ed il possidente. Si capisce quale importanza abbia rivestito nel supportare lo sviluppo tecnico giuridico per la futura et borghese, malgrado lenorme distanza di tempo. Da tutto questo, si capisce che il diritto romano svolger un ruolo esemplare ben oltre i termini storici della vita e dellespansione della civilt romana.

alleterno problema umano di un diritto giusto. 3. I tempi storici del diritto. Let medievale: il diritto comune Il diritto medievale segu la sorte della civilt di cui era espressione: sepolta questultima nella coscienza comune, anche il diritto rest sepolto e ignorato. Perch si ritornasse a parlarne bisognava che la mentalit borghese avviasse un moto di arricchimento della consapevolezza storico giuridica, che fino ad allora si era limitata a cogliere la mera continuit tra antico e moderno rimovendo quasi mille anni di esperienza giuridica: la media etas (et di mezzo) o et di passaggio, e per questo non meritevole di attenzione. Fu proprio questo moto a permettere, poi, ai giuristi novecenteschi di poter constatare quanto il diritto medievale avesse un linguaggio ed una struttura tali da offrire un valido sostegno alla costruzione di un nuovo edificio giuridico. Ripercorrendo per un attimo la formazione di questo tipo di diritto, esso si origina, prende forma e si caratterizza in seno a dei vuoti: il vuoto statuale connesso alla caduta delledificio politico romano. infatti questa la nicchia storica che ha permesso lo sviluppo di una pi nuova ed originale esperienza giuridica. Nellet nascente, lassenza dello Stato sottrae il diritto al suo legame col potere politico e la sua funzione di controllo sociale; un diritto designato poco dai legislatori, ma piuttosto dal variegarsi della societ nel corso del tempo e in spazi diversi (le consuetudini). Teorizzante del diritto non pi lo scienziato bens chi lo applica (giudice, notaio), povero di tecnica giuridica ma ricco di sensibilit e disponibilit ad introdurre nuove forme giuridiche rispondenti ai vari bisogni. La mancanza di un controllo centrale fece s che il diritto divenisse lespressione fedele di una societ frammentata in tante comunit (famiglia, corporazioni) che, ponendosi quali strutture portanti dellassetto socio politico economico, miravano a proteggere lindividuo e a consentirgli la sopravvivenza. Il primo Medioevo si delinea, quindi, come unesperienza giuridica fattuale, consuetudinaria e pluralistica (con fonti plurali produttrici di diritto). Nel secondo Medioevo le linee del paesaggio giuridico formatosi precedentemente non variano, nonostante perdurasse lassenza statuale. Forse lunica differenza sostanziale che linterpretazione del tessuto consuetudinario passa nelle mani di uomini di scienza che insegnano nelle universit. Ma la societ europea stava assumendo sempre pi una struttura complessa e movimentata e, quindi, risultava difficile ordinarla in base a fatti consuetudinari: occorrevano nuove categorie generali che dovevano essere offerte dalla nascente scienza giuridica (universitaria); ecco perch si ha la definizione di diritto scientifico. Questa nuova scienza giuridica: - non dispregi il vecchio materiale consuetudinario, ma se ne fece portatrice ponendo alla sua base antiche fonti romane e aggiungendovi principi e regole che la Chiesa romana aveva elaborato e che si andavano solidificando; - appoggiandosi al diritto romano e a quello canonico, volle qualificarsi come interpretazione (ossequiosa delle fonti) fra testi autorevoli e bisogni della societ.
Molto importante fu anche il pluralismo giuridico dellet di mezzo, che permise ed agevol la convivenza tra i due strati del diritto: iura propria (strato inferiore autonomie locali) e ius comune (stato superiore). Questultimo cos chiamato sia per la sua proiezione geografica comune a tutte le terre civilizzate, sia perch costituiva lunione tra giuridicit romana e canonica.

Uno strumento efficace per lopera di questi scienziati, fu la loro visione imperniata sull equit: la coscienza della mobilit dellordine giuridico a fronte dellimmobilit di un testo normativo; e, quindi, anche lesigenza di verificare questo testo nello scorrere della vita. Sostanzialmente, il diritto della matura et medievale si presenta come costruzione scientifica ma ha tratti diversi dalla costruzione scientifica del diritto romano: in questultimo vi la presenza dello Stato, un rigido apparato di potere che dette agli scienziati la sicurezza di poter fissare solide conclusioni; gli scienziati del medioevo non ebbero questa sicurezza e, quindi, la loro fu una costruzione meramente teorica, sempre alle prese col rinnovamento continuo dei fatti e dei bisogni ma nella consapevolezza di un ordine giuridico in continuo assestamento.

Ci troviamo cos di fronte al diritto comune, unopera plurisecolare che : - opera di scienziati e giuristi; - sottratto ai politici; - riservato a chi in grado di maneggiare il patrimonio tecnico delle categorie; - ordina la realt medievale e post medievale; - insofferente a confini nazionali. Il suo unico difetto di fondo lincertezza della disciplina giuridica: il progredire del corso storico la mette in evidenza portando cos il diritto comune ad una crisi di certezza che arriva fino al Settecento. Proprio questa crisi far s che venga invocato un nuovo modo di concepire il diritto e di realizzarlo, magari ovviando allerrore precedente. 4. I tempi storici del diritto. Let moderna: il divario storico fra civil law e common law La modernit giuridica consegue alla sempre pi totalizzante presenza dello Stato, la cui assenza aveva consentito laffermazione dellesperienza giuridica medievale trovando le sue fonti, prima in un consuetudini, e poi in una grande scienza giuridica percettrice dei bisogni sociali. Nel Trecento si ha una radicale trasformazione della sovranit che trova riscontro nellidentit del Principe (soggetto detentore di un potere assoluto). Infatti, a differenza del Principe medievale che produceva poche leggi lasciando alla prassi e alla scienza lordinamento giuridico della societ, il Principe moderno vede nel diritto un potenziale fondamentale per la dimensione politica ed , pertanto, determinato a controllarlo. Il sovrano inserisce la produzione giuridica tra i suoi strumenti di potere, divenendo sempre pi un legislatore (e il diritto diviene sempre pi legislativo). Lo sviluppo di questa concezione porta a pesanti conseguenze: - il diritto si statalizza; - si particolarizza in una proiezione geografica limitata a quella del singolo Stato. Allinterno di questi Stati venutisi a formare, volendo essere il Principe il controllore del fenomeno giuridico, questo perde sempre pi i vecchi connotati pluralistici diventando una realt allombra del Sovrano: dal pluralismo (o convivenza di ordinamenti diversi nello stesso territorio) ci si avvia sempre pi al monismo, in cui si afferma anche quello che il primato della legge su ogni altra manifestazione giuridica. Il risultato pi negativo fu una vincolazione fra potere politico e diritto, risentendo questultimo dellunilateralit del primo. Inoltre, congiungendosi sempre pi con il crescente ceto borghese, il diritto ne assume una coloritura consequenziale, fino a che la borghesia non impose una disciplina giuridica dove primeggiavano i valori borghesi. Al fondo di questo imbuto storico, durato pi di 3 secoli, sta levento pi significativo della storia giuridica continentale: la codificazione del diritto ad opera di Napoleone I tutto il diritto fu catalogato in articoli sistemati e contenuti in libri chiamati codici. Questa fu s unopera grandiosa, ma fu anche un atto di presunzione perch si pretese di poter immobilizzare il diritto in un testo cartaceo. Il codice tendeva a due a due risultati (anche se non conseguiti pienamente): 1) essere norma esclusiva di uno Stato; 2) proporsi come raffigurazione completa della dimensione giuridica di uno Stato. La civilt moderna credette nel codice, tanto che in altri Stati ci furono iniziative simili ad imitazione della Francia. Quello che, per, vogliamo sottolineare la giuridicit vincolata alla statualit: - lo Stato visto come unico soggetto storico in grado di trasformare una vaga regola sociale in una regola giuridica; - solo nella voce dello Stato (la legge) che si manifesta il diritto; - il pluralismo giuridico viene cancellato in favore dellassolutismo giuridico. Al cuore della societ c il principio di legalit (corrispondenza di ogni manifestazione giuridica alla legge): garanzia del cittadino contro gli arbitrii dei pubblici poteri e di altri cittadini pi forti. La figura del legislatore , invece, immune allarbitrio e allabuso di potere, in quanto proposto come interprete e realizzatore del bene comune grazie alla sua scienza e onnipotenza.

Analizzando quanto finora detto, ci rendiamo conto di come il nostro sguardo sia sempre ristretto allEuropa continentale e alle sue colonie. Volendo chiarire questo punto, ci rendiamo conto di come questo possa aiutarci a definire anche i due sintagmi inglesi (civil law e common law) ai quali si fa riferimento nel titolo. Partiamo dal fatto che quanto finora affermato riferito non ad uno svolgersi mondiale della modernit giuridica (e nemmeno allintera Europa), ma rispecchia gli Stati del nostro continente dove gli effetti della Rivoluzione francese si fanno sentire con pi incisivit; Stati dove regna lo statalismo giuridico e dove il diritto va incontro alla codificazione. E questo agglomerato di grandi Stati dellEuropa continentale lo si suole raggruppare sotto il sintagma civil law. Discorso diverso va fatto per le esperienze giuridiche, ricomprese nella dizione common law (il riferimento qui va allInghilterra e alle sue colonie, compresi gli attuali USA) questa il frutto di una storia giuridica inglese che ha tratti diversi rispetto a quella continentale. In essa batte un cuore medievale; il suo tratto pi peculiare che il diritto cosa da giuristi, unici in grado di garantirne lo sviluppo in relazione ai bisogni della societ (tratto, come si visto, tipicamente medievale). Precisiamo per che: - in seno alla continuit dei valori medievali, un ruolo di notevole importanza rivestito dal diritto canonico con la sua valorizzazione dellequit, e ci dovuto alla presenza di ecclesiastici in molte corti giudicanti fino alla rottura di Enrico VIII (pieno Cinquecento); - nel Medioevo la produzione del diritto era affidata ai giuristi, che affermavano il primato della scienza giuridica; nella visione inglese, tale primato affidato al giudice immerso nella carnalit dellesperienza. A livello di fonti, diverse sono le scelte: modesto il valore della legge, che in Gran Bretagna trova spazio solo a partire dal secondo dopoguerra con linstaurazione di uno Stato sociale; il diritto non ha conosciuto la codificazione, restando consegnato (ancora oggi) nelle mani di un ceto giudiziale che diffida della cristallizzazione del diritto in un testo cartaceo: il Regno Unito non ha n Codici scritti, n una Costituzione scritta.

5. I tempi storici del diritto. Oltre il moderno, fino alla odierna globalizzazione giuridica Il tempo moderno ha durata assai pi breve rispetto a quello medievale: il Novecento si propone solo come un secolo di transizione pervaso da profonde incrinature. Luso del termine incrinature non casuale dato che proprio la compattezza dello Stato e della sua proiezione giuridica ad incrinarsi e complicarsi. Questo perch la civilt moderna diventata sempre pi complicata: una civilt nella quale, oltre allo Stato e allindividuo, crescono sempre pi nuove collettivit (masse in azione, masse di lotta sociale). facile capire, quindi, che lordine giuridico borghese non poteva ovviare allurto di tanta clamorosa novit (e complessit): il Novecento mostra, dal punto di vista socio giuridico, la sempre maggiore presa di coscienza di questo divario che genera la crisi, e la crisi genera incrinature. Ecco perch il Novecento giuridico si colloca oltre il moderno: perch la progressiva presa di coscienza della complessit delluniverso giuridico. Il primo percettore di questultima stato Santi Romano che, gi nel 1909, la denuncia parlando di crisi dello Stato moderno per il suo frazionarsi a causa di insorgenze sociali sempre pi indomabili. La semplicit del paesaggio liberal borghese sfuma, e lo Stato perde nel diritto la sua ombra, la sua corazza protettiva. Volendo individuare i fattori che hanno portato a tutto ci, si pu partire col parlare del tentativo di sopperire alla complessit con una sempre maggiore attivit legislativa: i Codici vengono affiancati, soffocati ed espropriati da atti legislativi speciali occasionati da bisogni particolari. Questa attivit normativa: - rivela che lo Stato incapace di ordinare, con i soli strumenti legislativi, la crescita sociale; - mortifica la chiarezza/certezza dei Codici, scavando un fossato di incomprensione tra potere politico e cittadini. Un altro fenomeno che aggrava la crisi dello Stato moderno il moltiplicarsi/sovrapporsi di vari strati di legalit. Per meglio intendere, basti pensare che la legalit dellOttocento aveva un solo significato, e cio il rispetto della volont parlamentare (in quanto il Parlamento era lunico organo a cui spettava il potere legislativo); nel corso del Novecento tutto si complica: sul piano intra statuale appare la Costituzione : questa non pi un insieme di principi a carattere filosofico politico, ma un complesso organico normativo che vincola i cittadini e gli organi dello Stato (primo fra essi il Parlamento), facendo propri i valori circolanti nella societ. La Costituzione , dunque, limmagine della societ che si auto ordina realizzando il suo primato sullo Stato; sul piano trans statuale appaiono norme derivante da strutture comunitarie internazionali : organismi sopranazionali come ad esempio la Comunit Europea. Sul piano delle fonti del diritto, assistiamo ad un processo di privatizzazione e di frammentazione che trova il suo aspetto pi vistoso nella odierna globalizzazione giuridica; il monopolio statale delle fonti viene sempre pi profanato ed eluso. Questo fenomeno globalizzatorio rappresenta una auto organizzazione dei privati di fronte allimpotenza e lentezza del diritto ufficiale degli Stato. Questi privati, inventano strumenti mirati a regolare i loro traffici giuridici, dando vita ad un diritto parallelo a quello dello Stato (prevedendo addirittura giuridici privati). es. LUNIDROIT (Istituto per lUnificazione del diritto privato) per i contratti commerciali. Si tratta di un esempio di rilievo perch: - mostra una scienza giuridica svincolata dal plagio psicologico statalistico, e che mira alla costruzione di un futuro diritto europeo; - uniniziativa privata che si colloca al di l degli Stati e della stessa Comunit Europea.
Dipendendo da tutti questi fattori, il paesaggio giuridico va sempre pi sfaccettandosi pluralisticamente.

6. Gli spazi del diritto. Uno spazio geografico: il territorio Siamo soliti pensare al diritto con una sua ben definita proiezione geografica; questa abitudine deriva dallavere immedesimato il diritto nello Stato e dal vederlo in connessione col potere politico. Ovviamente la statualit del diritto esige una proiezione geografica, che viene riscontrata nel territorio: elemento essenziale dello Stato. Questo, per meglio chiarire, consegue dallessere lo Stato lincarnazione del potere politico, che ha bisogno di un ambito geografico (con frontiere invalicabili e/o controllabili) per poter esercitare la propria sovranit ed attuare i propri comandi. Anche volendo proiettare la politica a livello mondiale, ci ritroveremmo comunque di fronte ad una somma di territori. Lo spazio della politica risulta essere, quindi, uno spazio essenzialmente fisico; ed uno spazio liscio: inteso non nel senso della geografia fisica, ma come assenza di ingombri socio giuridici. La compattezza che caratterizza lo Stato moderno esige anche una compattezza per la sua ombra (il diritto) che non deve mostrarsi frazionata o articolata. A tal proposito si fa di tutto per eliminare le autonomie al suo interno. Scrivendolo in una formula: UNO STATO UN TERRITORIO UN DIRITTO questa la vocazione dellassolutismo giuridico moderno, resa evidente dal connubio tra Stato e diritto. 6. Gli spazi del diritto. Spazi immateriali: la societ Se si sposta lasse del diritto dallo Stato alla societ, le prospettive cambiano di parecchio: la societ, infatti, si organizza prescindendo da una proiezione geografica. es. nellet medievale era solita la co vigenza in uno stesso territorio di pi ordinamenti giuridici; possono vigere assieme un diritto locale territoriale (consuetudine o statuto) con il diritto canonico, feudale, comune ecc ecc.. Il territorio, quindi, non pi loggetto necessario del diritto; questo perch nuovo oggetto diviene il complesso tessuto delle relazioni tra gli uomini a seconda dellorganizzarsi della societ. Un esempio dato dalla de territorializzazione del globalizzazione giuridica: in primo luogo c leconomia che, al contrario della politica, insofferente a spazi conchiusi e trova quindi congeniali spazi sempre pi aperti (pi globali). I moderni uomini daffari vedono nello Stato un nemico da eludere; questo spiega il carattere transnazionale dei traffici da loro posti in essere. I canali privati della globalizzazione giuridica, infatti, sono governati non dalle norme imperative dello Stato, ma da regole pi duttili basate su princpi derivanti da una scienza sensibile (es. i contratti) immune alle imposizioni gerarchiche; tale scienza pu essere vista come una fitta rete di regole in rapporti interconnessi originati dal mercato. Proprio limmagine della rete viene evocata da giuristi, politici ed economisti per identificare i movimenti della globalizzazione. Per meglio intendere, la loro vocazione quella di volare al di sopra degli smembramenti della politica; essere de territorializzati e de territorializzanti. Per raggiungere tale obiettivo, un utile supporto viene offerto dalle moderne reti info telematiche che consentono una maggiore libert nei confronti delle barriere geografiche: il loro uno spazio virtuale, ripugnante per la politica ma congeniale alleconomia (o anche per il diritto nel momento in cui lo si svincola dal potere politico).

8. Storicit del diritto e sue manifestazioni Il diritto, se lo intendiamo come storia vivente, non galleggia su tempo e spazio ma tende continuamente ad incarnarsi entro i tempi e gli spazi pi diversi: questa una condizione necessaria perch scatti il meccanismo dellosservanza e lorganizzazione sociale si trasformi in diritto (osservato). Alle manifestazioni che il diritto assume nelle varie esperienze storiche, i giuristi danno il nome di fonti: un nome che per mostra uneccessiva staticit e, quindi, incapacit a cogliere la dinamica giuridica (law in action). Sotto un altro punto di vista, il termine fonte esprime bene lessenza del fenomeno giuridico, visto come manifestazione alla superficie storica proveniente per da strati profondi: questo perch sappiamo che il diritto una realt radicale, attinente alle radici della societ (ecco perch pu ordinare il sociale). Il messaggio dato da questa metafora della fonte consente anche laffondamento nellesperienza di quello che soltanto apparentemente viene racchiuso nella statica di un testo. Se la si vede in questo modo, per il giurista il nemico da battere rappresentato dalla riduzione di una costituzione o di una legge in un testo cartaceo, riducendo la giuridicit in ossequio a quel testo.

9. Le manifestazioni del diritto. Il diritto naturale Dallantichit classica a oggi si sempre parlato di diritto naturale, ma diverse appaiono le definizioni che gli sono stati attribuiti: c chi prende spunto dalla tradizione cristiana e lo identifica in un messaggio di Dio instillato nel cuore di ogni uomo; chi lo riscontra nella struttura razionale del cosmo; e chi nella tradizione storica. Partiamo dallinvito che faceva un giurista italiano (Matteucci) quaranta anni fa nel rinunciare a vedere nel diritto naturale qualcosa di mortificante (il termine mortificante da intendere come arretrato, sepolto e quindi senza recupero). Si tratta, per, di un cadavere con ricorrenti sepolture e resurrezioni fino ai giorni nostri; di fronte alle quali sorge spontaneo il dubbio che il diritto naturale sia in stretta connessione con i ricorrenti problemi della storia giuridica umana e che in essa trovi la sua vitalit. Limitandoci al secolo appena trascorso, abbiamo vari riferimenti al diritto naturale con svariate opere: es. leterno ritorno del diritto naturale, opera di una schiera di giuristi cattolici italiani negli anni Sessanta; es. la restaurazione del diritto di natura, opera di Carlo Antoni che interpreta il diritto naturale come il segno del primato delletica della coscienza individuale contro letica della legge. Tornando al discorso generale, possiamo dire che il ricorso al diritto naturale va strettamente correlato al modo vincolante con cui il mondo moderno ha inteso e realizzato il diritto positivo: la fiducia nel diritto naturale va di pari passo con la sfiducia nel diritto positivo. Per meglio intendere questultimo passaggio, possiamo dire che si parlato di diritto posto e imposto da una autorit legittimata a esercitare su un certo territorio poteri sovrani; un diritto positivo, inteso come lunico possibile, esaurisce ogni forma di giuridicit e si viene ad identificare con quello statuale. Questo diritto veniva preso per buono purch derivante dallautorit sovrana (soggetto di provenienza), senza controllo sui suoi contenuti: questo il monismo giuridico un solo volto del diritto. Volto che quando si deturpa porta serie conseguenze, come ci insegna lesperienza novecentesca con i suoi momenti di crisi profonda: es. le dittature: nella Germania nazista e post nazista il diritto naturale appare come lunica ancora di salvataggio a fronte di una diritto positivo fatto di violenza e tirannia. Grazie a questo esempio possiamo vedere una legge positiva (che per la sua iniquit non diritto e anti diritto) che si oppone a un diritto autentico anche se collocato al di sopra della positivit statuale nazista; ed singolare che in Germania oltre alla riflessione teorica vi faccia ricorso anche la giurisprudenza pratica. A questa si accompagna unaltra illuminante osservazione data da un dibattito tedesco conseguente alla caduta del muro di Berlino e della DDR (Repubblica Democratica Tedesca): il dibattito si incentrava sul problema se quella Repubblica fu uno Stato antigiuridico ( Unrechstaat) e se lubbidienza cieca delle sue guardie confinarie abbia costituito, malgrado lossequio ad un comando formalmente legittimo, un atto anti giuridico. Queste testimonianze sono utili per capire che il ricorso al diritto naturale lo si fa per avere un diritto superiore che funga da criterio di misura e di validit per un diritto positivo concretissimo nei suoi comandi specifici e nei suoi testi normativi, ma ripugnante nella coscienza collettiva ispirata a comune ragionevolezza. Questi aspetti del diritto positivo portano a guardare ad un livello superiore che rifiuti i particolarismi e in cui si serbino valori che la coscienza collettiva avverte (la vitalit della vicenda storica). Questo livello superiore un diritto in cui impossibile scindere la giuridicit formale dalla giustizia; cosa che invece le correnti positivistiche avevano fatto: se in esse giustizia vuol dire mantenimento di un ordinamento positivo mediante la sua coscienziosa applicazione , il ricorso al diritto naturale non altro che un tentativo di soluzione (forse ingenuo e/o illusorio)

Riprendendo un termine gi espresso, si parla anche in questo caso del cosiddetto Stato di diritto. 10. Le manifestazione del diritto. La Costituzione Per il giurista moderno, il ripetuto riferirsi alla natura dei fatti ha il significato di rivestire il diritto di terrestrit, rendendolo cos pi accettabile. Ma restava (e resta tuttora) un grande bisogno di valori cui ancorare le costruzioni giuridiche in un tempo, come quello di ieri e di oggi: a questo bisogno ha corrisposto, nel corso del Novecento, una nuova manifestazione del diritto che va sotto il nome di Costituzione. Ora ci chiediamo perch nuova?. Partendo da qualche anno addietro, ma rimanendo nei termini del moderno, possiamo fare delle precisazioni preliminari: non sembra fuori luogo parlare di una costituzione gi nel regno di Francia durante lantico regime prima della rivoluzione; si tratta tuttavia di un patrimonio di consuetudini non scritte ma vincolanti per lo stesso sovrano; non scorretto parlare di una costituzione inglese: un patrimonio consuetudinario con qualche affioramento scritto nei Bills of Rights; possiamo anche parlare di costituzione per le carte rivoluzionarie e post rivoluzionarie dellEuropa continentale, tenendo presente che sancivano il primato del potere politico (lo Stato) sulla societ ed affermavano il ruolo della legge come espressione della volont generale per non turbare la sovranit dello Stato visto come unit centralizzata. La modernit liberale, nel suo carattere statualistico, ha sempre mostrato diffidenza nei confronti di ogni costituzione che potesse essere espressione di un potere costituente di matrice popolare. Lo Stato Liberale, espressione di questa modernit, sempre stato impegnato nel controllare il sociale, sapendo di poterlo fare impedendo laccesso diretto delle masse a disegnare i principi ordinativi della societ. Per questo motivo, i fermenti popolari della rivoluzione del 1789 vengono spenti durante il XIX secolo e si afferma una concezione meramente statualistica della Costituzione, mentre il potere costituente si identifica con la legislazione dello Stato. Lo Stato di diritto che si afferma nell800, riconosce i diritti di libert dei cittadini, ma solo come unauto limitazione nellesercizio della propria sovranit: in quanto le libert non sono pi un complesso di valori pre statuali, bens il risultato di una corretta applicazione delle leggi statali. Guardando a tutti questi esempi, ci accorgiamo che la Costituzione Italiana del 1947 realt profondamente nuova (come nuove sono le Costituzioni del secondo dopoguerra ispirate alla Repubblica di Weimar). In primo luogo, diversa perch espressione del popolo sovrano e non dello Stato, e quindi della societ che pu esprimersi grazie ad un potere costituente eletto dopo la guerra, con la caduta del regime autoritario e la struttura istituzionale monarchica (e lart. 1 della Cost. It. sta ad indicare che il popolo ben pi di quel semplice elemento costitutivo dello Stato, cos come veniva visto in ottica liberale ). In secondo luogo, perch si pone come un ordinamento giuridico al di sopra dellordinaria struttura legale, perch attingendo alle radici della societ attinge ad uno strato di valori e li manifesta a cominciare dal potere legislativo. Lordinamento giuridico italiano, inoltre, ha nella Costituzione i suoi confini assoluti: grazie a essa lidentit politica (che tende ad immedesimarsi nello Stato) diventa qualcosa di pi ampio e complesso, diventa identit giuridica del popolo italiano, che ha in essa un ordinamento giuridico fatto di regole e principi che ne costituiscono le radici identificatrici. Indubbiamente la Costituzione appartiene ad una dimensione giuridica, perch ordina giuridicamente la societ civile: non si tratta, per, di comandi secchi e imperativi, bens di principi e regole (dalla valenza ordinativa) che, per essere specchio di valori circolanti, si connotano di una normativit di qualit superiore e alla quale corrisponde unosservanza degli utenti basata su una sostanziale adesione. Il testo costituzionale, pertanto, non una carta che si impone dallalto sulla societ, ma in essa radicata. Ed ecco, quindi, che la vecchia mistica a carattere liberal - statalistico della legge (che vede nel Parlamento produttore di leggi una sorta di Zeus onnipotente e onnisciente che si impone dallalto) cede al protagonismo nuovo della societ e dei suoi valori.

questo il motivo che rende la Costituzione in uno Stato costituzionale rigida: questo vuol dire che pu essere modificata solo con procedure speciali ed ha una valenza superiore alla legge ordinaria del Parlamento, la quale non pu violare i dettami costituzionali (come invece avveniva sotto il regime monarchico, quando lo Statuto Albertino era una costituzione flessibile e poteva essere modificata dal Parlamento). Per salvaguardare questo aspetto, le costituzioni moderne prevedono espressamente listituzione di una magistratura suprema che si pone come giudice di leggi, cio chiamata a giudicare la coerenza tra le disposizioni di una legge e i valori contenuti nella Costituzione. In Italia questo compito affidato alla Corte Costituzionale (divenuta effettiva nel 1956) che fa da mediatore tra pluralismo dei valori della societ e sordit dei testi legislativi. Lesempio pi lampante lelaborazione del principio di ragionevolezza, adoperato per misurare lattivit del legislatore: il suo arbitrio, fino a ieri insindacabile (in una visione assolutistica della potest parlamentare), trova ora un limite nella ragionevolezza dellatto; in questo modo il diritto legale non sfugge alla verifica della coscienza collettiva e dei suoi valori.

11. Le manifestazione del diritto. La legge Partiamo col dire che la Costituzione legge suprema. Ci riferiamo, per, alla legge ordinaria, lo strumento che permette al Parlamento di manifestare la sua volont. Nella modernit giuridica, abbiamo assistito alla nascita di un vero e proprio legicentrismo che porta con s unulteriore nascita, quella di un modello di Stato imperniato sullassoluto protagonismo della legge e su un dominante principio di legalit, cio di conformit alla legge di ogni atto (che pu essere un atto della pubblica amministrazione, di giudici, di privati). Riprendendo un termine gi espresso, si parla anche in questo caso del cosiddetto Stato di diritto, inteso come continentale cos come, cio, si viene definendo nel corso dellOttocento sul continente europeo: in vari aspetti e sfumature, avendo il cosiddetto Rule of Law anglosassone diversit sostanziali scaturenti dalle diverse matrici storiche. Questo Stato: - sovrano: perch munito di ogni potere che la sovranit conferisce; - parlamentare: perch assume il Parlamento (onnisciente e onnipotente) come organo centrale e caratterizzante, e perci insindacabile; - grazie al principio della divisione dei poteri, stabilisce il monopolio parlamentare nella produzione del diritto e si esprime mediante la legge (voce del Parlamento), la fonte pi democratica perch pretesa manifestazione della volont generale; - , perci, legalitario: perch vede lassoluto primato della legge (norma impersonale, assoluta, astratta, uguale per tutti e di fronte alla quale tutti sono uguali), soggetto disciplinante della complessit sociale; - protegge i diritti individuali di libert con la propria auto limitazione nellesercizio della sua sovranit. Si pu dire che tutto un castello di finzioni: lipervalutazione della legge, il culto della legge, lordinamento giuridico ridotto ad un insieme di leggi viste come comandi autorevoli meritevoli di ossequio a prescindere dal loro contenuto. E il principio di legalit visto come una garanzia suprema del cittadino, affiancato dal principio della certezza della legge. Sono queste garanzie formali, che fino a ieri si arrestavano di fronte allarbitrio del legislatore. infatti un paesaggio giuridico di ieri quello di cui abbiamo parlato, e labbiamo fatto per sottolineare che lassolutismo giuridico persiste nel plagiare il giurista anche oggi, relegando il legalismo ad un rango sempre pi marginale. Le cause sono: - le leggi: troppo spesso abdicano alla vecchia virt della generalit e, quindi, sono mirate a tutelare interessi particolari; sono leggi malfatte, improvvisate, talvolta incoerenti e linguisticamente oscure; - il Parlamento: impotente nella sua divisione/contrapposizione partitica, e pertanto incapace nel rispondere alle richieste della collettivit. In Italia, un risultato lo si pu riscontrare nella legge annuale di bilancio (legge finanziaria) che ha il compito di celare i provvedimenti pi disparati con la scusante che, separatamente, il Parlamento non sarebbe stato in grado di affrontarli ed approvarli. Accanto a questo risultato interno, si generano anche contraccolpi esterni: un esempio pu essere una crisi di fiducia alla quale fa riscontro, in positivo, lemergere ed il consolidarsi di altre forze a integrare, a supplire e a sostituirsi; - lingigantire il ruolo dei giudici: punto a sfavore del principio della divisione dei poteri che porta allaffermazione di un vero e proprio diritto vivente, espressione dellorientamento concorde dei giudici superiori; - lingigantire il ruolo della prassi: avvocati, notai non badano alla sordit del Parlamento e si danno da fare in seno ai loro interessi; - lingigantire il ruolo della scienza giuridica. Queste ultime tre forze possono anche dar luogo ad un canale autonomo di produzione giuridica, parallelo a quello ufficiale: la globalizzazione giuridica.

Ulteriori problemi vengono dati dai tanti strati di legalit sovrastanti a quella ordinaria, ad esempio: - lo strato comunitario: produce normative che incidono direttamente nellordinamento italiano; - lo strato costituzionale: in presenza di una Costituzione lunga e rigida come la nostra, rappresenta un livello superiore normativo. La legge ordinaria oggi in profonda crisi, data la sua incapacit a ordinare giuridicamente la societ civile e soprattutto a governare il mutamento socio economico che viviamo (e vivremo domani). Conseguenza logica di tutto questo che anche il sistema delle fonti normative soffre una crescente dispersione. Nel primo dopoguerra il filosofo italiano del diritto Capograssi defin lo Stato un povero gigante scoronato; ottantacinque anni dopo possiamo ripeterlo, notando che la corona sottratta al gigante e fatta a pezzi proprio la legge. 12. Le incarnazioni del diritto: parole liminali Sappiamo che il diritto si annida alle radici della societ ma, essendo vocato ad ordinarla, non pu non manifestarsi. Infatti proprio la sua vocazione che lo spinge a diventare trama della societ, in quanto manifestazioni ed esperienze costituiscono un processo unitario non scomponibile; e il momento dellincarnazione del diritto compie e realizza proprio questa unit. Si tratta di una verit assoluta perch strettamente connessa alla natura stessa del diritto; chi lo coglie come norma, comando portato a valorizzare solo il momento e la qualit del comando trascurando il distendersi della regola nello spazio e nel tempo. Questultimo un atteggiamento non giustificabile, giacch lordinamento si intride con la materia sociale da ordinare, e il tessuto sociale assume carattere giuridico, diventando esperienza/storia vivente.

13. Le incarnazione del diritto: la consuetudine Tra le fonti giuridiche, alla consuetudine spetta un primato cronologico, essendo di stampo consuetudinario il formarsi di un ordine giuridico nelle civilt primitive. Si tratta di un fatto umano che viene ripetuto nel tempo, perch in esso la coscienza collettiva rinviene un valore da serbare ed osservare. cos che nasce il diritto nei primordi della storia umana: non da un testo scritto, bens da un fatto che si ripete nel tempo, da unosservanza collettiva che non obbedienza passiva ma piuttosto adesione. Tra le sue dimensioni necessarie: 1) dimensione plurale: trova la sua espressione spaziale nella comunit e quella temporale nella tradizione; 2) dimensione della durata: in quanto il diritto una realt radicale incapace di maturarsi nelleffimero e, quindi, ha bisogno di pi tempo per poter venire ad esistenza; 3) dimensione dellosservanza: ha bisogno di rispetto ed adesione. La consuetudine, seppure elementare la fonte che meglio rispecchia il diritto nella sua purezza originaria; e forse questo uno dei motivi che la rende la sua matrice storica, destinata per ad essere soppiantata appena la civilt diviene complessa o inglobata in un sistema politico (in quanto incapace di ordinare la complessit) e necessita, quindi, di schemi generali ordinanti, di categorie, come solo la legge e la scienza possono fornire. Dallessere un fatto durevolmente ripetuto, la consuetudine trae il suo particolarismo: nasce dal particolare; il fatto si colloca sempre nel particolare, anche se poi trova adesioni diffuse e si estende. Questa fonte nasce dal basso ed esprime bisogni che provengono dal basso: Savigny direbbe che esprime lo spirito del popolo. Per questo motivo si configura come la pi riottosa delle fonti, impossibile da racchiudere in un programma unitario e centralizzante; e quando, come nellet moderna, il diritto diviene cemento dello Stato, la conseguenza la riduzione del diritto a legge e la collocazione della consuetudine allultimo gradino della scala gerarchica, in una posizione ancillare (di secondo piano) rispetto alla legge. Anche se in un momento di crisi delle fonti ufficiali come quello che stiamo vivendo, dove la prassi giuridica si ritaglia sempre maggiore terreno nel disegnare quel nuovo diritto che la legge incapace a progettare, anche la consuetudine avr un ruolo di maggiore rilevanza. Se abbiamo detto che la Costituzione e la legge ordinaria sono semplici manifestazioni in attesa di diventare esperienza vissuta (in attesa che la interpretazione/applicazione consenta la loro incarnazione), nella consuetudine manifestazione ed incarnazione sono tuttuno: questo perch la consuetudine non un principio/previsione, bens un fatto che si manifesta nel momento in cui una collettivit lo vive.

14. Le incarnazioni del diritto: linterpretazione/applicazione Il pi delle volte, nella nostra esperienza quotidiana, non sorgono problemi relativi allapplicazione del diritto. Come primo applicatore si pu parlare dellutente/osservatore con le sue applicazioni quotidiane (comprare, vendere, mutuare). Unica limitazione che egli vive questi atti come delle semplici esperienze di vita; questo ne riduce la giuridicit, che viene sepolta dal fatto della spontanea vita associata prima ancora che una regola scritta, lutente/osservatore segue un costume e/o buonsenso a cui il costume stesso si ispira. Discorso analogo lo si pu fare per la consuetudine (fonte orale per eccellenza) che da una scrittura non pu soffrire che di una profonda snaturazione; ma la storia giuridica ci insegna che il diritto stato spesso immobilizzato in un testo. Questo per vari motivi: 1) fisiologico: il valore deve essere noto universalmente per poter essere osservato; 2) patologico: dato che il potere politico si impossessato del diritto e lo ha trasformato in un comando imperativo, tanto pi obbedito quanto pi conosciuto (e la scrittura non consente scusanti allignoranza). Insomma il diritto, nel momento dellimmersione/applicazione nella vita, porta con s vari problemi per chi ha la funzione di applicarlo. Fonte primaria di problemi proprio la scrittura/cristallizzazione in un testo scritto; questo perch: - la norma distante dellapplicazione a livello temporale/spaziale; - i fatti sono profondamente diversi e quindi difficilmente disciplinabili dalla norma. In un secondo momento, sempre in termini di applicazione, sorge un problema di interpretazione: in questo caso, lapplicatore per eccellenza il giudice (limitato nellarea di civil law, pi libero nellarea di common law), ma pu esserlo anche lo scienziato (doctor iuris). Ritornando al discorso, il problema stato eluso, in un primo momento, confinando linterpretazione/applicazione fuori dal processo di produzione del diritto (perch gi perfettamente compiuto e concluso nel momento della manifestazione di un testo normativo); successivamente esorcizzandolo grazie alla divisione dei poteri; ma si risolveva anche con lelusione del problema rappresentato dalla non evitabile frizione tra testo e vita, fra immobilit del comando e mobilit della societ. Oggi, tra i giuristi di civil law, circola una coscienza frutto di un decennale fitto dialogo culturale da parte di alcuni giuristi che rientrano sotto la corrente di pensiero filosofico denominata ermeneutica; e frutto dellincontro di quei giuristi con il filosofo tedesco Gadamer. Quella che oggi chiamiamo ermeneutica, supera i canoni dellermeneutica classica, tentando ci cogliere il rapporto tra testo scritto e suo interprete (cifra autentica di ogni interpretazione): alla dominanza del testo e alla passivit dellinterprete, si sostituisce la convinzione che il testo non un elemento autosufficiente ma trova la sua compiutezza solo grazie allinterpretazione; la quale non soltanto conoscenza, ma anche comprensione: questa viene intesa come intermediazione fra il messaggio del testo (estraniato dalla storia per limmobilizzazione della scrittura) e lattualit di chi la interpreta (con il patrimonio di conoscenze/convinzioni a lui attuali). In parole povere, il messaggio ermeneutico viene a spostare lattenzione sullinterprete, visto come attore primario di questa opera di intermediazione. Seguendo lesempio di Gadamer, si deve andare allinterno delluniverso giuridico, dove il problema centrale risiede nel rapporto tra regola e vita e nel ruolo svolto dallinterpretazione/applicazioni per tradurre la vita in regola. Per questo motivo si fa cenno a Gadamer: anello di connessione tra riflessione filosofia e riflessione giuridica. Grazie a questa coscienza ermeneutica, possiamo fare delle rilevanti precisazioni: - il diritto consiste in un perenne rapporto di interconnessione tra manifestatore e interprete/applicatore, fra norma ed esperienza giuridica; - il manifestatore senza linterprete/applicatore privo di comunicazione con la societ (parla a se stesso) perch linterpretazione/applicazione priva la disposizione della sua astrattezza e la inserisce nel concreto, rendendola storia vivente (diritto).

Ci che ne consegue, la consapevolezza: - di aver concepito il testo normativo come indipendente dal caso concreto che avrebbe dovuto disciplinare; - dellimportanza dellinterprete/applicatore: la voce della societ su cui incide la disposizione, con contenuti diversi da quelli voluti dal manifestatore; - dellincompiutezza della regola astratta, che si completa solo con linterpretazione in un processo di previsione universale e applicazione particolare; - della complessit del processo di produzione del diritto, che si perfeziona solo con linterpretazione. Quindi, il diritto positivo non quello imposto da unautorit, bens quello che linterprete/applicatore pone nella societ. Come gi detto, si valorizza la posizione dellinterprete come mediatore; ma limportanza primaria ricade sulla comunit, che non rappresenta pi un gregge passivo destinatario di comandi repressivi, ma una parte rilevante nel processo di produzione del diritto (e linterprete la voce di questa comunit): ecco perch si sta sempre pi prendendo coscienza di dar vita ad un diritto vivente (della societ) che si affiancchi al diritto ufficiale. Tutto questo si potr conseguire grazie anche allimmersione dei giudici nel loro tempo a dimostrazione della crisi della legge, con la sua conseguente trasformazione da durissima a pi elastica: il giurista dovr riconquistarsi un ruolo rilevante nella societ, alla condizione che deponga la veste di interprete di un testo legislativo (quasi fosse un testo sacro) e si senta realizzatore del diritto visto come storia vivente.