GLI STATI UNITI DAMERICA TRA IMMIGRAZIONE E DIFESA DELLO SPAZIO NAZIONALE (1870/2005)

INTRODUZIONE

Questo studio volto ad individuare le regole giuridiche che disciplinano il fenomeno immigratorio nellordinamento americano. In particolare viene affrontato listituto della indefinite detention in connessione a situazioni di carattere emergenziale, utilizzando in parte il concetto di formante1. Lipotesi di partenza che la reazione dellordinamento americano agli attentati alle Torri Gemelle attraverso linvocazione dello stato di emergenza, avesse avuto delle ripercussioni del tutto particolari sullo spazio di libert goduto dallimmigrato rispetto al regime ordinario. Perci ci si interrogher su quali potessero essere, allinterno di una struttura costituzionale rigida, le modalit di instaurazione del regime di eccezione utilizzate dal Legislatore e le basi giuridiche cui la giurisprudenza si sarebbe potuta riferire al fine di bilanciare listanza della sicurezza nazionale con quella dello status dellimmigrato nellordinamento americano. Ci si propone di studiare la delicata questione del valore e dellincidenza delle misure deccezione sul regime costituzionale ordinario per poi analizzare la risposta legislativa e giurisprudenziale al quesito se questa normativa possa, legittimamente, provocare o meno modifiche rilevanti sullassetto dei poteri e sul sistema di diritti fondamentali, e gli effetti del possibile contrasto provocato dalla normativa straordinaria, in unarea esposta come quella dellimmigrazione. Nella sezione dedicata alla legislazione si analizzer levoluzione della Immigration Law dalle origini fino agli emendamenti post-11 settembre 2001 allo scopo di definire quali siano stati gli orientamenti ordinari del Legislatore e di contro quali le basi giuridiche utilizzate negli stati di crisi per defezionare il principio di distribuzione dei poteri tra legislativo, esecutivo e giudiziario, nonch quali siano state le garanzie costituzionali compresse o sospese. Nella sezione relativa alla politica americana nei riguardi del Sud America, si tenter invece di fornire un excursus storico-diplomatico sui rapporti intercorsi nellultimo secolo tra gli Stati Uniti e gli altri paesi dellarea continentale. 1. Il quadro generale Fin dalla loro fondazione, gli Stati Uniti hanno lottato per conciliare limmagine che avevano di s stessi quale Anti-Europa, paese delleguaglianza e del ripudio della visione gerarchica e feudale del vecchio continente, o lidea di unAmerica quale terra della libert e asylum di tutti i popoli oppressi, con lesigenza di preservare le libert di quanti gi stanziatisi e con le paure di disgregazione e degenerazione morale del corpo politico. La maggior parte della normativa immigratoria infatti caratterizzata da previsioni strumentali al beneficio interno, limitando certa immigrazione e incoraggiandone altra. Le previsioni restrittive, sia in entrata sia in uscita, sono dunque motivate da uno spirito protezionistico, mosso dalla percezione dello straniero come possibile minaccia per la salute pubblica, per i lavoratori locali, per la sopravvivenza dellordinamento politico degli Stati Uniti. Il Legislatore americano assicura la conservazione della propria organizzazione economico-istituzionale attraverso lImmigration Law, e quindi attraverso una politica al limite di confine, giocata sulle categorie di indesiderabili e sulle procedure di ammissione ed espulsione. Il Congresso adotta norme assolutamente illiberali fondando le categorie di inammissibili
1 Per formante si intende linsieme di regole e proposizioni, non necessariamente verbalizzate, che concorrono a dare forma e ordine al gruppo sociale e pertanto individuate dal giurista per desumere il canone corretto da applicare al caso di specie che ha la sua fonte nella legge, ma necessita di essere modellato alla situazione cogente, attingendo alle ricostruzioni giurisprudenziali e alle proposizioni dottrinali, nel rispetto del principio di uniformit e costanza implicito nel concetto di regola. Cfr. SACCO R., Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative Law, in American Journal of Comparative Law, 39 (1991), p. 343 ss.; Id., Introduzione al diritto comparato, Torino 1992, p. 43 ss.

e di deportabili su ragioni a sfondo razziale, ideologico, nonch violando le libert fondamentali di parola e di libera associazione. Sul piano procedurale il Legislatore delega agli organi esecutivi la predisposizione di regolamenti dattuazione della normativa formulata tendenzialmente in termini vaghi che lasciano ampio spazio alla discrezionalit dellautorit amministrativa. Le garanzie procedurali, a tutela del non-cittadino contro gli abusi dellamministrazione, sono generalmente circoscritte allambito amministrativo stesso, laddove lImmigration and Naturalization Service organo di polizia, requirente e giudicante, in primo e secondo grado. Lintera procedura affidata ad agenti amministrativi, contenendo al massimo la possibilit di ricorso giudiziario. Le politiche di favore allimmigrazione oltre che avere degli imprescindibili riflessi sul sistema delle quote di stranieri ammissibili, si sono spese soprattutto sul piano interno, ossia nei confronti degli immigrati gi approdati negli USA. Netta infatti la distinzione tra Immigration Law e Alienage Law, ossia la legislazione relativa allo status sociale dellimmigrato una volta entrato. Sotto laspetto dei diritti sociali, al lavoro, alla salute, allistruzione, si pu dire che limmigrato, soprattutto se Lawful Permanent Resident (LPR), pressoch parificato al cittadino, rimanendo riservati a questultimo il diritto di voto, il diritto di far parte di una giuria popolare e il diritto di concorrere per certe cariche elettive o di essere scelti per alcune posizioni nellambito dellamministrazione pubblica. Lenorme divario resta sempre il fatto che limmigrato, anche permanente, passibile di espulsione al ricorrere di fattispecie pienamente ed esclusivamente individuabili dal Legislatore con efficacia anche retroattiva, e con procedure poco garantiste del rispetto del principio di due process. Nel dettaglio vengono esaminati i metodi interpretativi, precedenti all11 settembre, impiegati dalle corti per determinare la portata e il contenuto delle diverse norme immigratorie, con particolare attenzione al ruolo del potere giudiziario nelle delicate situazioni deccezione, con lintento di rintracciare eventuali differenze ed evidenziare le innovazioni proprie della situazione attuale rispetto al passato. La competenza federale sullimmigrazione frutto di una ricostruzione interpretativa della Corte Suprema investita della questione a causa della mancanza di un riferimento costituzionale espresso circa la materia immigratoria, fatta eccezione per lattribuzione al Governo centrale della competenza sulla normativa di naturalizzazione. Il dibattito che si sviluppato risente delle ansie istituzionali dellepoca legate alla profonda sensazione di fragilit delle istituzioni. La Corte Suprema, nella sua funzione prima di organo di vigilanza sul rispetto delle sfere di competenza degli Stati membri e dello Stato federale, ha interpretato la Costituzione a favore di questultimo, individuandone la fonte nel concetto di sovranit e concettualizzando limmigrazione come questione internazionale pi che come questione individuale. Il primo approccio quindi di tipo organizzativo, di distribuzione delle competenze tra Stati membri e Stato federale, in una prospettiva tutta istituzionale, laddove limmigrato con il suo bagaglio di diritti non ha alcuna rilevanza giuridica. In questo senso la giurisprudenza elabora la Plenary Power Doctrine, con la quale riconosce un potere assoluto ed esclusivo al Congresso a discapito degli Stati membri. In ci si compie il sodalizio tra immigrazione, politica internazionale e sicurezza interna, che sar il leit motiv dellintera politica immigratoria americana. Quando la giurisprudenza non pu pi esimersi dal valutare la posizione soggettiva del non-cittadino in rapporto al dettato costituzionale, laffronta mantenendo lo stesso ragionamento impiegato per determinare la collocazione della competenza immigratoria nella dialettica tra Stati membri e Stato federale, a giustificazione della propria assoluta deferenza nei confronti del potere politico. Le argomentazioni radicali della Plenary Power Doctrine utilizzate dalla Corte Suprema per consolidare la competenza immigratoria nei riguardi del Governo centrale vennero poi riprese a fondamento delle decisioni relative allo status dellimmigrato rispetto allImmigration Law.

CAPITOLO I LO SVILUPPO DELLA LEGISLAZIONE SULLIMMIGRAZIONE NEGLI STATI UNITI DAMERICA

Figura 1: nave di immigrati nel porto di New York allinizio degli anni Venti.

1. Luso della Immigration Law nella politica americana. Con il termine Immigration Law si intende sia la legge federale che disciplina criteri e modalit di ingresso negli Stati Uniti, sia le ragioni e le procedure di espulsione. Diversa e separata la Alienage Law, legislazione sui diritti riconosciuti agli stranieri una volta entrati negli USA. Se linizio della politica immigratoria americana pu farsi idealmente risalire al 1798, con la promulgazione degli Alien and Sediction Acts, lImmigration Law compare solo nel 1875, quando venne emanata la prima legge immigratoria (Act 3th March 1875) con la quale si escludeva lingresso negli Stati Uniti ai carcerati e alle prostitute2. Inoltre rintracciabile una legislazione statale per la categoria degli indesiderati, che ha disciplinato il commercio degli schiavi e ha sanzionato in modo indiretto gli ingressi illegali che tuttavia non viene classificata come parte della Immigration Law3.
Cfr. 18 Stat. 477, Ch. 141, Act of March 3, 1875, che proibiva lingresso di criminali, prostitute, idioti, lunatici, e persone che potessero facilmente costituire un peso pubblico. 3 Parte della dottrina ritiene che le leggi disciplinanti il commercio degli schiavi non possano essere catalogate come Immigration Law, in quanto si trattava di immigrazione involontaria e lo schiavo era considerato legalmente una quasi-persona; vd. DANIELS R., Coming to America, New York 1990, p. 5455; per unargomentazione fondata sulla Migration or Importation Clause, art. 1, sez. 9, Constitution of the United States of America (dora in avanti US Cost. o USC); contro la classificazione del commercio degli schiavi come forma di immigrazione, si veda BERNS W., The
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Gli Alien and Sediction Acts sono il primo esempio di legge federale che contempla e regola listituto della deportation, prevedendo lespulsione di quegli stranieri che si credeva potessero rappresentare un pericolo per la sicurezza nazionale. Questo provvedimento di estremo interesse per tre ordini di ragioni: 1. rappresenta il primo atto federale in materia di immigrazione; 2. anticipa quello che sar un leit motiv nella storia legislativa nordamericana, ossia il connubio tra legislazione in materia immigratoria e stato emergenziale; 3. rappresenta il primo esempio di restrizione ideologica nel vaglio delle condizioni necessarie alla residenza negli Stati Uniti. Verso la fine dellOttocento si ha il primo vero approccio organico al fenomeno immigratorio. Vengono quindi promulgate una serie di normative strutturali di controllo degli ingressi con lindividuazione delle categorie di persone indesiderate e le relative procedure di espulsione. Listituto dellespulsione nasce come strumento punitivo-sanzionatorio dausilio allosservanza della legislazione immigratoria. Se le procedure di esclusione (in entrata) e di espulsione (in uscita) rimangono sostanzialmente le stesse, ci che varia sono le categorie di stranieri escludibili ed espellibili, a seconda dei diversi momenti storici. Il Novecento caratterizzato da una legislazione immigratoria che svolge una funzione di epurazione politico-ideologica, attraverso lindividuazione dei limiti in entrata e dei motivi giustificanti lespulsione ispirati alla necessit di difesa nazionale (legati alle ideologie politiche anarchiche e comuniste4). Con laffacciarsi di nuove minacce alla sicurezza interna provenienti dal terrorismo internazionale in seguito allattentato ad un edificio federale di Oklahoma City nel 1996 e poi con la terribile devastazione del World Trade Center e del Pentagono l11 settembre del 2001 gli interventi legislativi in materia immigratoria riprendono la funzione di eccezionalit legata allordine pubblico, anche se con modalit di risposta differenti rispetto al passato. 2. La Immigration Law dal 1798 al 1990. La Costituzione americana attribuisce espressamente al Congresso la competenza in materia di commercio, di affari esteri e di sicurezza nazionale, mentre tace in riferimento alla materia immigratoria5. Dunque nei primi anni della Repubblica, ogni Stato aveva proprie leggi e propri criteri in materia, e quando il Congresso voleva adottare delle norme restrittive doveva proporne la relativa adozione agli Stati 6 . stata la giurisprudenza a ricostruire per via interpretativa il rango costituzionale della attribuzione al potere legislativo federale della Immigration Law. Prima del 1875, l Immigration Law era il punto di incontro tra politiche statali e politica federale, laddove a livello federale venivano consolidate le scelte assunte localmente. Il
Constitution and the Migration of Slaves, Yale Law Journal 78 (1968), pp. 198-199. Le moderne leggi immigratorie si applicano tanto allimmigrazione involontaria quanto a quella volontaria; in proposito si vedano le sentenze Plyler v. Doe, 457 US 202, 219-20, 1982, DAgostino v. Sahli, 230 F.2d 68, 67-71, 5th Cir., 1956. Altre leggi non sono immediatamente riconoscibili come Immigration Law, perch non prevedevano direttamente la punibilit degli immigrati, ma di coloro che li trasportavano; inoltre si applicavano, indifferentemente, allimmigrazione intrastatale e interstatale ovvero tanto ai cittadini americani che agli stranieri. Secondo un orientamento minoritario, se tali distinzioni potrebbero spiegare il motivo per cui le primissime norme non sono state classificate come Immigration Law, non possono per sviare lattenzione dalla sostanza della disciplina che resta la prevenzione o la dissuasione di masse di stranieri dallingresso in un paese, anche se la normativa, al contempo, regolamenta le modalit di spostamento dei cittadini, o la libert di movimento interno, anche se si tratta di spostamenti involontari. In proposito si pu richiamare la definizione di Immigration Law, come All laws, conventions, and treaties of the United States relating to the immigration, exclusion, deportation or expulsion of aliens in 8 USC 1101(a)(17), 1988, allo scopo di individuare le norme da includere nel corpo normativo denominato Immigration and Nationality Act (INA). Ma anche la definizione di immigrazione della scienza demografica, che include tutte le persone in entrata in un paese con riferimento alla loro nazionalit; vd. ZLOTNIK H., The Concept of International Migration as Reflected in Data Collection System, in International Migration Review, 21 (1987), pp. 925-927. Si veda anche NEUMAN G.L., The Lost Century of American Immigration Law (1776-1875), in Columbia Law Review, 93 (1993), pp. 1833-1901. 4 Per una letteratura sulla regolamentazione ideologica dellimmigrazione vd. JOHNSON K.R., The Antiterrorism Act, The Immigration Reform Act, and Ideological Regulation in the Immigration Law: Important Lesson for Citizens and Noncitizens, in Saint Marys Law Journal, 28 (1997), p. 833 ss.; HUTCHINSON E.P., Legislative History of American Immigration Policy 1798-1965, Philadelphia 1981, pp. 443-46; TILNER M.C., Ideological Exclusion of Aliens: The Evolution of a Policy, Georgetown Immigration Law Journal, 2 (1987), pp. 53-57; SCANLAN J.A., Aliens in the Marketplace of Ideas: The Government, the Academy, and the McCarran-Walter Act, in Texas Law Review, 66 (1988) p. 1481 ss.; per unanalisi sullimpatto della campagna anticomunista nella vita americana vd. JEZER M., The Dark Ages: Life in the United States 1945-1960, Cambridge (MA) 1982, pp. 77-106. 5 Art. 1, sez. 8, US Cost. 6 Vedi la risoluzione congressuale con la quale si prevede che gli Stati emanino leggi for preventing the transportation of convicted malefactors from foreign countries into the United States, Journals of the Continental Congress 34 (16 settembre 1788), pp. 528-29.

Congresso approv esplicitamente le leggi sulla quarantena e le leggi statali di esclusione degli stranieri neri e lEsecutivo esortava i governi stranieri a rispettare quelle politiche che erano espressione delle sole leggi statali. La rinuncia da parte del Governo centrale ad una normativa uniforme non era solo il frutto di quella che alcuni definiscono la politica dei confini aperti in quanto mancavano il controllo dei confini e i criteri limitativi gli ingressi ma era anche espressione del desiderio di lasciare la politica immigratoria sotto lautorit statale. Solo a Guerra Civile terminata, quando la questione della schiavit perse la sua forza di divisione della nazione, divenne possibile una disciplina immigratoria a livello federale. La legge immigratoria statale, nel secolo antecedente il 1875, contemplava cinque categorie di indesiderati: i condannati, gli indigenti, i malati (era prevista la quarantena in mare e linterruzione delle comunicazioni via terra), diverse politiche in ordine alla schiavit a seconda delle aree, incluso il divieto della tratta degli schiavi e linterdizione ai neri liberi di spostamento intrastatale, ed infine i Seamens Acts. Tale legislazione utilizzava poi tre metodi per garantire il rispetto della normativa: lespulsione dello straniero indesiderato, la comminazione di una pena per chi, gi espulso, fosse rientrato (mentre i neri liberi, che illegalmente fossero entrati in uno Stato, erano immediatamente e direttamente assoggettabili alla sanzione penale), e anche un regime sanzionatorio per il soggetto terzo responsabile per lingresso dello straniero indesiderato7.

Figura 2: espansione degli Stati Uniti dAmerica dal 1803

3. Gli Alien and Sediction Acts. Inizialmente il Governo federale mantenne un atteggiamento prudente nellaffermare la propria autorit sulle legislazioni statali, almeno fino al 1798, anno in cui venne promulgato un pacchetto legislativo denominato Alien and Sediction Acts.
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Si vedano a titolo esemplificativo sui rei: Act of February 10, 1787, 1787 General Assembly Acts 40, Act of March 27, 1789, ch. 463, 3, 1788-89 Pennsylvania Acts 692, 693; sugli indigenti: Act of February 26, 1794, ch. 32, 13, 1794 Massachusetts Acts & Laws 375, 383; sul regime di quarantena: Act of March 10, 1821, ch. 127, 2, 1821 Maine Laws 443, 443, Act of March 27, 1794, ch. 53, 2, 1794 New York Laws 525, 526; sui neri liberi: Act of February 10, 1831, ch. 66, 2, Ind. Rev. Laws 37576, 1831, Act of December 12, 1793, ch. 23, 1, 1793 Virginia Acts 28, 28.

Furono le forti tensioni politiche con la Francia, nel 1798, a motivare lemanazione, da parte del Congresso, delle prime leggi per disciplinare lespulsione dei non-cittadini, giustificate proprio con lesigenza di difesa nazionale. Nellestate del 1798, vennero emesse quattro leggi (Alien Act, Alien Enemies Act, Naturalization Act, e Sediction Act), conosciute comunemente come gli Alien and Sediction Acts. I primi tre atti riguardavano direttamente gli stranieri, mentre il Sediction Act non disciplinava strettamente la materia immigratoria, ma stabiliva la punibilit di chiunque, cittadino o non-cittadino, denigrasse un alto ufficiale federale8. Il primo atto federale (Naturalization Act) introdusse criteri uniformi per la naturalizzazione 9 , nonch la previsione di un sistema di registrazione per tutti gli stranieri bianchi in arrivo negli USA, i quali dovevano dichiarare il proprio ingresso presso un ufficiale a ci preposto entro quarantotto ore dallarrivo, al fine di ottenere un certificato di registrazione. Per gli stranieri gi residenti negli Stati Uniti lobbligo di registrazione aveva una scadenza di sei mesi dallingresso. La registrazione rappresentava la data dalla quale iniziava la decorrenza del periodo di quattordici anni per ottenere la naturalizzazione. Inoltre la mancata registrazione comportava un illecito penale, punito con una pena pecuniaria (fine) e la necessit di fornire adeguate garanzie sul proprio comportamento futuro. Sette giorni dopo venne promulgato lAlien Act 10 (Act Concerning Aliens), misura temporanea in vigore solo per un biennio11 per espellere alcune categorie di stranieri che costituivano una minaccia per lAmerica. LAlien Act autorizzava il Presidente a deportare gli stranieri che erano considerati un pericolo per la pace e la sicurezza degli Stati Uniti o nei confronti dei quali [il Presidente avesse] reasonable grounds to suspect are concerned in any treasonable or secret machinations against the government12. Dunque il Presidente poteva espellere uno straniero con lemissione dellordine di lasciare il suolo americano entro una determinata data, altrimenti il soggetto sarebbe stato perseguito penalmente e condannato ad un massimo di tre anni di prigione. La condanna aveva come conseguenza linterdizione a vita dalla possibilit di assumere la cittadinanza americana13. Il Presidente poteva inoltre disporre la rimozione forzata di uno straniero se ragioni di pubblica sicurezza avessero richiesto uno speedy removal14. Lo straniero che, dopo essere stato espulso, fosse rientrato negli Stati Uniti commetteva un reato, punito con la reclusione per un periodo di tempo stabilito dal Presidente in relazione alle ragioni di pubblica sicurezza. Ancora la 4 riconosceva alle corti federali piena giurisdizione in relazione a tutti i reati e le infrazioni commesse in violazione di questa legge, mentre tutte le ulteriori questioni erano rimesse allautorit del Presidente. Questo atto fu veementemente condannato nelle Virginia and Kentucky Resolutions15 come un atto lesivo sia dei diritti individuali sia della divisione delle competenze tra Governo federale e Governi statali16.
Cfr. 1 Stat. 596, Ch. 74, 1798. Il Naturalization Act (1798) port il periodo di residenza, per divenire un cittadino americano, da cinque a quattordici anni, eliminando cos i precedenti criteri di ammissibilit previsti a livello statale. Interdisse la naturalizzazione degli stranieri provenienti da Paesi in guerra con gli Stati Uniti. Il Congresso richiedeva un periodo di quattordici anni dalla registrazione come requisito per ottenere la naturalizzazione, per ragioni di sicurezza nazionale, in modo da consentire adeguate indagini nei confronti dei potenziali stranieri sovversivi, 1 Stat. 566, Ch.54, Act of June 18, 1798, abrogato dal Ch. 28, 5, 2 Stat. 153, 155, Act of April 14, 1802. Il Naturalization Act produsse scarsi effetti, tanto vero che, alcuni anni dopo la sua adozione, un quotidiano lo descriveva come been disregarded both by aliens themselves and by the magistrates of place in which they resided, Kentucky Palladium, gennaio 1802, in FRANKLIN F.G., The Legislative History of Naturalization in the United States, Chicago, 1906, p. 107. Con la sua abrogazione, nel 1802, lobbligo di registrazione venne trasformato da requisito legale in presupposto necessario per ottenere la naturalizzazione, come documento probante il periodo di residenza prescritto al fine della naturalizzazione, Ch. 28, 2, 2 Stat. 153, 154, Act of April 14, 1802. Successivamente venne abrogata anche tale previsione in quanto [t]he neglect is common, nay, almost universal, because aliens do not know the law, and would not, for sometime after their arrival, conform to it even if they did Some courts do, and others do not, carry this part of it into execution It would be better at once to dispense with this registry, commento del Repubblicano BUCHANAN J., 4 Cong. Deb., pt. 2, 1828, 2556. 10 Cfr. 1 Stat. 570, Ch. 58, Act of June 25, 1798 11 Cfr. Section 6, 1 Stat. 570, Ch. 58, 25 giugno 1798. 12 Cfr. 1, 1 Stat. 570, Ch. 58, 1798. 13 Idem. 14 2, 1 Stat. 570, Ch. 58, 1798. 15 Virginia Resolutions, 24 dicembre 1798 in, ELLIOT J., The Debates in the Several Conventions on the Adoption of the Federal Constitution, IV, Philadelphia 1836, p. 528; Kentucky Resolutions, 19 novembre 1798, in ELLIOT J., op. cit., p. 540. 16 Per la letteratura sullargomento vd.: NEUMAN G.L., Whose Constitution?, in Yale Law Journal, 100 (1991), p. 909 ss.; MILLER J.C., Crisis in Freedom: The Alien and Sediction Acts, Boston 1963; MCLAUGHLIN A.C., A Constitutional
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Successivamente il Congresso approvava una nuova legge: lAlien Enemies Act 17 (Act Respecting Alien Enemies) che prevedeva larresto, la detenzione o lespulsione (senza udienza davanti ad un organo giudiziario) degli stranieri, cittadini di una nazione nemica, in caso di una dichiarazione ufficiale di aggressione, intesa come declared war between the United States and any foreign nation or government, or any invasion or predatory incursion shall be perpetrated, attempted or threatened against the territor of the United States18 . Lutilizzo del vocabolo enemy ha un significato prettamente militare, in quanto serve a distinguere gli stranieri cittadini di una nazione amica, ossia con la quale gli Stati Uniti intrattengono rapporti pacifici, e i cittadini di una nazione nemica, con la quale al contrario in corso una guerra. Dopo quanto esposto va richiamata lattenzione su due aspetti di questo intervento: il primo quello concernente il ricorso al concetto costituzionale di stato di crisi; il secondo lassenza di una dichiarazione di guerra, nel caso di specie nei confronti della Francia. Quanto al primo problema si nota che tale normativa rappresenta un tipico esempio di ricorso alla concentrazione del potere in un solo organo statale e di sospensione delle garanzie costituzionali relative ai diritti e alle libert, come disposizione di un regime derogatorio della Costituzione, in casi eccezionali (stato di guerra o stato dassedio), proprio di ogni Stato liberale19. Quanto al secondo problema caratteristico che la formulazione di una norma, che prevede il conferimento eccezionale dichiarazione di guerra dei pieni poteri al Presidente nel disporre larresto, la detenzione, nonch la sua durata e lespulsione degli stranieri, avvenga in assenza di una dichiarazione di guerra. LAlien Enemies Act ancora oggi in vigore codificato nel codice degli Stati Uniti (50 USC 21-24, 2001). Nonostante abbia ad oggetto lespulsione di non-cittadini, questa legge non pu essere annoverata nella normativa immigratoria, bens tra le previsioni preventive delleventualit di un regime derogatorio nel caso di dichiarato stato di crisi. Lintera normativa subordinata alla dichiarazione ufficiale dello stato di guerra o di assedio, presentando i presupposti propri del regime straordinario: 1) eccezionalit, 2) temporaneit, 3) necessit, intesa quale suprema esigenza di conservazione della Costituzione e quindi prevalente sulla legalit formale. 4. Immigration Law come strumento di epurazione politica. Verso la fine dellOttocento vengono promulgate delle normative organiche di controllo degli ingressi e viene disciplinato listituto dellespulsione come strumento dausilio rispetto ai criteri limitativi delle ammissioni imposti dalla legge. In altre parole lespulsione originariamente disegnata come mezzo con il quale far rispettare le leggi immigratorie, come procedura mediante la quale riportare al di fuori dei confini statunitensi quanti siano entrati in violazione delle leggi. La legislazione del XIX secolo ha una spiccata matrice internazionalistica. I trattati con le nazioni limitrofe, con diritti reciproci di ingresso per ragioni commerciali, spingono il Governo federale a promulgare norme volte a disciplinare il fenomeno immigratorio. Si ha quindi una progressiva espansione delle ragioni di inammissibilit, e di conseguenza di espulsione, fino alla generica previsione di esclusione di ogni straniero che entri negli Stati Uniti in violazione della legge20.
History of the United States, New York 1935, p. 470; KOCH A., AMMON H., The Virginia and Kentucky Resolutions: An Episode in Jeffersons and Madisons Defence of Civil Liberties, in William & Mary Quarterly, V, 3rd series (1948), pp. 145-150. 17 Cfr. 1 Stat. 577, Ch. 66, Act of July 6, 1798. 18 1, Ch. 66, 1 Stat. 577, 6 Luglio 1798. 19 Si pu notare lo schema del conferimento parlamentare dei poteri attraverso cui si deroga al regime normale di separazione a favore del Presidente e del Governo federale, e la sospensione delle garanzie costituzionali relative ai diritti di libert, possibilit contemplata in Costituzione allart. 1, sez. 9, 2. La Costituzione attribuisce al Congresso diversi enumerated war powers: autorizza il Congresso a declare war, grant letters of marque and reprisal, and make rules concerning captures on land and water, art. 1, sez. 8, 11; provide for the common defence, art. 1, sez. 8, 1; raise and support armies, art. 1, sez. 8, 12; provide and maintain a navy, art. 1, sez. 8, 13; provide for calling forth the militia to execute the laws of the Union, suppress insurrections and repel invasions, art. 1, sez. 8, 15; make rules for the government and regulation of the land and naval force, art. 1, sez. 8, 14; la Costituzione investe il Governo federale dellobbligo di proteggere ogni Stato against invasion e against domestic violence, art. 4, sez. 4. Inoltre lo autorizza a make all laws which shall be necessary and proper for carrying into execution the foregoing powers, art. 1, sez. 8, 18. 20 Cfr. 11, Ch. 551, 24 Stat. 1086, 1891.

 con il Novecento con lunica eccezione rappresentata dagli Alien Acts del 1798 che la legislazione immigratoria viene utilizzata come strumento di difesa nazionale, ossia come filtro in ingresso e in uscita per rimuovere dal suolo americano quei soggetti che, a seconda delle emergenze storiche, vengono considerati un pericolo per la sicurezza economica, sociale e politica del paese. Se la procedura di esclusione rimane la stessa, sono le ragioni che determinano linammissibilit e lespulsione degli stranieri ad essere ampliati, di volta in volta, a seconda delle necessit del momento. La commistione tra sicurezza nazionale e legge immigratoria scandisce la maggior parte della storia legislativa in materia: il Congresso e lEsecutivo hanno di volta in volta regolato la normativa immigratoria per prevenire o combattere situazioni critiche per la sicurezza interna. A seguito dellassassinio del Presidente McKinley nel 1901 da parte dellanarchico Leon F. Czolgosz, un cittadino americano con cognome straniero, segue la promulgazione di una norma che prevede lesclusione, in entrata, di persone che sono membri o soci di organizzazioni che promuovono o insegnano la dottrina anarchica; la norma prevede inoltre lesclusione degli anarchici, o delle persone che professano il rovesciamento con la forza del Governo degli Stati Uniti o lassassinio [politico]21. Tale previsione viene successivamente estesa alle ragioni di espulsione dalla 19 dellAct del 1917, che stabilisce la deportabilit di ogni straniero che in un qualsiasi momento successivo al suo ingresso sia trovato professare [il sovvertimento dellordinamento politico costituito]22. Con la Prima Guerra Mondiale limpatto di regolamentazione della legge viene esteso ulteriormente, ricomprendendo, tra le ragioni determinanti linammissibilit e lespulsione dei non-cittadini, anche lessere member of or affiliated with any organization that entertains a belief in23 o to distribute any written or printed matter which advises, advocates, or teaches any of the proscribed doctrines, or who are members of or affiliated with any group or organization that does any of these acts24. Nel 1940 si ha un nuovo rafforzamento25 con lo scopo di garantire lespulsione di ogni straniero associato ad unorganizzazione sovversiva for no matter how short a time or how far in the past, secondo quanto risulta dal rapporto del Senato sul progetto di legge26. A norma di tale legge viene impedito lingresso negli Stati Uniti alle seguenti persone: anarchici, stranieri che si oppongano a qualsiasi organized government, stranieri che promuovano il rovesciamento violento dellordinamento politico e giuridico degli Stati Uniti, o lassassinio politico, o la distruzione della propriet privata, o azioni di sabotaggio; ancora sono inammissibili coloro che advise, advocate, or teach, or who are members of or affiliated with organizations that advise, advocate, or teach these doctrines, o coloro che write, publish, or who knowingly circulate, distribuite, or have in their possession for the purpose of circulation, distribution, publication, or display, any written or printed matter which advises, advocates, or teaches any of the proscribed doctrines, or who are members of or affiliated with any group or organization that does any of these acts ed infine sono banditi quanti finanzino in qualsiasi forma giving, loaning, or promising money to be used for teaching, advising, or advocacy tali gruppi o organizzazioni. La procedura sempre la stessa 27 . Lo straniero che, al momento della richiesta dammissione o in un momento successivo il suo ingresso regolare, sia ritenuto inammissibile o deportabile per una delle ragioni stabilite dalla legge, di volta in volta, pu essere preso in custodia preventivamente. Tale disposizione , in pendenza del procedimento di rimozione, soggetta a revisione, da parte del Secretary of Labor, fino al 1917, quindi dellAttorney General. Questi pu, a sua discrezione, confermare la detenzione o rimettere lo straniero in libert condizionata o su cauzione. Nel procedimento allo straniero riconosciuto il diritto alla difesa. a carico del Governo lonere probatorio di dimostrare il carattere sovversivo dellorganizzazione
21 Anarchists, or persons who believe in or advocate the overthrow by force or violence of the Government of the United States or the assassination of public officials, 2, Ch. 1012, 32 Stat. 1219, 1903. 22 Any alien who at any time after entry shall be found advocating, or teaching the unlawful destruction of property, or advocating or teaching anarchy, or the overthrow by force or violence of the Government of the United States or of al forms of law or the assassination of public officials, 19, Ch. 29, 39 Stat. 889, 1917. 23 Cfr. 1, Ch. 186, 40 Stat. 1012, Anarchist Act 1918. 24 Cfr. 1, Ch. 251, 41 Stat. 1008, 1920. 25 Nel 1940 viene promulgata una legge, con efficacia retroattiva, che modifica quella del 1918, stabilendo lespulsione per any alien who was at the time of entering the United States, or has been at any time thereafter, a member of [any society, group, or assembly of persons advocating such overthrow], shall be deported . The provisions of this section shall be applicable to the classes of aliens mentioned in this Act, irrespective of the time of their entry into the United States., 23(b), Ch. 439, 54 Stat. 673, Alien Registration Act, 1940. 26 Cfr. S. Rep. No. 1796, 76th Cong., 3d Sess. 3, 1940. 27 Cfr. 19, 39 Stat. 889, Immigration Act, 1917, codificato nel titolo 8 del United States Code (8 USC) 155.

laffiliazione alla quale fonda la ragione dellinammissibilit o dellespulsione; mentre a carico dello straniero di dimostrare il suo diritto allingresso o a rimanere. Se il procedimento si conclude con un ordine definitivo di rimozione, decorrono sei mesi dalla pronuncia del provvedimento, perch questo sia reso effettivo, durante i quali lo straniero pu essere detenuto, rimesso in libert condizionata o su cauzione. Decorsi inutilmente i sei mesi, lo straniero shall become subject to such further supervision and detention pending eventual deportation as is authorized. Con lera della Guerra Fredda viene aggiunta, ai motivi di inammissibilit e di espulsione, lapologia di comunismo 28 , ma laspetto pi interessante che ora, perch sia determinata linammissibilit, sufficiente una presunzione29. Il Subversive Activities Control Act del 1950 rende inammissibili gli stranieri che abbiano sostanziali o anche solo vaghi legami con attivit che would be prejudicial to the public interest, or would endanger the welfare or safety of the United States30; inoltre impedisce lingresso degli stranieri che diffondono the economic, international, and governmental doctrines of world communism or the economic and governmental doctrines of any other form of totalitarianism o circa i quali there is reason to believe che, una volta entrati negli USA, possano facilmente implicarsi in attivit eversive o in ogni altra attivit che si proponga il compito di atti di violenza aventi per fine la soppressione dellordine democratico. Il McCarran-Walter Act del 1952, approvato come Immigration and Nationality Act (INA), riunifica le precedenti immigration laws in un unico atto, che oggi rappresenta il testo normativo in materia immigratoria, attualizzato e riformato dai successivi interventi legislativi31. Sar lintervento legislativo del 1990, in un clima geopolitico di distensione, ad abrogare le previsioni fondanti linammissibilit e lespulsione sulla base delle opinioni politiche, della aderenza o partecipazione ad organizzazioni di matrice anarchico-comunista32, riportando cos lImmigration Law alla sua funzione di disciplina organica dei confini.

Figura 3: gli attuali confini degli Stati Uniti dAmerica Cfr. 241(a), 66 Stat. 212, McCarran-Walter Act, 1952. Cfr. 22(3), Ch. 1024, 64 Stat. 987, Subversive Activities Control Act, 1950; Any alien who may appear to the examining immigration officer or to the special inquiry officer during the examination before either of such officers to be excludable shall be temporarily excluded . If the Attorney General is satisfied that the alien is excludable under of such paragraphs on the basis of information of a confidential nature, the disclosure of which the Attorney General, in the exercise of his discretion, and after consultation with the appropriate security agencies of the Government, concludes would be prejudicial to the public interest, safety, or security, he may in his discretion order such alien to be excluded and deported without any inquiry or further inquiry by a special inquiry officer., 235(c), 66 Stat. 212, 1952. 30 Cfr. 22, Pub. Law, 831, ch. 1024, Titolo 1 dellInternal Security Act, 1950. 31 Dora in avanti i riferimenti allImmigration and Nationality Act si riferiscono al corpo normativo allattivo dei vari emendamenti e non gi solo al testo del McCarran-Walter Act. 32 601, 101 P.L. 649, 1990.
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5. La Riforma degli Immigration acts del 1996. Nel 1996 sono state emanate due fondamentali leggi immigratorie: Antiterrorism and Effective Death Penalty Act 33 (AEDPA) e Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act 34 (IIRIRA), che hanno emendato alcuni punti dellImmigration and Nationality Act. Lelemento di assoluta innovazione, rispetto alla legislazione precedente, consiste nella sostituzione delle due precedenti procedure luna di esclusione, laltra di espulsione con una procedura unificata removal proceeding. Se a norma della precedente normativa alle due distinte categorie di stranieri escludibili e deportabili corrispondevano anche due distinte procedure di rimozione, ora stata mantenuta la distinzione tra ragioni di inammissibilit e ragioni di deportabilit, ma stato adottato un unico procedimento di esclusione. altres vero che viene prevista una speciale procedura, cosiddetta Alien terrorist removal procedures, prevista dallAntiterrorism and Effective Death Penalty Act e che si affianca a quella di ordinario removal. A) Il Removal Proceeding ordinario previsto dallIllegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act (IIRIRA) Le sezioni 212 e 237 elencano le ragioni che determinano rispettivamente linammissibilit e la deportabilit di un straniero. Per inammissibile si intende lo straniero che, ricorrendo una delle ragioni di cui alla 212 dellImmigration and Nationality Act, non pu ottenere il visto dingresso e per lammissione negli Stati Uniti, o che sia entrato illegalmente. Per deportabile si intende lo straniero che si trova gi in territorio americano legalmente, ma la permanenza del quale, ricorrendo una delle ragioni di cui alla 237 dellImmigration and Nationality Act, non pu continuare. Tra le ragioni di inammissibilit e deportabilit ricorrono quelle relative alla sicurezza interna35. A norma della legge immigratoria del 1996, uno straniero sospettato di essere coinvolto in attivit di tipo terroristico viene arrestato e nei suoi confronti avviato il procedimento di espulsione o mediante la contestazione del reato di terrorismo, oppure attraverso laddebito di una violazione della normativa immigratoria, quindi pu essere fissata una cauzione, a discrezione dellImmigration and Naturalization Service (INS). La 219 Immigration and Nationality Act, intitolata Designation of foreign terrorist organization, definisce e descrive la modalit con la quale vengono individuate le organizzazioni terroristiche ai fini delle procedure di rimozione dei non-cittadini. Il Segretario di Stato indica le organizzazioni che, alla luce delle informazioni a sua disposizione, vengono qualificate come organizzazioni terroristiche internazionali foreign terrorist organization costituenti un pericolo per la sicurezza nazionale e per i cittadini statunitensi. La designazione deve essere comunicata al Congresso e quindi pubblicata nel Registro Federale. Ha validit biennale, con possibilit di rinnovo. Ai fini delle procedure di rimozione, lappartenenza ad unorganizzazione individuata nella sezione costituisce una presunzione di colpevolezza. Pertanto lo straniero membro dellorganizzazione terroristica di per se stesso inammissibile. Al contrario la mera appartenenza ad organizzazioni terroristiche non designate dal Segretario di Stato, con la procedura descritta dalla summenzionata sezione dellImmigration and Nationality Act, non di per s sufficiente a determinare linammissibilit di un soggetto, ma necessario provare la sua personale partecipazione alle attivit terroristiche. A norma della 240 Immigration and Nationality Act, pu essere istruito un removal proceeding nei confronti di due categorie di non-cittadini: a) excludable, ossia lo straniero in arrivo, o gi presente negli Stati Uniti senza per essere stato ammesso o paroled 36 , b) lo
Pub. L. No. 104 -132, 24 Aprile 1996, ristampata in 1996 United States Code Congressional and Administrative News (dora in avanti USSCAN), 110 Stat. 1214. 34 Pub. L. No. 104 -208, 30 Settembre 1996, ristampata in 1996 USCCAN, 110 Stat. 3009. 35 Per Security and related grounds di inammissibilit 212(a)(3) Immigration and Nationality Act, codificato in 8 USCA 1182; per Security and related grounds di deportabilit 237(a)(4) Immigration and Nationality Act, codificato in 8 USCA 1227. 36 212 Immigration and Nationality Act, 8 United States Code Annotated (dora in avanti USCA) 1182.
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straniero regolarmente ammesso ma deportable37. Primo atto del procedimento la notifica dellordinanza di apparizione davanti allimmigration judge 38 . La procedura di rimozione pu essere preceduta dallarresto dello straniero, che pu essere disposto sia con mandato, che senza mandato39. Entro ventiquattro ore dallarresto se non viene istruito il procedimento di rimozione, deve esserne disposto il rilascio. Nello stesso lasso di tempo lImmigration and Naturalization Service deve decidere se continuare la detenzione dello straniero o se disporne il rilasciato su cauzione40. Nel caso in cui si proceda nei confronti di uno straniero sospettato di essere inammissibile o deportabile per legami con il terrorismo, lImmigration and Nationality Act ne impone la detenzione obbligatoria. Lonere probatorio grava sul non-cittadino per quanto riguarda la sua ammissibilit, mentre a carico del Governo in caso di espulsione 41 . Allo straniero, sottoposto al procedimento, riconosciuto il privilegio dellassistenza legale e gli data la ragionevole opportunit di esaminare le prove [della sua inammissibilit o deportabilit], di presentare prove a proprio favore, e di svolgere un contro esame dei testimoni governativi42. Questi diritti vengono meno nel caso in cui il Governo basi le ragioni della rimozione su national security information. Al termine del procedimento il giudice decide, sulla base degli elementi addotti nel procedimento dalle parti, se lo straniero deve essere rimosso dagli Stati Uniti. La 241 Immigration and Nationality Act prevede un removal period di novanta giorni dalla pronuncia dellordine definitivo di espulsione, entro il quale lespulsione deve essere portata a termine. Durante tale periodo, la detenzione dello straniero obbligatoria ed esclusa qualunque possibilit di rilascio, se lespulsione stata ordinata sulla base di determinate ragioni di inammissibilit o deportabilit, tra le quali il terrorismo43. Se lespulsione non viene effettuata entro i novanta giorni, la detenzione pu essere prolungata44, oltre il removal period, per alcune categori 45 di non-cittadini tra i quali coloro che siano stati giudicati inammissibili/deportabili a causa del coinvolgimento in attivit terroristiche. poi contemplata una procedura di rimozione abbreviata expedited removal applicabile ai soli stranieri in arrivo sospettati di essere inammissibili per motivi relativi alla sicurezza, che ne consente la rimozione senza svolgimento di unudienza formale46.
237 Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1227. La notifica della Notice to Appear (formalmente un Order to Show Cause) pu avvenire di persona o per posta ordinaria, in questultimo caso verr inviata allultimo indirizzo, conosciuto, dello straniero. Al fine di garantire al soggetto la possibilit di essere rappresentato da un avvocato, ludienza non pu essere fissata prima che siano decorsi dieci giorni dalla notifica. Lo straniero ha facolt di chiedere, per iscritto, lanticipazione delludienza, 239 Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1229. 39 Arresto con mandato, 236 Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1226; arresto senza mandato Any officer or employee of the Service authorized under regulations prescribed by the Attorney General shall have power without warrant ... (2) to arrest any alien who his presence or view is entering or attempting to enter the United States in violation of any [immigration] law or regulation, or to arrest any alien in the United States, if he has reason to believe that the alien so arrested is in the United States in violation of any such law or regulation and is likely to escape before a warrant can be obtained for his arrest, but the alien arrested shall be taken without unnecessary delay for examination before an officer of the Service having authority to examine aliens as to their right to enter or remain in the United States, 287(a)(2) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1357. 40 the Attorney General 1) may continue to detain the arrested alien; and 2) may released the alien on A) bond of at least $1,500 with security approved by, and containing conditions prescribed by, the Attorney General; or B) conditional parole, 236 Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1226. 41 an applicant for admission [has the burden to show] that the alien is clearly and beyond doubt entitled to be admitted and is not inadmissible under section 212 [8 USCA 1182]; or by clear and convincing evidence, that the alien is lawfully present in the United States pursuant to a prior admission., 240(c)(2) Immigration and Nationality Act; the Service has the burden of establishing by clear and convincing evidence that, in the case of an alien who has been admitted to the United States, the alien is deportable., 240(c)(3)(A) Immigration and Nationality Act. 42 the alien shall have a reasonable opportunity to examine the evidence against the alien, to present evidence on the aliens own behalf, and to cross-examine witnesses presented by the Government, 240(b)(4)(B) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1229a. 43 241(a)(2) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1231. 44 may be detained beyond the removal period [90 days following the entry of final order of removal], INA 241 (a)(6). 45 Le categorie di non-cittadini, raggiunti da un ordine di espulsione, per le quali non pu essere disposto il rilascio sono: a) coloro che hanno commesso, in un momento successivo al loro ingresso regolare negli USA, due o pi reati di moral terpitude, b) un aggravated felons, c) coloro che hanno commesso drug crimes, firearms offences, or miscellaneous crimes, d) coloro che avendo commesso un reato di moral terpitude sono stati condannati ad un almeno un anno di reclusione, e) persone coinvolte in attivit terroristiche, 233(c) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1226. 46 Removal of aliens inadmissible on security and related grounds, 235(c) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1225.
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A discrezione di un agente immigratorio o di un immigration judge, allorquando un noncittadino sia ritenuto (suspected) inammissibile ricorrendo una delle ragioni di inammissibilit 47 , pu essere ordinata la rimozione senza che siano svolte approfondite (further) indagini n sia disposta ludienza, prevista ordinariamente. Lagente o limmigration judge hanno lobbligo di darne notizia allAttorney General, al quale compete il riesame. Laddove lo Attorney General ritenga, sulla base delle informazioni confidenziali a sua disposizione e sulla base delle ulteriori informazioni ricevute dalle competenti agenzie governative per la sicurezza interna, sufficientemente provata linammissibilit dello straniero, ne conferma lordine di rimozione con procedura semplificata 48 ; altrimenti disporr il procedimento ordinario. B) Alien terrorist removal procedures. LAntiterrorism and Effective Death Penalty Act prevede un tribunale speciale ed una procedura di espulsione ad hoc per gli stranieri qualificati come terroristi49. In generale, ai fini della normativa immigratoria per alien terrorist si intende ogni straniero che stato, o attualmente impegnato, o in un qualsiasi momento successivo al suo ingresso negli Stati Uniti ha partecipato ad unattivit di stampo terroristico50. Il tribunale speciale composto di cinque giudici federali distrettuali nominati dal Chief Justice of the United States per un quinquennio 51 . I procedimenti davanti a tale tribunale possono essere istruiti solo dallAttorney General, nel caso in cui questi sia in possesso di informazioni qualificanti lo straniero come un terrorista, secondo la definizione contenuta nella legge 52 , anche se nulla sembra evidenziare un obbligo dellAttorney General ad adire tale tribunale53. La speciale procedura si applica solo se lAttorney General attesta e un solo giudice, componente il tribunale ad hoc, determina che: a) lo straniero un terrorista; b) lo straniero fisicamente sul territorio americano; c) la sua espulsione attraverso la procedura ordinaria potrebbe costituire un rischio per la sicurezza nazionale54. Come giurisdizione ad hoc, alla removal court sono state attribuite competenze delimitate ratione materiae e loci. Ratione materiae il Tribunale competente per i soli casi in cui lespulsione venga motivata dalla sussistenza di elementi sufficienti informazioni di fonte governativa riservate a giustificare laccusa di alien terrorist. Ratione loci il Tribunale ha competenza limitatamente ai non-cittadini fisicamente presenti negli Stati Uniti, a prescindere per dal luogo in cui sia stata commessa lattivit terroristica. Nei confronti degli stranieri in arrivo, lImmigration and Nationality Act conferisce agli agenti e giudici immigratori la possibilit di ordinarne la rimozione, ricorrendone i presupposti di inammissibilit per motivi di sicurezza interna. Se lAttorney General ritiene le informazioni soddisfacenti, o se dispone di ulteriori informazioni confidenziali, la rivelazione
47 Le ragioni di inammissibilit sono quelle di Security and related grounds, Terrorist activities, Foreign policy, 212(A)(B)(C) Immigration and Nationality Act. 48 If the attorney General (i) is satisfied on the basis of confidential information that the alien is inadmissible , and (ii) after consulting with appropriate security agencies of the United States Government, concludes that disclosure of the information would be prejudicial to the public interest, safety, or security, the Attorney General may order the alien removed without further inquiry or hearing by an immigration judge., 235(c)(2)(B) Immigration and Nationality Act, 8USCA 1225. 49 Cfr. 501-507 Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1531-1537. 50 As used in this Act, the term terrorist activity means any activity in which is unlawful under the laws of the place where it is committed (or which, if it had been committed in the United States, would been unlawful under the laws of the United States or any State) and which involves any of the following: (I) The highjacking or sabotage of any conveyance (including an aircraft, vessel, or vehicle). (II) The seizing or detaining, and threatening to kill, injure, or continue to detain, another individual in order to compel a third person (including a governmental organization) to do or abstain from doing any act as an explicit or implicit condition for the release of the individual seized or detained. (III) A violent attack upon an internationally protected person (as defined in section 1116(b)(4) of Title 18) or upon the liberty of such a person. (IV) An assassination. (V) The use of any (a) biological agent, chemical agent, or nuclear weapon or device, or (b) explosive, firearm, or other weapon or dangerous device (other than for mere personal monetary gain), with intent to endanger, directly or indirectly, the safety of one or more individuals or to cause substantial damage to property. (VI) A threat, attempt, or conspiracy to do any of the foregoing., 212 (a)(3)(B)(iii) Immigration and Nationality Act. 51 502 (a) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1532. 52 503 Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1533. 53 Vedi anche il testo della legge che utilizza il condizionale: [the Attorney General] may seek removal of the alien under this title by filing an application with the removal court. 54 503(a), (c) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1533.

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delle quali potrebbe pregiudicare la pubblica sicurezza o il pubblico interesse, pu ordinarne la rimozione senza ulteriori indagini, n udienza davanti allimmigration judge55. LAttorney General pu disporre la detenzione di ogni straniero soggetto a such certification 56 , eccezion fatta per il caso in cui lindividuo sia un Lawful Permanent Residence, (LPR). Ai Lawful Permanent Residence riconosciuto il diritto ad unudienza per il rilascio prima che il giudice fissi quella per lespulsione. Lonere probatorio, relativo allo stato di residente permanente, allassenza del pericolo di fuga e al non costituire un pericolo per la sicurezza nazionale e della collettivit, a carico dello straniero57. Ludienza per lespulsione deve svolgersi il pi celermente possibile ed aperta al pubblico. Allo straniero deve essere data notizia del luogo e del giorno in cui si svolger ludienza, nonch della natura dellimputazione, including a general account of the basis for the charges, a meno che, potendo la rivelazione delle informazioni costituire un pericolo per la sicurezza nazionale, non si renda opportuna la trattazione ex parte e in camera58. Laccusato ha diritto di essere presente alludienza e di ricevere assistenza legale59.

Figura 4: la Corte Suprema degli Stati Uniti a Washington (DC)

6. Emendamenti e nuove previsioni normative dopo l11 settembre 2001. I devastanti attentati terroristici dell11 settembre 2001 hanno sollevato enormi questioni di sicurezza nazionale, alle quali lamministrazione Bush ha risposto con una normativa molto complessa e ramificata in diversi settori della vita pubblica americana, tra cui ovviamente la
235 (c)(2)(B)(ii) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1225. 506 (a)(1) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1536. 57 506 (a)(2) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1536. 58 previsto che allo straniero non venga fornito pi che un sunto delle classified information se il giudice ritenga che (I) the continued presence of the alien in the Unite States would likely cause serious and irreparable harm to the national security or death or serious bodily injury to any person, and (II) the provision of the summary would likely cause serious and irreparable harm to the national security or death or serious bodily injury to any person., 504 (e)(3) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1534. In alcuni casi, se lo straniero un LPRs, il giudice nomina un special attorney to assist the alien, (I) by reviewing in camera the classified information on behalf of the alien, and (II) by challenging through an in camera proceeding the veracity of the evidence contained in the classified information.. La rivelazione di tali informazioni da parte dello special attorney allaccusato o ad un suo rappresentante legale, costituisce un reato penale, 504 (e)(3)(F) Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1534. 59 504 Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1534.
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politica immigratoria, dal momento che gli autori degli atroci attentati erano persone immigrate negli USA. Compiendo una panoramica generale, si pu dire che lattivit normativa del Congresso e dellEsecutivo in ambito immigratorio ispirata alla sicurezza nazionale, stata direzionata grosso modo in sei aree: 1. detenzione; 2. intelligence-gathering; 3. dilatazione delle ragioni di rimozione dei non-cittadini dal paese; 4. limitazione dei diritti procedurali; 5. visti e politiche dOltreoceano; 6. rafforzamento dei controlli lungo i confini. Tra gli aspetti legislativi pi interessanti emerge senza dubbio lenorme potenziamento dello strumento della detenzione in via preventiva. Primo atto significativo compiuto a ridosso degli attentati terroristici stata la promulgazione, da parte del Dipartimento di Giustizia, di una previsione (regulation) ad interim che ha portato da ventiquattro a quarantotto ore il fermo (detention) di uno straniero senza formulazione di un capo di imputazione. Inoltre in tempo di emergenza e in circostanze straordinarie lImmigration and Naturalization Service pu arrestare un soggetto, senza mandato darresto, e detenerlo, senza formulare un capo di imputazione, per un periodo ragionevole, oltre le quarantotto ore dallarresto60. Il regolamento richiede lesame da parte di un ulteriore ufficiale rispetto a quello che ha effettuato larresto oppure dello stesso ufficiale che ha effettuato larresto se qualificato allorch lindividuazione dellulteriore agente dovesse determinare un inutile ritardo. Se lufficiale esaminante dovesse ritenere, dagli elementi raccolti in prima facie, che il soggetto stava tentando di entrare, o gi entrato si trova in territorio americano in violazione delle leggi immigratorie, ne da notizia allimmigration judge, o ne ordina il expedited removal (se ne sussistono i presupposti), oppure prende i provvedimenti applicabili al caso di specie61. Solo una volta istruito il procedimento immigratorio previsto che larrestato sia informato delle ragioni dellarresto e dei diritti di assistenza legale62. Il 26 ottobre 2001 il Congresso approvava il discusso USA PATRIOT Act (acronimo di Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism) 63 che, tra le varie previsioni, da una parte aumenta le fattispecie di rimozione connesse al terrorismo, sulla base delle quali gli stranieri possono essere esclusi o deportati (sezione 411), dallaltra stabilisce nuovi meccanismi per la certificazione e detenzione degli stranieri in pendenza del procedimento di espulsione-rimozione (sezione 412). La sezione 411 modifica parzialmente le sezioni dellImmigration and Nationality Act sulle ragioni di escludibilit, e di deportabilit, ricomprendendo non solo i non-cittadini che abbiano tramato o compiuto atti terroristici, ma anche quelli che possono essere ritenuti connessi con le organizzazioni terroristiche64. La nuova previsione, pur mantenendo in vigore la procedura di individuazione delle organizzazioni terroristiche65, aggiunge ulteriori conseguenze immigratorie nel coinvolgimento con altri due tipi di organizzazioni. In primo luogo viene individuata una distinta categoria di organizzazioni, che consente al Segretario di Stato, in consultazione con lAttorney General, di qualificare ogni organizzazione, interna o internazionale, come organizzazione terroristica se questa commits, incites, prepares, plans, gathers information for, or provides material support toward terrorist activities66; i nomi di queste organizzazioni vengono pubblicati di volta in volta e si provvede a
a determination will be made within 48 hours of the arrest, except in the event of an emergency or other extraordinary circumstance in which case a determination will be made within an additional reasonable period of time, whether the alien will be continued in custody or released on bond or recognizance and whether a notice to appear and warrant of arrest as prescribed in 8 CFR parts 236 and 239 will be issued., 8 Code of Federal Regulations (CFR) 287.3(d), come modificato dal 66 FR 183, 20 settembre 2001. La norma resa effettiva dal 17 settembre 2001, tre giorni prima della sua pubblicazione. 61 8 CFR 287.3(b). 62 8 CFR 287.3(c). 63 Pub. L. No. 107-56, 115 Stat. 272, 2001. 64 Il mero finanziamento economico di unorganizzazione che svolga attivit di opposizione politico-sociale sia con strumenti pacifici e legali, sia con attivit illecite, rappresenta ragione di inammissibilit o deportabilit, costituendo, secondo il dettato della 411 del USA PATRIOT Act, attivit terroristica. A titolo esemplificativo lAfrican National Congress (organizzazione che ha combattuto lapartheid in Sud Africa sia con mezzi pacifici che con attivit di stampo terroristico) potrebbe presumibilmente essere qualificata tra le organizzazioni il supporto delle quali determina linammissibilit o la deportabilit di un individuo. 65 Vedi sopra. 66 411, 8 USC 1182(a)(3), USA PATRIOT Act, 2001.
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dare notizia della localizzazione dei soggetti affiliati. In secondo luogo viene sanzionata limplicazione con non-indicate organizzazioni, cui si accompagna un ampliamento della nozione di organizzazione terroristica, ora intesa come gruppo di due o pi persone, organizzate o meno impegnate a commettere, inneggiare o pianificare una attivit terroristica67. In questo modo sono stati resi decisamente incerti i confini della definizione non consentendone lindividuazione a priori. Le previsioni di cui alla 411 hanno efficacia retroattiva68. La nuova legge si applica a tutti i non-cittadini che, al momento della sua promulgazione, abbiano gi chiesto o intendano presentare domanda di ammissione negli Stati Uniti, nonch a tutti i procedimenti di espulsione in corso o futuri. Il soggetto che abbia finanziato, promosso, o sostenuto materialmente organizzazioni con finalit di terrorismo individuate dal Segretario di Stato, prima della loro qualificazione, non sar ritenuto responsabile (libale), purch tale organizzazione non ricada nella definizione di cui alla 411 dellUSA PATRIOT Act, che consente di ricomprendere anche le organizzazioni non predeterminate69. La sezione 412 del USA PATRIOT Act ha introdotto una nuova sezione dellImmigration and Nationality Act che disciplina le modalit di determinazione (certification) della connessione terroristica di uno straniero e ne impone le detenzione obbligatoria70. LAttorney General pu individuare come punibile (certify) uno straniero in caso abbia ragione di ritenere che il soggetto rientri in una delle previsioni di deportabilit basate sui motivi di sicurezza a norma dellImmigration and Nationality Act, o che costituisca in altro modo un pericolo per la sicurezza nazionale71. La differenza con la normativa precedente, che prevedeva anchessa lescludibilit o la deportabilit di un non-cittadino per ragioni di sicurezza nazionale, incluse le attivit spionistiche, sovversive e terroristiche, sta nel fatto che ora, anche se uno straniero non pu essere espulso sulla base delle ragioni citate, pu comunque essere certificato allorquando lAttorney General abbia ragione di credere che questi altrimenti costituisca un pericolo per la sicurezza interna. Il potere di determinazione delle ragioni di inammissibilit o deportabilit dellAttorney General non quindi limitato da chiare e precostituite previsioni. LAttorney General, una volta certificato il non-cittadino, deve disporne la reclusione che mandatory per un periodo massimo di sette giorni, entro il quale o viene formulata unimputazione penale, o viene iniziato il procedimento di espulsione o, infine, ne viene disposto il rilascio72. La modifica inoltre prevede una speciale previsione per i soggetti certificati, che hanno ricevuto un ordine di espulsione, ma lespulsione dei quali non avvenuta nel prescritto periodo di novanta giorni e si dimostra inverosimile in un prevedibile futuro. In tal caso se lindividuo rappresenta una minaccia per la stabilit e la sicurezza nazionale o per la collettivit, il periodo di detenzione verr prolungato di sei mesi73. LAttorney General deve riesaminare la posizione dellindividuo ogni sei mesi e decidere, a sua discrezione, se revocare il provvedimento e ordinarne il rilascio condizionato. Il soggetto detenuto pu chiedere al Governo di riconsiderare la sua posizione presentando documentazione o altri elementi probatori a suo favore74. Inoltre il soggetto pu impugnare il provvedimento solo attraverso unistanza di habeas corpus, poich la 412 espressamente limita i ricorsi giudiziari alle istanze di habeas corpus. Questa restrizione si applica ad ogni decisione di certification e ad ogni decisione presa pursuant to the provisions limitations on indefinite detention75. La norma omette di indicare quale tipo di azioni giudiziarie (claims) possono essere proposte in un procedimento di habeas corpus. Hanno giurisdizione, in merito, la Corte Suprema federale, il District of Columbia Circuit, e ogni tribunale distrettuale che abbia
67 group of two or more individuals, whether organized or not, 411(a)(1)(G), 8 USC 1182 (a)(3)(B)(vi)(III), USA PATRIOT Act, 2001. 68 411(c)(1)(A), USA PATRIOT Act. 69 411(c)(3)(A), (c)(3)(B)(ii), USA PATRIOT Act. 70 Mandatory detention of suspected terrorists; habeas corpus; judicial review, 236A Immigration and Nationality Act, 8 USCA 1226a. 71 The Attorney General may certify an alien under this paragraph if the Attorney General has reasonable grounds to believe that the alien, (A) is described in section 212 (a)(3)(A)(i) [spionaggio o sabotaggio], 212 (a)(3)(A)(iii) [con intento di sovvertire lordinamento], 212 (a)(3)(B) [attivit terroristiche], 237 (a)(4)(A)(i), 237 (a)(4)(A)(iii), 237 (a)(4)(B), (B) is engaged in any other activity that endangers the national security of the United States., 412 (a)(3)(F), USA PATRIOT Act, codificato in 8 USC 1226a (a)(3), 2001. 72 412, USA PATRIOT Act. 73 412 (a)(6), 8 USC 1226a (a)(6), USA PATRIOT Act, 2001. Per un commento un come tale previsione risenta della pronuncia della Corte Suprema in Zadvydas, 533 US 678, vedi cap. 2. 74 412 (a)(7), 8 USC 1226a (a)(7), USA PATRIOT Act, 2001. 75 412 (b)(1), 8 USC 1226a (b)(1), USA PATRIOT Act, 2001.

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altrimenti giurisdizione, mentre per i ricorsi in appello ha competenza esclusiva il D.C. Circuit76. In ultimo stato stabilito che lAttorney General debba presentare una relazione semestrale alle commissioni giudiziarie di entrambi i rami del Congresso (Senato e Camera dei rappresentanti)77. La 412 dello USA PATRIOT Act preserva la procedura certificativa e detentiva da eventuali errori fondandola su a) reasonable grounds to believe; b) richiesta di revisione scritta (submissions) della certificazione, ogni sei mesi; c) riesame sulla base di istanze di habeas corpus davanti ad un tribunale distrettuale federale. La norma per non prevede alcuna forma di ricorso allinterno del Dipartimento di Giustizia prima o dopo la certificazione. quindi difficile valutare la portata di tali garanzie poich viene lasciato ampio spazio allattivit interpretativa sia dellImmigration and Naturalization Service, con la sua regolamentazione, sia dei tribunali federali. Lindeterminatezza della formula consente di ricomprendere nelle ragioni fondanti la deportabilit innumerevoli categorie di soggetti. Non vengono indicate in modo sufficientemente chiaro le linee guida n per il successivo intervento regolamentare dellImmigration and Naturalization Service, n per linterpretazione giudiziaria. Per quanto riguarda listanza di revisione della certificazione, va innanzitutto premesso che questa limitata allatto certificativo in s stesso, mentre precluso un riesame sostanziale, ossia degli elementi che hanno dato luogo alla sua assunzione. In proposito da rilevare che, nel novembre dello stesso anno, lImmigration and Naturalization Service ha adottato un regolamento78 che disciplina la detenzione degli stranieri raggiunti da un ordine di espulsione definitivo, il cui rilascio non sembra ragionevolmente probabile entro il periodo di novanta giorni dalla pronuncia dellordine di espulsione, come stabilito dalla legge79. Il regolamento stabilisce che per gli stranieri sospettati di terrorismo la detenzione continui, ma sar loro fornita una descrizione scritta degli elementi probatori della loro reclusione, compatibilmente alla protezione delle informazioni segrete, e unopportunit di prestare una memoria probatoria80 (to submit a written statement and evidence). Inoltre allo straniero sospettato di terrorismo, il cui ordine di espulsione sia basato sulla contestazione della violazione della normativa immigratoria, sar concesso un colloquio con un ufficiale del servizio immigratorio81. In ultimo, come gi anticipato, la norma limita la facolt di contestare per via giudiziaria, sia nel merito che nella procedura, ogni atto o decisione assunti ai sensi dellUSA PATRIOT Act ai soli ricorsi contestanti la violazione dellhabeas corpus82, ma la legge omette di indicare la tipologia delle domande che lo straniero detenuto pu avanzare in un ricorso per habeas corpus. In particolare non chiaro se la corte, davanti ad un habeas petition, potr esaminare gli elementi fattuali che fondano la decisione di certificazione. Inoltre va ulteriormente sottolineato che il Dipartimento di Giustizia ha adottato un regolamento ad interim che prevede una sospensione (automatic stay) dellordine di rilascio su cauzione deciso da un immigration judge da parte dellImmigration and Naturalization Service District Director il prosecutor, ossia colui che, nel procedimento di espulsione rappresenta lorgano pubblico che promuove lazione contro il non-cittadino che decida di respingerlo anche solo temporaneamente 83 . Il District Director pu, quindi, bloccare il rilascio dello straniero semplicemente proponendo un appello 84 contro lordine del giudice, a prescindere dalla sua fondatezza. Perci, stando alla lettera della previsione regolamentare, viene mantenuto lo stato di reclusione nonostante lordine del giudice, ordine che, secondo la legge immigratoria, pu essere pronunciato solo se, in considerazione di tutti gli elementi probatori, si ritenga che il soggetto non costituisce un pericolo per la societ e non vi sia motivo di ritenere che possa darsi alla fuga. Tanto la norma sulla detenzione obbligatoria quanto quella sullautomatic stay autorizzano la privazione della libert di uno straniero per ragioni diverse dalla necessit di prevenirne la fuga o congelarne la pericolosit per la collettivit.

412 (b)(2)-(3), 8 USC 1226a (b)(2)-(3), USA PATRIOT Act, 2001. 412 (c), 8 USC 1226a (c), USA PATRIOT Act, 2001. 78 Continued Detention of Aliens Subject to Final Orders of Removal, 66 Fed. Reg. 56967, 14 novembre 2001, codificato in 8 CFR 241. 79 412 (a)(7), 8 USC 1226a (a)(7), USA PATRIOT Act, 2001. 80 8 CFR 241.14(d)(2), 2001. 81 8 CFR 241.14(d)(3), 2001. 82 412 (b)(1), 8 USC 1226a (b)(1), USA PATRIOT Act, 2001. 83 Cfr. 66 Fed. Reg. 54909, 31 ottobre 2001, codificato 8 CFR 3.19(4)(i)(2), 2002. 84 I ricorsi in appello contro le decisioni di custodia, normalmente durano mesi. Il regolamento, nello stabilire lautomatic stay, non pone limiti di durata del procedimento di impugnazione.
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7. Considerazioni conclusive. La maggior parte degli atti in materia immigratoria sono stati motivati da situazioni politico-sociali a carattere emergenziale, come tensioni internazionali (con la Francia postrivoluzionaria; durante gli anni della guerra fredda), questioni di ordine pubblico (con i disordini a sfondo razzista nei confronti degli emigranti asiatici della seconda met dellOttocento, durante il cosiddetto pericolo giallo) e stato di crisi mai dichiarato ma invocato in pi occasioni, come giustificazione politica della compressione delle libert civili (in seguito alla minaccia anarchico-comunista del Novecento; oggi in seguito alla minaccia del terrorismo internazionale). Come si evince dallanalisi precedente, la politica immigratoria americana, nella veste di regolamentazione delle ammissioni e delle espulsioni, stata intesa anche come strumento di difesa nazionale. Il Legislatore ha periodicamente compresso quelli che la Costituzione pone come i valori fondamentali dellordinamento sociale americano, quali la libert di parola, di associazione, con lindividuazione, da una parte di categorie di stranieri sgraditi su base ideologica, e, dallaltra, dilatando la discrezionalit dellautorit pubblica. In primo luogo si nota che ad ogni tensione geopolitica si ha un irrigidimento delle categorie di inammissibilit e deportabilit, nel senso di una risposta diretta alla situazione costituente un pericolo. Tra i criteri identificanti le classi dei soggetti non graditi, sono ricorrenti il motivo ideologico e laffiliazione ad associazioni di stampo eversivo, con una certa gradualit; si parte infatti da previsioni ad hoc, specifiche per la situazione in concreto, per poi passare a formulazioni sempre pi generiche. Si pu notare come ad esempio nella legislazione della prima met del Novecento le previsioni, che si susseguono a distanza di pochi anni le une dalle altre, siano dapprima caratterizzate da una puntuale individuazione del gruppo, o dellattivit ritenuta escludibile, per poi assumere contorni sempre pi incerti, fino allindividuazione di un genus entro il quale ricondurre diverse specie (would be prejudicial to the public interest, or would endanger the welfare or safety of the United States85). Quanto affermato proprio anche della ultima legislazione, laddove si passa dallindividuazione preventiva e certa delle organizzazioni terroristiche ad una certificazione incerta e successiva, fondata solo sul reasonable grounds to believe86. Quindi, una volta stabilita la tipologia degli indesiderati, il secondo elemento su cui si articola la Immigration Law quello procedurale. Il potere di disciplinare gli ingressi e le espulsioni distribuito tra il Congresso e il Presidente, in un classico quadro di distribuzione dei poteri allinterno di una Repubblica presidenziale: al potere legislativo (Congresso) la formulazione della normativa sostanziale e procedurale, al potere esecutivo (Presidente) la disciplina di dettaglio per dare attuazione al dettato legislativo. Nella realt, per, in questa materia si assiste ad unesasperazione da parte del Governo dei suoi poteri esecutivi rispetto ad atti legislativi del Congresso sempre meno dettagliati e che tendono a trasformarsi in normative di cornice mettendo irrimediabilmente a rischio le libert civili dello straniero. In tutte le situazioni emergenziali si pu notare il dilatarsi della portata della discrezionalit degli organi esecutivi che si traduce in un ampio e autonomo potere decisionale. Paradossale risulta essere lAlien terrorist removal procedures rispetto al Removal Proceeding ordinario, ovvero quello del 1996, promulgato in seguito allattentato terroristico di Oklahoma City. Dal confronto, emerge come lAlien terrorist removal procedures stabilisca una procedura di espulsione per gli stranieri che siano affiliati ad associazioni, gruppi terroristici, molto pi rispettosa dei diritti delluomo, che non il Removal Proceeding ordinario, dimostrando con ci quale sia il rapporto della politica americana con limmigrazione. Lambito immigratorio risulta una volta di pi larea in cui concesso al Governo di fare ci che severamente vietato dallordinamento politico americano. Ma se la situazione contingente la forza motrice per la promulgazione di una disciplina irrispettosa delle libert dei singoli, non viene mai posta come base giuridica in senso stretto. In altre parole la clausola dello stato di crisi viene solo invocata nelle dichiarazioni politiche, ma non sono mai stati utilizzati quei meccanismi costituzionali che consentono la sospensione delle libert civili e il rafforzamento del potere esecutivo. Solo lAlien Enemies Act subordina alla sua entrata in vigore che vi sia una dichiarazione ufficiale dello stato di guerra o di assedio, presentando i presupposti propri del regime straordinario. Va per rammentato che questa
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Cfr. nota 31. Confronta la 212 Immigration and Nationality Act secondo la formulazione del 1996, con le modifiche apportate dallo USA PATRIOT Act.

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legge fu adottata in una situazione di guerra non dichiarata con la Francia. Dopo gli attentati dell11 settembre 2001, il Presidente Bush ha proclamato lo stato di emergenza nazionale istituendo i tribunali militari87. Gli attentati sono stati descritti come acts of war 88 e il Presidente, insieme con il Consiglio di sicurezza, si impegnato in un comprehensive assault on terrorism89. Il Congresso ha varato una Risoluzione congiunta nella quale, essendo necessario e doveroso che gli Stati Uniti esercitino il loro diritto alla difesa in risposta agli attacchi dell11 settembre, conferisce al Presidente lautorit costituzionale to take action to deter and prevent acts of international terrorism against the United States e lo investe del potere to use all necessary and appropriate force against those nations, organizations or persons he determines planned, authorized, committed, or aided the terrorist attacks that occurred on September 11, 2001, or harbored such organizations or persons, in order to prevent any future acts of international terrorism against the United States by such nations, organizations or persons. Ma, nonostante la proclamazione della war against terrorism90, il fronte della quale entro i confini statunitensi, non vi alcun atto ufficiale con il quale venga posto lo stato di guerra come base giuridica delle norme promulgate, cos come avvenne con la War Powers Resolution del 197391. Con linvocazione della guerra come strumento di lotta al terrorismo, il potere esecutivo ha voluto richiamare la fonte costituzionale dello stato di necessit, ritenendo di poter agire anche senza la sorveglianza del Congresso e nel pieno rispetto della Costituzione. Ashcroft, ministro della Giustizia, nel discorso alla Commissione Giustizia del Senato, disse: our fight against terrorism is not merely or primarily a criminal justice endeavor. It is a defense of our nation and its citizens92.

Figura 5: il Presidente George W. Bush mentre sigla lUSA PATRIOT Act

Cfr. Military Order del 13 novembre, 2001, in Parte IV, Titolo III, Federal Register, vol. 66, 57833. Cos il Presidente G.W. Bush durante il discorso al Consiglio di Sicurezza, disponibile alla pagina internet, http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/09/20010912-4.html, 12 settembre, 2001. 89 Cos il Presidente G.W. Bush nel discorso radiofonico alla Nazione, disponibile alla pagina internet, http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/09/20010915.html, 14 settembre, 2001. 90 Cos il Presidente G.W. Bush, nel discorso per la firma del Homeland Security Act, H.R. 5005, disponibile alla pagina internet:http://www.whitehouse.gov/news/releases/2002/11/20021125-6.html, 25 novembre, 2002. 91 Authorization For Use of Military Force, Pub. Law No. 107-40, 115 Stat. 224. 92 Disponibile alla pagina web, http://www.usdoj.gov/ag/testimony/2001/0925AttorneyGeneraljohnAshcroftTestimonyBeforetheSenateCommitteeont heJudiciary.html, 25 settembre, 2001.
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CAPITOLO II IL GIUDIZIO DI COSTITUZIONALIT SULLA IMMIGRATION LAW. 1. Introduzione. Il problema dellinquadramento della Immigration Law nel sistema delle fonti causato dalla assenza nel testo costituzionale di un espresso riconoscimento al Congresso, di una potest di legiferare sullescludibilit degli stranieri fu originariamente affrontato dalla giurisprudenza costituzionale mediante un procedimento logico deduttivo, che ponendo a raffronto le proposizioni costituzionali, consente di ricavare la regola di competenza che legittima lautorit a disciplinare la materia dellimmigrazione; daltro lato, per, la stessa giurisprudenza si preoccupa di offrire un fondamento giuridico al potere degli organi federali, mediante il ricorso a concetti, per cos dire, extra-costituzionali. Parallelamente alla questione della distribuzione delle competenze tra entit federali e statali, la Corte Suprema chiamata ad affrontare il problema del bilanciamento tra le libert negative (libert da), costituzionalmente riconosciute allindividuo, e il non-cittadino, da una parte, e le risposte politiche via-via emergenti dalla necessit di controllo dei flussi immigratori. In questa sezione viene analizzata, innanzitutto, la giurisprudenza con cui la Corte Suprema avvalora in termini costituzionali la potest federale di controllo dellimmigrazione, rendendola esclusiva non solo in relazione al rapporto Unione - Stati membri, ma anche in relazione al rapporto potere legislativo - potere esecutivo da una parte e giudiziario dallaltra e quindi il sindacato di costituzionalit della Immigration Law e la posizione dellimmigrato rispetto ai diritti naturali, costituzionalmente riconosciuti allindividuo in quanto tale. La linea guida elaborata dalla giurisprudenza per quanto riguarda il riparto delle competenze la c.d. Plenary Power Doctrine finalizzata alla ricostruzione interpretativa della disciplina dellorganizzazione costituzionale della titolarit del potere tra Governo federale e Governo statale: poi, una volta consolidata linterpretazione a favore della competenza federale, utilizzata anche per disciplinare le relazioni essenziali fra organi costituzionali (legislativo e esecutivo da una parte, e giudiziario dallaltra), nonch fra questi e gli stranieri governati; per quanto concerne lo status costituzionale dello straniero invece la Corte Suprema ha prima argomentato la dicotomia diritto-privilegio e poi ha sviluppato la c.d. entry fiction finendo per qualificare la detenzione immigratoria come misura civil-amministrativa e non penale. Il fatto che manchi lanalisi della giurisprudenza post-11 settembre stato determinato dal fatto che non vi sono ancora casi giuridici in materia, in parte a causa del limite interno contenuto negli emendamenti allImmigration and Nationality Act, operati dallo USA PATRIOT Act, in parte a causa del fatto che le misure emergenziali assunte per combattere la war against terrorism hanno influito solo di riflesso sul precedente ordinamento immigratorio.

1. Immigration Law e struttura federale degli Stati Uniti dAmerica. Gli Stati Uniti sono una federazione in cui la sovranit ripartita tra Governo federale e cinquanta Stati, componenti lUnione, secondo il principio per cui la sovranit degli Stati la regola, mentre quella delle autorit federali leccezione. Ai sensi del X Emendamento della Costituzione, i singoli stati sono sovrani in tutte le materie che non siano riservate espressamente allo Stato federale93, mentre il Congresso ha una potest legislativa residuale che si estrinseca nelle materie elencate nel testo costituzionale definite Enumerated/Delegated Powers94. In ambito immigratorio la Costituzione affida espressamente al Congresso il solo compito di fissare le linee principali della politica di naturalizzazione, mentre silente sugli altri aspetti dellimmigrazione, sollevando cos ambiguit, non solo in relazione ai poteri concorrenti dei singoli Stati, ma anche di collocazione del potere federale nel sistema delle fonti. Lorientamento dottrinale, giurisprudenziale e politico prevalente stato di favorire
93 The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people., X Emendamento, US Cost. 94 Cfr. Art. 1, sez. 8, US Cost.

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lesclusivit federale sulla materia immigratoria, lasciando pochi spazi di intervento a livello di legislazione statale e ci sulla base della visione dellimmigrazione come logica conseguenza derivante dalle relazioni con altre nazioni. Fermo restando limportanza del principio dei delegated powers, il silenzio costituzionale, circa la competenza legislativa in materia immigratoria, stato risolto dalla Corte Suprema, a favore del Congresso, per la parte volta immediatamente alla disciplina e al controllo dei comportamenti individuali nei riguardi del potere politico. Mentre nei settori volti essenzialmente alla tutela effettiva dei beni, di interessi concreti, ammesso lintervento statale 95 . Secondo la ricostruzione giurisprudenziale, agli Stati inibita la legiferazione in materia immigratoria, intesa come legge che disciplina lammissione e lespulsione dei cittadini stranieri, ma non inibita lemanazione di norme immigratorie per disciplinare materie in cui essi sono competenti; in tal senso gli Stati non possono derogare alla Immigration Law generale, ma la integrerebbero con lemanazione di norme complementari, accessorie ed integrative. La distinzione tra Immigration Law e Alienage Law manifesta che in tale ambito coesistono fattori profondamente diversi fra loro per essenza, contenuto e finalit96. Sono state sostanzialmente due le argomentazioni usate dalla giurisprudenza per disconoscere lautorit regionale immigratoria: lingerenza con il foreign commerce power97, uno dei poteri federali esclusivi che coinvolge anche la Migration and Importation Clause98 e la possibile interferenza tra immigration law statale e politica estera99. La maggiore contestazione di un potere regionale immigratorio si fondata sul dettato costituzionale, laddove attribuisce al Congresso il potere di regolare il commercio interno ed estero. Il controllo dei flussi immigratori era, in origine, avvertito come un attributo della sovranit nazionale e un corollario degli scambi commerciali con i paesi stranieri100; tant vero che, nei Head Money Cases101, la Corte Suprema fa affidamento sulla Commerce Clause per sostenere la legittimit di una legge federale, che imponeva unimposta di cinquanta centesimi su ogni straniero in arrivo negli USA, affermando che: Congress [has] the power to pass a law regulating immigration as a part of commerce of this country with foreign nations.102. Tale interpretazione non sempre stata netta. Per il periodo precedente la Guerra Civile si potrebbe anche cogliere una tendenza opposta, a favore dellautorit statale. Nella sentenza Gibbons v. Ogden 103 per lannullamento del monopolio dei battelli a vapore di New York, la Corte Suprema affermava s che il trasporto di passeggeri rientrasse nel concetto di commercio e lo interpretava come incluso tra i delegated powers, esclusiva

95 Cfr. COOLEY T., A Treaties on the constitutional limitations which rest upon the legislative power of the States of the American Union, 7a ed., Boston 1903, pp. 507-08; TRIBE L., American constitutional law, New York 1978, 5-2, 225. 96 Per Immigration Law si intende la legislazione diretta a disciplinare lingresso e la permanenza degli stranieri, mentre per Alienage law si intende la legislazione diretta a disciplinare gli aspetti civili, economici e sociali dellimmigrazione; cfr. BOSNIAK L., Membership, Equality, and the Difference that Alienage Makes, in New York University Law Review 69 (1994), pp. 1087-1101. Un esempio abbastanza recente di tale distinzione concettuale e dei problemi che essa pone rappresentato dalla Proposition 187 della California. La Proposition 187 fu una proposta di legge sottoposta, in forma di referendum, al voto dei californiani, che avrebbe scoraggiato lingresso in California alla immigrazione illegale e favorito lallontanamento volontario di quanti gi presenti, attraverso la preclusione, per gli immigrati clandestini, della maggior parte dei servizi pubblici (inclusa lassistenza sanitaria, laccesso allistruzione pubblica), con lobbligo per gli impiegati pubblici, statali e locali, di verificare lo status della persona con la quale venissero in contatto e di denunciare i sospetti stranieri illegali, a chi di competenza. Infine si proponeva di introdurre nuove fattispecie di reato sanzionanti la produzione, vendita e luso di documenti falsi. Il referendum ebbe esito positivo ma venne bloccato da una corte distrettuale federale, in quanto indirettamente regolante limmigrazione, come tradizionalmente intesa (ammissione ed espulsione), fatta per eccezione per le previsioni penali; si vedano le sentenze League of United Latin American Citizens v. Wilson, 908 F. Supp., 755, 786-787 (C.D. Cal., 1995), ibidem, 997 F. Supp., 1244 (C.D. Cal., 1997). 97 Power of Congress to regulate commerce. To regulate commerce with foreign nations, and among the several Stats, and with the Indian tribes, art. 1, sez. 8, cl. 3, US Cost.. 98 Lart. 1, sez. 9, cl. 1, US Cost. dispone che: The Migration or Importation of such Persons as any of the States now existing shall think proper to admit, shall not be prohibited by the Congress prior to the Year one thousand eight hundred and eight. 99 [The President] shall have Power, by and with the Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur, art. 2, sez. 2, cl. 2, US Cost.. 100 Per la concezione del potere di controllo sullimmigrazione come attributo della sovranit, si vedano le sentenze, Tiaco v. Forbes, 228 US, 1913, 549, 556-57, Fong Yue Ting v. United States, 149 US, 1893, 698, 711; ancora nel 1976 la Corte Suprema ha sostenuto che gli stati possono esercitare il loro potere sovrano in ambito immigratorio a condizione che la norma interna non sia in contrasto con le previsioni federali, DeCanas v. Bica, 424 US, 1976, 351. Per linterpretazione del potere di controllo sullimmigrazione come corollario degli scambi commerciali si vedano le sentenze, United States ex rel. Turner v. Williams, 194 US, 1904, 279, 290, Fok Yung Yo v. United States, 185 US, 1902, 302-03, Edye v. Robertson (Head Money Cases), 112 US, 1884, 580. 101 Gli Head Money Cases sono inclusivi delle seguenti sentenze: 112 US, 580, 1884; 5 S.Ct. 247, 28 L.Ed., 798, 1884. 102 Cos la Corte nella sentenza 5 Supreme Court, 254, 1884. 103 22 US (9 Wheat.), 1824, 1.

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competenza del Congresso 104 , ma allo stesso tempo osservava anche che alcuni aspetti potrebbero anche essere lasciati alle autorit locali come esercizio del potere di polizia, senza per questo entrare in conflitto con la legislazione federale105. Tra gli esempi di legislazione statale legittima, la Corte cita le leggi sulla quarantena e sulla salute pubblica, per le quali il Governo federale aveva mobilitato funzionari federali106. Nei Passenger Cases 107 , la Corte, seppur con una maggioranza di cinque a quattro, annullava una normativa statale che imponeva una tassazione sui passeggeri, ritenendola incostituzionale, in quanto interferente con la Commerce Clause, ma nei pareri dissenzienti venne riconosciuta lautorit dei singoli Stati di escludere alcune categorie di stranieri a titolo di police power 108 , senza per questo interferire con la normativa federale espressione del commerce power. Oltre a tale giurisprudenza si possono richiamare le Virginia e Kentuckys Resolutions che sostenevano lincostituzionalit dellAlien Act del 1798, ritenendo la disciplina dellingresso degli stranieri di esclusiva competenza statale109. In queste risoluzioni si sosteneva che, stando al X emendamento, la Costituzione riservi agli Stati lautorit per il controllo dellimmigrazione dato che non attribuisce espressamente al Congresso un tale potere. Veniva inoltre invocata la Migration and Importation Clause, che inibiva al Congresso la possibilit di limitare le scelte locali che disciplinavano la migrazione o limportazione di such persons fino al 1808, come preclusiva di una legislazione federale sugli ingressi. A tale interpretazione si pu obiettare che se da una parte larticolo vieta lemanazione di norme federali in merito agli ingressi, dallaltra per, nulla dice in merito alla disciplina delle espulsioni. Inoltre la previsione costituzionale non si applicava ad ogni espulsione ordinata a norma dellAlien Act110. In ultimo la norma non si riferiva genericamente agli immigrati, bens a such persons, termine eufemistico per schiavi111. LAlien Act stabil il precedente per laffermazione dellautorit federale di deportare gli stranieri. Esaurito il periodo di validit della norma112, il Governo federale non riafferm il proprio potere sul controllo dellimmigrazione fino alla guerra del 1812, quando si riaffacci la minaccia dellinvasione da parte della Gran Bretagna113.
104 Congress may control the States laws, so far as it may be necessary to control them, for the regulation of commerce, 203-06, 22 US (9 Wheat.), 1824, 1. 105 Can anything fall more directly within the police power and internal regulation of a state, than that which concerns the care and management of paupers or convicts, or any other class or description of persons that may be thrown into the country, and likely to endanger its safety, or become chargeable for their maintenance?, opinione del giudice Thompson, 148; On the same principle by which a state may prevent the introduction of infected persons or goods, and articles dangerous to the persons or property of its citizens, it may exclude paupers who will add to the burdens of taxation, or convicts who will corrupt the morals of the people, threatening them with more evils than gunpowder or disease, opinione del giudice Baldwin, 153b; quarantine laws and health laws of every description [fanno parte della] immense mass of legislation, which embraces everything within the territory of a State, not surrendered to the general government, 203-06, 22 US (9 Wheat.), 1824, 1. 106 Cfr. Ch. 31, 1 Stat. 474, Act of May 27, 1796. 107 Smith v. Turner, Norris v. City of Boston, Passenger Cases, 48 US (7 How.), 1849, 283-86, 12 L.Ed., 702. 108 Cfr. I pareri dissenzienti in 48 US (7 How.), 1849. Il giudice L. Woodbury osservava It is for the State where the power resides to decide on what is sufficient cause for it, whether municipal or economical, sickness or crime; as, for example, danger of pauperism, danger to health, danger to morals, danger to property, danger to public principles by revolutions and change of government, or danger to religion., 528; il giudice Taney, nel suo parere dissenziente, sosteneva il diritto degli stati di espellere any person, or class of persons, whom it might deem dangerous to its peace, or likely to produce a physical or moral evil among its citizens, senza alcuna interferenza da parte del Congresso, 474. 109 Si vedano Virginia Resolutions, 3-5, 24 dicembre 1798 e Kentucky Resolutions, 4-5, 9, 19 novembre 1798, in The Debates in the Several Conventions on the Adoption of the Federal Constitution, IV, Jonathan Elliot edition, 1836, 52829, 541-44. 110 LAlien Act prevedeva solo listituto della deportation, mentre nulla diceva in relazione allistituto della exclusion. Fino al 1996, allatto dellemanazione dellIllegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act of 1996, Division C, 304, Pub. L. No. 104-208, 110 Stat. 3009, 1996, codificata alla 240 Immigration and Nationality Act, 8 USC 1229, perdurata la dicotomia deporatation exclusion, poi abrogata con lintroduzione di un unico procedimento per entrambe le categorie. Per unanalisi sul punto si rimanda al cap. 1. 111 J. Dayton, delegato per il New Jersey alla assemblea costituente, spieg al Congresso che i delegati del South Carolina proposero la Migration and Importation Clause con express purpose of preventing Congress from interfering with the introduction of slaves into the United States, e che i costituenti non usarono il termine schiavi per non [to] stain the Constitutional code with such term, in, Annals of Congress, VIII, 1798, 1992-93; There has never been any doubt that this clause had exclusive reference to persons of the African race, in New York v. Compagnie Generale Transatlantique, 107 US, 1883, 59, 62; [The clause] restrains Congress from prohibiting the importation of slaves prior to the year 1808, in Butler v. Hopper, 4 F. Cas., 904-905 (C.C.D. Pa. 1806, Washington Circuit Justice). Si veda BERNS W., The Constitution and the Migration of Slaves, in Yale L. J., 78 (1968), p. 202. 112 La norma stabiliva un termine di validit di due anni dalla sua emanazione, quindi espir il 24 giugno 1800. 113 Nel 1813 il Presidente Madison si richiam allAlien Enemies Act del 1798, quando ordin la ricollocazione o linternamento dei cittadini britannici situati entro quaranta miglia dalla costa atlantica, poich costituivano un danger to public peace and safety, cos proclamato dal Presidente Madison, 23 febbraio 1813, citato nella sentenza Lockington v. Smith, 15 F. Cas., 758, (C.C.D. Pa. 1817) (No. 8,448).

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Conclusa anche questa guerra, il Governo federale assunse nuovamente un cauto atteggiamento nellaffermazione delle proprie competenze immigratorie, lasciando largo spazio alle politiche statali. Il Congresso, per i successivi cinquanta anni, promulg leggi per monitorare gli ingressi, per garantire la sicurezza dei viaggi della speranza, e tra il 1798 e il 1875 eman ben ventiquattro leggi sulla cittadinanza e la naturalizzazione. Si pu affermare che il Congresso inizi a esercitare, realmente, il proprio potere in ambito immigratorio solo durante la Guerra Civile, in un quadro di generale e violenta affermazione della supremazia dellUnione sui singoli Stati. Al termine della Guerra Civile, la Corte Suprema, reinvestita della questione con i casi Henderson v. Mayor of New York114 e Chy Lung v. Freeman115, dichiarava in modo unanime il carattere esclusivo del potere federale in materia immigratoria, cassando le leggi immigratorie rispettivamente di New York e della California, in quanto interferenti con la conduzione dei foreign affairs, materia di esclusiva competenza del Legislatore federale. La Corte Suprema sancisce: the Constitution of United States is no such instrument. The passage of laws which concern the admission of citizens and subjects of foreign nations to our shores belongs to Congress, and not to the States. It has the power to regulate commerce with foreign nations: the responsibility for the character of those regulations, and for the manner of their execution, belongs solely to the national government. If it be otherwise, a single State can, at her pleasure, embroil us in disastrous quarrels with other nations116.. Ma anche queste due sentenze, normalmente citate come estintive del potere statale sullimmigrazione, lasciano aperta la questione sul potere di escludere gli immigrati che costituiscano un pericolo per la collettivit. Infatti, nel cassare tali previsioni normative, la Corte, pur sottolineando di non essere stata richiesta di pronunciarsi nel merito, balenava la possibilit per il Legislatore statale di emanare norme a tutela della sicurezza interna, nei casi in cui il Legislatore federale non abbia regolato una determinata situazione117. La Corte Suprema consolid, definitivamente, in capo al Congresso il potere di regolamentare gli ingressi degli immigrati nel famoso Chinese Exclusion Case118, come logica ed imprescindibile manifestazione del principio di sovranit verso lesterno. Il Chinese Exclusion Case considerata la pietra miliare della plenary power doctrine. Il caso nasceva sullonda della prima legge di esclusione (Chinese Exclusion Act of 1882), che sospendeva limmigrazione dei lavoratori cinesi per dieci anni. Inizialmente la norma non si applicava ai lavoratori cinesi gi presenti negli USA; a questi veniva rilasciato un documento, attestante la loro residenza in terra americana, che avrebbe consentito loro di recarsi in Cina e poi di rientrare liberamente negli Stati Uniti. Ma nel 1888 il Congresso modific la norma negando i rientro anche di quei cinesi che avevano regolarmente ottenuto la certificazione prescritta. Chae Chan Ping era uno dei diversi cinesi che si videro negare la riammissione, dopo un soggiorno nella propria madrepatria. Ricorse davanti alla Corte Suprema lamentando linvalidit della legge del 1888 per incostituzionalit e per contrasto con i trattati bilaterali precedentemente stipulati tra Cina e Stati Uniti119. Il giudice Field, nel rigettare il ricorso, annovera la regolamentazione dellimmigrazione tra le competenze federali esclusive mediante la connessione con il foreign affaire power:
Con parere unanime la Corte Suprema dichiar lincostituzionalit della normativa con la quale New York imponeva, per gli immigrati, il pagamento di unimposta sulla persona fisica, 92 US, 1876, 259. 115 Con parere unanime la Corte Suprema abrog una legge dello Stato della California che richiedeva il pagamento di un bond da parte degli stranieri in arrivo, 92 US, 1876, 275. 116 Idem, 279-80. Per un esempio giurisprudenziale, pi recente, si veda Hines v. Davidowitz, 312 US 52, 61 S.Ct. 399, 85 L.Ed. 581, 1941, invalidante il Pennsylvanias Alien Registration Act, sulla base della potenziale interferenza nella conduzione dei rapporti con le Potenze straniere. 117 Whether, in the absence of action by Congress, the States can, or how far they can, by appropriate legislation, protect themselves against actual paupers, vagrants, criminals, and diseased persons, arriving in their territory from foreign countries, we do not decide, cos la Corte in Henderson (cfr. nota 20), 275; e ancora la Corte in Chy Lung we are not called upon by this statute to decide for or against the right of a State, in the absence of legislation by Congress, to protect herself by necessary and proper laws against paupers and convicted criminals from abroad; not to lay down the definite limit of such right, if it exists. Such a right can only arise from a vital necessity for its exercise, and cannot be carried beyond the scope of that necessity. 118 The Chinese Exclusion Case, Chae Chan Ping v. United States, 130 US, 1889, 581. 119 Il Burlingame Treaty che riconosceva il diritto connaturato e inalienabile delluomo di emigrare e la libera immigrazione dei cittadini americani e cinesi per motivi di piacere, affari, o di residenza, 28 luglio 1868, United StatesChina, 16 Stat. 739, T.S. No. 48; il trattato del 1880 autorizzava gli USA a regolare, limitare o sospendere limmigrazione dei lavoratori cinesi nel caso in cui questa affects or threatens to affect the interests of that country, or to endanger the good order of [the United States] or of any locality within the territories thereof, pur preservando il diritto dei lavoratori cinesi, gi residenti in nordamerica, di andare e venire liberamente, United States-China, 22 Stat. 826, T.S. No. 49, 17 novembre 1880.
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[t]he United States, in their relation to foreign countries and their subjects or citizens, are one nation, invested with powers which belong to independent nations . [F]or national purposes, embracing our relations with foreign nations, we are but one people, one nation, one power.. La Corte Suprema ribadisce: the Constitution of United States is no such instrument. The passage of laws which concern the admission of citizens and subjects of foreign nations to our shores belongs to Congress, and not to the States. It has the power to regulate commerce with foreign nations: the responsibility for the character of those regulations, and for the manner of their execution, belongs solely to the national government. If it be otherwise, a single State can, at her pleasure, embroil us in disastrous quarrels with other nation.. Per quanto riguarda il secondo motivo del ricorso, la Corte dichiara che, in caso di contrasto, prevale la norma adottata per ultima120, nel caso di specie la legge federale. Da quel momento in poi attraverso un processo dialettico la legislazione federale si accresciuta e la giurisprudenza delle corti ha eroso il potere locale.

Figura 6: la struttura federale degli Stati Uniti dAmerica

2. Immigration Law e Judicial Review. Limpiego di concetti connessi con i foreign affairs e il diritto internazionale nella ricostruzione del potere legislativo immigratorio a favore del Congresso, ha comportato importanti implicazioni nellanalisi costituzionale dello stesso potere federale. Se da una parte il legame tra Immigration Law, foreign affairs, e international law ha rappresentato lelemento argomentativo pi utilizzato e sviluppato al fine di consolidare il potere legislativo federale, dallaltra la radicalit delle argomentazioni in tal senso ha dato vita ad un immigration exceptionalism, inteso nel senso di considerare la Immigration Law esente dagli ordinari limiti posti al potere legislativo, come la garanzia del judicial review. La scelta di intendere la competenza immigratoria come un aspetto derivante dalle relazioni internazionali
120 Il criterio di prevalenza temporale, partendo da un piano di parit tra le due fonti, fu affermato in Whitney v. Robertson: By the Constitution a Treaty is place on the same footing, and made of like obligation, with an Act of legislation. Both are declared by that instrument to be supreme law of the land, and no superior efficacy is given to either over the other. [I]f the two are inconsistent, the one last in date will control the other, provided always the stipulation of the Treaty on the subject is self executing., 124 US, 1888, 194.

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tra due o pi nazioni sovrane, ha suggerito uno scarso, se non inesistente, ruolo per il potere giudiziario. La giurisprudenza, nellelaborazione ed affermazione della Plenary Power Doctrine, al fine di garantire lesclusivit federale in ambito immigratorio, andata oltre, assumendo un atteggiamento deferente nel riconoscere lassoggettabilit della Immigration Law al controllo di costituzionalit e creando uno spazio giuridico, allinterno del quale potere legislativo ed esecutivo hanno unautorit esclusiva. Tale atteggiamento si spiega, in parte, con la visione che il potere giudiziario ha della propria funzione, ossia di mantenimento e di attuazione dellordinamento giuridico, e quindi di dichiarare il diritto positivo in relazione a situazioni concrete121. Pi che esprimere un sindacato sul vizio sostanziale della legge, la funzione giurisdizionale doveva limitarsi a garantire e controllare la corretta modalit di applicazione, al caso di specie, della regola cos come espressa dagli atti primari e/o secondari, senza nulla aggiungere alla volont del Legislatore, che esclusiva. Il diniego a svolgere un controllo di costituzionalit, sia sostanziale che procedurale, della Immigration Law, contrasta con il fiorire delle protezioni costituzionali accordate agli immigrati nei diversi settori della vita sociale (sanit, istruzione, lavoro). Gli interessi sociali del non-cittadino sono sempre stati ammessi, in quanto diritti naturali che la Costituzione riconosce allindividuo, [the] provisions [of the Constitution] are universal in their application, to all persons within the territorial jurisdiction, without regard to any differences of race, of color, or of nationality122.. La Corte Suprema, nel sancire lincostituzionalit di unordinanza municipale della citt di San Francisco (apparentemente non discriminatoria sulla base della razza, ma che, in realt, rendeva impossibile per i cittadini cinesi la trasmissione a titolo di successione della attivit di lavanderia) stabiliva che [t]he rights of the petitioners, are not less, because they are aliens and subjects of the Emperor of China. Lo straniero legalmente presente negli USA parte della comunit costituzionalmente protetta e pertanto merita equal protection123, a prescindere dal fatto che la sua presenza sia legale, illegale, temporanea o permanente124. Se pacificamente riconosciuta lassoggettabilit al giudizio di costituzionalit della Alienage Law, la posizione della giurisprudenza muta radicalmente per la Immigration Law. 3.1 The Plenary Power Doctrine. Lelaborazione della The Plenary Power Doctrine, al fine di individuare il centro di produzione legislativa nellambito di una organizzazione dello Stato di tipo federale, avvenuta in risposta a ricorsi individuali, proposti da singoli stranieri che lamentavano la violazione dei diritti costituzionali. In origine la giurisprudenza rigetta i ricorsi individuali per irricevibilit, senza svolgere alcuna considerazione se i diritti dellindividuo straniero possano in qualche modo limitare il pieno potere del Legislatore, e ci sulla base di due considerazioni principali: lelemento territoriale e la natura civil-amministrativa del ricorso contro le decisioni di ammissione e allontanamento. La giurisprudenza dapprima nega in assoluto la sindacabilit delle norme e degli atti amministrativi immigratori per poi cambiare parzialmente prospettiva richiamandosi alla duplice portata del principio di due process: procedurale e sostanziale. Per due process procedurale si intende il controllo di costituzionalit, da parte della Corte Suprema, sulla legislazione e sulla giurisprudenza degli atti federali e dei singoli stati, e sugli atti amministrativi, nel senso di fair procedures di assunzione degli stessi. Mentre per due process sostanziale si intende il requisito per cui la legge non pu essere irragionevole, arbitraria o capricciosa e i mezzi prescelti devono avere un ragionevole rapporto con gli obiettivi che essa si propone. quindi ammessa la ricevibilit dei ricorsi per vizio procedurale, sebbene il plenary power del Legislatore non viene mai messo in dubbio nella sostanza delle scelte di politica immigratoria. La Corte Suprema lamenta la propria incompetenza a pronunciarsi sulla costituzionalit
121 [Il potere giudiziario] non ha forza n volont, ma soltanto giudizio e dovr ricorrere allaiuto del Governo perfino per dare esecuzione ai propri giudizi, in HAMILTON, Il federalista, 78, a cura di DADDIO M., NEGRI G., Bologna 1980. 122 Cos la Corte nel caso Yick Wo v. Hopkins, 118 US, 368-70, 6 S.Ct., 1070-71, 30 L.Ed. 220, 1886. 123 XIV Emendamento, US Cost. 124 Cos si esprime la Corte Suprema in Zadvydas v. Davis, 533 US, 693, 2001; ma vedi anche Plyler v. Doe, 457 US, 202, 210, 1982; Mathews v. Diaz, 426 US, 67, 77, 1976; Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 US, 206, 212, 1953; Kwong Hai Chew v. Colding, 344 US, 590, 596-98 & n. 5, 1953; Wong Yang Sung v. McGrath, 339 US, 33, 49-50, 1950;The Japanese Immigrant Case, 189 US, 86, 100-01, 1903; Yick Wo v. Hopkins, 118 US, 356, 369, 1886.

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delle iniziali leggi immigratorie, di esclusione, prima (The Chinese Exclusion Case 125 ), e di espulsione, poi (Fong Yue Ting v. United States126), argomentando lesclusiva competenza del Congresso e del Presidente, dal concetto di Sovranit, per il quale ogni nazione sovrana[ha il potere] di negare agli stranieri lingresso nei suoi domini127, e di espeller[li], ogniqualvolta [il Congresso] lo ritenga necessario o vantaggioso per linteresse pubblico128. Il problema dellinquadramento della Immigration Law nel sistema delle fonti fu affrontato attraverso limpiego dei concetti di Sovranit e Indipendenza, propri del diritto internazionale, che non pu concepire che venga impedito ad una nazione di esercitare al proprio interno, in modo assoluto ed esclusivo, la propria sovranit, al fine di preservarne la stessa integrit. Le leggi immigratorie vengono descritte come ordinario strumento di uno Stato sovrano per difendersi dagli abusi e dai tentativi di usurpazione del potere provenienti dalle altre nazioni129. Sovranit esterna130, quindi, intesa come potere di regolazione dei rapporti con gli altri Stati, lesercizio della quale espressamente attribuito al Congresso e al Presidente dalla Costituzione131. Di fronte allassenza di indicazioni testuali espresse, si capisce come la giurisprudenza e la dottrina abbiano, inizialmente, propeso per una qualificazione giuridica della normativa immigratoria federale extra-costituzionale 132 . Extra-costituzionalit poi ridimensionata, nella sua portata concettuale. LImmigration Law sarebbe extra-costituzionale solo in senso formale in quanto non enunciata espressamente mentre se si ricorre al concetto di Costituzione materiale 133 insieme dei fini e dei valori che costituiscono il principio fondamentale di unit e di ordine politico logicamente intrinseca alla vita dellordinamento politico. In altre parole, la Costituzione rappresenterebbe un dato essenziale prodotto da una determinata autorit politica statuale nella quale il ruolo complessivo dellistituzione fondamentale, ed in particolare del suo Governo, quello di conferire unit e coerenza alla societ orientando in tal senso tutte le funzioni dello Stato. La Costituzione rappresenta dunque il modo stesso di esistere dello Stato, in altre parole la condizione della sua unit politica,
Whether a proper consideration by our government of its previous laws, or a proper respect for the nation whose subjects are affected by its actions, ought to have qualified its inhibition are not question for judicial determination., in Chae Chan Ping v. United States, 130 US 581, 1889. 126 149 US 698, 1893. 127 Cos sentenziava Justice GRAY, in Nishimura Ekiu v. United States, 142 US 651, 12 S.Ct. 336, 35 L.Ed. 1146, 1892. 128 Cfr. Fong Yue Ting v. United States, 149 US 698, 1893. 129 [The power to exclude aliens] is an incident of every independent nation . If it could not exclude aliens it would be to that extent subject to the control of another power., cos si espressa la Corte Suprema in The Chinese Exclusion Case, 130 US, 106; e [The right to deport foreigners] is an inherent and inalienable right of every sovereign and independent nation, essential to its safety, its independence and its welfare., cos la Corte Suprema in Fong Yue Ting v. United States, 149 US, 711. Ancora pi evidente nelle politiche assolutamente discriminatorie in particolare nei confronti degli immigrati indigenti, malati e handicappati mentali o fisici dei singoli stati, i quali temevano che gli Stati europei stessero inviando i loro soggetti pi vagabondi ed intemperanti e i loro disabili fisici e mentali per mettere alla prova lAmerica, cos NEUMAN G.L., The Lost Century of American Immigration Law (1776-1875), in Columbia Law Review, 93 (1983), pp. 1847-48. 130 In un contesto differente (in materia di affari esteri), la Corte arriva ad affermare lextra-costituzionalit della fonte del potere federale: As a result of the separation from Great Britain by the colonies acting as a unit, the powers of external sovereignty passed from the Crown not to the colonies severally, but to the colonies in their collective and corporate capacity as the United States of America. The Union existed before the Constitution, which was ordained and established among other things to form a more perfect Union. it results that the investment of the federal government with the power of external sovereignty did not depend upon the affirmative grants of the Constitution. , Justice SUTHERLAND, in United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 US 304, 57 S.Ct. 216, 81 L.Ed. 255, 1936, 21820. 131 [Il Presidente] avr il potere, su parere e con il consenso del Senato, di concludere trattati, art. 2, 2, cl.2, US Cost.; Il Congresso avr facolt di regolare il commercio con le altre nazionidi fissare le norme generali per la naturalizzazionedi dichiarare guerra, art. 1, 8, cls. 3, 4, 11, US Cost. 132 La dottrina non unanimemente concorde sul ruolo attribuito alla Costituzione in The Chinese Exclusion Case. Secondo alcuni The Chinese Exclusion Case utilizza il concetto di sovranit, solo al fine di separare la competenza legislativa immigratoria dagli enumerated powers, cos LEGOMSKY S.H., Immigration Law and the Principle of Plenary Congressional Power, in Supreme Court Review (1984) 274; altri sostengono, che la qualificazione non costituzionale della fonte del potere di disciplinare limmigrazione non fosse radicale nella sentenza Chae Chan Ping, ma che sia stata, successivamente, radicalizzata per giustificare la teoria che lImmigration Law non soggetta ai controlli di costituzionalit, propri di ogni atto legislativo, cos HENKIN L., The Constitution and United States Sovereignty: A Century of Chinese Exclusion and Its Progeny, Harvard Law Review, 100 (1987), 858; altri ancora affermano che la Corte condusse s unanalisi costituzionale della potest legislativa immigratoria, ma attraverso una lente esterofila, pi che di ricostruzione delle modalit con le quali possa essere dedotta dal testo o dalla struttura della Costituzione, cos ALEINIKOFF T.A., Federal Regulation of Aliens and the Constitution, in American Journal of International Law, 83 (1989) 862, 863. 133 Per una esaustiva trattazione sul significato e sulla portata delle Costituzioni si consulti, MORTATI C., voce Costituzione dello Stato (parte I, Dottrine Generali), in Enciclopedia del diritto, XI (1962), ora in Id., Scritti sulle fonti del diritto e sullinterpretazione (Raccolta di scritti -II), Milano 1972, p. 79 ss.
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anzi della sua anima, presupposto di una situazione di ordine costituzionale (Schmitt134). Descrivendo le scelte di politica immigratoria come questioni politiche135, connesse agli interessi di sovranit nazionale, auto-definizione e auto-conservazione, la giurisprudenza ha prima escluso, e poi limitato il judicial review, non solo degli atti primari, ma anche di quelli secondari, sostenendo che la decisione del pubblico ufficiale soddisfacesse, di per s stessa, il principio di due process of law per gli stranieri richiedenti lammissione136. Il Chinese Exclusion Case nelloriginare lidea che il potere politico avrebbe, in generale, plenary power sul controllo dellimmigrazione, lasci comunque indeterminato il limite di tale potere rispetto a tre punti essenziali. In primo luogo, la Corte nel caso di specie, affrontava direttamente il solo problema della collocazione (Stato federale/singoli stati) della potest legislativa immigratoria. Quindi la Corte ometteva di pronunciarsi sulla lamentata violazione dei diritti costituzionali di due process of law e di divieto di ex post facto law 137 , non escludendo espressamente la ricevibilit di un ricorso formulato in questi termini. Infine manca la specificazione se la plenary power doctrine escludesse il judicial review anche per i casi di espulsione, trattandosi la sentenza solo di un caso re-ingresso, ossia di ammissione. La Corte Suprema rispose a tali questioni nelle sentenze Nishimura Ekiu v. United States138 e Fong Yue Ting v. United States139. In Nishimura Ekiu, nel rigettare un ricorso di una cittadina giapponese, alla quale era stato rifiutato lingresso poich giudicata poter facilmente divenire un peso pubblico, la Corte escluse il judicial review, riprendendo lorientamento precedente. Il giudice Gray, parlando per la Corte, statuiva che: It is an accepted maxim of international law, that every sovereign nation has the power, as inherent in sovereignty, and essential to preservation, to forbid the entrance of foreigners within its dominions, or to admit them only in such cases and upon such conditions as it may see fit to prescribe. In the United States, this power is vested in the national government, to which the Constitution has committed the entire control of international relations, in peace as well as in war140. Nel caso Fong Yue Ting la plenary power doctrine viene infine estesa allespulsione, assimilata allesclusione. Il ricorrente lamentava la violazione del diritto costituzionale di due process da parte di una previsione legislativa che stabiliva la deportabilit dei lavoratori cinesi i quali, entrati negli USA prima del 1892, non fossero provvisti di un documento provante la data anteriore dellingresso, documento che lautorit pubblica avrebbe rilasciato solo previa presentazione di almeno una credibile testimonianza (ovvero dietro testimonianza di un bianco); credibile testimonianza richiesta anche nel caso in cui limmigrato avesse fallito di ottenere la certificazione, al fine di dimostrare buoni motivi dellinsolvenza e il tempo di residenza141. La Corte fonda i motivi del rigetto sullesclusivit del potere federale, caratterizzando le decisioni in materia immigratoria come questioni politiche e qualificando lammissione negli Stati Uniti come una licenza sottoposta a condizione e revocabile142. Un ulteriore argomento utilizzato fu linterpretazione dellespulsione nel senso di misura non a carattere punitivo, ma come a method of enforcing the return to his own country of an alien who has not complied with the conditions upon the performance of which the government of the nation, acting with its constitutional authority and through the proper departments, has determined that his continuing to reside here shall depend.143.
Cfr. SCHMITT C., Dottrina della Costituzione, Milano 1984 (trad. it. dalledizione del 1928). Per unampia dissertazione sulla relazione tra questione politica e plenary power doctrine si consulti, LEGOMSKY S.H., Immigration Law and the Principle of Plenary Congressional Power, in Supreme Court Review, (1984) p. 26169,; NAGEL R.F., Political Law, Legalistic Politics: A Recent History of the Political Question Doctrine, in University of Chicago Law Review, 56 (1989) p. 643 ss. 136 The Chinese Exclusion Case, 130 US, 660, 1889; la Corte Murray, citando Nishimura: As to such persons, the decisions of executive or administrative officers, acting within powers expressly conferred by Congress, are due process of law, Murrays Lessee v. Hoboken Land and Improvement Co., 59 US (18 How.), 1855, 272. 137 Questi, tra gli altri, gli argomenti fondanti il ricorso nel caso Chae Cjan Ping, 130 US, 584, 589. 138 Nishimura Ekiu v. United States, 142 US 651, 12 S.Ct. 336, 35 L.Ed. 1146, 1892. 139 Fong Yue Ting v. United States, 149 US 698, 1893. 140 Cos in Nishimura Ekiu v. United States, 142 US 651, 12 S.Ct. 336, 35 L.Ed. 1146, 1892. 141 Legge del 1892, ch. 60, 6-7, 27 Stat. 25, 26, (abrogate nel 1943), citata nella sentenza Fong Yue Ting v. United States, 149 US 698, 700-03, 1893. 142 La Corte arguiva che il Congresso possa in trust the final determination of [relevant] facts to an executive officer, and if it did so, his order was due process of law esente da controllo giudiziario, citando Nishimura Ekiu, id., 713; inoltre lesclusione da judicial review era giustificata dal fatto che si trattava di matters involving public rights, id., 715, citando Murrays Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co., 59 US (18 How.) 272, 284, 1856. 143 Fong Yue Ting v. United States, 149 US, 730, 1893.
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Interessanti sono i tre pareri dissenzienti in quanto influenzeranno la giurisprudenza successiva nel tentativo di limitare la legittimit della plenary power doctrine alle sole scelte sostanziali del Legislatore. Il giudice Fuller scriveva: [the Act] contains within it the germs of the assertion of an unlimited and arbitrary power, in general, incompatible with the immutable principles of justice, inconsistent with the nature of our government, and in conflict with the written Constitution by which that government was created and those principles secured144.. In primo luogo veniva distinta lesclusione dallespulsione sulla base della considerazione dellelemento territoriale. Lelemento territoriale segnerebbe i limiti della validit personale e territoriale dellordinamento statale e di conseguenza la copertura costituzionale sar garantita a quanti si trovino allinterno degli USA, mentre ne saranno scoperti coloro che siano al di fuori della giurisdizione americana. Nei pareri dissenzienti si precisa che gli stranieri residenti costruiscono dei legami con gli Stati Uniti meritevoli di una tutela maggiore e di una appropriata garanzia giuridica145. In secondo luogo si qualificava lespulsione come una punizione cui la protezione costituzionale deve essere riconosciuta146. Dovranno trascorrere dieci anni perch la giurisprudenza, pur non mettendo in discussione la legittimit della plenary power doctrine in generale, ammetta la ricevibilit di un ricorso invocante il due process fondandola proprio sui ragionamenti svolti nei pareri dissenzienti di Fong Yue Ting. In The Japanese Immigrant Case147, la Corte distingue tra ammissione ed espulsione, limitando la plenary power doctrine alla prima, mentre per quanto attiene allespulsione afferma che il Congresso is not competent for any executive officer arbitrarily to cause an alien, who has entered the country, and has become subject in all respects to its jurisdiction, and a part of its population, although alleged to be illegally here, to be taken into custody and deported without giving him all opportunity to be heard upon the question involving his right to be and remain in the United States148. Yamataya rappresenta linizio di un, seppur tenue, ridimensionamento delloriginaria plenary power doctrine. Distinguendo tra esclusione ed espulsione, e ancora tra carattere sostanziale e carattere formale del sindacato di costituzionalit di una norma, se si nega la ricevibilit di un ricorso sui contenuti dellatto, per contrasto tra la scelta legislativa e il valore della Costituzione, avendo gli organi politici federali esclusiva autorit di disciplinare limmigrazione 149 , dallaltra per si afferma la ricevibilit dei ricorsi lamentanti violazioni di procedural due process, ossia di incostituzionalit del procedimento di formazione dellordine di espulsione. Sebbene vi sia unapertura circa la ricevibilit del ricorso, la giurisprudenza continua a mantenere unestrema deferenza verso le procedure amministrative, privando cos il requisito di procedural due process di ogni contenuto reale. 3.2 The Plenary Power Doctrine e le istanze di sicurezza nazionale della prima met del Novecento. Nel periodo di escalation dellantagonismo tra Stati Uniti ed Unione Sovietica la retorica torna con forza. La risposta politica ad un quadro geopolitico di dura contrapposizione tra i due blocchi e ad un clima interno esasperato dalla minaccia comunista, fu la promulgazione di leggi decisamente restrittive gli spazi di libert dellimmigrato e di dubbia costituzionalit; scelte politiche avvallate da una giurisprudenza che riteneva che in the present state of the world, it would be rash and irresponsible to reinterpret our fundamental law to deny or qualify the

Il parere dissenziente del giudice Fuller in Fong Yue Ting v. United States, 149 US, 763, 1893. Si vedano i tre pareri dissenzienti, giudice Brewer, 734-738, giudice Field, 746, giudice Fuller, 762, 149 US. 146 Cfr. i pareri del giudice Brewer, 740, e del Fuller, 763, 149 US. 147 Il ricorrente Karou Yamataya, cittadina giapponese, atterrata a Seattle e dopo quattro giorni raggiunta da un ordine di espulsione, in seguito ad unindagine condotta da un ispettore dellimmigrazione a fronte della quale risultata inammissibile al momento dellingresso essendo unindigente, lamenta linadeguatezza dellispezione svoltasi in inglese, lingua da lei non conosciuta, essendole cos stato impedito di dimostrare effettivamente e coerentemente di non essere deportabile, Yamataya v. Fischer, 189 US, 86, 23 S.Ct., 611, 47 L.Ed., 721, 1903. 148 Cfr. 189 US, 97. 149 Un esempio di continuata affermazione dellesclusivit del potere congressuale si ha nella sentenza Lapina v. Williams, nella quale si ribadisce che The authority of Congress over the general subject-matter is plenary; it may exclude aliens altogether, or prescribe the terms and conditions upon which they may come into or remain in this country., in 232 US, 78, 88, 1914.
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Governments power of deportation 150 , ripristina 151 la formulazione ottocentesca della plenary power doctrine e arriva a sostenere che whatever the procedure authorized by Congress is, it is due process so far as a denied entry is concerned152. Durante lera del maccartismo la Corte Suprema utilizza il precedente di Yamataya sulla distinzione territoriale, creando una finzione giuridica, entry fiction, in base alla quale riconoscere o meno lapplicabilit delle garanzie costituzionali allimmigrato. La Corte ha avuto occasione di affrontare il problema del riconoscimento del writ of habeas corpus al non-cittadino nella sentenza United States ex rel. Knauff v. Shaughnessy153. Nella fattispecie Ellen Knauff, cittadina tedesca fuggita in Inghilterra durante il periodo nazista e al termine della guerra tornata in patria lavorando al fianco delle potenze alleate, in seguito alle nozze con un cittadino americano fa richiesta di ingresso negli USA e di naturalizzazione. Il Governo americano ne ordinava lesclusione permanente considerando lammissione della Knauff pregiudizievole per linteresse nazionale. Ellen Knauff ricorreva in giudizio lamentando il fatto che ladozione dellordine di esclusione senza udienza, violasse la previsione normativa e fosse in contrasto con la Due Process Clause del V emendamento. La Corte Suprema ha escluso il contrasto tra atto amministrativo e testo legislativo, precisando che il Legislatore con lattribuire allAttorney General un potere discrezionale nella adozione degli ordini di esclusione, avesse legittimato lesclusione sulla base di informazioni riservate e senza concedere al richiedente la facolt di una audizione. Quindi una volta accertata la fonte legislativa del potere dellorgano amministrativo, la Corte nega che la legge in questione contrasti con il V emendamento sia sotto laspetto procedurale che sostanziale. Dal punto di vista procedurale si sostiene laconicamente che whatever the procedure authorized by Congress is, it is due process so far as a denied entry is concerned154, poich il potere di esclusione ha il suo fondamento nel principio di sovranit e pertanto esente da revisione giudiziale155. La Corte esclude inoltre lirrazionalit della norma secondaria rispetto al valore costituzionale riconoscendo la legalit del potere arbitrario dellorgano amministrativo in tempo di emergenza nazionale156. In un'altra sentenza dellepoca, Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei157, la Corte Suprema non riconosce la titolarit delle fondamentali libert civili allimmigrato interpretando in modo paradossale il concetto di ingresso. Il caso riguardava un non-cittadino residente permanente negli USA da venticinque anni, che nel 1948 si reca a far vista alla anziana madre in Romania. A causa della situazione post-bellica in cui versava lEuropa dellepoca il Mezei riesce a fare ritorno negli Stati Uniti solo nel 1950, in possesso di un regolare visto rilasciatogli da un consolato americano in Europa. Arrivato in America viene dichiarato inammissibile sulla base di informazioni riservate la rivelazione delle quali pregiudicherebbe linteresse pubblico 158. Mezei trascorrer ventuno mesi in custodia prima che una corte distrettuale accolga il suo writ of habeas corpus e ne ordini il rilascio. La Corte Suprema, con una maggioranza di cinque a quattro, estende il significato normativo di ingresso fino a ricomprendere il re-ingresso di un residente permanente. Va premesso che tutta la legislazione immigratoria stata imperniata sulla localizzazione dentro o fuori dello straniero, individuando cos due distinte tipologie di regole: la disciplina dellammissione legata al sistema delle quote e alle regole dellesclusione e la disciplina
Queste le parole del giudice Jackson parlando per la Corte nella sentenza Harisiades v. Shuaghnessy, 342 US, 580, 72 S.Ct., 512, 96 L.Ed., 586, 1952. 151 Courts have long recognized the power to expel or exclude aliens as a fundamental sovereign attribute exercised by the Governments political departments largely immune from judicial control., in Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 US, 206, 73 S.Ct., 625, 97 L.Ed. 956, 1953. 152 Cos il giudice Minton nel caso United States ex. rel. Knauff v. Shuaghnessy, 338 US, 537, 70 S.Ct., 309, 94 L.Ed., 317, 1950. 153 United States ex rel. Knauff v. Shaughnessy, 338 US, 537, 1950. 154 Cos il giudice Minton, 338 US, 544. 155 Whatever the rule may be concerning deportation of persons who have gained entry into the United States, it is not within the province of any court, unless expressly authorized by law, to review the determination of the political branch of the Government to exclude a given alien., 338 US, 542-43. 156 In the particular circumstances of the instant case the Attorney General, exercising the discretion entrusted to him by Congress and the President, concluded upon the basis of confidential information that the public interest required that petitioner be denied the privilege of entry into the United States. He denied her a hearing on the matter because, in his judgment, the disclosure of the information on which he based that opinion would itself endanger the public security. We find no substantial merit to petitioners contention that the regulations were not reasonable as they were required to be by the 1941 Act. We think them reasonable in the circumstances of the period for which they were authorized, namely, the national emergency of World War II., 338 US, 543. 157 Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 US, 206, 1953. 158 Citazione della legge del 1941, ch. 210, 1, 55 Stat. 252, in 345 US, 208.
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dellespulsione finalizzata allallontanamento di coloro che siano entrati illegalmente o abbiano commesso, dopo lammissione, atti non socialmente tollerabili. La questione chiave risulta quindi stabilire quando si debba ritenere che uno straniero sia entrato in territorio americano, perch nel caso in cui costui chieda di entrare, ma non sia entrato, allora si applicher la normativa sullammissione-esclusione; in caso contrario, avvenuto lingresso, lo straniero sar soggetto alle regole sulla espulsione. La Corte Suprema caratterizza la posizione costituzionale di Mezei in rapporto alla disposizione legislativa come quella di uno straniero on the threshold of initial entry159, e afferma, motivando il ricorso al distinguishing dal precedente di Yamataya, che for purposes of the immigration laws, moreover, the legal incidents of an aliens entry remain unaltered whether he has been here once before or not. He is an entering alien just the same, and may be excluded if unqualified for admission under existing immigration laws.160. Lelaborazione della entry fiction in base alla quale per entry si intende non solo la richiesta di ammissione formulata per la prima volta, ma ogni volta che lo straniero, a prescindere dal suo status precedente, si trovi al di l del confine nordamericano e voglia rientrare inglobando nella categoria degli ammissibili/escludibili anche i residenti permanenti che si siano allontanati dagli Stati Uniti, consente di superare quella minima tutela costituzionale riconosciuta dalla precedente giurisprudenza proprio agli stranieri allinterno degli USA. Mentre Knauff e Mezei delineano per lo straniero che si trovi oltre il confine americano una condizione di assenza di tutele, alla merc dellautorit amministrativa, e Yamataya riconosce allo straniero allinterno degli Stati Uniti unestensione delle tutele costituzionali limitatamente alla sindacabilit degli aspetti procedurali, diverso il discorso per gli elementi sostanziali rispetto ai quali lessere entro i confini perde di valore. Nella sentenza Carlson v. Landon161, la Corte Suprema sostiene che lo status di residente permanente non crea diritti, essendo la ammissione a risiedere in America sempre e solo una concessione, un privilegio e di conseguenza limmigrato remain[s] subject to the plenary power of Congress to expel [him] under the sovereign right to determine what non-citizens shall be permitted to remain within our borders162. I toni sono simili a quelli utilizzati in Harisiades v. Shaughnessy 163 ove si ribadisce che lo status di residente permanente is a matter of permission and tolerance, la sua residenza precaria, e il Governo ha il potere di determinare le condizioni della sua ospitalit. Il caso riguardava lespulsione di Harisiades, cittadino greco residente negli USA dal 1916, e di altri due non-cittadini (Mascitti, di nazionalit italiana e residente in America dal 1920; Coleman, di nazionalit russa, residente dal 1914) a causa della loro affiliazione, dopo il regolare ingresso, ad unorganizzazione con finalit di eversione dellordinamento democratico (i ricorrenti erano Stati membri del partito comunista rispettivamente tra il 1925 e il 1939, 1923 e 1929, in modo discontinuo dal 1919 al 1938), secondo quanto disposto dallAlien Registration Act del 1940 164 . I ricorrenti lamentavano lincostituzionalit della norma per contrasto con il I emendamento libert di parola e di associazione e per violazione del principio di irretroattivit (art.1, 9, cost.). La Corte Suprema non riscontra alcuna violazione del I emendamento, perch considera che lincitamento a sovvertire con atti violenti lordinamento costituito si ponga esso stesso in contrasto con il dettato costituzionale nel caso di una sua reale verificazione165. La Corte, oltre a ribadire che il fatto che aliens remain vulnerable to expulsion after long residence is a practice that bristles with severities. But it is a weapon of defense and reprisal confirmed by international law as a power inherent in every sovereign state 166 e a sottolineare come il divieto di leggi ex post facto sia riferibile alle sole norme penali167, mentre la

Cfr. 345 US, 212. Cfr. 345 US, 213. 161 Carlson v. Landon, 342 US, 524, 1952. 162 342 US, 524. 163 Harisiades v. Shaughnessy, 342 US, 580, 1952. 164 Cfr. 8 USC 137. 165 Si veda 342 US, 591-93 e si consultino le motivazioni della sentenza, Dennis v. United States, 341 US, 494, 1951, cui si richiama la Corte in Harisiades. 166 Cfr. 342 US, 587-88. per una conferma su tale orientamento della giurisprudenza dellepoca si possono consultare le sentenze, Galvan v. Press, 347 US, 522, 1954; Jay v. Boyd, 351 US, 345, 1956. 167 La Corte Suprema in un caso precedente Kessler v. Strecker, 307 US, 22, 1939, con una maggioranza di sette a due, stabiliva che uno straniero, iscrittosi al Partito Comunista dopo il suo ingresso negli USA ma che avesse cessato la sua partecipazione prima dellarresto, non fosse deportabile a norma della legge del 1918, 1, 40 Stat. 1012. Il Congresso per arginare linterpretazione statutaria data dalla giurisprudenza promulgava, nel 1940, lAlien Registration Act, emendante la norma del 1918 con lo stabilire lespulsione per ogni straniero che fosse stato membro di
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Immigration Law per quanto severe possano essere le sue conseguenze materia civile, aggiunge di non potere entrare nel merito delle scelte legislative, data la situazione politica contingente. Il giudice Jackson, per la maggioranza, dopo avere richiamato lorientamento dominante della giurisprudenza 168 , nota come any policy toward aliens is vitally and intricately interwoven with contemporaneous policies in regard to the conduct of foreign relations, the war power, and the maintenance of a republican form of government. Such matters are so exclusively entrusted to the political branches of government as to be largely immune from judicial inquiry or interference. We think that, in the present state of the world, it would be harsh and irresponsible to reinterpret our fundamental law to deny or qualify the Governments power of deportation. Reform in this field must be entrusted to the branches of the Government in control of our international relations and treaty-making powers.169. Questi casi letti insieme denotano due linee di tendenza seguite dalla giurisprudenza nellanalisi costituzionale degli atti primari e secondari in materia immigratoria: la collocazione dello straniero e la tipologia del ricorso proposto davanti allorgano giudiziario. Lindividuazione della ubicazione dello straniero, se al confine o allinterno, utilizzato come criterio di soglia minima per stabilire se sia titolare di alcune tutele costituzionali o meno. Una volta raggiunta tale soglia, ossia una volta stabilita la titolarit di alcune garanzie costituzionali si tratta di stabilire quali siano gli strumenti a disposizione dellimmigrato per far valere in giudizio i suoi diritti. A tale proposito la giurisprudenza ritiene non giudicabile la volont del Legislatore, ossia la ratio (sostanza) immanente alle disposizioni normative, mentre riconosce una garanzia nei confronti dello straniero che le limitazioni della sua sfera di libert avvengano attraverso un procedimento amministrativo fair due. 3.3 Lorientamento della giurisprudenza di fine Novecento. Venuto meno lo stato di necessit e distesisi i rapporti internazionali, la giurisprudenza assume un atteggiamento pi possibilista, ma sempre cauto e limitato al riconoscimento dellammissibilit dei soli ricorsi a carattere procedurale. Mentre largamente accettata lidea che le regole procedurali spesso riflettano valori sostanziali in tutti i campi del diritto, lanomala struttura che la plenary power doctrine pone in relazione allaspetto costituzionale della Immigration Law, fa s che le decisioni sulla costituzionalit procedurale siano spesso lunico mezzo per arginare i vizi sostanziali. Superati gli anni della guerra fredda la giurisprudenza si adoperata per riconoscere allimmigrato i diritti sostanziali che la plenary power doctrine sembra precludere, ma sempre e solo attraverso limpostazione iniziale, ossia attraverso il sindacato di costituzionalit procedurale, arrivando spesso a delle forzature evidenti pur di non rivedere i fondamenti della plenary power doctrine. La giurisprudenza di fine Novecento arriva a riconoscere allimmigrato residente permanente i diritti individuali nel loro reale significato costituzionale. Il nuovo approccio adotta come criterio di discernimento il diverso grado di connessione dellimmigrato con gli USA. In altre parole limmigrato non viene pi visto solo come individuo singolo, per di pi cittadino di unaltra nazione e dotato di diritti statunitensi solo se allinterno del confine, ma come centro di una molteplicit di relazioni (lavorative, sociali, familiari), lo stroncamento delle quali implica una privazione della libert dellindividuo in uno dei suoi aspetti essenziali. La giurisprudenza dalla seconda met del secolo scorso approda ad una visione positiva della libert dellimmigrato, partendo dalla nuova considerazione dellinteresse dellimmigrato a rimanere in quella che gli fu concesso divenisse la sua societ di riferimento. Pertanto se lesigenza iniziale stata quella di limitare e assicurare allimmigrato inside una certa protezione dalle azioni coercitive degli organi esecutivi, ora si ammette che limmigrato possa essere titolare di un interesse, meritevole di tutela, ad essere e rimanere membro di una societ. La prima importante affermazione del nuovo principio si ha in un caso del 1963 Rosenberg v. Fleuti170. Nella fattispecie la Corte intervenuta sullordine di allontanamento emesso nei confronti di un residente permanente dal 1952, in quanto inammissibile sulla base
unorganizzazione con finalit eversive at any time dopo lingresso negli USA. La costituzionalit di tale emendamento venne affrontata nella sentenza Harisiades. 168 Il giudice Jackson cita le sentenze United States v. Curtiss-Wrigth Export Corp., 299 US, 304, 319-322; Hirabayashi v. United States, 320 US, 81; Korematsu v. United States, 323 US, 214. 169 342 US, 588-90. 170 Rosenberg v. Fleuti, 374 US, 449, 1963.

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della legge in vigore al momento dellingresso 171, di ritorno da un brevissimo (qualche ora) viaggio in Messico nel 1956. A questa esclusione si poi aggiunta la considerazione di instabilit mentale (cos considerata dalImmigration and Naturalization Service) di Fleuti a causa della sua omosessualit. La Corte Suprema fonda linvalidit dellatto sul fatto che non sia possibile qualificare come entry il reingresso di un residente permanente, in quanto unassenza temporanea non determina una significativa interruzione della residenza. La Corte interpreta la definizione legislativa di entry, cos come modificata dallintervento legislativo172 del 1952 allo scopo di escludere espressamente il ritorno da uninaspettata o involontaria assenza, come necessariamente escludente anche innocent, casual, and brief assenza, come nel caso di specie173. Va sottolineato come lelemento di novit rispetto al passato della sentenza Fleuti sia limitato ad un mero utilizzo dello stesso concetto di entry reinterpretato e ammorbidito. Al contrario il vero e proprio mutamento di orientamento va rintracciato nella sentenza Landon v. Plasencia174, nella quale la Corte Suprema riconosce la ricevibilit di un ricorso di due process ad un residente permanente di ritorno, motivando che once an alien begins to develop the ties that go with permanent residence, [her] constitutional status changes accordingly175. Qui la Corte poggia il suo ragionamento su nuove basi, partendo dal presupposto non pi della localizzazione dello straniero, bens dal suo status allinterno della societ americana, riconoscendone linteresse alla partecipazione e allo sviluppo della sua personalit al suo interno. Il caso riguardava una cittadina salvadoregna, Maria Antonieta Plasencia, residente negli USA dal 1970, sposata con un cittadino americano e con figli. La ricorrente recatasi in Messico con il marito al suo rientro viene fermata al confine e nella sua macchina vengono trovati sei stranieri, tra messicani e salvadoregni, nel tentativo di farli entrare illegalmente. Quindi veniva emesso un ordine di esclusione contro la Plasencia. La ricorrente adiva la Corte Suprema lamentando il vizio di procedura, in quanto, essendo lei una residente permanente di ritorno, sosteneva avrebbe dovuto esserle applicata la procedura di espulsione e non quella di esclusione, invocando la consequenziale violazione del due process nella udienza per la sua esclusione. La Corte rigetta la contestazione della ricorrente, ritenendo corretta la procedura di esclusione e non di espulsione applicata alla Plasencia, ma estendendo anche allo straniero inammissibile la titolarit di invoke the Due Process Clause 176. La Corte distingue il caso di specie da Mezei sulla base del fattore tempo, ossia in relazione alla durata del periodo di assenza dagli USA177, precisando inoltre che lo straniero pu perdere lo status protetto se la sua assenza prolungata. Presumibilmente con questa locuzione la Corte ha ampliato lo standard di protezione di innocent, casual, and brief in Fleuti. La giurisprudenza si dimostra pi aperta a svolgere il controllo di costituzionalit sugli atti secondari piuttosto che sugli atti primari. Si approfondisce lindagine sul rispetto del principio di legalit, ossia sulla corrispondenza della decisione dellorgano esecutivo alla regola predeterminata, in modo da scongiurare che la discrezionalit, lasciata dalla formulazione astratta e generale della regola, si risolva in arbitrio. Da questo punto di vista le corti iniziano a svolgere unindagine sostanziale contro gli eventuali abusi derivanti da unapplicazione arbitraria e capricciosa della Immigration Law. Nel caso Kleindienst v. Mandel 178 , nato dal rifiuto del non-immigrant visto ad un giornalista belga invitato a partecipare a convegni tenuti da diverse universit americane, in
171 La legge prevedeva linammissibilit allingresso per chi fosse afflicted with psychopathic personality, 212(a)(4) Immigration and Nationality Act, 1182(a)(4) 8 USC, 1988. LImmigration and Naturalization Service motivava lordine di espulsione sulla base della qualificazione dellomosessualit come psychopathic personality, essendo il Fleuti omosessuale. 172 Cfr. Pub. L. No. 82-414, 101, 66 Stat., 163, 167, 1952. Questo intervento legislativo volto a modificare la definizione legale di entry, si rese necessario in seguito a due sentenze esasperanti il concetto di reingresso, si vedano Delgadillo v. Carmichael, in cui viene rifiutato il reingresso ad uno straniero che durante il sonno era inconsapevolmente uscito e rientrato negli USA, ignorando che il treno sarebbe passato attraverso il Canada, nel viaggio da Buffalo a Detroit, 332 US 388, 1947; DiPasquale v. Karnuth, in cui ad uno straniero, soccorso in mare e trasportato a Cuba in seguito ad un naufragio, venne rifiutato il reingresso, 158 F.2d 878 (2d Cir.), 1947. 173 Cfr. 374 US, 457-58. 174 Landon v. Plasencia, 459 US, 21, 103 S. Ct., 321, 1982. 175 Cos in 103 S. Ct., 329. Similmente anche in Mathews v. Diaz, 426 US, 67, 77-80, 1976. 176 459 US, 32. 177 [Mezei] does not govern this case, for Plasencia was absent from the country only a few days, and the United States has conceded that she has a right to due process., 459 US, 34. 178 Kleindienst v. Mandel, 408 US, 753, 1972.

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quanto dichiaratamente filo-marxista, la Corte Suprema distingue tra decisioni del Legislatore e decisioni degli organi esecutivi. Nel ricorso si lamentava infatti la violazione del I emendamento, contestando non la norma congressuale, bens larbitrariet dellazione amministrativa. La Corte accoglie tale impostazione e afferma che, dal momento che nel ricorso si riconosce la piena autorit del Legislatore di determinare le categorie di stranieri cui bandire lingresso, when the Executive exercises [the conditional power delegated from Congress to it] negatively on the basis of a facially legitimate and bona fide reason, the courts will neither look behind the exercise of that discretion, nor test it by balancing its justification against the First Amendment interests of those who seek personal communication with the applicant. What First Amendment or other grounds may be available for attacking exercise of discretion for which no justification whatsoever is advanced is a question we neither address or decide in this case.179. La giurisprudenza attuale si caratterizza per il fatto di essersi, in parte, riappropriata della sua funzione giurisdizionale sebbene limitatamente agli atti degli organi esecutivi, mantenendo salda linsondabilit delle scelte legislative. Quindi se da una parte i giudici americani si mantengono sulla originaria incapacit di dichiarare lincostituzionalit delle leggi immigratorie, dallaltra accrescono il ricorso alle sentenze interpretative. Il giudice, partendo dalla constatazione che una certa norma si presta a diverse interpretazioni, ne individua, elabora linterpretazione conforme alla Costituzione, scegliendo sempre di pronunciare sentenze di rigetto rispetto al dubbio di costituzionalit sollevato. Il giudice tiene conto della c.d. interpretazione corrente di un certo testo o disposizione per cui dichiara lincostituzionalit di una norma cos come applicata, e dunque in base al significato corrente attribuito alla medesima. In altre parole, linterpretazione conforme o la presunzione di costituzionalit viene giustificata dalla necessit di escludere interpretazioni arbitrarie o inusuali al solo fine di dichiarare la norma conforme alla Costituzione.

Figura 7: manifestazione di immigrati per il riconoscimento dei diritti a San Francisco nel 2006

179 408 US, 770. Si legga inoltre il parere dissenziente del giudice Douglas: Attorney General exceeded his statutory powers because his discretion was limited to matters commonly within the competence of the Department of Justice national security, importation of drugs, and the like, 774.

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4. Indefinite detention e questioni costituzionali. La Immigration Law ha sempre contemplato la possibilit che lImmigration and Nationality Service privi lo straniero della libert personale nel periodo di espletamento della procedura di esclusione/espulsione, anche se sia stato emesso lordine di espulsione al fine di assicurarne lesecuzione. Lordinamento americano riconosce il diritto alla libert personale nel prevederne i limiti e i presupposti per le restrizioni ammesse: no person shall be deprived of life, liberty, or property, without due process of law180. Inoltre costituzionalmente riconosciuta, in termini pressoch assoluti unless when in case of rebellion or invasion the public safety may require [the suspension], una procedura che va sotto il nome di writ of habeas corpus di tutela contro larresto o la detenzione arbitraria. Il valore che la Costituzione riconosce alla libert personale ha determinato levoluzione di tutta una serie di principi e regole processuali volti a garantire i diritti individuali dagli abusi del Legislatore e a controllare effettivamente il potere esecutivo. Il carattere inviolabile della libert personale, riprova che luso della coercizione fisica va limitato in rapporto ai soli casi dai quali risulti inevitabile il costo della restrizione. I casi di restrizione ammessa coincidono con i reati, ma anche in abito civile la previsione della custodia stata ritenuta compatibile con i principi costituzionali di Due Process Clause e Suspension Clause purch il suo esercizio sia limitato a circostanze determinate e nel rispetto dei principi di una corretta procedura, con lunica eccezione del caso in cui sia dichiarato lo stato di guerra. La misura detentiva in ambito immigratorio ha una funzione preventiva per definizione, rappresentando una misura di sicurezza strumentale al procedimento di esclusione/espulsione la cui applicazione affidata ad una autorit amministrativa e non giudiziaria, pertanto priva della competenza funzionale, propria solo degli organi giudiziari. La Corte Suprema ha avuto occasione di pronunciarsi sullinterpretazione dellistituto detentivo, per la prima volta, nel caso Wong Wing v. United States181, ove, precisa il carattere non punitivo dellespulsione, cassando una norma che prevedeva la condanna ai lavori forzati per gli stranieri illegalmente presenti negli USA, in seguito ad un procedimento svolto unicamente dagli organi esecutivi, al di fuori delle aule giudiziarie182. Senza mettere in dubbio il pieno potere del Legislatore di stabilire i criteri di ingresso e di allontanamento, la Corte dichiara lincostituzionalit della condanna ai lavori forzati, in quanto sanzione punitiva, pena comminata in violazione del V e VI emendamento183, che sanciscono il principio per il quale possibile limitare la libert personale nei soli modi previsti dalla legge e nellambito di un giusto processo184. La Corte si preoccupa di distinguere la detenzione civile, funzionale ai procedimenti immigratori 185 , assimilata alle misure di sicurezza penali, dalla detenzione come pena, assolutamente illegittima se applicata dallautorit amministrativa e al di fuori di un due process finalizzato ad accertare la colpevolezza dellimputato186. Wong Wing delimita il pieno potere congressuale, riconducendolo allo scopo vero e proprio dellautorit legislativa che di disciplinare gli ingressi e gli allontanamenti. Le scelte e
Il due process of law della Costituzione Americana trae il suo precedente diretto dal 39 della Magna Carta Libertatum. Lespressione risale ad uno statute di Enrico III del 1354, indica un giusto processo inteso non solo come garanzia di legalit ma anche di giustizia. Per una ricostruzione storica del due process of law e pi in generale dellhabeas corpus, DUKER W.F., A Constitutional History of Habeas Corpus, Westport (Connecticut) 1980, pp. 12-94; HOLDSWORTH W.S., A History of English Law, Boston 1926, pp. 104-25; HURD R.C., A Treatise on the Right of Personal Liberty and on the Writ of Habeas Corpus and the Practice Connected with it: with a View of the Law of Extradition of Fugitives, Albany 1858, pp. 73-104; MEADOR D.J., Habeas Corpus and Magna Carta: Dualism of Power and Liberty, Charlottesville (Virginia) 1966, pp. 3-38; SHARPE R.J., The Law of Habeas Corpus, Oxford 1976, pp. 1-19. 181 163 US, 228, 1896. 182 La norma prevedeva che ogni cittadino cinese, la cui presenza negli USA fosse stata giudicata illegale, shall be imprisoned at hard labor for a period of no exceeding one year and thereafter removed from the United States, ch.60, 27 Stat. 25, 1892. 183 Il V Emendamento recita: No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; mentre il VI Emendamento afferma: In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favour, and to have the Assistance of Counsel for his defense.. 184 Cos 163 US, 237-38, 1896. 185 We think it clear that detention, or temporary confinement, as part of the means necessary to give effect to the provisions for the exclusion or expulsion of aliens would be valid. Proceedings to exclude or expel would be vain if those accused could not be held in custody pending the inquiry into their true character and while arrangements were being made for their deportation., queste le parole della Corte nella sentenza, Wong Wing v. United States, 163 US, 235. 186 Sulla misura detentiva di matrice civile, 163 US, 237.
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azioni governative connesse con questa finalit sono esclusive del potere politico, sulle quali il potere giudiziario incompetente a svolgere un controllo in virt della plenary power doctrine, ma le norme e azioni che trascendono lo scopo implicito nella Immigration Law, possono essere sottoposte al vaglio della magistratura, negando al Congresso lautorit di promulgare norme a carattere punitivo per gli immigrati senza le garanzie del processo penale 187. La Corte riconosceva al Congresso il potere di privare uno straniero della libert personale solo come temporary confinement, as part of the means necessary to give effect to the provisions for the exclusion or expulsion of aliens188. Nel 1952 il Congresso promulgava una norma autorizzante lAttorney General, durante i sei mesi successivi alla pronuncia di un ordine definitivo di espulsione, a ricorrere alternativamente alla misura detentiva o al rilascio, con lo scopo di garantire leffettivit del provvedimento189. Solo per un breve periodo la disposizione normativa venne interpretata dalla giurisprudenza come severamente limitata ai sei mesi successivi lordine di espulsione190, poi a fronte delle istanze di sicurezza nazionale venne avvallato il ricorso alla detenzione anche a tempo indefinito, mediante lo stratagemma della entry fiction, stando alla quale la Costituzione americana ha una forza circoscritta dai confini nazionali, ma una volta entrati nel paese, le circostanze legali mutano, in quanto la Due Process Clause si applica a tutte le persone negli Stati Uniti, stranieri inclusi, a prescindere dal fatto che la loro presenza sia legale, illegale, temporanea o permanente191. Nelle sentenze United States ex rel. Knauff v. Shaughnessy192 e Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei 193, la Corte Suprema sostiene che una straniero possa essere tenuto in custodia, potenzialmente a tempo indeterminato, senza che lorgano amministrativo sia tenuto a rivelare le ragioni e gli elementi probatori sulla base dei quali ha giudicato che il soggetto costituisca un pericolo per la sicurezza pubblica e senza che sia svolta unindagine puntuale secondo le garanzie e i principi penalistici. Le ragioni per le quali la Corte ha ignorato il precedente di Wong Wing possono essere ricondotte a due principali motivazioni. In primo luogo Wong Wing atteneva alla espulsione, mentre Knauff e Mezei coinvolgevano situazioni catalogate nella categoria dellesclusione. Dallanalisi svolta precedentemente, emerso come la giurisprudenza abbia distinto nettamente tra deportabili ed escludibili, riconoscendo solo ai primi alcune tutele costituzionali. Va comunque sottolineato che la distinzione giurisprudenziale intervenuta solo con la sentenza Yamataya v. Fischer194 e quindi successivamente alla pronuncia di Wong Wing. Ne consegue che Wong Wing possa applicarsi tanto ai casi di esclusione quanto a quelli di espulsione. La seconda motivazione pu essere ricondotta al fatto che se Wong Wing bandiva luso del potere di condanna da parte dellautorit non giudiziaria e in spregio dei principi processuali penalistici, nei casi Knauff e Mezei il ricorso alla coercizione fisica era disegnato come momento incidentale e strumentale al procedimento di esclusione, quindi avente natura civile e non penale. Ma se pu essere accettato che la Corte abbia ignorato il precedente di Wong Wing sulla base della distinzione azione civile e azione penale, la spiegazione assume contorni evanescenti quando si fa riferimento alla questione relativa allautorit del potere esecutivo di restringere la libert personale di un individuo senza due process. Nel caso Carlson v. Landon195, relativo alla reclusione, in pendenza del procedimento di espulsione, di cinque immigrati accusati di essere membri del Partito Comunista e lamentanti lillegittimit della detenzione senza che fosse stata provata la loro pericolosit per la sicurezza
187 But to declare unlawful residence within the country to be an infamous crime, punishable by deprivation of liberty and property, would be to pass out of the sphere of constitutional legislation, unless prevision were made that the fact of guilty should first be established by a judicial trial. Id. 237. 188 Cfr. 163 US, 235. 189 Cfr. Pub. L. No. 414, 66 Stat. 163, 1952. Fino al 1952 il Legislatore prevedeva che lo straniero potesse essere taken into custody and deported, ch. 29, 39 Stat. 874. Il silenzio normativo circa il periodo di durata della detenzione fu interpretato dalle corti come legittimo se ragionevole. A questo proposito si vedano le sentenze, Caranica v. Nagle, 28 F.2d, 955, 957 (9th Cir.), 1928; United States ex rel. Ross v. Wallis, 279 F., 401, 403 (2d Cir.), 1922. 190 Si vedano i casi United States v. Witkovich, 140 F. Supp. 815 (N.D. Ill.), 1956; United States ex rel. Blankenstein v. Shaughnessy, 117 F. Supp., 699 (Southern District of New York), 1953; United States ex rel. Lee Ah Youw v. Shaughnessy, 102 F. Supp., 799 (S.D.N.Y.), 1952. 191 Cos si esprime la Corte Suprema in Zadvydas v. Davis, 533 US, 693, 2001; ma si veda anche Plyler v. Doe, 457 US, 202, 210, 1982; Mathews v. Diaz, 426 US, 67, 77, 1976; Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 US, 206, 212, 1953; Kwong Hai Chew v. Colding, 344 US, 590, 596-98 & n. 5, 1953; Wong Yang Sung v. McGrath, 339 US, 33, 49-50, 1950;The Japanese Immigrant Case, 189 US, 86, 100-01, 1903; Yick Wo v. Hopkins, 118 US, 356, 369, 1886. 192 United States ex rel. Knauff v. Shaughnessy, 338 US, 537, 1950. 193 Shaughnessy v. United States ex rel. Mezei, 345 US, 206, 1953. 194 Yamataya v. Fischer, 189 US, 86, 23 S.Ct., 611, 47 L.Ed., 721, 1903. 195 Carlson v. Landon, 342 US, 524, 1952.

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nazionale. La Corte Suprema riprende le primordiali interpretazioni ponendo sullo stesso piano esclusione e deportazione e sostiene che deportation is not a criminal proceeding and has never been held to be punishment. No jury sits. No judicial review is allowed196. Riconosce che lespulsione sia una misura particolarmente drastica che richiede da parte dellorgano esecutivo un esercizio responsabile in a manner consistent with due process, ma anche che there is no denial of the due process of the Fifth Amendment under circumstances where there is reasonable apprehension of hurt from aliens charged with a philosophy of violence against this Government 197 , non ritenendo necessaria la prova soggettiva della pericolosit, ma sufficiente laffiliazione ad una organizzazione che professa ideologie eversive: as all alien Communists are deportable, like Anarchists, because of Congress understanding of their attitude toward the use of force and violence in such a constitutional democracy , evidence of membership plus personal activity in supporting and extending the Partys philosophy concerning violence gives adequate ground for detention. It cannot be expected that the Government should be required in addition to show specific acts of sabotage or incitement to subversive action.198. Lorientamento giurisprudenziale successivo arriva a riconoscere allo straniero la titolarit di alcune libert naturali, almeno quando questi si trovi allinterno del territorio americano. In merito alluso della misura detentiva questo passo avanti comporta che una volta appurata la titolarit dello straniero alla libert personale, si rende necessario stabilire se questa misura cautelare coinvolga tale interesse. La giurisprudenza ha col tempo consolidato linterpretazione199 che accosta la custodia in carcere dellimmigrato escludibile o deportabile alle misure cautelari di stampo penale e alla carcerazione di sicurezza di natura civile, tendendo a sottolineare il carattere della funzione preventiva, ancorata alla necessit di assicurare leffettivit dellesclusione-espulsione e alla esigenza della difesa preventiva della societ. La carcerazione cautelare extra-penale di fatto una misura afflittiva, in quanto priva il soggetto della libert personale attraverso un procedimento amministrativo e non mediante un processo giurisdizionale. In abito civile la previsione della custodia stata ritenuta compatibile con i principi costituzionali di Due Process Clause purch linteresse pubblico che la richiede sia bilanciato con linteresse dellindividuo alla libert e con il principio del ricorso alla coercizione fisica come extrema ratio. Una volta stabilito che lo straniero ha un diritto alla libert personale che pu essere ristretto, si tratta di stabilire gli standards di protezione che gli devono essere accordati nel rispetto del principio di due process. La giurisprudenza ha elaborato due balancing tests per valutare se siano rispettati i requisiti di due process nelle varie situazioni contingenti di ricorso alla carcerazione cautelare prima che la responsabilit penale sia accertata in forma definitiva o al di l dellambito criminale. In United States v. Salerno 200 la Corte sostiene la costituzionalit di una legge autorizzante le corti federali a detenere un individuo in pendenza di giudizio se il Governo dimostra in modo chiaro e convincente che la sicurezza pubblica non pu essere in altro modo garantita. La Corte riconosce la costituzionalit della norma, in quanto soddisfa sia il due process sostanziale, laddove serve per un interesse legittimo e imprescindibile e si applica solo a determinate categorie particolarmente gravi di reati201. Inoltre sotto laspetto procedurale si ritiene, generalmente, rispettato il principio della giusta procedura (fair procedure) quando
Cfr. 342 US,538. Cfr. 342 US, 542. 198 Cfr. 342 US, 540-41. 199 Numerose sono state le sentenze che hanno caratterizzato le procedure di esclusione ed espulsione come materia civile anzich penale; a titolo esemplificativo si possono vedere: Carlson v. Landon, 342 US, 524, 537, 1952; Mahler v. Eby, 264 US, 32, 39, 1924; United States ex rel. Bilokumsky v. Tod, 263 US, 149, 154, 1923; Bugajewitz v. Adams, 228 US 585, 591, 1913; United States v. Bodre, 948 F.2d, 28, 33-35, 1st Cir., 1991 (cert. negato, 112 S. Ct. 1487, 1992). Per la letteratura sulla natura civile dellistituto dellespulsione, P.H. SCHUCK, The Transformation of Immigration Law, in Colum. Law Review, 84, 1984, 24-27. Altre sentenze hanno riconosciuto le pesanti conseguenze dellespulsione, facendo comunque prevalere la caratterizzazione civile anzich penale della materia, negandone la portata punitiva. Ad esempio, nel caso Fong Haw Tan v. Phelan la corte descrive deportation is a drastic measure and at times the equivalent of banishment or exile, 333 US, 1948, 6, 10; deportation can be the equivalent of banishment or exile, in Delgadillo v. Carmichael, 332 US, 1947, 388, 391; [a]lthough deportation technically is not criminal punishment, it may nevertheless visit as great a hardship as the deprivation of the right to pursue a vocation or a calling, in Bridges v. Wixon, 326 US, 1945, 135, 147; la deportazione pu avere come conseguenza loss of both property and life; or of all that makes life worth living, in Ng Fung Ho v. White, 259 US, 1922, 276, 284. 200 Il caso riguardava linvocazione dellincostituzionalit del Bail Reform Act, per la parte in cui prevedeva la carcerazione preventiva, in pendenza di giudizio, agli imputati per reati federali, United States v. Salerno, 481 US, 739, 1987. 201 Cfr. 481 US, 749-50.
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siano assicurate adeguate informazioni sulle ragioni fondanti il provvedimento, la possibilit di un effettivo ricorso giudiziario, e le garanzie procedurali, che includono: a) la prova, da parte del Governo, del probable cause che il reato imputato sia stato commesso; b) una full-blown adversary hearing nella quale siano portati chiari ed evidenti elementi probatori che dimostrino limpossibilit del rilascio a causa di insufficienti garanzie per la sicurezza collettiva; c) il diritto ad un difensore; d) principio di legalit e della certezza del diritto (statutorily enumerated factors guiding the detention decision); e) accertamento scritto dei fatti e delle ragioni fondanti la decisone; f) garanzia del ricorso in appello contro la decisione202. Per quanto attiene allaspetto sostanziale la giurisprudenza ha precisato che il ricorso alla carcerazione extra-penale non pu essere disancorato dallaccertamento della pericolosit del soggetto, a mezzo di un regolare giudizio203. In Mathews v. Eldridge204 la Corte precisa che non si configura violazione delle garanzie di due process solo se linteresse governativo a restringere lo spazio di libert dellindividuo ha maggiore peso rispetto allinteresse personale che viene sacrificato, quando ogni altra misura risulti inadeguata. La Corte Suprema, nella sentenza Reno v. Flores 205 , ha affermato che, poich la detenzione parte necessaria della procedura di espulsione206, deve essere effettuata nel rispetto degli standards procedurali del due process. Il caso riguardava la contestazione di un regolamento dellImmigration and Naturalization Service che permetteva il rilascio degli stranieri minorenni arrestati, solo se affidati ai genitori o a parenti stretti. Si sosteneva che il regolamento violasse il due process, in quanto non richiedeva che lImmigration and Naturalization Service, nel determinare la custodia o il rilascio del minore sotto la responsabilit di un adulto responsabile, svolgesse una valutazione, caso per caso, nel miglior interesse del minore. La Corte, pur riconoscendo ladeguatezza della procedura nel caso di specie, ribadisce, da un lato, lapplicabilit agli stranieri della garanzia del due process of law nel procedimento di espulsione, e dallaltro afferma la necessit di analizzare se la procedura stabilita sia adeguata207. Per questi motivi la giurisprudenza ha limitato il ricorso a tale misura ai soli casi in cui vi sia una concreta esigenza di prevenzione, che in ambito immigratorio si traduce nellesigenza di assicurare la concreta esecuzione dellordine di espulsione. Cos si potrebbe rendere necessario garantire la presenza fisica dello straniero, allorquando ne venisse accertata la presenza illegale giustificante lemissione dellordine di espulsione, laddove sussista il concreto pericolo che possa darsi alla fuga208; ancora esigenze cautelari potrebbero essere sollevate dai soggetti socialmente pericolosi209. La Corte Suprema ha affrontato la questione della costituzionalit dellindefinite detention poco prima del tragico attentato terroristico dell11 settembre 2001 pronunciando una sentenza Zadvydas v. Davis 210 che rappresenter un nuovo leading case nella storia giurisprudenziale in ambito immigratorio e che ha gi influenzato il Legislatore allindomani della tragedia di New Work e del Pentagono. Zadvydas, residente permanente, viene raggiunto da un ordine di espulsione a fronte di una condanna penale e detenuto oltre il removal periodo di novanta giorni 211 , decorso inutilmente il quale il ricorrente detenuto indefinitely data lincapacit dellImmigration and Naturalization Service di rimpatriarlo. Il ricorrente proponeva ricorso di habeas corpus
202 Cfr. United States v. Salerno, 481 US, 750-752; Goldberg v. Kelly, 397 US, 254, 1970; Mathews v. Eldridge, 424 US, 319, 1976. 203 Si vedano in proposito le sentenze, Kansas v. Hendricks, 521 US, 346, 1997; Foucha v. Louisiana, 504 US, 71, 1992. 204 Mathews v. Eldridge, 424 US, 319, 1976. 205 Reno v. Flores, 507 US, 292, 1993. 206 Cfr. 342 US, 524, 538, 1952. 207 Cfr. 507 US, 292, 300, 306, 1993. 208 Cfr. Le sentenze Carlson v. Landon, 342 US, 524, 541-42, 1952; United States v. Salerno, 481 US, 752-53, 1987; Zadvydas v. Davis, 533 US, 688, 2001. 209 Cfr. Kansas v. Hendricks, 521 US, 346, 357, 1997; Kansas v. Crane, 534 US, 412-413; Zadvydas v. Davis, 533 US, 690. 210 Zadvydas v. Davis, 533 US, 678, 2001. 211 LImmigration and Naturalization Service abitualmente trattiene in custodia lo straniero raggiunto da un ordine di espulsione nei novanta giorni successivi al pronunciamento dellordine stesso al fine di assicurarne leffettivit. Decorso inutilmente il removal period lImmigration and Naturalization Service pu continuare a detenere alcune categorie di persone per un post removal period.

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contestando la legittimit della detenzione indeterminata davanti alla corte distrettuale della Louisiana, che ne ordinava il rilascio ritenendo che, sebbene le legge autorizzi la indefinite detention, il perdurare del periodo di carcerazione di Zadvydas sarebbe stato eccessivo e irrispettoso del sua diritto al due process212. In appello il verdetto viene ribaltato. La corte dappello del Fifth Circuit sostiene la legittimit della continuata detenzione di uno straniero espulso based on either ranger to the community or risk of flight while good faith efforts to effectuate the aliens deportation continue and reasonable parole and periodic review procedures are in place213. Il caso approda quindi davanti alla Corte Suprema che lo riunifica al caso Kim Ho Ma v. Reno214 al fine di eliminare il contrasto tra le due sentenze, annulla e rinvia la decisione dappello. La Corte interpreta la norma come fissante un limite massimo di durata della custodia dello straniero espulso, oltre il quale se lespulsione risulti verosimilmente impraticabile nellimmediato futuro lo straniero deve essere rilasciato. La Corte sceglie di non raffrontare, direttamente, la legge e la norma costituzionale assunta a parametro e di dichiarare lincostituzionalit del testo nella parte in cui significa ammettere lindefinite detention. Opta piuttosto per la pronuncia di una sentenza interpretativa sulla circostanza che lindeterminatezza della norma si presta ad essere interpretata in modo da risultare conforme al dettato costituzionale. It is a cardinal principle of statutory interpretation, however, that when an Act of Congress raises a serious doubt as to its constitutionality, this Court will first ascertain whether a construction of the statute is fairly possible by which the question may be avoided. [I]n our view, the statute, read in light of the Constitutions demands, limits an aliens post-removal-period detention to a period reasonably necessary to bring about that aliens removal from the United States. It does not permit indefinite detention215. Nel ricorso si sosteneva la frustrazione della finalit della misura detentiva, posta allo scopo di garantire effettivamente lespulsione, qualora questa si dimostri plausibilmente inverosimile, violando di conseguenza il due process sostanziale. Il Governo resisteva affermando che lo status dello straniero espulso assolutamente diverso rispetto allo status degli altri non-cittadini allinterno degli USA, in quanto lordine di espulsione estingue qualsiasi diritto che lo straniero potrebbe vantare; in tal caso lindefinite detention non solleverebbe alcuna questione di costituzionalit. La Corte Suprema respinge largomentazione governativa, precisando che il V emendamento protegge tutte le persone allinterno degli Stati Uniti, anche se illegali o raggiunti da un ordine di espulsione, e che uninterpretazione della norma come autorizzante lindefinite detention porrebbe gravi problemi di costituzionalit: [A] statute permitting indefinite detention of an alien would raise a serious constitutional problem. The Fifth Amendments Due Process Clause forbids the Government to deprive any person of liberty without due process of law. Freedom from imprisonment from government custody, detention, or other forms of physical restraint lies at the heart of the liberty that clause protects. And this Court has said that government detention violates that Clause unless the detention is ordered in a criminal proceeding with adequate procedural protection, see United States v. Salerno, 481 U.S. 739, 746 (1987), or, in certain special and narrow non-punitive circumstance, [see] Foucha [v. Louisiana, 504 U.S. 71, 80 (1992)], where a special justification, such as harmthreatening mental illness, outweighs the individuals constitutionally protected interest in avoiding physical restraint. Kansas v. Hendricks, 521 U.S. 346, 356 (1997)216. Come emerge da questo passaggio della sentenza la misura detentiva immigratoria assimilata alla analoga misura civile, soggetta alle stesse tutele e limiti costituzionali. Nella memoria governativa si legge che due sono gli scopi legislativi della detenzione dello straniero espulso: ensuring the appearance of aliens at future immigration proceedings e

Al momento del ricorso Zadvydas aveva trascorso in custodia tre anni e nove mesi e le possibilit di effettuare il rimpatrio apparivano verosimilmente nulle. La corte distrettuale precisava che la legge autorizzava la detenzione a tempo indeterminato, ma che il periodo di custodia del ricorrente eccedeva il significato intrinseco alla finalit legislativa della misura di rendere effettiva lespulsione, Zadvydas v. Caplinger, 986 F. Supp., 1011, 1026-27 (E.D. La.), 1997. 213 Cos nella sentenza dappello Zadvydas v. Underdown, 185 F.3d, 279, 297 (5 Cir.), 1999. 214 Hyung Joon Kim, residente permanente negli USA, viene espulso in seguito allaver commesso un aggravated felony ( 1227(a)(2)(A)(iii) Immigration and Nationality Act) e quindi detenuto. Kim allora propone, davanti alla corte distrettuale della California, un ricorso di habeas corpus, che viene accolto. In appello la corte dappello del Ninth Circuit concludeva che la previsione della carcerazione di post removal, sebbene non fosse apertamente incostituzionale, violasse il V emendamento in applicazione ad un residente permanente, Kim Ho Ma v. Reno, 208 F.3d, 815 (9 Cir.), 2000. 215 Cfr. 533 US, 690. 216 Cfr. 533 US, 690.
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preventing danger to the community217. La Corte boccia la prima argomentazione perch weak or nonexistent where removal seems a remote possibility at best, mentre concede che la restrizione della libert personale sulla base di un giudizio di pericolosit only when limited to specially dangerous individuals and subject to strong procedural protections218. Infine va notato che mantenuta la distinzione territoriale per la quale solo coloro che si trovano allinterno dei confini americani sono pienamente garantiti dal testo costituzionale. La Corte si rifiuta di riconsiderare il precedente di Mezei, in quanto distingue tra la fattispecie anteriore, nella quale il non-cittadino era stato fermato alla frontiera, e quella attuale nella quale il noncittadino stato legalmente ammesso e si trovava negli Stati Uniti al momento dellinstaurazione del procedimento di espulsione: [T]he distinction between an alien who has affected an entry into the United States and one who has never entered runs throughout immigration law. It is well established that certain constitutional protections available to persons inside the United States are unavailable to aliens outside of our geographic borders219. 5. Considerazioni conclusive. La Costituzione, come emerso nei precedenti paragrafi, non si occupa direttamente della tematica dellimmigrazione n sotto laspetto organizzativo, ossia di ripartizione collaborativa dei poteri tra organo federale ed organi statali, n tanto meno della figura dello straniero, sollevando quindi la questione se questi sia un soggetto meritevole di tutela e in quali termini. Il generale atteggiamento della giurisprudenza nei confronti dellimmigrazione stato ed tuttora, anche se con delle attenuazioni, permeato dalla concezione dellimmigrato da un punto di vista internazionale. Limmigrazione materia di diritto internazionale, nel senso primordiale del termine, e cio di relazioni tra nazioni sovrane, per cui limmigrato prima che persona cittadino di unaltra nazione. Comprendendo tale posizione si capisce allora la nascita e il susseguente radicamento della plenary power doctrine finalizzata sia allattribuzione del potere di regolamentare la materia in capo al Governo federale, sia a giustificare la auto-limitazione, operata a proprio carico dalla stessa Corte Suprema, del margine di movimento in sede di controllo di costituzionalit. Quanto al primo punto, la giurisprudenza ha cercato di inferire la potest legislativa federale ricercandone il fondamento allinterno del testo costituzionale. Della Immigration Law esaltato laspetto estero, di relazione con altre nazioni sovrane, e pertanto interpretabile come ennesima sfaccettatura dellautorit di dichiarare guerra, di stipulare trattati internazionali, di sopprimere insurrezioni, di respingere le invasioni, di regolare il commercio con lestero, di garantire la democrazia dei singoli stati componenti lUnione, di concedere la cittadinanza. Questi sono sovereign powers, restricted in their exercise only by the Constitution itself and considerations of public policy and justice which control, more or less, the conduct of all civilized nations220. Quanto al secondo aspetto dellinquadramento della Immigration Law nel sistema delle fonti, la giurisprudenza ne ricava il fondamento giuridico non gi dalla carta costituzionale, bens ricorrendo al concetto extra-costituzionale di necessit e di preservazione dellordinamento sociale ed istituzionale, arrivando ad una esternalizzazione della legislazione immigratoria tale da giustificarne la sottrazione dal judicial review. Dai paragrafi precedenti sono emerse tre linee evolutive nella storia giurisprudenziale dellImmigration Law: interpretazione assolutamente rigida della plenary power doctrine, inammissibili contro deportabili, ed infine preferenza per le pronunce interpretative di rigetto. La prima giurisprudenza interpreta rigidamente lesclusivit del potere governativo di disciplinare limmigrazione che, in quanto attinente alla sfera diplomatica e di relazioni con lestero, esula dalla funzione giurisdizionale tout court volta alla corretta attuazione della legge con riguardo ai casi concreti e a garantire il singolo contro la legge e gli atti subordinati nel rispetto dei valori fondamentali espressi nella Costituzione. Le corti trattano indistintamente le questioni derivanti dallammissione e dallespulsione, qualificando lo status dello straniero nel senso di cittadino di unaltra nazione e negandogli ogni libert costituzionale. Se le corti federali rinunciano a svolgere la funzione giurisdizionale sugli atti del Governo
Le argomentazioni della memoria presentata dal Governo sono citate nella sentenza, 690. Cfr. 533 US, 691. 219 Cfr. 533 US, 693. 220 The Chinese Exclusion Case, 130 US, 604, 1889.
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federale, non cos avviene nei confronti degli atti statali. Il potere giudiziario federale mantiene fermamente il suo ruolo primigenio nelle controversie statali in merito alle libert positive (libert di) che esprimono lambito di autonomia individuale nella vita di relazione, e quindi nei rapporti economico-sociali, riconosciute a all persons negli Stati Uniti, senza distinzione, stranieri inclusi a prescindere dal fatto che la loro presenza sia legale, illegale, temporanea o permanente. La giurisprudenza contribuisce, quindi, alla formazione del doppio binario che esiste in materia a livello legislativo, ove si distingue tra Immigration Law e Alienage Law. Sviluppa infatti una doppia tendenza che affianca al riconoscimento pieno dei diritti sociali (come la pretesa di ricevere prestazioni pubbliche riguardanti, ad esempio, listruzione, la sicurezza sociale, la propriet, la tutela della salute, i servizi culturali) dello straniero legale o illegale che sia un orientamento meno garantista circa i diritti negativi, ossia quelle libert tradizionalmente insopprimibili, quali quella di pensiero e le sue manifestazioni, di riunione e associazione, quella personale, con particolare riferimento alla sicurezza personale e alla libert da arresti immotivati (habeas corpus). Successivamente la giurisprudenza apre alla ricevibilit delle eccezioni di legittimit degli atti amministrativi rispetto al dettato costituzionale (due process of law e writ of habeas corpus), circoscrivendo in qualche modo la plenary power doctrine alle scelte sostanziali del Legislatore, che continuano ad essere esonerate dal giudizio di costituzionalit. Quando per il contesto geopolitico spinge lautorit politica ad internalizzare le esigenze di sicurezza nazionale, le corti riprendono lantica deferenza elucubrando uno escamotage finalizzato a paralizzare nei fatti il diritto, precedentemente riconosciuto, al due process procedurale. Con la entry fiction al non-cittadino negata o riconosciuta la titolarit di alcuni diritti costituzionali, partendo dal presupposto che gli aspetti caratteristici e distintivi di un ordinamento statale popolo e territorio segnerebbero i limiti della sua validit personale e territoriale. La entry fiction criterio puramente geografico che segna il confine della giurisdizione americana, ma sempre e solo in unottica interna. Lo straniero continua ad essere concepito non come persona ma come cittadino di un altro paese, nei confronti del quale la societ americana accorda o rifiuta il privilegio di partecipare alla propria collettivit ogniqualvolta che costui si trovi al confine, a prescindere dal fatto che si tratti di una richiesta di primo ingresso o di rientro. Limmigrato persona nel senso costituzionale del termine solo se allinterno degli USA senza alcuna considerazione per i legami che lindividuo pu aver sviluppato con la societ americana. Gli effetti della distensione dei rapporti internazionali e dellinizio di una serena revisione critica del periodo si ripercuotono in campo giuridico, allorquando i giudici non avvertono pi il peso del necessario avvallo della politica degli ingressi e allontanamenti scandita dai concitati momenti della cortina di ferro. Si apre cos una nuova fase pi possibilista ma sempre cauta, nella quale la giurisprudenza non disconosce i precedenti orientamenti ma li piega a giudizi pi garantisti attraverso lo strumento interpretativo. Si continua a discernere tra le due categorie esclusi e espulsi, ma non pi attraverso il criterio puramente geografico. Le corti consolidano lo status del residente permanente, dello straniero cio che in seguito allammissione ha avuto il privilegio di costruire la propria vita e sviluppare la propria personalit in seno alla societ americana, indebolendo i legami con la terra dorigine. Il residente permanente, viene riconosciuto, pi person che alien e per questo gli devono essere garantiti i diritti che i costituenti si sono limitati a riconoscere come libert naturali proprie di tutte le persone. La giurisprudenza poi approfondisce lo scrutinio delle norme immigratorie ma non sotto il profilo costituzionale, preferendo al sindacato di incostituzionalit espresso, il proprio potere di interferenza sulla legislazione mediante sentenze interpretative, laddove nellordinamento nordamericano le decisioni giurisprudenziali sono creative di diritto. Il nuovo spirito delle corti muta nella tecnica e di riflesso nella sostanza senza per contrastare mai esplicitamente il Legislatore, come espresso in modo molto chiaro nella sentenza Immigration and Naturalization Service v. St. Cyr nella quale si legge: [the rule] recognized that Congress, like this Court, is bound by and swears an oath to the Constitution. The courts will therefore not lightly assume that Congress intended to infringe constitutionally protected liberties or usurp power constitutionally forbidden it221. Questa potrebbe essere una rilettura in chiave moderna della vecchia plenary power doctrine.
221 Cfr. Immigration and Naturalization Service v. St. Cyr, 121 S. Ct., 2271, 2279 n.12, 2001, citando le parole del giudice Edward nella sentenza DeBartolo Corp. v. Florida Gulf Coast Building & Constr. Trades Council, 485 US, 568, 1988.

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CAPITOLO III STATI UNITI ED IMMIGRAZIONE NEL XXI SECOLO: LA GIURISPRUDENZA TRA TOLLERANZA ED ESPULSIONE

Abbiamo notato come lordinamento americano, in seguito allattacco al World Trade Center e al Pentagono, abbia riscritto la propria politica immigratoria, sotto il profilo dei diritti dellimmigrato, per fronteggiare la lotta al terrorismo internazionale creando le premesse per delle azioni di contrasto. Lindagine ha evidenziato come dallo stato di crisi post-11 settembre non conseguita una legislazione particolarmente innovativa, dato che gli Stati Uniti hanno sempre mantenuto la concezione dellemigrazione come di una materia attinente agli affari esteri e alla sicurezza nazionale, caratterizzata da decisioni legislative integrative a seconda delle eccezioni intervenute in un determinato momento storico. In questo senso sono necessarie ulteriori precisazioni per comprendere alcuni passaggi essenziali di questa concezione. Innanzitutto si vuole richiamare la cornice istituzionale rispetto alla suddivisione delle funzioni dello Stato legislativa, esecutiva e giudiziaria alla gerarchia delle fonti e allo stato di crisi o di emergenza. Come noto allarticolo 1 il Congresso investito della funzione legislativa in tutte le materie indicate, e inoltre gli attribuito il potere di provide for the common Defense, di define and punish [O]ffences against the Law of Nations, di declare War make Rules concerning Captures on Land and Water222. Larticolo 2, invece, conferisce il potere esecutivo al Presidente, il quale Commander in Chief delle forze armate, nonch responsabile per gli affari esteri, inclusa lautorit di stipulare trattati e di intrattenere le relazioni diplomatiche223. Larticolo 3, infine, investe del potere giudiziario la Corte Suprema e [in] such inferior Courts as the Congress may from time to time establish. La gerarchia delle fonti indicata allarticolo 6 il quale eleva le norme contenute nella Costituzione al rango di fonte suprema, seguita dagli atti federali primari e dai trattati internazionali. Per quanto riguarda lo stato di crisi o di emergenza la Carta costituzionale dedica scarni riferimenti per lo pi generici e poco precisi; esso opererebbe come sistema di chiusura di un complesso di fonti formali e ordinarie, nella formulazione che il privilegio dellhabeas corpus non sar sospeso se non quando, in caso di ribellione o di invasione, lo esiga la sicurezza pubblica 224 . Sembrerebbe quindi che le garanzie costituzionali possano anche subire una temporanea sospensione, ma soltanto nei due casi specifici espressamente previsti: ribellione, e quindi insurrezione avverso i poteri costituiti, ed invasione, ovvero introduzione permanente e duratura di forze straniere nel territorio dello Stato. altrettanto vero per che la mancanza di una base giuridica sicura ed obiettiva non escluderebbe che possano intervenire misure idonee a fronteggiare determinate situazioni di pericolo. In generale, sarebbe perci la necessit a giustificare comunque interventi extra ordinem con levidente scopo di preservare lordinamento nel suo complesso dallo scardinamento e dalla caducazione, e la collettivit interessata da possibili pericoli. In altre parole, linsufficienza delle fonti formali o la loro incompletezza determinerebbe automaticamente un accrescimento dellambito delle fonti necessitate e dunque delle prerogative delle autorit di Governo. Ora muovendo pi nel dettaglio della materia di indagine, stato mostrato che la Corte Suprema intervenuta a pi riprese in materia immigratoria e che la sua giurisprudenza pu essere distinta in due gruppi di sentenze: a) Un primo gruppo ha risolto il conflitto di competenza tra Stati membri e Federazione; infatti la competenza congressuale di disciplinare gli ingressi e gli allontanamenti degli stranieri non ha dirette basi costituzionali (essendo la carta costituzionale silente sul punto, fatta eccezione per luniformazione delle regole di naturalizzazione); b) il secondo gruppo, cronologicamente successivo, relativo ai diritti dellimmigrato e, in particolare, alle restrizioni in materia di libert personale. Come abbiamo notato, lintera politica immigratoria americana connessa ad istanze di sicurezza nazionale e, forse, proprio tale percezione a spiegare il fondamento
Art. 1, 8, 9, Cost. Art. 2, 2, 3, Cost. 224 Art.1, 9, cl. 2, Cost.
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dellorientamento giurisprudenziale che non riconosce allo straniero i diritti naturali che il costituente aveva riconosciuto a all persons o all people, senza distinzioni di nazionalit225. Strettamente connesso a questo punto il fatto che, tradizionalmente, per gestire situazioni domestiche e internazionali eccezionali sono stati utilizzati atti normativi provenienti dalla assemblea legislativa, anzich ricorre allesecutivo al quale, per, direttamente e indirettamente, riservata la gestione e lattuazione dei compiti e dei poteri individuati dallassemblea. Infatti, nella pratica, il Congresso riduce la propria funzione legislativa ad una mera indicazione delle finalit da perseguire, indicando, talvolta in modo decisamente generico, i principi e i criteri direttivi cui lesecutivo deve ispirarsi nel predisporre i provvedimenti secondari, e limitando il ruolo del potere giudiziario in modo drastico. Apparentemente vi sarebbe quindi un ribaltamento delle posizioni e delle funzioni delle diverse fonti, e quelle fondate sulla necessit tenderebbero ad assumere apparenze quasi normali ed ordinarie, perdendo perci il connotato eccezionale che loro proprio. Cos, ad esempio, la situazione emergenziale con la Francia origina due distinti interventi legislativi: lAlien Enemies Act che prevedeva larresto, la detenzione o lespulsione (senza udienza davanti ad un organo giudiziario) degli stranieri, cittadini di una nazione nemica, in caso di una dichiarazione ufficiale di aggressione, intesa come declared war between the United States and any foreign nation or government, or any invasion or predatory incursion shall be perpetrated, attempted or threatened against the territory of the United States226 (si noti che questo atto non poi stato utilizzato poich la guerra non venne mai dichiarata); lAlien Act, che autorizzava il Presidente (seppure temporaneamente, essendo previsto che la legge avrebbe smesso di vigere entro due anni dallemanazione) a deportare gli stranieri da lui considerati poter costituire un pericolo per la pace e la sicurezza degli Stati Uniti o nei confronti dei quali [avesse] reasonable grounds to suspect are concerned in any treasonable or secret machinations against the government227. Per la prima delle due leggi Alien Enemies Act evidentemente laggancio con il testo costituzionale che subordina la compressione della sfera delle libert personali in questo caso dello straniero al ricorrere dei presupposti dello stato di crisi: 1) accertamento concreto e puntuale della fonte necessitata (dichiarazione di guerra); 2) eccezionalit; 3) temporaneit. Lorgano esecutivo viene cos investito dei poteri necessari dal Legislatore e, sotto la spinta dellemergenza, si determina uno sbilanciamento tra il ruolo del Parlamento e della Magistratura da un lato, e del Governo dallaltro lato, a tutto vantaggio di questultimo, ma nel rispetto del principio di legalit: infatti gli atti esecutivi devono trovare nella legge contemporaneamente il loro fondamento e il loro limite. Altrettanto prevista e disciplinata dalla Costituzione, in certe circostanze, la deroga alla garanzia giurisdizionale da parte di un giudice indipendente. Con lAlien Act, al contrario, il Congresso delega allEsecutivo il potere di far fronte alla situazione di emergenza con misure adeguate, lasciando a questo laccertamento della sussistenza della situazione di particolare pericolo per lordinamento con la formulazione assolutamente generica di reasonable grounds. Legittimazione di tale potere non pi la fonte suprema, ma una fonte-fatto, ossia linvocazione del principio di necessit da parte dello stesso organo che, in definitiva, deliberer i poteri eccezionali necessari e sar anche competente ad esercitarli. Questa impostazione caratterizza anche lImmigration Law della prima met del Novecento e le modifiche introdotte, nel 2001, dallo USA PATRIOT Act, in materia. Il potere politico sembrerebbe non essersi mai fatto carico di disciplinare la materia: ha preferito conformare la propria azione non a regole precostituite, ma ad esigenze contingenti e mutevoli, in continuo divenire. Alla base della possibile adozione di misure di emergenza ulteriori, rispetto al quadro preesistente, assumeva una rilevanza fondamentale il principio di necessit, invocato a fronte dellemergenza cinese, piuttosto che del diffondersi di ideologie politiche eversive, della minaccia del terrorismo internazionale. Quindi al determinarsi di una situazione critica consegue sul piano interno ladozione di regimi di polizia a tutto discapito dellimmigrato, nei confronti del quale vengono assunte scelte politiche inaccettabili se riferite al cittadino comune228. La ragione principale di questo atteggiamento che la determinazione
Si veda il medesimo problema linguistico affrontato da Cecilia Corsi in riferimento alla Costituzione italiana: CORSI C., Lo stato e lo straniero, Padova 2001, p. 66 ss. 226 1, Ch. 66, 1 Stat. 577, 6 luglio 1798. 227 Cfr. 1, 1 Stat. 570, Ch. 58, 1798. 228 Cfr. la sentenza Mathews v. Davis, 426 US, 67, 80, 1976.
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della facolt, per un individuo, di essere ammesso nella societ americana e successivamente allontanato una questione essenzialmente politica, internazionale e legata ai rapporti diplomatici tra nazioni sovrane, un compito a tal punto implicito nel concetto di sovranit da non essersi resa necessaria lannoverazione tra i Delegated Powers. Il quadro dei diritti che lordinamento americano riconosce allo straniero il frutto di unintensa attivit deduttiva svolta dalla giurisprudenza nel costante tentativo di destreggiarsi nel bilanciamento tra listanza posta dallorgano politico dellinteresse pubblico e il dettato costituzionale, dal momento che la Costituzione non adotta la condizione della cittadinanza come criterio di inclusione o di esclusione dai diritti fondamentali, ma anzi nel riconoscere le libert naturali utilizza locuzioni quali people (I e IV emendamento) e person (V e XIV emendamento), prive di qualsiasi riferimento nazionale; il riferimento alla cittadinanza solo un requisito per il godimento dei diritti politici (elettorato attivo e passivo). Il risultato giuridico cui approdata la giurisprudenza americana nel corso della storia pu essere definito di patriottismo costituzionale, allorquando le corti riconducono lestensione delle libert negative al dato territoriale [I]t is well established that certain constitutional protections available to persons inside the United States are unavailable to aliens outside of our geographic borders. But once an alien enters the country, the legal circumstance changes, for the Due Process applies to all persons within the United States229. In seguito alla sentenza Yamataya v. Fischer, con la quale per la prima volta allo straniero viene riconosciuta, contro un atto illegittimo dellautorit immigratoria, la tutela giurisdizionale dellinteresse legittimo costituzionalmente protetto dal due process al buon andamento e allimparzialit, la Corte Suprema ne ha esteso e ampliato la portata, fino a riconoscere allimmigrato, allinterno dei confini nazionali, anche la titolarit dei diritti soggettivi ed in particolare del diritto alla libert fisica. In particolare la protezione dei diritti di un non-cittadino soggetto a procedimento di espulsione, e magari sottoposto alla misura della custodia cautelare, sempre stata particolarmente problematica per la natura amministrativa del procedimento, nel quale lImmigration and Naturalization Service lorgano responsabile sia delle funzioni di polizia (arresto) sia requirenti (avvio del procedimento) sia infine giudicanti. Limpiego della misura della custodia cautelare come strumento per assicurare leffettivit dellespulsione, stata ritenuta legittima nellesclusivo perseguimento dello scopo prefissato e mediante la valutazione ponderata degli interessi coinvolti caso per caso. Da questa impostazione di massima, che riguarda il modo in cui si colloca la detenzione immigratoria tra scopi di sicurezza e principi costituzionali, secondo lindirizzo di una giurisprudenza abbastanza condivisa e consolidata dalla Corte Suprema, poco prima dellattentato alle Torri, nella sentenza Zadvydas, si possono provare a trarre delle considerazioni sulla normativa emergenziale contenuta nello USA PATRIOT Act. Come noto, allindomani dei terribili attentati al World Trade Center e al Pentagono, il Congresso ha ritenuto necessario intervenire anche sulla normativa immigratoria in adeguamento alla nuova minaccia, non convenzionale, del terrorismo internazionale, ritenendosi una nazione in guerra e decretando una legislazione durgenza. La situazione eccezionale ha legittimato un accrescimento delle prerogative del potere esecutivo e delle sue strutture operative, soprattutto quelle preposte allattivit di polizia e sicurezza, come in ambito immigratorio lImmigration and Naturalization Service. Unulteriore conseguenza delladozione di tale regime la riduzione pressoch generalizzata dei diritti di libert che infatti subiscono sia un restringimento sotto il profilo sostanziale, sia limitazioni dal punto di vista procedurale e di controllo, con diminuzione delle competenze degli organi giudiziari, in favore degli apparati di polizia. Le novit immigratorie, contenute nello USA PATRIOT Act, consistono in unespansione delle ragioni che determinano linammissibilit o lespulsione di uno straniero per ragioni di affiliazione ad organizzazioni terroristiche ( 411), e nella previsione di nuovi meccanismi di indagine e detenzione in pendenza di un procedimento di espulsione ( 412). Nonostante queste misure potrebbero essere in contrasto con il complesso dei diritti garantiti dalla Costituzione (Bill of Rights e Habeas Corpus) e in particolare il I emendamento (diritto di rivolgere petizioni allautorit governativa in caso di torti o illeciti compiuti dalle forze dellordine) il V emendamento (che vieta ogni forma di privazione della libert personale e dei beni in assenza di una regolare procedura giudiziaria (due process)) e il VI emendamento (che garantisce condizioni di celerit e trasparenza delle procedure giudiziarie), la giurisprudenza della Corte Suprema non fornisce in modo univoco un criterio per valutare se la norma che
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Queste le parole della corte nella sentenza Zadvydas v. Davis, 533 US, 693, 2001.

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disciplinan la procedura di applicazione della misura della custodia cautelare, contemplata dallo USA PATRIOT Act, sia costituzionalmente due. Al fine di indagare se la disposizione normativa delinei una procedura due, stando al dettato costituzionale, si pu ricorrere al balancing test architettato dalla sentenza Mathews v. Eldridge, nonostante sia riferita alla detenzione preventiva in ambito civile e non immigratorio; cosa assolutamente corretta data la consolidata definizione della Immigration Law come materia civile-amministrativa. Il Mathews test basa la correttezza della procedura, con la quale si priva un individuo della libert personale in via preventiva e al di fuori di un procedimento penale, sulla valutazione di tre elementi: 1) interesse privato del soggetto; 2) inadeguatezza di altre misure di sicurezza in relazione al rischio di erronea valutazione; 3) adeguatezza della misura rispetto allo scopo. Nella custodia cautelare linteresse privato coinvolto il diritto fondamentale alla libert personale, che la giurisprudenza ha riconosciuto anche allimmigrato. Il rischio di errore nella procedura descritta dalla 412 dello USA PATRIOT Act elevato laddove non si prevede che, ad un certo punto, sia fissata unudienza e al soggetto sia data la possibilit di conoscere le prove raccolte a suo carico. Se la necessit della sicurezza nazionale pu legittimare larresto preventivo, una volta che lindividuo in custodia tale necessit non pu pi essere a lungo invocata, soprattutto se il diritto che viene sacrificato quello massimo alla libert fisica. A ci si aggiunga la rinuncia alla prova ed alla rilevanza dei fatti. Ovviamente nel confronto tra interesse privato alla libert e interesse pubblico alla sicurezza nazionale scontato che al secondo sia riconosciuto maggior valore, ma ci non toglie la possibilit e la necessit di predisporre procedure che consentano allo straniero di conoscere i motivi e di chiederne la revisione in udienza della certificazione, cos che sia assicurata protezione da decisioni arbitrarie, seppure in un contesto emergenziale. Questo rilievo assume maggior peso se si considera latteggiamento giurisprudenziale in merito al trattamento degli enemy aliens, ritenuto assoggettato ai limiti costituzionali [neither the Proclamation] nor the fact that the [petitioners] were enemy aliens forecloses consideration by the courts of petitioners contentions that the Constitution and laws of the United States constitutionally enacted forbid their military commission230. Partendo dal fondamentale principio che nessuno dei tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario trae legittimazione se non dalla Costituzione, si afferma che anche in war time ogni potere dello Stato deve essere esercitato nel rispetto dei limiti costituzionali231. Certamente i poteri bellici non sono meno fondamentali per difendere la sicurezza nazionale del potere di regolare limmigrazione e se nel primo caso si riconosce limpossibilit di escludere totalmente la giurisdizione ordinaria, allora cos dovrebbe essere a maggior ragione in ambito immigratorio. Questo ragionamento potrebbe per essere rigettato appellandosi alla primordiale dottrina dei pieni poteri dedotti dal concetto extra-costituzionale di sovranit. Va per anche rilevato come nel corso della giurisprudenza tale teoria, seppure mai abbandonata del tutto, sia stata fortemente ridimensionata, riconoscendo che anche i poteri immigratori sono subject to important constitutional limitations232. Se dal punto di vista procedurale le nuove previsioni soffocano il principio di due process, da un punto di vista sostanziale si rinuncia a dimostrare linevitabilit e la concretezza del pericolo, arrestandosi alla fase del sospetto. La contestabilit in giudizio della violazione del V emendamento nel suo aspetto sostanziale risulta essere una strada impervia, data la secolare reticenza delle corti a svolgere un sindacato di costituzionalit sui contenuti delle leggi immigratorie e inoltre a fronte del precedente, mai riveduto, del caso Carlson v. Landon233, nel quale la Corte Suprema sostenne la legittimit della detenzione in pendenza del procedimento di espulsione without bond di quattro stranieri where there is reasonable apprehension of hurt from aliens charged with a philosophy of violence against the Government234. Al di fuori dellarea immigratoria la giurisprudenza ha precisato che il ricorso alla misura della custodia preventiva e cautelare deve avvenire come extrema ratio, poich in our society, liberty is the norm, and detention prior to trial or without trial is the carefully limited

230 Cos nella sentenza Ex parte Quirin. Il caso nasceva dalla cattura e assegnazione al tribunale militare, per il relativo processo, di un gruppo di sabotatori tedeschi sul territorio americano durante la Seconda Guerra Mondiale, sulla base di un Ordine del Presidente in qualit di Commander in Chief delle forze armate, con il quale i soggetti catturati, cittadini o non-cittadini, e accusati with committing or attempting or preparing to commit sabotage, espionage, hostile or warlike acts, or violations of the law of war, shall be subject to the law of war and to the jurisdiction of military tribunals. all such persons were denied access to the courts., Ex parte Quirin, 317 US, 1, 22-23, 1942. 231 317 US, 26. 232 Cfr. Zadvydas v. Davis, 533 US, 695. 233 Carlson v. Landon, 342 US, 524, 1952, per unanalisi della sentenza si rimanda al capitolo 2, 3.2, 4. 234 Cfr. 342 US, 541-42.

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exception 235 , principio ribadito anche nella sentenza Zadvydas ove la Corte afferma che freedom from imprisonment [lay] at the heart of the liberty that the Due Process Clause protects236. La decisione di Zadvydas presenta alcune analogie con le problematiche sollevate dalle previsioni dello USA PATRIOT Act. In quel caso la Corte non invalidava la norma e sosteneva che Government detention violates [the Due Process] Clause unless the detention is ordered in a criminal proceeding with adequate procedural protections, or, in certain special and narrow non-punitive circumstances, where a special justification, such as harm-threatening mental illness, outweighs the individuals constitutionally protected interest in avoiding physical restraint 237 . La Corte riteneva legittimo luso della detenzione per due ordini di ragioni: assicurare lesito del procedimento di espulsione, allo scopo di evitare che ne sia frustrata la funzione, e proteggere la comunit. Quattro decisioni di alcune corti federali, post-Zadvydas, Patel v. Zemski 238 , Kim v. Ziglar 239 , Hoang v. Comfort 240 , Welch v. Ashcroft 241 , pur essendosi espresse sulla costituzionalit dellimposizione della custodia per lo straniero che sia stato condannato per reati penali in attesa di espulsione ( 236(c) Immigration and Nationality Act), e non per ragioni di terrorismo, sono, comunque, assolutamente interessanti nella discussione sulla legittimit della 412 dello USA PATRIOT Act. In primo luogo in queste sentenze le corti non si rifiutano di svolgere unapprofondita indagine di costituzionalit della norma cui potrebbe quindi anche essere sottoposta la 412; in secondo luogo limpianto di Zadvydas per individuare la portata del significato di special justification in rapporto alle finalit che si vogliono perseguire con la custodia durante il post-removal-period, stato esteso anche alla detenzione in pendenza del procedimento di espulsione. Si potrebbe sostenere che la giurisprudenza propenda per il principio garantista, rifiutando lidea di pericolosit generica insita nellessere straniero, esigendo al contrario che sussistano elementi precisi e circostanziati, idonei a far ritenere che lo straniero costituisca un pericolo per lincolumit sociale e possa darsi alla fuga. Lanalisi fin qui condotta ha dunque messo in luce i principi e i criteri fondanti le scelte interpretative della giurisprudenza per la definizione del significato della misura della custodia cautelare, strumento ausiliario della procedura di espulsione e anche lidea che lImmigration Law non sia sottoponibile ad un sindacato di costituzionalit sostanziale perch afferente a questioni squisitamente politiche, quali le relazioni internazionali e la sicurezza nazionale, appunto, storicamente radicata. Infatti la Corte Suprema ha ripetutamente sottolineato che le scelte di politica immigratoria are frequently of a character more appropriate to either the Legislature or the Executive than to the Judiciary [and thus] dictate a narrow standard of review242 e che sono intricately interwoven [with] the conduct of foreign relations, the war power, and the maintenance of a republican form of government [and were thus] largely immune from judicial inquiry or interference 243 . vero per che la Corte, sebbene non in giudizi di costituzionalit, ha precisato che anche lautorit plenary deve essere letta attraverso a constitutionally permissible means244, non escludendo che in futuro possa essere riconosciuta la ricevibilit di un ricorso in cui si chieda unanalisi costituzionale dei contenuti sostanziali della normativa immigratoria. Nonostante ci lappello alla plenary power doctrine potrebbe essere un ineluttabile escamotage nelle questioni relative al terrorismo, tant vero che proprio in Zadvydas la Corte espressamente distingue gli immigrati delinquenti dai sospetti terroristi, precisando che le motivazioni della decisione del caso di specie non tengono in considerazione terrorism or other special circumstances where special arguments might be made for forms of preventive detention and for heightened deference to the judgments of the political branches with respect to matters of national security245. Daltro canto per se vero che le parole usate dalla Corte in Zadvydas potrebbero suggerire che i sospetti terroristi potrebbero costituire una speciale categoria di soggetto
Cfr. United States v. Salerno, 481 US, 755. Zadvydas v. Davis, 533 US, 690. 237 Cfr. 533 US, 690. 238 275 F.3d, 299 (3d Cir.), 2001. 239 276 F.3d, 523 (9th Cir.), 2002. 240 282 F.3d, 1247 (10th Cir.), 2002. 241 293 F.3d, 213 (4th Cir.), 2002. 242 Cfr. la sentenza Fiallo v. Bell, 430 US, 796, 1977. 243 Cfr. la sentenza Harisiades v. Shaughnessy, 342 US, 588-89, 1952. 244 Cfr. Immigration and Naturalization Service v. Chadha, 462 US, 940-41, 1983; Zadvydas v. Davis, 533 US, 695. 245 Cfr. 533 US, 696.
235 236Cfr.

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pericoloso, altrettanto vero che la procedura certificativi si applica non solo ai terroristi, ossia a coloro nei confronti dei quali siano stati raccolti sufficienti elementi probanti limplicazione in attivit terroristiche, bens anche ai sospetti terroristi, sospetto desumibile da una qualsiasi forma di coinvolgimento con gruppi terroristici, prescindendo dallo scopo dellaffiliazione, ossia dalla consapevolezza dello scopo terroristico dellorganizzazione. La nuova normativa stabilisce una indiscutibile presunzione che lo straniero certificato sia un pericolo per la comunit o che sussista il pericolo che possa darsi alla fuga. Come stato notato dalla Corte Suprema unindiscutibile presunzione viola il V emendamento nella parte in cui frustra il requisito di adeguata conformit del criterio della classificazione e lo scopo che con essa si persegue. In questottica di prevention first, prosecution second246, lo straniero naturalmente ostile e rappresenta una risorsa informativa, utile a colmare quei deficit investigativi, che forse sono inevitabili in una guerra non convenzionale. A conclusione quindi possibile evidenziare i seguenti elementi: lintrinseco carattere emergenziale della disciplina immigratoria, il latente (nonostante le ultime aperture limitante luso della indefinite detention) self restraint della Corte Suprema in rapporto alla definizione dello status e alla tutela dei diritti dello straniero, nato dalla ricostruzione della competenza federale mediante riconduzione della materia nellalveo della sfera internazionale e della sicurezza, lanomalo regime emergenziale instauratosi in seguito alla tragedia dell11 settembre. Vedere la materia immigratoria attraverso la lente del diritto internazionale, non sicuramente irragionevole. Dopotutto gli stranieri sono cittadini di altri Stati, e il trattamento degli affari esteri solleva certamente questioni di portata internazionale, per le quali, nella distribuzione delle competenze tra Governo nazionale e governi statali abbastanza pacifico il riconoscimento dellautorit relativa a livello centrale, essendo s gli Stati Uniti da un punto di vista interno la somma di pi Stati, ma appunto somma, insieme di Stati federati, che nei confronti dei Paesi che non compongono lUnione parlano come one people, one nation, one power247. In una concezione di contrapposizione Stati Uniti e altro mondo si ha come ovvio corollario la connessione tra istanza di sicurezza nazionale e immigrato, laddove il ragionamento della giurisprudenza, a giustificazione del silenzio costituzionale in materia di immigrazione, di tipo deduttivo partendo dal dettato della stessa Costituzione che autorizza il Congresso a make all laws which shall be necessary and proper for carrying into execution the foregoing powers (art. 1, 8, cl. 18); e allora lespulsione degli immigrati nemici is a weapon of defense and reprisal confirmed by the international law as a power inherent in every sovereign state. Such is the traditional power of the Nation over the alien and we leave the law on the subject as we find it248, un esercizio necessary e proper anche in assenza di una dichiarazione formale dello stato di guerra o di crisi, essendo any policy toward aliens is vitally and intricately interwoven with contemporaneous policies in regard to the conduct of foreign relations, the war power, and the maintenance of a republican form of government249. Essendo queste le premesse storiche in materia di immigrazione sembrerebbe legittimo affermare che l11 settembre non costituisca un reale turning point, bens affondi le sue radici in una visione di per s stessa emergenziale dellintera materia. Ci ancora pi evidente se si considera che nel corpo normativo della Immigration Law prevista, dal 1996, una procedura ad hoc ( 501-507 Immigration and Nationality Act) per dare pi spazio alle indagini e ai processi sui reati di terrorismo che per non mai stata utilizzata. In seguito alla tragedia delle Torri Gemelle e del Pentagono, si instaurato un regime emergenziale del tutto particolare e fuori dal concetto ordinario di stato di crisi, cio netto ribaltamento dei poteri a favore del Presidente, temporaneit e dichiarazione formale di invocazione dello stato di emergenza, nonostante vi siano state dichiarazioni pubbliche di belligeranza in nome del valore preminente della sicurezza nazionale. Lanomalia pi evidente sta nella mancanza di una delimitazione temporale della normativa emergenziale rappresentando il terrorismo caratteristiche del tutto non convenzionali e non inglobabili in un arco temporale definibile250. Inoltre lassimilazione degli atroci attentati del 2001 ad un teatro di guerra piuttosto che ad un crimine frutto di una scelta politica che si colloca al di fuori del dettato costituzionale reinterpretando una normativa che non pu essere oggetto di interpretazione in qualit proprio
Parole pronunciate da J. Ashcroft nel discorso davanti alla commissione giustizia del Senato: http://www.usdoj.gov/ag/testimony/2001/0925AttorneyGeneraljohnAshcroftTestimonyBeforetheSenateCommitteeont heJudiciary.html, 25 settembre, 2001. 247 Cos Justice FIELD, The Chinese Exclusion Case, 130 US, 581, 1889. 248 Cfr. la sentenza Harisiades v. Shaughnessy, 342 US, 587, 1951. 249 Cfr. 342 US, 588-89. 250 Sullevoluzione dello stato di emergenza nei moderni contesti istituzionali post 11 settembre, si veda DE VERGOTTINI G., Guerra e Costituzione. Nuovi conflitti e sfide alla democrazia, Bologna 2004.
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di previsione di chiusura e limite al potere istituzionale. Lelemento di novit dellintera legislazione emergenziale sta nella sua stessa finalit [we must] prevent first, prosecute second, in base alla quale allora limmigrato una risorsa informativa, utile a colmare il vuoto di intelligence delle agenzie a ci preposte. LImmigration and Naturalization Service quindi detiene lo straniero al di l e a prescindere dalla disciplina di controllo dellimmigrazione, per tutto il tempo necessario al FBI di completare le indagini251, trasformando la previsione della detenzione da strumento dausilio a rendere effettivi i provvedimenti di espulsione in strumento investigativo, inficiando tutti i presupposti e i limiti giurisprudenziali individuati dallultima giurisprudenza in materia. Lipotesi iniziale dunque solo parzialmente confermata, infatti s vero che la Costituzione contempla in un war time la possibilit che siano compresse le libert civili, ma la giurisprudenza ha severamente vincolato la reinterpretabilit del principio di legalit al dettato costituzionale che, nel limitarsi a riconoscere il diritto alla libert personale, lo preserva da indebite ingerenze, investendo i giudici della prerogativa di assicurarne il rispetto attraverso un dovuto bilanciamento con gli interessi legati alla sicurezza nazionale. Alla giurisprudenza pertanto resta larduo compito di continuare la sua opera in un contesto politico dove piuttosto il concetto di war time, nonch limportanza della sicurezza nazionale nella gerarchia dei valori dellordinamento costituzionale, che appare cambiato dopo la dichiarazione di guerra al terrorismo internazionale.

Figura 8: manifestazione di immigrati a San Francisco nel 2006 (Mission Dolores Park).

251 Numerosi sono i casi di detenzioni di questo tipo post 11 settembre. In proposito si vedano, DREW C., MILLER J., Though Not Linked to Terrorism, Many Detainees Cannot Go Home, in The New York Times, 18 febbraio, 2002; la richiesta di istruzione di un procedimento giudiziario in Turkmen v. Ashcroft (E.D.N.Y. 2002) (No. CV-02-307), disponibile alla pagina internet: http://news.corporate.findlaw.com/hdocs/docs/terrorism/turkmenash41702cm.; il rapporto di Amnesty International, United States of America Amnesty Internationals concerns regarding post September 11 detentions in the USA, 14 marzo 2002, disponibile alla pagina web www.amnestyinternationl.org./library/index/engamr510442002.

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Capitolo 4 LE RELAZIONI STATI UNITI AMERICA LATINA: CONTROLLO O OPPORTUNISMO?

1. Introduzione Larrivo di George W. Bush alla Casa Bianca nel 2000 aveva suscitato un certo iniziale fermento in tema di politica latinoamericana. Tanto a Washington quanto a sud del Rio Bravo esistevano aspettative di una crescita dordine gerarchico, se non sostanziale, dellimportanza delle relazioni continentali nellagenda di politica estera statunitense. L11 settembre ha nei fatti sconvolto ogni precedente agenda internazionale fissata dalla prima amministrazione Bush. LAmerica latina passata ad essere un tema marginale. Un continente sufficientemente democratico, privo di armi di distruzione di massa, con una situazione economica certo difficile ma non disperata, e legami con il terrorismo internazionale piuttosto tenui non pu rientrare tra le priorit statunitensi di questa particolare congiuntura storica. Lesperienza dimostra che ci non necessariamente un male. Nel discorso di insediamento per il secondo mandato, il Presidente Bush ha sottolineato come la sopravvivenza della libert negli Stati Uniti sia sempre pi dipendente dal successo della libert in altre terre252. Conseguentemente, gli Stati Uniti appoggeranno la crescita di movimenti ed istituzioni democratiche in ogni nazione e cultura, e se luso della forza non da considerarsi come lo strumento dattuazione primario, tuttavia gli Stati Uniti sono pronti, nelle parole del Presidente, a difendersi e a difendere i propri amici. Questo enunciato si compone di due parti ben distinte. Nella prima si chiarisce che il godimento di certi diritti e benefici allinterno degli Stati Uniti dipende dalla condivisione, o talvolta anche dallimposizione, in altre parti del mondo di taluni valori imprescindibili nella cultura nordamericana. Lammissione di dipendenza degli Stati Uniti da quanto accade altrove segna una svolta filosofica e di azione concreta nella visione internazionale di Washington. Solo in situazioni eccezionali, in passato, gli Stati Uniti avevano ammesso che il proprio sviluppo e benessere interni potessero dipendere da quello altrui. Viene spontaneo il riferimento a Franklin Delano Roosevelt e alla lotta al nazismo durante la seconda guerra mondiale. Era un caso particolare e forse unico, si trattava del conflitto bellico pi grande conosciuto dal nostro pianeta. Forse in questa direzione si pu rintracciare un senso preciso al termine guerra al terrorismo, sebbene il concetto di guerra oggi sia molto diverso da quello convenzionale. La seconda parte dellenunciato di George Bush fa invece riferimento allimpegno nordamericano per la promozione della democrazia. Tale posizione si inserisce perfettamente nella storia della filosofia politica statunitense. Se lapplicazione concreta di questa seconda parte dellenunciato allo scacchiere mediorientale pu in effetti rappresentare un certo grado di novit, essa non nulla di sconosciuto in America latina, dove gli interventi diretti e indiretti, militari e non, del colosso del nord rappresentano la prassi piuttosto che leccezione. Il grado di continuit della politica latinoamericana di Washington, a dispetto dei cambi di amministrazione e delle circostanze storiche, sorprendente. La guerra fredda ha indubbiamente segnato uno spartiacque significativo, ma alcune delle direttrici fondamentali dellazione di Washington nel resto del continente o sono rimaste immutate o sono prepotentemente riemerse con il crollo del sistema sovietico e la fine della contrapposizione bipolare. La ricerca della stabilit, specie in termini geo-politici, piuttosto che politici tout court, rappresenta lelemento fondante dellimpegno continentale di Washington. In unepoca in cui gli interessi della comunit internazionale e della sua potenza dominante si concentrano in altre aree del mondo, evidente che il concetto di stabilit propagandato dagli Stati Uniti nei confronti dellAmerica latina sia da intendere pi come strategia per evitare guai che come coinvolgimento attivo e diretto. Oltretutto, in quanto potenza continentale egemone, gli Stati Uniti hanno tutto linteresse a mantenere tale posizione con il minor costo possibile. In questo quadro, difficilmente ipotizzabile che il secondo mandato Bush porti grandi novit alle relazioni Stati Uniti America latina. Si tratta piuttosto di un processo di mantenimento.
252 George W. Bush, Inaugural speech, www.whitehouse.gov/news/releases/2005/01/20050120-1.html, ultimo accesso 16 febbraio 2005.

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Ci non significa che allinterno di una continuit di fondo non esistano spazi di innovazione o azioni di rottura con il passato. Lattenzione e la presenza statunitense, nellottica di evitare linsorgere di nuovi problemi o laggravarsi dei vecchi, dovrebbero concentrarsi su specifiche aree tematiche. In ambito economico, i negoziati per la creazione di una Area di Libero Commercio delle Americhe (ALCA) sono stati affiancati da operazioni di contenimento di eventuali crisi finanziarie, e in tale ambito gli aspetti di continuit sembrano prevalere su quelli di rottura. In ambito pi prettamente politico, almeno due delle linee tradizionali della politica latinoamericana di Washington sembrano oscillare tra obsolescenza e rinnovate sfere di applicazione. Primo, la tradizionale politica di contenimento verso linfluenza di paesi extracontinentali sembra poter trovare nuove motivazioni. Pur in unepoca di unipolarit, nuove ombre orientali sembrano affacciarsi sui mercati, ma anche nelle stanze dei bottoni, di vari paesi latinoamericani. Secondo, lopera di civilizzazione democratica, in un contesto in cui tutti i paesi latinoamericani, con leccezione di Cuba, appartengono formalmente alla grande famiglia democratica, sembra vicina al compimento. Come conseguenza di questo successo, e soprattutto della fine della guerra fredda, si assiste ad un interessante, forse inatteso, ma del tutto logico menage tra la sinistra latinoamericana e i neoconservatori del nord. Infine, sembra registrarsi unevoluzione abbastanza significativa del concetto stesso di sicurezza continentale. In questo caso, la guerra fredda ha funzionato come vero e proprio spartiacque, e questioni quali la lotta al narcotraffico e la transizione post-castrista a Cuba necessitano di una rilettura attenta. Il ventaglio di opzioni a disposizione dei paesi latinoamericani per fronteggiare legemonia statunitense sembra essersi ampliato rispetto allepoca della guerra fredda, e anche rispetto allapogeo del neo-liberalismo. Le relazioni continentali allinizio del nuovo millennio appaiono forse meno strette rispetto agli anni Novanta, ma sicuramente meno tese rispetto agli anni Ottanta253. 2. L Area di Libero Commercio delle Americhe (ALCA) Uno degli aspetti di maggiore continuit della politica latinoamericana degli Stati Uniti il tentativo di proporre, se non di imporre, al resto del continente regole e modelli economici di proprio gradimento. LArea di Libero Commercio delle Americhe (ALCA), che prevede la creazione di una zona di libero scambio dallAlaska alla Terra del Fuoco, sembra in questo senso uno strumento particolarmente adatto allera della globalizzazione e della divisione in grandi blocchi economici. Ma ci si pu chiedere se in effetti lALCA sia uninnovazione, ancorch solo in termini di mezzi piuttosto che di fini, dettata dalle esigenze del mercato globale o non sia invece semplicemente il culmine o la ripetizione di processi gi visti. Raramente, in passato, lAmerica latina ha avuto la capacit e la possibilit di proporre propri modelli di sviluppo economico. Ancora pi raramente questi hanno trovato effettiva applicazione. Inoltre, il subcontinente ha sempre sofferto di alta dipendenza da perturbazioni esogene. Limportazione di modelli culturali ed economici dallEuropa e dagli Stati Uniti da considerarsi come una costante. La loro imposizione, se non deliberata, si rivelata nei fatti una condizione quasi inevitabile. Ripercorrendo solo il XX secolo, salta agli occhi come le teorie economiche elaborate negli Stati Uniti abbiano trovato immediato riscontro ed applicazione in America latina. Ancor pi evidente risulta come le politiche economiche di maggior convenienza per Washington abbiano trovato terreno fertile nel sud del continente americano, dalla diplomazia del dollaro alla protezione delle grandi multinazionali fino al trionfo del modello neoliberale degli anni Novanta. Negli anni tra il 1900 e la fine degli anni Venti, gli Stati Uniti praticarono nei confronti di vari stati centroamericani e dellarea caraibica la cosiddetta diplomazia del dollaro254. Si trattava in sostanza dellimposizione, anche con la forza, di un modello di rigore fiscale volto alla protezione degli interessi degli Stati Uniti. Il Governo di Washington incoraggiava le istituzioni bancarie nazionali ad assumersi il debito estero di alcuni paesi dellarea promettendo aiuto nella riscossione del debito. Tale manovra era volta da un lato al consolidamento del predominio economico e politico statunitense nel Mar dei Carabi, dallaltro ad evitare lintervento delle potenze creditrici europee negli affari continentali.

253 REID M., Very recent developments in US-Latin American relations, presentazione al seminario US-Latin American relations: Does Latin America matter to US foreign policy? Latin American Bureau, Londra, gennaio 2005. 254 Paradigmatici sono i casi della Repubblica Dominicana (1916-1924), del Nicaragua (1909-1925) e di Haiti (19151934).

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Anche negli anni dai Cinquanta ai Settanta, gli Stati Uniti hanno costantemente agito in difesa dei propri interessi economici in America latina, con mezzi leciti e a volte illeciti. La protezione degli interessi economici stata spesso accompagnata da considerazioni geopolitiche legate allo sviluppo della guerra fredda. Col pretesto di proteggere i propri interessi economici, Washington intervenuta per indebolire coalizioni marxisteggianti o semplicemente con ambizioni riformiste. La protezione delle grandi multinazionali installatesi in America latina durante il processo di industrializzazione del continente negli anni Cinquanta e Sessanta ha fornito nuove occasioni di intervento e ha portato alla nascita di dispute commerciali e finanziarie con paesi emergenti del continente. Dopo la fase di stagnazione caratterizzata dallaggravarsi del debito estero verso la fine degli anni Settanta e nel corso degli anni Ottanta, lAmerica latina ripartita sulla via dello sviluppo negli anni Novanta assorbendo un altro dei grandi modelli economici nordamericani, quello neo-liberale. Il Consenso di Washington, che nella sua versione originale255 stabiliva solo un insieme di aree di intervento per la istituzioni finanziarie internazionali in favore dello sviluppo in America latina, stato invece dogmaticamente e spesso acriticamente applicato nella maggior parte del continente sotto la pressione del Governo di Washington e della istituzioni finanziarie internazionali. Vale per la pena precisare che il tutto spesso avvenuto con lentusiastico consenso dei governi latinoamericani. Vi quindi una chiara linea di continuit tra le preferenze economico-commerciali degli Stati Uniti, la pressione di questi ultimi per la loro diffusione nel contesto latinoamericano, e i modelli di politica economica effettivamente adottati nel resto del continente. La conclusione dellaccordo di libero scambio delle Americhe sembra essere una delle poche vere aree di interesse della politica latinoamericana della seconda amministrazione Bush. Il Presidente, per altro in linea con i predecessori sia repubblicani che democratici, fortemente in favore del libero mercato e della deregolamentazione del commercio internazionale, sempre che, ben inteso, ci torni a beneficio degli Stati Uniti. E lALCA potrebbe rappresentare una buona opportunit di estendere i mercati per la produzione industriale e la fornitura di servizi. Resta per da chiedersi, da un lato, se lALCA sia un fenomeno legato alla globalizzazione e alladozione di precetti economici neo-liberali, incluso labbattimento delle barriere commerciali, e, dallaltro, se a beneficiarne siano solamente gli Stati Uniti, a detrimento dei paesi latinoamericani, o se questi ultimi abbiano degli effettivi interessi e benefici dalla conclusione di tale accordo. Il quadro in vero abbastanza complesso e variegato a seconda delle aree tematiche delle negoziazioni, delle aree geografiche coinvolte e delle sedi e livelli del negoziato. Innanzitutto, questo progetto di ALCA figlio dei suoi tempi, del mercato globale, dellespansione del commercio internazionale e della dottrina neoliberale, ma affonda le proprie radici nella storia e nella geografia stesse del continente americano. Gli antecedenti diretti dellALCA sono da rintracciare negli anni Novanta, con il lancio dellEntreprise for the Americas Initiave (EAI) da parte del Presidente George Herbert Bush nel 1990, e con il primo Summit delle Americhe a Miami sotto legida del Presidente Clinton nel 1994. In quelle occasioni il continente era accomunato dallentusiasmo per il trionfo nella guerra fredda e la ridemocratizzazione delle Americhe, dallottimistico e quasi spensierato prevalere di politiche economiche neoliberali in tutto il continente e da un ritrovato spirito di unit continentale che aveva aperto nuove speranze di collaborazione, e di relazioni pi bilanciate e rispettose, tra il Nord e il Sud delle Americhe. Sulle ali di quellentusiasmo si erano lanciati negoziati che avrebbero dovuto culminare nelladozione dellALCA ad inizio 2005. La scadenza stata superata, e i negoziati languono. Lanalisi storica per ci ricorda che lidea di unarea di libero scambio delle Americhe qualcosa di tuttaltro che recente. A fine Ottocento un progetto con molte similarit era gi apparso. Anche in quella occasione liniziativa era stata presa dagli Stati Uniti, con atteggiamento un p magnanimo e paternalista, ma del tutto interessato; e anche in quella occasione la proposta era emersa nellambito di un clima favorevole al Pan-Americanismo. Alla Conferenza PanAmericana del 1888, lallora Segretario di Stato dellamministrazione Harrison, James Blaine,
255 Nella versione originale elaborata da John Williamson nel 1989, il Consenso di Washington delineava in 10 punti le riforme pi urgenti per il rilancio delle economie latinoamericane. Successive interpretazioni, miopi e spesso degenerative, ne hanno colto solo alcuni aspetti, quali la liberalizzazione commerciale, la privatizzazione, e la disciplina fiscale, scordando lenfasi che era ad esempio stata posta sulla necessit di ridirezionare la spesa pubblica verso aree di interesse sociale con potenziali benefici per la ridistribuzione del reddito. Ci che peggio, indicazioni specificamente formulate per il contesto latinoamericano sono state adottate come dogma universale verso tutti i paesi in via di sviluppo, con conseguenze spesso nefaste.

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aveva illustrato unagenda per il perseguimento della pace, del commercio e dellintegrazione economica continentale. Ma, anche in quella circostanza, le nazioni latinoamericane, temendo un impatto negativo sulla propria sovranit nazionale e autonomia in politica economica rigettarono il progetto. Durante il dibattito al Congresso nordamericano, il Senatore del Maine, Hale, aveva proposto unarea di libero commercio con il Canada e le nazioni latinoamericane. Tale progetto per non aveva valenza generale o semi-generale nelluniverso tariffario doganale come quella attuale, ma si limitava al commercio di materie prime. Non era una coincidenza. Il boom industriale statunitense seguito alla guerra civile necessitava di materie prime per sostenere lespansione industriale e limportazione senza dazi di tali beni avrebbe profondamente avvantaggiato lindustria statunitense. Anche i paesi latinoamericani avrebbero goduto di taluni benefici, essenzialmente alle esportazioni e alla bilancia commerciale nel breve e forse medio periodo. Tuttavia, nel lungo periodo questi paesi avrebbero visto incrementare la loro dipendenza dal mercato nordamericano e depauperare ben presto il proprio patrimonio di risorse naturali. I critici dellALCA oggi sostengono che questa altro non sia che uno strumento per perpetuare il dominio economico statunitense sulle Americhe in unera di globalizzazione. Si tratterebbe in altre parole di uno strumento che, attraverso unapertura asimmetrica e condizionata dei mercati e delle barriere commerciali favorirebbe essenzialmente leconomia nordamericana con solo marginali benefici per quelle latine. Non solo, tale apertura finirebbe per approfondire un sistema iniquo di scambio tra le materie prime e i prodotti agricoli del sud e i manufatti ad alto valore aggiunto del nord, esacerbando quindi, anzich lenire, il peggioramento delle ragioni di scambio. E come nel 1888, anche oggi sono proprio i paesi latinoamericani, o lavanguardia di essi, ad esitare di fronte al possibile accordo. Ed a questo punto che entrano in gioco le complessit maggiori e le divisioni allinterno del sub-continente. LAmerica latina non una entit omogenea. E i primi a comprenderlo bene sono proprio gli Stati Uniti, che da tempo hanno adottato un approccio del tipo, il Messico e il resto256. Il Messico, per ovvie ragioni di confine, riveste un ruolo preminente nella politica latinoamericana di Washington. Ed il Messico, in quanto membro del NAFTA, larea di libero commercio nord americana, si gi garantito laccesso al ricco mercato statunitense, e non vede di buon occhio la possibile concorrenza di altri paesi continentali. Cile e Argentina, che nel corso degli anni Novanta avevano cercato anchessi di accedere al NAFTA, con diverse intensit e strategie, sono entrambi rimasti scottati257. Proseguendo per cerchi concentrici, in ordine di contiguit territoriale, e quindi di rilevanza geostrategica per Washington, si trovano i paesi centroamericani e caraibici. Questi sono accomunati da economie poco diversificate e altamente dipendenti dallaccesso al mercato statunitense. Per Washington questarea maggiormente legata a temi di sicurezza che a progetti economici, ma limportanza dei primi potrebbe facilitare il dipanarsi dei secondi. La conclusione dellALCA rappresenta un traguardo indispensabile per la sopravvivenza e la crescita delle economie di questa regione, e tali paesi sono ben disposti ad accettare anche condizioni onerose pur di concludere laccordo. I paesi centroamericani in blocco hanno recentemente firmato con gli Stati Uniti un accordo di libero scambio, la cui entrata in vigore per soggetta alla ratifica da parte del Senato nordamericano, che appare di umore decisamente protezionista. Diverso ancora il discorso per i paesi del Sud America, specie per quelli, come il Brasile, che possono permettersi unautonomia e un peso negoziale rilevante. Per molti di questi paesi, laccesso senza barriere al mercato statunitense in termini di commercio rappresenterebbe una sicura conquista, ma non senza porre proprie condizioni e richieste. Gli Stati Uniti vorrebbero applicare restrizioni al libero ingresso dei prodotti agricoli per non scontentare i propri produttori nazionali, abbondantemente sussidiati, e le rispettive lobby. Per contro, i prodotti agricoli sono esattamente quelli per cui i paesi sudamericani guardano con maggiore interesse al mercato nordamericano. Non solo, i paesi produttori agricoli reclamano labolizione dei sussidi agricoli negli Stati Uniti. Washington vorrebbe anche includere nelle negoziazioni per lALCA disposizioni per la protezione degli investimenti, che invece i paesi latinoamericani preferirebbero discutere nei fori multilaterali quali lOrganizzazione Mondiale del Commercio. Inoltre, i paesi del Sud America godono di economie maggiormente diversificate e di un portafoglio desportazione sufficiente ampio, Europa e Asia, da non dipendere interamente dal
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REID M., Very recent developments in US-Latin American relations cit. Il Cile, pur non riuscendo ad aderire al NAFTA, ha concluso un accordo di libero scambio con gli Stati Uniti nel 2002, che entrato in vigore nel 2004. La conclusione di tale accordo non ha suscitato particolari obiezioni in Messico vista la sostanziale diversit di produzioni, anche agricole, esistenti tra i due paesi.

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potente vicino. Nel caso del Sud America, se lALCA si far, questa non sar a solo ed esclusivo beneficio degli Stati Uniti ma terr conto delle esigenze di entrambe le parti, specie se i paesi sudamericani sapranno mantenersi compatti. A completare il quadro dellagenda economica latinoamericana dellamministrazione Bush c limpegno a contenere eventuali crisi finanziarie. Questa strategia rientra perfettamente nellottica di evitare ragioni di apprensione nel continente, ma segna una svolta nellapproccio statunitense alla materia rispetto agli anni Novanta. Se durante lapice del riformismo neoliberale gli Stati Uniti avevano promosso una rigida applicazione dei dettami delle istituzioni finanziarie internazionali, oggi guardano con simpatia, e sostengono nelle sede competenti, i tentativi argentini di resistere alle ricette del Fondo Monetario Internazionale. Inoltre Washington sembra voler accettare con relativa serenit, rispetto allirritazione del passato anche pi recente, le sfide poste, soprattutto dal Brasile, in materia di negoziati internazionali. Questo pragmatismo in economia solo uno degli aspetti caratterizzanti la nuova postura dellamministrazione Bush verso i governi latinoamericani. Se questi ultimi sono in grado di garantire economie stabili nel rispetto del libero mercato, ben vengano ricette meno dogmatiche ma efficaci258.

Figura 8: lAmerica latina

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SMITH P., The Talons of the Eagle, Oxford University Press, Oxford and New York, 2000.

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3. Esclusione di influenze esterne e politiche di preminenza Un altro tratto di grande continuit nella politica estera statunitense nei confronti dellAmerica latina il costante impegno per escludere possibili influenze di poteri extracontinentali e mantenere una situazione di assoluta preponderanza politica, economica e militare nelle Americhe. Anche lALCA pu essere in parte vista come strumento per la competizione tra blocchi regionali nelleconomia mondiale e per contrastate la crescente importanza dellUnione europea come partner commerciale di molti paesi sudamericani, in particolare Cile e paesi dellarea Mercosur259. La continuit di questa azione di potenza stata dettata tanto da considerazioni di carattere politico, o geo-politico, di natura contingente, quanto da radicate convinzioni e precetti della filosofia politica nordamericana. In una concezione quasi sacrale del proprio ruolo nella storia, gli Stati Uniti si considerano depositari ed esecutori delle virt e dei fini che Dio ha affidato loro. Ritenendosi associati con le virt divine, e identificando storicamente il Vecchio Continente col vizio, gli Stati Uniti hanno voluto preservare il Nuovo Mondo dalle nefaste influenze del Vecchio260. Uno dei padri fondatori degli Stati Uniti dAmerica, Thomas Jefferson, gi nel 1808 sosteneva che linfluenza europea nel Nuovo Mondo dovesse essere ridotta o eliminata attraverso - tra le altre - laffermazione della superiorit statunitense sul continente. La dottrina Monroe del 1823 e i suoi successivi corollari nullaltro erano se non tentativi di legittimare lunilateralismo che da sempre caratterizza gli Stati Uniti nella loro condotta internazionale. Da allora in poi, tale dottrina stata rivista e reinterpretata per suggellare lesclusione di potenze ed ideologie non emisferiche dagli affari americani. Concepita come dichiarazione minimalista contro il colonialismo europeo nel Nuovo Mondo, la Dottrina Monroe inizialmente servita contro le ambizioni della Russia zarista sui territori del Nord-Ovest americano. In seguito stata usata per giustificare la guerra agli Spagnoli e scacciarli dai loro possedimenti caraibici. Pi tardi, stata invocata per limitare e contrastare le influenze commerciali e ideologiche del Terzo Reich in Sud America negli anni Trenta e alla vigilia e durante il secondo conflitto mondiale. Infine, la Dottrina Monroe ha funzionato da collante ideologico durante la guerra fredda per contrastare il possibile diffondersi del marxismo in America latina e interferire, anche senza troppi complimenti, nellazione di Governo di regimi accusati di simpatie comuniste. Il Corollario Olney261 ha poi unilateralmente sancito la preminenza degli Stati Uniti sullintero continente americano. Viene da chiedersi per quale possa essere lattualit e leventuale applicazione di simili dottrine nelle relazioni interamericane odierne. Gli Stati Uniti sono rimasti lunica superpotenza politica e militare con proiezione planetaria. La competizione economica accettata anche a Washington come regola del gioco, e non ci si scandalizza di certo se in parti del Sud America lUnione europea diventata il primo investitore o il primo partner commerciale. Anche le affinit culturali e i rinnovati legami politici e sociali tra lEuropa e il Sud America vengono visti con serenit; la riaffermazione dei vincoli tra la Spagna e le ex-colonie latinoamericane non desta sospetto n viene percepita come una minaccia. C per una nuova crescente influenza in America latina che gli Stati Uniti stanno cominciando a monitorare con attenzione. Il primo viaggio di George W. Bush dopo la rielezione stato in Cile. Oltre a potersi considerare un segno di buona volont verso il resto del continente, questa missione aveva un valore strategico pi ampio. Non a caso, in Cile era in corso il Summit del Gruppo di Cooperazione Economica Asia-Pacifico (APEC), ed era questo il principale obiettivo di Bush. LAsia sta diventando un partner commerciale di crescente importanza per molti paesi dellAmerica latina, che guardano a questa nuova frontiera come a un possibile bilanciamento allegemonia di Washington. Dopo gli Stati Uniti, Giappone e Cina sono i principali mercati di esportazione cileni. LArgentina ha trovato nella Cina uneconomia complementare e non competitiva, e un mercato
259 Argentina, Brasile, Uruguay e Paraguay sono i membri fondatori del Mercosur. Bolivia, Cile e Per godono dello status di membri associati. Il 17 dicembre 2004, stato concluso ad Ouro Preto, in Brasile, un accordo di associazione anche con Colombia, Ecuador e Venezuela 260 Richard Olney, Segretario di Stato sotto lamministrazione Cleveland, rilasci durante le guerra dellOrinoco tra Venezuela e Guiana Inglese un durissimo e rude comunicato, indirizzato principalmente alla Gran Bretagna, circa la supremazia degli Stati Uniti nelle questioni del continente americano. Laccettazione da parte inglese di un arbitrato dello stesso Presidente Cleveland per risolvere il conflitto sanc di fatto il diritto di predominio statunitense negli affari continentali. 261 MAKIN G., Relations between the US and Argentina under Kirchner, presentazione al seminario US-Latin American relations: Does Latin America matter to US foreign policy? Latin American Bureau, Londra, gennaio 2005.

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che attutisce gli effetti negativi dei sussidi agricoli ai produttori nordamericani. Brasile e Cina stanno intensificando le proprie relazioni diplomatiche e commerciali. La recente intesa tra i paesi sudamericani per il miglioramento delle infrastrutture e delle comunicazioni nel subcontinente potrebbe accelerare gli scambi con i partner asiatici262. C per da verificare con cautela quale possa essere il reale impatto e la durevolezza delleffettoCina sulle economie e sulle scelte politiche dei paesi latinoamericani. Gli scambi commerciali tra Cina e America latina hanno conosciuto unesplosione esponenziale. Le esportazioni cinesi sono passate dal 5% del 1997 al 18% del primo trimestre 2004. Le esportazioni latinoamericane sono passate dal 4% ad oltre il 20% nello stesso periodo263. Il Presidente cinese, Hu Jintao, nel suo recente tour sudamericano del novembre 2004 ha promesso formidabili contributi cinesi allambizioso progetto sudamericano di miglioramento delle infrastrutture per i trasporti e le comunicazioni. Il Presidente Hu ha anche promesso unulteriore crescita nella relazioni commerciali e ha concesso ad Argentina e Brasile lo status di destinazioni turistiche approvate. Risulta chiaro che la Cina si aspetti qualcosa in cambio. Per ora il tour presidenziale ha fruttato il riconoscimento alla Cina da parte di Argentina, Brasile e Cile dello status di paese ad economia di mercato. La conseguenza pratica di maggior rilievo che sar pi difficile aprire procedure anti-dumping contro le crescenti esportazioni di manufatti cinesi a basso prezzo sui mercati internazionali. Laccelerata crescita industriale e di prodotto interno lordo, e la relativa scarsit di terreni agricoli, rende la Cina un insaziabile cliente di prodotti alimentari primari e risorse naturali, che i paesi sudamericani hanno in quantit e sono ansiosi di esportare. Di pi, un successo nel piano di sviluppo dei trasporti e delle comunicazioni in America latina rappresenterebbe un investimento doppiamente redditizio per Pechino, che potrebbe approvvigionarsi da quei mercati in quantit maggiori, tempi pi brevi e a prezzi pi contenuti, con un buon ritorno per entrambe le parti. Messa in questi termini, la presenza cinese ha suscitato speranze di crescita economica e creazione di nuovi posti di lavoro in America latina, con il non trascurabile vantaggio di rappresentare una possibile alternativa agli Stati Uniti e alle istituzioni internazionali, spesso dominate da questi ultimi. Tuttavia, un eccessivo entusiasmo sarebbe ingiustificato. Finora la Cina si impegnata solamente con lettere di intenti, e, soprattutto, il modello di penetrazione cinese dovrebbe mettere in guardia i latinoamericani nei confronti di nuove dipendenze che hanno spesso tratti in comune con il vecchio e nuovo colonialismo. Lappoggio alle migliorie infrastrutturali, ad esempio, riporta ad un concetto base del colonialismo europeo, ed inglese in particolare, e cio che rifornirsi di beni da terre lontane pu risultare difficile e poco competitivo quando i mezzi di trasporto sono inadeguati. Inoltre, investimenti che si concentrino nel settore minerario ed estrattivo possono facilmente degenerare in situazioni di sfruttamento, come ampiamente dimostrato dalle compagnie estrattive nordamericane in America latina. Infine, e questo forse il rischio pi grave, la natura degli investimenti cinesi non ancora chiara. Se questa si configurasse come tied-loans, cio prestiti a basso interesse per progetti commissionati ad imprese cinesi, sussisterebbe il rischio concreto di un nuovo indebitamento, sotto la forma di pagamenti per le commesse assegnate. Nel lungo periodo poi, questa apparente cuccagna per lAmerica latina potrebbe rivelarsi un vero boomerang. Migliorando la propria situazione economica attuale con le vendite alla Cina, i paesi sudamericani contribuiscono anche alla forte crescita del paese asiatico e alla sua crescente penetrazione nei mercati mondiali dei manufatti. La Cina potrebbe finire col rimpiazzare, nel tempo, proprio alcuni dei prodotti desportazione a valore aggiunto dei paesi latinoamericani. Gi tra i paesi andini esistono timori che con la deregolamentazione del commercio del tessile i prodotti cinesi possano rappresentare una concorrenza insostenibile sul mercato statunitense. E i produttori automobilistici brasiliani vedono gi nei cinesi dei temibili concorrenti nei segmenti auto a prezzo medio-basso per il mercato latinoamericano. Dalla dipendenza economica alla perdita di autonomia politica il passo non poi cos lungo. Si riprodurrebbe il modello gi in vigore con gli Stati Uniti. Paesi fortemente dipendenti dal mercato statunitense, o cinese, sarebbero disposti a concessioni politiche notevoli, ad esempio nei fori di discussione internazionale, pur di mantenere o incrementare laccesso ai mercati di destinazione delle proprie esportazioni. Per gli Stati Uniti, la concorrenza cinese una delle grandi sfide sui mercati mondiali nei prossimi anni. Ritrovarsi uno dei principali concorrenti con una posizione dominante proprio nel cortile di casa, lAmerica latina, non una prospettiva allettante per Washington. Non ci si aspetti che la Dottrina Monroe venga riesumata, almeno
262 L8 dicembre 2004 stato firmato a Cuzco, in Per, latto costitutivo della Comunit Sudamericana di Nazioni, la cui priorit la conformazione di un blocco regionale integrato fisicamente attraverso la realizzazione di infrastrutture di trasporto, e lo sviluppo di progetti e politiche comuni per lo sfruttamento delle risorse energetiche e naturali. 263 The Economist, www.economist.com/world/la/displayStory.cfm?story_id=3521240, ultimo accesso 6 gennaio 2005.

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esplicitamente, per arginare una eventuale accresciuta influenza cinese, e pi in generale degli altri paesi asiatici emergenti. In forme rivedute e corrette, e pi sofisticate e adatte alla complessit dei tempi, per, gli Stati Uniti potrebbero cominciare ad attivarsi per non perdere terreno in America latina. Questa appare la prospettiva migliore per guardare anche al rinnovato interesse nordamericano in fori quali lAPEC. 4. Le relazioni interamericane nel contesto democratico post-guerra fredda George W. Bush ha sottolineato gi nel discorso inaugurale del suo secondo mandato come gli Stati Uniti intendano appoggiare la promozione e lo sviluppo della democrazia e della libert in ogni area del mondo. Il tentativo di promuovere o di imporre governi democratici in America latina una costante nella politica latinoamericana di Washington, ancorch con mezzi e prospettive che devono essere inquadrati nel loro appropriato contesto storico. La guerra fredda ha rappresentato solo una parziale eccezione, nel senso che gli Stati Uniti a volte hanno tollerato, e di fatto sponsorizzato, regimi tuttaltro che democratici o si sono sbarazzati di governi che invece democratici erano ma non rispondevano alle esigenze di lotta intransigente al comunismo e alleversione della particolare fase storica. In unepoca in cui tutti i paesi latinoamericani, con leccezione di Cuba, sono almeno formalmente delle democrazie, le relazioni interamericane hanno assunto nuove connotazioni che rappresentano un chiaro punto di rottura rispetto al passato e testimoniano il pragmatismo di questa amministrazione verso le problematiche continentali. Cos come la politica di preminenza, anche la promozione della democrazia ha seguito e servito tanto profonde e radicate convinzioni filosofiche e politiche quanto esigenze dovute alle contingenze del momento. Il forte senso di eccezionalit che caratterizza la percezione statunitense di s e del proprio ruolo ha dato luogo a spinte contrastanti, quali attivismo e isolazionismo. Quando la prima ha prevalso, gli Stati Uniti hanno sentito lobbligo di diffondere il proprio credo politico, ossia la diffusione della democrazia 264 . Il Presidente Woodrow Wilson ha incarnato probabilmente meglio di chiunque altro questa visione quasi messianica della politica estera. Egli riteneva che attraverso il buon esempio, ma anche luso della coercizione, la nazioni latinoamericane avrebbero potuto conformarsi efficacemente al modello democratico nordamericano. In tempi di guerra fredda, lamministrazione Kennedy ha perseguito lappoggio ai governi democratici latinoamericani tanto per convinzione morale quanto per convenienza politica o supposta tale. Tra le innovazioni di quellamministrazione spiccava il convincimento che la diffusione della democrazia nel mondo in via di sviluppo avrebbe favorito gli interessi nordamericani, in quanto governi democraticamente eletti avrebbero quasi naturalmente sostenuto gli Stati Uniti nella lotta contro lUnione Sovietica. Appurata linefficacia di tale approccio, che il successore di Kennedy, Lyndon Johnson, anchegli Democratico, defin un completo disastro, gli Stati Uniti disinvoltamente si riorientarono verso una serrata opposizione ai regimi di sinistra senza mostrare alcuna preferenza, in termini di concessioni politiche o economiche, per le istituzioni democratiche. Paradossalmente, la ridemocratizzazione del Sud America avvenne proprio in un momento di scarso impegno nordamericano sia verso il tema che larea geografica. Allalba degli anni Ottanta, in un clima di recrudescenza, e non di attenuazione, della guerra fredda, e con la Presidenza Reagan intenta a combattere la presunta minaccia comunista in America centrale, Argentina, Brasile e Uruguay, tra gli altri, ritornarono alla democrazia grazie a processi di origine endogena, che poco o nulla avevano a che fare con gli Stati Uniti, e molto dipendevano invece da circostanze politiche, economiche e sociali di natura interna 265 . La fine della contrapposizione tra blocchi, affievolendo ulteriormente linteresse USA a sostenere regimi autoritari, ha infine spianato la strada alla completa ridemocratizzazione del continente. La ritrovata universalit democratica nelle Americhe e le priorit dellagenda economica continentale, unitamente allenfasi mediorientale e di lotta al terrorismo della seconda amministrazione Bush, hanno dato vita a un fenomeno nuovo nella relazioni interamericane, lintesa cordiale a interessata tra lamministrazione neoconservatrice di Washington e i governi progressisti in carica in molti paesi sudamericani. Questo fenomeno, seppur nuovo rispetto sia alla tradizione nordamericana di lungo periodo che agli scenari della guerra fredda,
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Peter Smith, The Talons of the Eagle. ??? Ronaldo Munck, Latin America: The transition to democracy, ZED Books, London, 1989.

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perfettamente logico e comprensibile alla luce delle contingenze del momento e agli obiettivi ultimi degli Stati Uniti in America latina. Durante le ultime elezioni presidenziali negli Stati Uniti la sinistra di tutta Europa ha attivamente sponsorizzato il candidato democratico John Kerry. I mezzi di informazione che pi amano autocelebrarsi come liberi e indipendenti ne hanno fatto quasi una questione di principio, invitando lelettorato americano a scegliere tra il bene e il male. E gli elettori doltre Oceano hanno beatamente ignorato gli accorati appelli. A questa spesso acritica crociata pro Kerry, o anti-Bush, del progressismo europeo ha fatto da contro altare la cautela della sinistra latinoamericana. E dire che da noi questultima sovente presa ad esempio di incontaminata purezza ideologica e resistenza allimperialismo capitalista. Secondo il britannico The Economist, alcuni leader progressisti latinoamericani hanno privatamente incoraggiato la rielezione di Bush junior266. Una possibile spiegazione che gli strateghi repubblicani della comunicazione abbiano superato i colleghi democratici. Questa tesi ha certamente una sua validit. Kerry, nei rari spazi dedicati alla politica latinoamericana durante la campagna elettorale, aveva fatto appello soprattutto ai Latinos, i cittadini USA di origine latinoamericana. Tuttavia, puntare su questi elettori non necessariamente equivale a garantirsi lapprezzamento dei paesi di provenienza. Con dichiarazioni elusive volte a non scontentare n i fautori n i detrattori dellALCA, Kerry ha probabilmente allarmato le elite di quei paesi latinoamericani, la maggioranza, le cui economie dipendono largamente dal mercato statunitense. Bush, al contrario, pur avendo trascurato lAmerica latina durante il suo primo mandato, ha saputo trasformare le sue debolezze in punti di forza. Il Presidente uscente ha cos promesso nuove politiche immigratorie che favoriscano i lavoratori latinoamericani. Inoltre, Bush aveva sempre appoggiato il progetto ALCA. Nonostante questo venisse spesso etichettato come uno strumento dellegemonia americana sul continente, il messaggio recepito dai leader politici latinoamericani stato che Bush era pronto ad aprire i mercati USA mentre Kerry esitava. E lecito domandarsi che strana specie di sinistra sia questa che ammicca a Bush e alla sua politica liberoscambista. Va subito scartata lipotesi di un agglomerato confuso e isolato, facilmente assoggettabile allagenda di Washington. In Brasile, seppur tra alterne vicende, la popolarit di Lula, Presidente operaio, rimane stabile. In Cile, La votazione per l'elezione del Presidente della Repubblica si svolta l11 dicembre 2005. Poich nessun candidato ha ottenuto la maggioranza dei voti, il 15 gennaio 2006 si svolto il ballottaggio tra il candidato della destra Sebastin Piera Echenique e quella della sinistra Michelle Bachelet Jeria. Con il 53,50 % dei voti la Bachelet diventata la prima donna a ricoprire la carica di Presidente della Repubblica in Cile. In Argentina, Kirchner, Presidente emanazione dellala sinistra del peronismo naviga apparentemente a vele spiegate. In Venezuela il simil-marxista Chvez, inviso alla classe media quanto al grande capitale, ha democraticamente vinto il referendum di conferma presidenziale. Persino in Nicaragua, dove i Sandinisti avevano collezionato quasi solo sconfitte negli anni Novanta, la sinistra emersa vincente alle elezioni locali. Infine il progressista Tabar Vsquez stato eletto Presidente dellUruguay. Rigettate le ipotesi di una circonvenzione mediatico-elettorale e di una presunta debolezza di fronte al vicino arrogante e influente, resta da capire perch la sinistra latinoamericana in posizioni istituzionali non si sia schierata pi apertamente contro la rielezione di George Bush. Dato per scontato che, nellincertezza del risultato elettorale, lAmerica latina doveva prepararsi a convivere con entrambi i contendenti, c di pi. George Bush, lunilateralista neoconservatore, sembra ricambiare la moderatezza ricevuta con un ritrovato rispetto e senso di tolleranza per le amministrazioni progressiste latinoamericane. La spiegazione pi convincente va ricercata nella crescente convergenza di interessi strategici continentali tra il nord e il sud delle Americhe. Due evoluzioni hanno contribuito a questa situazione. La prima riguarda i mutamenti storici, la seconda le continuit. Cambiano le situazioni, cambiano anche le ideologie. La sinistra latinoamericana, pur restando altamente ideologica in alcune sue componenti, si adattata ai tempi. Soprattutto i suoi segmenti di livello istituzionale hanno assunto una posizione estremamente pragmatica. Da un lato, c una grande attenzione al sociale, aspetto trascurato dal neoliberismo della decade precedente. Cos Kirchner destina allo sviluppo parte di quelle risorse che invece il Fondo Monetario Internazionale vorrebbe ripagassero il debito estero. Questa lunica via per garantire la pace
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The Economist, www.economist.com/World/la/displayStory.cfm?story_id=3403473, ultimo accesso 6 gennaio 2005.

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sociale e quindi la stabilit, anche politica, del paese. Lobiettivo finale coincide con quello che, in ultima istanza, perseguono gli investitori internazionali, Stati Uniti in testa. Dallaltro lato, alla retorica terzomondista e radicale, si accompagna una gestione economica e finanziaria piuttosto conservatrice: il caso del Brasile, dove alcuni reclamizzati programmi sociali, quali Fame Zero, languono, mentre leconomia gestita con oculatezza mantenendo i conti pubblici in ordine. Daltro canto, una certa continuit di fini ha caratterizzato la politica latinoamericana di Washington. Dalla loro comparsa come potenza sullo scacchiere continentale, nella seconda met del XIX secolo, gli Stati Uniti hanno mirato a salvaguardare la stabilit del continente americano oltre che la propria supremazia su questultimo. Nel dopo guerra fredda, la Casa Bianca ha inteso la stabilit politica continentale essenzialmente come binomio democraziamercato, mentre i fattori ideologici hanno perso importanza, schiacciati in un mondo che limita le possibilit di scelta per gli stati. E questa la chiave di lettura della ritrovata cordialit tra Stati Uniti neoconservatori e America latina progressista. Molti leader della regione, pur condannando lunilateralismo di George Bush, hanno preferito il suo impegno verso lALCA ai timori di accresciuto protezionismo suscitati da Kerry. Lamministrazione Bush, dal canto suo, essendo in tuttaltre faccende affaccendata, ci tiene ad unAmerica latina stabile e che non crei problemi. Se i governi progressisti latinoamericani sono in grado di garantire democrazia e politiche economiche responsabili, ben vengano. Tanto pi che essi portano un altro vantaggio per Washington: riducono lattrazione del continente verso modelli estremi, come le sopravvivenze castriste a Cuba o le ambizioni chaviste in Venezuela. Ancora una volta continuit e cambio convergono nella formazione della politica latinoamericana di Washington. La cordialit tra qualsiasi amministrazione nordamericana ed eventuali regimi progressisti latinoamericani era virtualmente impossibile in tempi di guerra fredda. Daltra parte, gli Stati Uniti hanno sempre favorito un concetto di democrazia pi prossimo ad una repubblica aristocratica che non a modelli partecipativi di massa, anteponendo il rispetto di legge e ordine a quello di equit e rivoluzione sociale267. Non ci troviamo quindi di fronte n ad una sinistra bushista, n ad un clan di neoconservatori progressisti. Ma il mondo fluido e veloce di oggi richiede un pizzico di camaleontismo e flessibilit nelle alleanze. Labiurare certe rigidezze e certi eccessi del passato, sia a destra che a sinistra, non appartiene pi alla categoria del rinnegamento, ma a quella pragmatismo.

Figura 9: larea caraibica

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Peter Smith, The Talons of the Eagle cit.

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6. Levoluzione del concetto di sicurezza nel post guerra fredda: narcotraffico, terrorismo, e transizione cubana Tradizionalmente, e fino alla vigilia del secondo conflitto mondiale, gli Stati Uniti avevano inteso il concetto di sicurezza, e di sicurezza continentale in particolare, in termini di protezione dei propri investimenti allestero, di libert di commercio, di promozione di governi meglio se democratici - favorevoli ai propri interessi, e di prevenzione dellinstaurarsi di regimi che potessero minacciare la pace del continente o mettere in discussione la supremazia di Washington nello stesso. Durante la guerra fredda, il confronto tra Stati Uniti e Unione Sovietica si retto su una serie di dicotomie ideologiche che abbracciavano tutti i campi dellanalisi sociale o quasi. Filosoficamente la contrapposizione era tra libert e uguaglianza, politicamente tra liberaldemocrazia e socialismo, economicamente tra libero mercato e pianificazione centrale. Ogni seppur piccolo successo in uno di questi campi da parte di uno degli schieramenti era visto come una sconfitta dellaltro, si trattava di un gioco a somma zero, dove al guadagno di uno deve necessariamente corrispondere la perdita dellaltro. La competizione in ambito militare non faceva eccezione e la minaccia nucleare approfondiva questa visione. Come corollario alla componente militare della competizione vi era poi la necessit di mantenere compatto il proprio campo di alleati e satelliti e di impedire allaltro blocco di insinuarsi allinterno della propria sfera dinfluenza. Ci comportava per i paesi che sceglievano, o a cui era imposto, di allinearsi ad uno dei due campi non solo di non poter intrattenere relazioni di tipo militare con laltro blocco, ma anche e soprattutto di doversi attenere allortodossia filosofica, politica ed economica della potenza di riferimento, limitando cos drasticamente le opzioni politiche e di sviluppo interno. Per quarantacinque anni, gli Stati Uniti hanno costruito un concetto di sicurezza inter-americana fondato su questi criteri. Ed legittimo chiedersi della sicurezza di chi si trattasse, e quale fosse effettivamente la definizione di sicurezza adottata. Pu risultare quindi sorprendente che allindomani della seconda guerra mondiale fossero precisamente le nazioni latinoamericane a spingere in favore di un trattato di reciproca difesa continentale con gli Stati Uniti. In realt, questo fatto conferma lequivoco sullinterpretazione del concetto di sicurezza con cui sono nate le organizzazioni collettive interamericane, il Patto di Rio del 1947 in materia militare, e lOrganizzazione degli Stati Americani del 1948 in materia di dialogo politico. La visione latinoamericana era che tali trattati potessero porre dei limiti ben precisi allunilateralismo nordamericano. Per Washington, al contrario, tali accordi consentivano ampia libert di manovra nel continente senza dover passare attraverso i meccanismi delle Nazioni Unite. Nei fatti, tra il 1947 e il 1989, sia luso delle organizzazioni inter-americane, sia linterventismo degli Stati Uniti in America latina hanno reso evidente che un approccio alla sicurezza essenzialmente ideologico e militare prevaleva su considerazioni di carattere politico, economico, e sociale pi vicine alla sensibilit di oggi. Con la fine del confronto tra super potenze, anche la polarizzazione ideologica venuta meno. La competizione tra stati ha smussato i tratti pi manichei, e anche la minaccia di possibili confronti militari, almeno in termini convenzionali, ha perso importanza. Le relazioni interamericane si sono riposizionate attorno a quelle dinamiche di stampo tradizionale che vigevano anteriormente alla guerra fredda. Sia gli Stati Uniti che i paesi latinoamericani hanno essenzialmente ripristinato definizioni dellinteresse nazionale concentrate sul benessere interno e imperniate su questioni politiche, economiche e sociali piuttosto che ideologiche e militari. Ci non significa che gli scenari internazionali siano passati in secondo piano, ma che strumenti e priorit di azione sono mutati. Tale svolta ha avuto anche delle notevoli ripercussioni in tema di agenda di sicurezza. A partire dagli anni Novanta, ad esempio, il concetto di sicurezza ha cominciato ad includere tematiche quali il narcotraffico e limmigrazione, che sono passate da questioni di ordine pubblico a vere e proprie minacce su scala internazionale nella concezione statunitense268. Inoltre, Washington considera che la stabilit delle Americhe, come gi illustrato sopra, sia meglio tutelata dalla proliferazione di regimi democratici piuttosto che dalla persistenza di sacche autoritarie, ancorch allineate alle preferenze della Casa Bianca. Ci significa che anche la promozione della democrazia passa dallessere una preferenza politica ad una vera e propria strategia di sicurezza nazionale.
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BULMER V.- DUNKERLEY T. e J. (a cura di), The United States and Latin America: The new agenda, ILAS, Londra, 1999.

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In questottica, la guerra fredda appare come una parentesi nel lungo corso delle relazioni interamericane. Da un lato, sono riemerse tendenze che parevano assopite, dallaltro, elementi nuovi, legati al mutare dei tempi, hanno fatto la loro comparsa. Si possono ad esempio leggere in questa chiave i primi interventi militari nordamericani in America latina nel dopo guerra fredda. Linvasione di Panama del 1989 fu giustificata con la necessit di rimuovere il Generale Noriega, accusato di traffico internazionale di stupefacenti e frode elettorale. A questi tratti di innovazione corrisponde una tradizione di unilateralismo che era cominciata con la stessa secessione panamense dalla Colombia, con il fomento degli Stati Uniti, nel 1903. Gli Stati Uniti, prima di procedere allinvasione del 1989, non avevano n consultato n informato gli altri governi latinoamericani. Linvasione di Haiti, nel 1994, seppur avvenuta in seguito ad una ambigua risoluzione ONU, stata giustificata con limpellenza di restaurare la democrazia nel paese. Pi plausibilmente, il vero motivo che spinse lamministrazione Clinton allazione era la necessit di arginare il flusso di rifugiati haitiani verso le coste della Florida. Il metodo migliore per ottenere lo scopo era fermare i massacri perpetrati dalla giunta militare di Haiti. E oggi difficile ipotizzare che George W. Bush possa ricorrere ad interventi diretti in America latina per questioni di sicurezza, anche in unaccezione molto ampia del termine. Non esistono situazioni talmente calde o delicate da far pensare ad una simile eventualit. Il terrorismo latinoamericano in fase di forte arretramento. Dove narcotraffico e terrorismo sono in qualche modo apparentati, come il caso della Colombia, i gruppi eversivi sembrano emanazione di situazioni locali circoscritte, e legami col terrorismo internazionale, soprattutto con quello di matrice islamica, non sono ancora stati provati. Ci che invece pi plausibile che gli Stati Uniti continuino nella loro lotta al narcotraffico con un ritrovato pragmatismo. Non a caso, durante il suo viaggio post elettorale in America latina, Bush ha fatto tappa in Colombia. Tradizionalmente, e fino alla met degli anni ottanta, le relazioni tra i due paesi erano state cordiali. La situazione si era irrigidita da quando, nel 1986, gli Stati Uniti avevano fatto della lotta ai trafficanti di cocaina una questione di sicurezza269, reagendo in maniera unilaterale e sproporzionata alle circostanze e favorendo la militarizzazione del conflitto interno alla Colombia, cos provocando reazioni etichettabili come narcoterrorismo e narconazionalismo 270 . Dopo le difficolt nei rapporti con le amministrazioni Samper e Pastrana, gli Stati Uniti stanno ora concedendo ampio sostegno ed una certa autonomia di azione al Presidente Uribe, compreso un pacchetto di aiuti di tre miliardi di dollari per combattere la produzione di stupefacenti e leversione ad essa correlata271. Se lamministrazione Uribe dovesse riuscire ad avvicinarsi ad un accordo per la risoluzione del conflitto con le FARC e le altre fazioni in lotta, anche possibile che gli Stati Uniti siano disposti ad abbassare ulteriormente il proprio profilo nella vicenda. Resta infine il nodo della transizione post castrista a Cuba. Anche in questo caso, la guerra fredda aveva offuscato, o inasprito, tendenze di lungo corso. La tradizione di tensioni tra Stati Uniti e Cuba, e le ambizioni dei primi sulla seconda, non risalgono infatti al periodo rivoluzionario post 1959, ma affondano le proprie radici fino alla met del XIX secolo272. Gi negli anni 1840 e 1850, negli Stati Uniti si erano registrate campagne per lannessione di Cuba. I presidenti Polk e Pierce avevano invano cercato di trattarne lacquisto dalla Spagna nella seconda met del 1800. Lindipendenza cubana dalla Spagna avvenne solo per la mano armata degli Stati Uniti, e al prezzo dellinstaurazione di un protettorato de facto sancito da un trattato internazionale nel 1903. Anche negli anni della politica di buon vicinato inaugurata dal Presidente Franklin Delano Roosevelt, gli Stati Uniti interferirono pesantemente nellattivit politica ed economica dellisola. La guerra fredda si prepotentemente inserita su tendenze gi presenti, trasformando Cuba in una questione di sicurezza, dovuta alla presenza di un regime marxista a poche miglia dalla costa della Florida, alla crisi dei missili, e allattivismo rivoluzionario dellAvana in America latina e Africa. Ma la fine della rivalit bipolare non ha spento lanimosit statunitense nei confronti dellisola caraibica. Anzi, proprio nel dopo guerra fredda, gli Stati Uniti hanno
269 MORRIS K., The impact of drugs on US-Colombian relations, 1989-2005, presentazione al seminario US-Latin American relations: Does Latin America matter to US foreign policy? Latin American Bureau, Londra, gennaio 2005. 270 STEINER R., Hooked on Drugs: Colombian-US relations, in Victor Bulmer-Thomas e James Dunkerley (a cura di), The United States and Latin America: The new agenda, ILAS, Londra, 1999. 271 The Economist, www.economist.com/World/la/displayStory.cfm?story_id=3403473, ultimo accesso 6 gennaio 2005. 272 Juan Triana Cordovi, Cubas economic transformation and conflict with the United States, in Victor BulmerThomas e James Dunkerley (a cura di), The United States and Latin America: The new agenda, ILAS, Londra, 1999.

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irrigidito la propria posizione. Nel 1992, la legge Torricelli inaspriva le restrizioni economiche al commercio internazionale con lisola. Nel 1996, la legge Helms-Burton dava un ulteriore giro di vite alle sanzioni e conferiva unilateralmente, e senza alcun fondamento, prerogative speciali agli Stati Uniti nel processo di democratizzazione dellisola. Da quando George Bush ha assunto la guida degli Stati Uniti, poco o nulla cambiato nellatteggiamento del Governo nordamericano. Bush ha annunciato che la piena normalizzazione delle relazioni con Cuba riconoscimento diplomatico, apertura commerciale e un sostanzioso programma di aiuti sar possibile solo quando Cuba avr un Governo pienamente democratico273. In base alla legge Helms-Burton, spetta al presidente statunitense determinare quando il regime cubano potr definirsi democratico. Nel maggio 2002, Bush ha annunciato anche una Iniziativa per una Nuova Cuba, invitando il Governo dellAvana a intraprendere riforme politiche ed economiche, e a indire elezioni democratiche per lAssemblea Nazionale cubana. Nella stessa occasione, Bush ha precisato che gli Stati Uniti non sono una minaccia per la sovranit di Cuba274. Nellottobre del 2003, Bush junior ha anche creato una Commissione per lAssistenza a Cuba Libera, con lo scopo di accelerare una rapida e pacifica transizione alla democrazia. La Commissione ha trasmesso al Presidente la propria relazione nel maggio 2004. Questa suggerisce di adottare misure volte al rafforzamento della societ civile a Cuba, ad interrompere il monopolio sullinformazione esercitato dal regime castrista, a ridurre le fonti di sostentamento del medesimo, a diffondere nel mondo unimmagine corretta della realt cubana e del suo regime, ad incoraggiare gli sforzi diplomatici internazionali per favorire la dipartita di Castro, e a indebolire la strategia di successione elaborata dal Governo dellAvana per mantenere, a detta di Washington, le stesse strutture di potere. Le recenti cattive condizioni di salute di Fidel castro e la cessione temporanea del potere al fratello hanno ulteriormente rafforzato lintresse degli Stati Uniti per lisola caraibica. Con queste premesse non riesce facile ipotizzare un repentino cambio di strategia presidenziale, specie considerando la forte pressione esercitata dalle comunit di esiliati cubani in Florida a favore di una posizione USA intransigente verso il regime castrista. Condoleezza Rice, durante ludienza di conferma della nomina a Segretario di Stato degli Stati Uniti dAmerica ha dichiarato che le priorit della sua azione verso gran parte dellAmerica latina consisteranno nel rafforzamento degli ideali e delle istituzioni democratiche, e nellalleviamento della povert275. Per Cuba, tale dichiarazione appare una conferma che non vi saranno aperture se non nei confronti di un nuovo regime, la cui legittimit e democraticit spetteranno al giudizio del Governo di Washington. Cuba non rappresenta pi un problema di sicurezza per gli Stati Uniti, ma latteggiamento di questi ultimi, bench differisca nei mezzi, non appare molto distante nei fini da quello adottato durante la guerra fredda e in periodi precedenti. 7. Conclusione da una prospettiva latinoamericana Le relazioni interamericane e la politica latinoamericana di Washington sono state segnate da alcuni peccati originali. Il primo lindubbia e oggettiva asimmetria tra il nord e il sud del continente. Potente politicamente, militarmente e culturalmente, e sviluppato economicamente, il nord ha sempre finito per prevalere ed imporsi nei confronti del sud. Secondo, la formazione territoriale stessa degli Stati Uniti avvenuta a detrimento dellarea latina del continente, sfruttando le asimmetrie di cui sopra. Terzo, lapproccio politico e filosofico degli Stati Uniti sempre stato caratterizzato da un senso di superiorit, e, in virt di questultima, dalla certezza che i propri modelli fossero sempre dalla parte del giusto ed equo276. Lattenzione degli Stati Uniti verso lAmerica latina ha conosciuto fasi alterne. A periodi di totale o quasi disimpegno seguivano momenti di intervento intenso e azione diretta. Ci dipende dal fatto che la Casa Bianca si mossa in America latina solo quando i propri interessi erano pesantemente in gioco. Ora, al di l dei problemi che questo atteggiamento ha indubbiamente creato al resto del continente, non si pu chiedere ad un paese di condurre una politica estera a
Discorso del Presidente George W. Bush del 20 maggio 2002. www.state.gov/p/wha/rls/fs/10323.htm, ultimo accesso 16 febbraio 2005. 274 Discorso del Presidente George W. Bush del 20 maggio 2002. 275 Udienza di conferma della nomina del Segretario di Stato Condoleezza Rice, www.state.gov/p/wha/rls/news/39433.htm, ultimo accesso 16 febbraio 2005. 276 Martha Cottam, Images and intervention. US policies in Latin America, University of Pittsburgh Press, Pittsburgh, 1994.
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vantaggio pi dei propri vicini che di se stesso. Si pu e si deve chiedere invece una politica estera di equilibrio, rispetto, proporzionalit e tolleranza, ma queste caratteristiche hanno fatto decisamente difetto alla politica latinoamericana di Washington. Lalternanza tra disinteresse e interventismo, lungi dal rappresentare una situazione di incongruenza, ha invece riflettuto il fine ultimo e costante degli Stati Uniti nel continente: la ricerca della stabilit. Ad essa si associano i corollari della supremazia continentale e delleliminazione di influenze o minacce esterne. In fasi in cui la stabilit era assicurata con una politica di basso profilo, Washington si sottraeva allimpegno continentale. Nei momenti in cui la stabilit geopolitica veniva turbata, gli Stati Uniti intervenivano per ripristinare lequilibrio. Si trattava, e si tratta tuttora, per, di un equilibrio asimmetrico, prono agli interessi e obiettivi della potenza egemone pi che a quelli della collettivit delle Americhe. Il concetto attuale di stabilit si traduce nel binomio democrazia e mercato, una formula che, con le dovute proporzioni storiche, anchessa un chiaro aspetto di continuit. Sia la prima che la seconda amministrazione Bush non fanno eccezione. La combinazione di questo binomio con le particolarit dellattuale congiuntura internazionale ha dato comunque luogo ad una agenda che presenta tratti innovativi rispetto al passato, pur in una sostanziale continuit di fini. Nella sfera economica, gli Stati Uniti continuano a propagandare il proprio credo di apertura commerciale e libero mercato, al momento attraverso la creazione di unarea di libero commercio delle Americhe, uno strumento non nuovo ma attualizzato e riformulato in funzione dellepoca della globalizzazione. In ambito politico, gli Stati Uniti hanno per ora trovato un nuovo modus vivendi, basato sul reciproco interesse, con le amministrazioni progressiste e riformiste di molti paesi latinoamericani, in quanto queste ultime sono in grado di assicurare il binomio su cui si regge la stabilit perseguita da Washington. Pur in un contesto di incontrastata supremazia politica, economica e militare, gli Stati Uniti dovranno anche guardarsi dalla crescente espansione asiatica, e cinese in modo particolare, sui mercati latinoamericani, poich questa potrebbe preludere ad ulteriori influenze di tipo politico. Infine, il concetto di sicurezza, una volta terminata la guerra fredda, ha largamente abbandonato accezioni ideologiche e militari e ha finito per comprendere aree quali la lotta al narcotraffico, al terrorismo e allimmigrazione clandestina. In questo contesto di mutamento, la transizione cubana ha cessato di essere un tema di sicurezza per rientrare nellambito della sfera pi prettamente politica, bench mezzi e fini dellazione nordamericana non si discostino molto da quelli usati nel passato. Resta da stabilire se questo nuovo pragmatismo, che certamente conviene a Washington, convenga anche al resto del continente. Durante la guerra fredda, le opzioni a disposizione dei paesi latinoamericani per fronteggiare lo strapotere e lingerenza nordamericana si limitavano essenzialmente a tre scelte: 1) la via al socialismo quale alternativa radicale al modello statunitense. Questa per implicava lostilit e la pi che probabile azione di disturbo di Washington, cos limitando le opportunit di successo. 2) Unirsi agli Stati Uniti nella crociata anticomunista e sperare in una benevole ricompensa. Di fatto, paesi che hanno tentato in tempi diversi questa strada, quali Argentina e Brasile, non hanno ottenuto quanto attendevano. 3) La soluzione della cooperazione tra poveri, attraverso il Movimento dei Paesi non Allineati o la rivendicazione di un Nuovo Ordine Economico Internazionale. Entrambi hanno prodotto risultati estremamente modesti. Con la fine della guerra fredda, la mitigazione dellortodossia neoliberale, e limpegno statunitense in altre parti del mondo, ai paesi latinoamericani si aprono scenari nuovi per il proprio sviluppo. Molti paesi Sud Americani, Cile in testa, perseguono un modello di global trading volto a diversificare non solo le proprie esportazioni ma anche i mercati di destinazione. Lopzione di unirsi agli Stati Uniti resta comunque aperta, il caso del Messico e della sua adesione al NAFTA. Ma questa soluzione presenta limiti geografici e non dipende tanto dalla volont dei candidati quanto dalla buona predisposizione di Washington. Lintegrazione sub-regionale riguadagna consensi e prospettive. Il Mercosur sembra riacquisire vita e senso dopo lassopimento degli ultimi anni, e, soprattutto, la neonata Comunit Sudamericana277 appare come il frutto di una ritrovata consapevolezza di interessi comuni ancor prima che di una rinata solidariet. Con la fine della guerra fredda, e con la mondializzazione delleconomia, nuove opportunit si aprono in termini di partenariato e alleanze internazionali, con Unione europea e Asia-Pacifico
277 La Comunit Sudamericana ingloba i membri del Mercosur (Argentina, Brasile, Paraguay e Uruguay), del Patto Andino (Bolivia, Colombia, Ecuador, Per e Venezuela),e il Cile, a cui si uniranno la Guyana e il Suriname.

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apparentemente ben disposte ad incrementare il proprio coinvolgimento in America latina. Infine, la messa in discussione del modello neoliberale, consente maggiore flessibilit in politica economica e nel perseguimento di modelli di sviluppo adatti alle esigenze locali. In passato, il disinteresse statunitense per larea latinoamericana non stato sempre nocivo. Ad una diminuzione degli incentivi politici ed economici provenienti dal nord, hanno fatto da contrappeso una maggiore autonomia decisionale e una pi larga gamma di opzioni, a livello interno e internazionale. I risultati sono spesso stati apprezzabili non solo in termini di progresso locale, ma graditi alla stessa amministrazione di Washington. Le relazioni interamericane nella seconda Presidenza Bush sembrano inquadrarsi proprio in questa prospettiva.

Figura 10: il muro della vergogna che divide Stati Uniti dAmerica e Messico allaltezza di Tijuana.

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