CAPITOLO TREDICESIMO: LA SOCIET PER AZIONI 1.

Nozione caratteri essenziali La societ per azioni forma con societ in accomandita per azioni e con la societ a responsabilit limitata la categoria della societ di capitali. una societ di capitali nella quale: A) a per l'obbligazioni sociali risponde soltanto la societ col suo patrimonio ( art. 2325, 1 comma); B) la partecipazione sociale rappresentata da azioni ( art. 2346, 1 comma, nuovo testo). Il primo dato differenzia societ per azioni della societ in accomandita per azioni, nella quale vi una categoria di soci responsabili solidamente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il secondo dato differenza societ per azioni da societ a responsabilit limitata. La societ per azioni la societ pi importante per la sua ampia diffusione, perch la forma prescelta dalle imprese di media e grande dimensione a capitale sia privato sia pubblico. I suoi caratteri essenziali sono: personalit giuridica, responsabilit limitata dei soci, organizzazione corporativa, quote di partecipazione rappresentate da azioni. Nella societ per azioni i soci e tutti i soci non assumono alcuna responsabilit personale per le obbligazioni sociali; di queste risponde soltanto la societ col suo patrimonio ( art. 2325, 1 comma). I creditori della societ per azioni possono quindi fare affidamento solo sul patrimonio sociale per soddisfarsi. La responsabilit illimitata dei soci trova contrappeso nell'organizzazione di tipo corporativo della societ per azioni: in organizzazione basata cio sulla necessario presenza di tre distinti organi: assemblea, amministratori e collegio sindacale. Il funzionamento dell'assemblea e poi dominato dal principio maggioritario. Dato caratterizzante che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da partecipazioni- tipo omogenee e standardizzate. La societ per azioni il tipo di societ elettivo della grande impresa. Vi la compartecipazione di un ristretto numero di soci, che assumono l'iniziativa economica e sono animati da spirito imprenditoriale (c.d. azionisti imprenditori), con una grande massa di piccoli azionisti animati dal solo intento di investire infruttuosamente il proprio risparmio (c.d. azionisti risparmiatori) e rassicurati dalla possibilit di pronto disinvestimento. L'omogeneit della compagine azionaria e la partecipazione attiva dei soci alle
1

assemblee assicurano l'effettiva operativit del principio cardine su cui si fonda il corretto funzionamento della societ per azioni: chi ha pi conferito che pi rischia ha pi potere, ma proprio per che pi rischia pensabile che il potere si esercitate modo oculato.

2. L'evoluzione della disciplina La disciplina della societ per azioni ha subito dal 1942 numerosi interventi legislativi sotto la spinta di una duplice esigenza: a) quella di dare risposta ai problemi che il codice del 1942 non aveva saputo, voluto o potuto risolvere; b) quella di dare attuazione alle numerose direttive emanate dalla comunit economiche europea per l'armonizzazione della disciplina azionaria delle societ di capitali. Il movimento di riforma iniziato nel 1974 e poi proseguito fino a sfociare nel 1998 e successivamente nel 2003 nella riforma della disciplina delle societ di capitali non quotate. Le novit sono: A) stato posto un freno al proliferare di minisociet per azioni con capitale del tutto irrisorio. Fenomeno questo determinato dal fatto che il codice del 1942 fissava in un milione di lire il capitale sociale minimo richiesto a per la costituzione e l'inflazione monetaria aveva reso del tutto irrisoria tale somma, favorendo oltre ogni ragionevole limite il nascere di societ sottocapitalizzate. Il capitale sociale minimo per la costruzione della societ per azioni stato per portato a 200 milioni di lire nel 1977 ed elevato oggi a 120 mila euro. B) si preso atto che la disciplina dettata dal codice del 1942 inidonea ad assicurare il corretto funzionamento e delle societ per azioni che fanno appello sistematico al pubblico risparmio rappresentano perci una larghissima base azionaria. E con una serie di interventi legislativi sia dettata una specifica disciplina per le societ con azioni quotate in borsa. Un primo intervento si avuto nel 1974: vi stata la possibilit di emettere una particolare categoria di azioni ( le azioni di risparmio) prive del diritto di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale; certificazione dei bilanci da parte di un'autonoma societ di revisione; e istituzione di un organo pubblico di controllo diretto a garantire la completezza e la veridicit dell'informazione societaria. Un secondo intervento riformatore si poi avuto nel 1998: L'obiettivo di incentivare l'afflusso del risparmio gestito verso le societ quotate, nonch di valorizzare il ruolo attivo degli investitori istituzionali come correttivo del prepotere dei gruppi di comando minoritaria, costituisce il motivo ispiratore di
2

fondo della riforma culminata nel testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (Tuf) emanato con il d.lgs. 24-2-1998,n.58, che ha mandato in pensione la previgente normativa in materia. C) l'esigenza di modernizzare la disciplina delle societ per azioni non quotate e delle altre societ di capitali ha portato da ultimo ad una riforma organica del disciplina generale delle societ di capitali (d.lgs.17-1-2003,n.6). Obiettivo di fondo della riforma quello di semplificare la disciplina delle societ di capitali e di ampliare lo spazio riconosciuto l'autonomia statuaria al fine di favorire la crescita e la competitivit delle imprese italiane anche su mercati internazionali dei capitali.

A. LA COSTITUZIONE 3. Il procedimento La costituzione della societ per azioni si articola attualmente due fasi essenziali: a) stipulazione dell'atto costitutivo; b) iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese. Solo con l'iscrizione nel registro delle imprese la societ per azioni acquista la personalit giuridica ( art. 2331, 1 comma) e viene ad esistenza. La stipulazione dell'atto costitutivo pu a sua volta avvenire secondo due diversi procedimenti: A) stipulazione ( o costituzione) simultanea dove l'atto costitutivo stipulato immediatamente da coloro che assumono iniziativa per la costituzione della societ ( soci fondatori). B) stipulazione ( o costituzione) per pubblica sottoscrizione (artt.2333-2336),si addiviene alla stipulazione dell'atto costitutivo al termine di una complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono l'iniziativa ( promotori).

4. L'atto costitutivo: forma e contenuto La societ per azioni pu essere costituita per contratto o per atto unilaterale ( art. 2328, 1 comma, nuovo testo), nel caso in cui si abbia un solo socio fondatore. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullit della societ. L'atto costitutivo deve indicare: a) le generalit dei soci e degli eventuali promotori, nonch il numero delle
3

azioni assegnate a ciascuno di essi. b) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della societ e le eventuali sedi secondarie. La sede sociale luogo dove risiedono l'organo amministrativo degli uffici direttivi della societ. c) l'oggetto sociale; vale a dire il tipo di attivit economica che la societ si propone di svolgere. d) l'ammontare del capitale sottoscritto e versato; e) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalit di emissione e circolazione. f) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura, sempre che vi siano conferimenti di tale tipo. g) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti. h) i benefici eventualmente accordati ai promotori o soci fondatori. Per i promotori l'unico beneficio pu essere costituito da una partecipazione agli utili che non pu superare complessivamente il 10% degli utili netti risultanti dal bilancio non pu avere una durata superiore a cinque anni ( art. 2340 ). I soci fondatori possono invece riservarsi anche altri benefici ( art. 2341) . i) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della societ. l) il numero dei componenti del collegio sindacale. m) la nomina dei primi amministratori e sindacati e, quando previsto, del soggetto che dovr esercitare il controllo contabile. n) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della societ. Ad esempio: spese notarili. o) la durata della societ. L'omissione di una o pi di tali indicazioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l'atto costitutivo. Anche se form oggetto di atto separato, lo statuto si considera parte integrante dell'atto costitutivo ( art. 2328, 3 comma). Ne consegue che anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullit.

5. Le condizioni per la costituzione A partire dal primo gennaio 2004 la societ per azioni nelle costituirsi con capitale non inferiore a 120 mila euro ( art. 2327 ), salvo i casi in cui leggi speciali impongono un capitale minimo prelevato. Ad esempio: societ bancarie e finanziarie. Per procedere alla costituzione della societ per azioni e poi necessario ( art.
4

2329 ): 1) che sia sottoscritto per intero il capitale sociale; 2) che siano rispettate le disposizioni relative conferimenti; e di particolare che sia versato presso la banca il 25% dei conferimenti in denaro o, nel caso di costituzione per atto unilaterale, il loro intero ammontare; 3) che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste delle leggi speciali per la costituzione della societ. I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dell'atto costitutivo.

6. L'iscrizione nel registro delle imprese Il notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo deve depositarlo, entro 20 giorni, presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede della societ, allegando all'atto costitutivo i documenti che comprovano l'osservanza delle condizioni richieste per la costituzione. Se noi non provvede, all'obbligo incombe sugli amministratori nominati nell'atto costitutivo. Nell'inerzia di entrambi, punita con sanzione amministrativa pecuniaria ( art. 2630, nuovo testo), ogni socio pu provvedervi a spese della societ ( art. 2330 ). In passato, la seconda fase del procedimento di costituzione a: il giudizio di omologazione da parte del tribunale competente, che doveva verificare l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione della societ. In base l'attuale disciplina spetta al notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo di verificare l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione ( art. 2436, 1 comma). Il notaio dovr svolgere un controllo di legalit, volto ad accertare la conformit alla legge della costituenda societ. Potr e dovr rifiutare di chiedere l'iscrizione nel registro delle imprese se l'atto costitutivo e lo statuto contengono clausole contrastanti con l'ordine pubblico o col buon costume. Se tale controllo ha invece esito positivo, il notaio riceve l'atto costitutivo e richiede l'iscrizione della societ nel registro delle imprese. L'ufficio del registro delle imprese prima di procedere l'iscrizione pu e deve verificare solo la regolarit formale della documentazione ricevuta ( art. 2330, 3co). Con l'iscrizione nel registro delle imprese la societ acquista la personalit giuridica e viene ad esistenza ( art. 2331, 1 comma). L'accollo da parte della societ non fa venir meno la responsabilit verso i terzi dei soggetti agenti ( art. 2331, 3 comma).
5

Prima dell'iscrizione nel registro delle imprese vietata l'emissione delle azioni ed essa non possono formare oggetto di sollecitazione all'investimento.

7. La nullit della societ per azioni Il procedimento di costituzione della societ per azioni ed in particolare l'atto costitutivo possono presentare vizi e anomalie. Prima della registrazione via solo contratto di societ; un atto di autonomia privata che per il momento destinata a produrre effetti solo fra le parti contraenti. Tale contratto pu essere dichiarato nullo o annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti ( art. 1418 ss. c.c.). La situazione muta invece radicalmente dopo l'iscrizione della societ nel registro delle imprese. Se prima esisteva solo contratto invalido o procedimento viziato, dopo esiste invece una societ, sia pure invalidamente riconosciuta. Cause di nullit: intervenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la societ per azioni pu essere dichiarata nulla solo in tre casi tassativamente elencati: 1) mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; 2) illiceit dell'oggetto sociale; 3) mancanza dell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della societ, o i conferimenti, con l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale. Non costituiscono qualcosa di unit da societ: la mancanza dell'atto costitutivo; l'incapacit di tutti i soggetti fondatori; la mancanza della pluralit dei fondatori. La dichiarazione di nullit di un contratto ha effetto retroattivo e travolge in linea di principio tutti gli effetti prodotti. Invece, la dichiarazione di unit della societ per azioni " non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo l'iscrizione nel registro delle imprese" ( art. 2332, 2 comma). La dichiarazione di unit non tocca minimamente l'attivit svolta. Opera solo per il futuro ed opera come semplice causa di scioglimento della societ, che si differenzia dalle caso di scioglimento della societ valida solo perch i liquidatori sono nominati direttamente dal tribunale con la sentenza che dichiara la nullit ( art. 2332, 4 comma)ed il cui dispositivo deve essere iscritto nel registro delle imprese. per il resto trova applicazione il normale procedimento di liquidazione da societ per azioni. Mentre la nullit di un contratto insanabile ( art. 1423 ), la nullit della societ iscritta " non pu essere dichiarata quando la causa di essa stata eliminata e di tale eliminazione stata data pubblicit con iscrizione nel registro delle imprese" ( art. 2332, 5 comma).
6

La regola che l'azione di nullit imprescrittibile ( art. 1422) .

B. SOCIET PER AZIONI UNIPERSONALEE. PATRIMONI DESTINATI 8. La societ per azioni unipersonale Il codice del 1942 vietava la costituzione di una societ per azioni da parte di una singola persona a e sanciva la nullit della societ in mancanza di pluralit di soci fondatori. Stabiliva inoltre la responsabilit illimitata del socio nelle cui mani si concentravano tutte le azioni nel corso della vita della societ, in caso di insolvenza di quest'ultima ( art. 2362 ). Identici principi erano dettati anche per le societ a responsabilit limitata (s.r.l.). La riforma del 2003 ha provveduto a ridefinire anche la disciplina della s r l unipersonale. Infatti, in base all'attuale disciplina: a) consentita la costituzione della societ per azioni con atto unilaterale di un unico socio fondatore ( art. 2328, 1 comma); b) anche nella societ per azioni unipersonale per l'obbligazioni sociali di regola risponde solo societ col proprio patrimonio, salvo altri casi eccezionali. L'unico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno agito, per le operazioni compiute in nome della societ prima dell'iscrizione nel registro delle imprese ( art. 2331, 2 comma). sia in sede di costituzione da societ, sia in sede di aumento del capitale sociale, l'unico socio tenuto infatti a versare integralmente, al momento della sottoscrizione, i conferimenti in danaro. Se viene meno la pluralit dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni ( art. 2342, 2 e 4 comma). Per consentire ai terzi di conoscere agevolmente se la societ unipersonale, negli atti nella corrispondenza della societ deve essere indicato se questa ha unico socio. Per consentire l'agevole identificazione dell'unico socio i dati anagrafici dello stesso devono essere iscritti nel registro delle imprese a cura degli amministratori ( art. 2362 ). Una particolare disciplina poi introdotta per assicurare maggiore trasparenza rapporti che intercorrono fra societ ed unico socio. Si stabilisce infatti che i contratti fra societ ed unico socio e operazioni a favore dello stesso sono opponibili ai creditori della societ solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento (art. 2362, 5 comma).
7

Per quanto riguarda il regime di responsabilit per le obbligazioni sociali, oggi per la societ per azioni unipersonale vale la regola opposta rispetto a quella dettata dal codice del 1942: l'unico socio non incorre in responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali. Sono tuttavia previste due eccezioni ( art. 2325, 2 comma ) che comportano, in caso di insolvenza della societ, la responsabilit illimitata dell'unico socio per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le azioni sono allo stesso appartenute: A) l'unico socio risponde illimitatamente quando non sia osservata la disciplina dell'integrale liberazione dei conferimenti. B) l'unico socio risponde inoltre fino a quando non sia stata attuata la specifica pubblicit dettata per la Spa unipersonale dall'art.2362. In entrambi i casi responsabilit illimitata viene meno per le obbligazioni sociali sorte dopo che i conferimenti sono stati eseguiti o dopo che la pubblicit stata effettuata. Con la riforma del 2003 sono stati soppressi gli altri due casi di perdita del beneficio della responsabilit limitata previsti dalla disciplina del 1993: unico socio che sia una persona giuridica ed unico socio che sia socio unico di altra societ di capitali.

9. I patrimoni destinati La creazione di societ unipersonali consente di limitare il rischio di impresa attraverso la moltiplicazione formale dei soggetti cui i relativi diritti e le relativee obbligazioni sono imputabili. La riforma del 2003 offre alle societ per azioni ancora nuova tecnica per limitare il rischio di impresa: quella dei patrimoni destinati ad uno specifico affare ( art. 2447 -bis-2447-decies). Una tecnica che consente di evitare la moltiplicazione formale delle societ e relativi costi; e permette di raggiungere risultati sostanzialmente identici operando direttamente sul patrimonio dell'impresa societaria. L'l'attuale disciplina offre due modelli di patrimoni destinati: a) la societ per azioni pu costituire uno pi patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare, sia pure entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto e purch non si tratti di affari attinenti ad attivit riservate in base leggi speciali; b) la societ pu inoltre stipulare con terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare, pattuendo che al rimborso totale o parziale del finanziamento siano destinati i provenienti dell'affare stesso o parte di essi. La costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita deliberazione
8

adottata dal consiglio di amministrazione della societ maggioranza assoluta dei componenti. La delibera costitutiva deve contenere una serie di dati volti a consentire l'identificazione dell'affare, dei beni ed i rapporti giuridici compresi nel patrimonio destinato. La deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese ( art. 2447 -quater). Diventa per produttiva di effetti solo dopo che siano decorsi due mesi dall'iscrizione. Decorso tale termine si producono gli effetti della separazione patrimoniale ( art. 2447quinquies). Perch la separazione patrimoniale operi necessario che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare che l'espressa menzione del vincolo di destinazione. In mancanza ne risponde la societ con il suo patrimonio residuo. Il vincolo di destinazione riguardante beni immobili o mobili registrati deve essere trascritto nei rispettivi registri. E amministratori e redigono un rendiconto finale che deve essere depositato presso ufficio del registro delle imprese. E il contratto di finanziamento di uno specifico affare deve indicare gli elementi essenziali dell'operazione, deve specificare beni strumentali necessari per la realizzazione e il relativo piano finanziario indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della societ. Dovr indicare anche le eventuali garanzie che quest'ultima offre per il rimborso di una parte del finanziamento. necessario tuttavia che copia del contratto sia stata iscritta nel registro delle imprese.

C. I CONFERIMENTI 10. Conferimenti e capitale sociale I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della societ; la loro funzione essenziale quella di dotare la societ del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell'attivit di impresa (c.d. funzione produttiva dei conferimenti). Il valore in danaro del complesso dei conferimenti promossi dai soci costituisce il capitale sociale nominale da societ. La disciplina ispirata da una duplice finalit: a) quella di garantire che i conferimenti promossi dei soci vengano effettivamente acquisiti dalla societ; b) quella ulteriore di garantire che il valore assegnato dei soci conferimenti sia veritiero.

11. I conferimenti in danaro Nella societ per azioni i conferimenti devono essere effettuati in danaro se nell'atto costitutivo non stabilito diversamente ( art. 2342, 1 comma). E' disposto l'obbligo di versamento immediato presso una banca di almeno il 25% dei conferimenti in denaro o dell'intero ammontare se si tratta di societ unipersonale ( art. 2342, 2 comma). Costituita la societ, gli amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento ai soci i versamenti ancora dovuti.N sono tenuti a rispettare eventuali termini stabiliti nell'atto costitutivo. La responsabilit dell'alienante per limitata nel tempo ed ha carattere sussidiario. Permane infatti solo il periodo di tre anni dall'iscrizione del trasferimento del libro dei soci. Il socio in mora nei versamenti non pu esercitare il diritto di voto. Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori possono escludere il socio della societ, trattenendo i conferimenti gi versati e salvo il risarcimento dei maggiori danni. Le azioni del socio escluso e entrano a far parte del patrimonio societ che questa pu ancora tentare di rimetterne in circolazione entro l'esercizio.

12. I conferimenti diversi dal danaro Non ogni entit economica diversa dal denaro pu essere conferita in societ per azioni o pu formare oggetto di conferimento imputabile al capitale sociale. espressamente stabilito " che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi" ( art. 2342, 5 comma). Limitazioni sono poi state introdotte anche per quanto riguarda i conferimenti dei beni in natura e dei crediti, ai quali si applicano comunque principi gi esposti per le societ di persone quanto alla garanzia cui tenuto al socio conferente ed al passaggio dei rischi. Il terzo comma dell'attuale art. 2342 dispone che " le azioni corrispondenti a tali conferimenti e devono essere interamente liberate al momento della sottoscrizione ": il socio deve porre in essere tutti gli atti necessari affinch la societ acquisti la titolarit e la piena disponibilit del bene conferito, una volta che sia venuta ad esistenza con il completamento del procedimento di costituzione. invece da ritenersi ammissibile il conferimento di diritti di godimento, dato che la societ acquista col consenso del conferente l'effettiva disponibilit del bene ed in grado di trarne tutte le utilit.
10

Funzione primaria dei conferimenti quella di dotare la societ dei mezzi utili per lo svolgimento dell'attivit produttiva, non invece anche quella di formare un patrimonio ad credibile dei creditori (c.d. funzione di garanzia).

13. ( segue): La valutazione I conferimenti diversi dal denaro devono formare oggetto di uno specifico procedimento di valutazione regolato dall'art. 2343 ( parzialmente modificato della riforma del 2003). Il procedimento di valutazione si articola in pi fasi. Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale. La stima deve contenere una serie di indicazioni e in particolare deve attestare che " il loro valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo". La relazione deve essere legata all'atto costitutivo e depositata presso l'ufficio del registro delle imprese. Il valore assegnato in base alla relazione di stima Provvisorio. Entro sei mesi dalla costruzione della societ, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima e devono procedere alla revisione della stiva. Nel frattempo le azioni corrispondenti sono inalienabili. L'obbligo di assoggettare a stima i conferimenti in natura poteva essere in passato eluso attraverso un semplice espediente. Chi intendeva conferire un bene in natura figura nell'atto costitutivo con un socio che si era obbligata a conferire denaro; appena costituita la societ vendeva alla stessa il bene, per importo corrispondente alla somma dovuta a titolo di conferimento, con la conseguenza che il suo debito di apporto si estingueva per compensazione. Questo pericolo per oggi neutralizzato dall'art. 2343 - bis. In base a tale disposizione, sono necessaria la preventiva autorizzazione dell'assemblea ordinaria rappresentazione da parte dell'alienante della relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale per l'acquisto da parte della societ di beni o crediti dai promotori, dai fondatori, dei soci attuali o dagli amministratori quando: a) il corrispettivo pattuito pari o superiore al decimo del capitale sociale; b) l'acquisto compiuto nei due anni dalla iscrizione della societ nel registro delle imprese. Sono tuttavia esenti da tale disciplina " gli acquisti che siano effettuati in condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della societ".

11

14. Le prestazioni accessorie Oltre all'obbligo di conferimenti, l'atto costitutivo pu prevedere l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone anche contenuto, durata, modalit e compenso ( art. 2345 ). Le prestazioni accessorie costituiscono un utile strumento per vincolare stabilmente soci ad effettuare a favore della societ prestazioni che non possono formare oggetto di conferimento. Le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominate e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori, dato che il trasferimento delle azioni comporta anche il trasferimento in testa all'acquirente dell'obbligo di esecuzione delle prestazioni accessorie. Salvo diversa clausola statuarie, tali obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti soci.

CAPITOLO QUATTORDICESIMO: LE AZIONI 1. Nozione e caratteri Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nella societ per azioni. Sono quote di partecipazione a omogenee e standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate documenti che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Nella societ per azioni il capitale sociale sottoscritto diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare. La singola azione rappresenta l'unit minima di partecipazione al capitale sociale e e l'unit di misura dei diritti sociali. perci indivisibile. Se pi soggetti diventano titolari di comunicazione devono nominare rappresentante comune per l'esercizio dei diritti verso la societ ( art. 2347 ). Uguaglianza di valore e di diritti, indivisibilit, autonomia e circolazione in forma cartolare sono i caratteri tipizzati le azioni.

2. Azioni e capitale sociale Le azioni devono essere tutte di eguale valore ( art. 2348, 1 comma); devono cio tutte rappresentare una identica frazione del capitale sociale nominale. E si definisce valore nominale delle azioni da parte del capitale sociale da ciascuna rappresentata e espressa monetaria.
12

Non consentito emettere contemporaneamente azioni con e senza valore nominale ( art. 2346, 2 comma). Nelle azioni senza valore nominale lo statuto deve indicare solo il capitale sottoscritto e il numero delle azioni emesse, fermo restando che anche azioni senza valore nominale sono frazioni uguali del capitale sociale. In tal caso la partecipazione al capitale del singolo azionista sar espressa in una percentuale del numero complessivo delle azioni emesse. Per tutte le azioni ( con e senza valore nominale) vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei conferimenti pu essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale ( art. 2346, 5 comma). Le azioni possono essere emesse persona superiore al valore nominale (emissione con sovrapprezzo). L'emissione con sovrapprezzo obbligatoria quando venga escluso o limitato il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni di nuova emissione ( art. 2441, 6 comma) e il valore reale delle azioni sia superiore a quello nominale. Il valore di emissione delle azioni va infatti tenuto distinto dal valore reale delle stesse, che si ottiene dividendo il patrimonio netto della societ per il numero di azioni. (c.d. valore di bilancio). Diverso ancora il valore di mercato o delle azioni, risulta giornalmente dei listini ufficiali quando le azioni sono ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato ( borsa valori). Esso indica presso di scambio delle azioni in quel determinato giorno. L'andamento delle quotazioni di borsa esprime il valore effettivo delle azioni meglio valore di bilancio. Un pacchetto azionario, soprattutto se consente il controllo della societ, a un proprio specifico valore, maggiore e spesso notevolmente maggiore della somma dei valori delle singole azioni.

3. La partecipazione azionaria Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce al suo titolare un complesso unitario di diritti e poteri di natura amministrativa, di natura patrimoniale, ed anche a contenuto complesso amministrativa e patrimoniale. Un peculiare carattere delle azioni : l'uguaglianza dei diritti. Le azioni, infatti, " conferiscono ai loro possessori uguale diritti" ( art. 2348, 1 comma). Si tratta di uguaglianza relativa e non assoluta e inoltre di eguaglianza oggettiva e non soggettiva. L'uguaglianza relativa in quanto possibile creare " categorie di azioni fornite
13

di diritti diversi" ( art. 2348, 2 comma). Da quella distinzione fra azioni ordinarie e azioni di categoria o speciali. L'uguaglianza poi oggettiva non soggettiva. Uguali sono i diritti che ogni azione attribuisce, non i diritti di cui ciascun azionista globalmente dispone, dovendosi al riguardo del conto anche del numero delle azioni di cui ciascuno titolare. Ed proprio con riferimento a questi diritti che si coglie situazione di disuguaglianza soggettiva degli azionisti. Diseguaglianze soggettive perfettamente legittime e giuste, perch su di esse si fonda l'ordinato funzionamento di un organismo economico base capitalistica. In esse si esprime infatti l'essenza del principio cardine delle societ di capitali: chi ha pi conferito e pi rischi ha pi potere e pu imporre, nel rispetto della legalit, la propria volont alla minoranza.

4. Le categorie speciali di azioni Sono categorie speciali di azioni quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla disciplina legale. Le azioni speciali si contrappongono perci alle azioni ordinarie. Esse possono essere create con lo statuto o con la successiva modificazione dello stesso. Se esistono diverse categorie di azioni, le deliberazioni dell'assemblea che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere approvate anche dall'assemblea speciale della categoria interessata. Alle assemblee speciali si applica la disciplina delle assemblee straordinarie( art. 2376 ). La valutazione dell'interesse di tutti gli azionisti quella degli interessi di categoria prevalgono perci sulla volont individuale e rendono legittimo, nell'interesse comune, il sacrificio dei diritti speciali originariamente attribuiti ad una determinata categoria di soci. I diritti speciali di categoria sono perci diritti di gruppo e non diritti individuali. Fra i limiti espressi permane dopo la riforma del 2003 il divieto di emettere azioni a voto plurimo ( art. 2351, 4 comma); azioni cio che attribuiscono ciascuna pi di un voto. Con la riforma del 2003 tutte le societ possono emettere azioni senza diritto di voto, in passato consentite solo per le societ quotate ( azioni di risparmio) a partire dal 1974. Nel contempo sono scomparse le azioni privilegiate a voto limitato e si consente a tutte le societ: a) la creazione di azioni " con diritto di voto limitato a particolari argomenti"; b) di azioni " con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative.
14

l'azione senza voto, a voto limitato e a voto condizionato non possono tuttavia superare complessivamente la met del capitale sociale. Alle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio inoltre consentita anche di prevedere che : A) il diritto di voto sia limitato ad una misura massima; B) si introdotto il c.d. voto scalare. Con l'attuale disciplina caduto per le societ non quotate il principio che il voto pu essere escluso o limitato solo se le relative azioni sono assistite da privilegi patrimoniali. Resta invece fermo il principio che possono essere emesse azioni privilegiate anche senza limitazione dei diritti amministrativi (art. 2350 ). Le azioni privilegiate sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della societ. Col solo limite del divieto di patto leonino( art. 2265 ), la societ perci libera di articolare come preferisce il contenuto patrimoniale di tali azioni. altres consentita l'emissione di azioni fornite diritti patrimoniali, anche quando non si danno vita a patrimoni separati destinati solo ad uno specifico affare. Lo statuto deve tuttavia stabilire " i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalit di rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonch le eventuali condizioni e modalit di conversione in azioni di altra categoria" ( art. 2350, 2 comma).

5. ( segue): Le azioni di risparmio Le azioni di risparmio costituiscono, insieme alle azioni privilegiate a voto limitato previste dalla disciplina previgente, la risposta ad un'esigenza unitaria: quella di incentivare l'investimento in azioni offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi. Titoli cio che tengano conto del disinteresse degli stessi per l'esercizio dei diritti amministrativi e del preminente rilievo attribuito invece al contenuto patrimoniale e alla redditivit dei titoli azionari. Le azioni di risparmio e possono essere messe solo da societ le cui azioni ordinarie sono quotati in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell'unione europea. Con le azioni di risparmio distinzione fra azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori trova pieno riconoscimento legislativo: le azioni di risparmio sono infatti del tutto prive del diritto di voto. Tuttavia esse si differenziano delle azioni senza voto emesse dalle societ non quotate, per il fatto che devono essere necessariamente dotate di privilegi di natura patrimoniale, anche se sotto tale
15

profilo l'attuale disciplina ( artt.145-147 Tuf) ha profondamente modificato quella originaria. A differenza delle altre azioni, possono essere emesse al portatore. Assicurano quindi l'anonimato. Le azioni risparmio sono prive del diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie. Di esse perci non si tiene conto per il calcolo dei relativi quorum costitutivi o deliberativi. da escludersi oggi che agli azionisti di risparmio possa essere riconosciuto il diritto di intervento in assemblea e il diritto di impugnare le delibere assembleari invalide. Le azioni di risparmio erano azioni privilegiate sotto il profilo patrimoniale, ma con la riforma del 1998 infatti stato cancellato la rigida disciplina legislativa dei privilegi patrimoniali. L'attuale disciplina si limita infatti a stabilire che le azioni di risparmio sono " dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale" e e che l'atto costitutivo " determina il contenuto del privilegio, le condizioni, i limiti, le modalit e i termini per il suo esercizio" (art. 145, 2 comma). La disciplina delle azioni di risparmio poi completata dalla previsione di organizzazione di gruppo per la tutela degli interessi comuni. Un'organizzazione si articola dall'assemblea speciale e nel rappresentante comune. L'assemblea delibera sugli oggetti di interesse comune e in particolare sull'approvazione delle delibere dell'assemblea della societ che pregiudicano i diritti degli azionisti di risparmio e sulla transazione delle controversie con la societ. Il rappresentante comune, nominato dall'assemblea, pu essere anche una persona giuridica autorizzata all'esercizio dei servizi di investimento o una societ fiduciaria.

6. ( segue) : Le azioni a favore dei prestatori di lavoro Il cointeressamento dei lavoratori alla gestione e risultati della societ favorito sotto pi profili dal legislatore. L'art. 2349 consente l'assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti delle societ o di societ controllate da attuarsi mediante un articolato procedimento: gli utili sono imputati a capitale e la societ emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate largamente prestatori di lavoro. Per tali azioni la societ pu stabilire " norma particolare riguardo alla forma, al modo di trasferimento e ai diritti spettanti agli azionisti. " la societ pu infine assegnare propri dipendenti o dipendenti societ controllate strumenti finanziari partecipativi diversi dalle azioni.
16

7. Azioni e strumenti finanziari partecipativi L' emissione degli strumenti finanziari partecipativi stata prevista dalla riforma del 2003, anche al fine di consentire l'acquisizione da parte di soci o di terzi di apporti patrimoniali che non possono formare oggetto di conferimento e che perci non sono imputabili al capitale sociale, quali le prestazione di opera o di servizi ( art. 2346, 6 comma); nonch come alternativa alle azioni a favore dei prestatori di lavoro ( art. 2349, 2 comma). A differenza delle azioni, gli strumenti finanziari partecipativi non sono parti del capitale sociale. Gli strumenti finanziari partecipativi non attribuiscono perci alla qualit di azionista e presentano ampia elasticit per quanto riguarda i diritti propri delle azioni che possono essere loro riconosciuti. Essi possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o dei diritti amministrativi, con esclusione per del diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti. Lo statuto disciplina " modalit condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento e delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione".

8. La circolazione delle azioni I titoli azionari sono i documenti rappresentano le quote di partecipazione nelle societ per azioni e ne consentono il trasferimento secondo le regole proprie dei titoli di credito. Lo statuto pu infatti escludere l'emissione dei titoli azionari (art. 2346, 1 co). In tal caso, la qualit di socio provata dall'iscrizione nel libro dei soci, il trasferimento delle azioni resta assoggettato alla disciplina della cessione del contratto in quanto applicabile ed ha effetto nei confronti delle societ dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci ( art. 2355, 1 comma). Ai titoli azionari deve essere riconosciuta la natura di titoli di credito. Le azioni rientrano nella categoria dei titoli di credito causali. Sono cio titoli di credito che possono essere emessi solo in base ad un determinato rapporto causale e che si caratterizzano per la parziale sensibilit del rapporto documentato dal titolo alle eccezioni desumibili da disciplina legale del rapporto societario. Le azioni possono essere nominative o al portatore a scelta dell'azionista (art. 2354, 1 comma). L'significa concedere il beneficio dell'anonimato all'investimento azionario, rendere quest'ultimo fiscalmente competitivo rispetto ad altre forme di investimento.
17

Il sistema vigente perci il seguente: tutte le azioni devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle emesse dalle Sicav che, purch interamente liberate, possono essere nominative o al portatore a scelta dell'azionista. Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo ( art. 2355, 2 comma). Per le azioni nominative invece dettata una specifica disciplina, che tuttavia larga parte riprende e sviluppa la disciplina generale dei titoli di credito nominativi dettata dal codice (artt.2021-2027).

9. I vincoli sulle azioni Le azioni possono essere costituite in usufrutto o impegno e possono inoltre formare oggetto di misure cautelari ed esecutive. Salvo convenzione contraria, il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Essi dovranno comunque esercitarlo in modo da non ledere gli interessi del socio, esponendo si altrimenti al risarcimento dei danni nei suoi confronti. Nel caso di sequestro delle azioni il voto esercitato dal custode. Gli altri diritti amministrativi spettano invece disgiuntamente sia al socio sia creditore pignoratizio o all'usufruttuario. In caso di sequestro sono invece esercitati dal custode, salvo che dal provvedimento del giudice non risulti diversamente ( art. 2352, 6 comma). Il diritto di opzione spetta invece al socio l'attuale disciplina stabilisce che sono ad esso sono attribuite le nuove azioni sottoscritte. Il socio deve tuttavia provvedere almeno tre giorni prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione. In mancanza, e gli altri soci possono offrire di acquistarlo. In caso di aumento gratuito del capitale, il pegno, l'usufrutto o il sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione. Il versamento delle somme dovute sulle azioni non liberate con la soluzione opposta per il pegno usufrutto: in caso di pegno, socio che deve provvedere al versamento; in caso di usufrutto invece l'usufruttuario che deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione di tale somma al termine dell'usufrutto.

10. I limiti alla circolazione delle azioni Le azioni sono in via di principio liberamente trasferibili. La libera trasferibilit tuttavia esclusa o limitata per legge e determinate ipotesi: a) le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro non possono essere
18

alienate prima del controllo della valutazione ( art. 2343, 3 comma); b) le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio di amministrazione ( art. 2345, 2 comma). I limiti alla circolazione delle azioni risultanti da patti parasociali vengono definiti sindacati di blocco ed hanno lo scopo di evitare l'ingresso in societ e terzi non graditi. I sindacati di blocco vincolano solo parti contraenti. Le clausole statutarie finalizzate a limitare la circolazione delle azioni possono assumere le formulazioni pi varie: le pi diffuse sono tuttavia: 1) la clausola di prelazione, alla clausola che impone al socio, che intende vendere azioni, di offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli ai terzi a parit di condizioni. La clausola quindi consente di impedire l'ingresso in societ di soci non graditi; 2) le clausole di gradimento, esse possono essere loro volta distinte in due sottocategorie: a) clausole che richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell'acquirente (ad es. cittadinanza italiana); b) clausole che subordinano il trasferimento delle azioni a consenso di un organo sociale, quale sempre costituito dal consiglio di amministrazione. La validit delle clausole di gradimento del primo tipo stata sempre e fuori contestazione. L'attuale disciplina consente infatti l'inserimento dell'atto costitutivo di di clausole che subordina il trasferimento, anche a causa di morte, delle azioni al mero gradimento di organi sociali. 3) le clausole di riscatto: l'introduzione di clausole statutarie che prevedono potere di riscatto delle azioni da parte della societ o dei soci al verificarsi di di determinati eventi ( art. 2437 -sexies). Ad esempio: in caso di morte dell'azionista al fine di evitare che subentri no gli eredi, di mancata esecuzione delle prestazioni accessorie cui il socio sia obbligato. Le clausole statutarie limitative della circolazione possono essere introdotte o rimosse nel corso della vita della societ con delibera dell'assemblea straordinaria. Se lo statuto non dispone diversamente, riconosciuto diritto di recesso soci che non hanno concorso all'approvazione della delibera(art. 2437, 2 comma, lett.b).

11. Le operazioni della societ sulle proprie azioni Le operazioni della societ per azioni sulle proprie azioni e in particolare la loro sottoscrizione compravendita sono operazioni particolarmente pericolose e
19

pericolose sotto pi profili. Pericolose per l'integrit del capitale sociale, per il corretto funzionamento dell'organizzazione societaria, per il mercato dei titoli. Per tutti questi motivi le operazioni della societ sulle proprie azioni sono considerate con estremo sfavore dal legislatore e sono in linea di principio vietate: questa la linea fissata dal codice del 1942 e ribadita dalla riforma del 2003. Tre sono le situazioni attualmente regolate: a) sottoscrizione: in nessun caso la societ pu sottoscrivere proprie azioni. Il divieto ha carattere assoluto e soffre una sola a parziale deroga. Il divieto opera sia in sede di costituzione della societ sia in sede di aumento del capitale sociale. Colpisce inoltre tanto la sottoscrizione diretta, compiuta cio in nome della societ, quanto la sottoscrizione indiretta, compiuta cio da terzi in nome proprio ma per conto della societ. In caso di sottoscrizione diretta, le azioni si intendono sottoscritte devono essere liberate dai promotori e dei soci fondatori. Nel caso di sottoscrizione indiretta, invece il terzo che ha sottoscritto le azioni. b) acquisto delle proprie azioni: operazione questa che pu dar luogo ad una riduzione del capitale reale senza l'osservanza della relativa disciplina(art.2245). Il regime delle azioni proprie in possesso della societ ( art. 2357-ter), disciplinato con la finalit di evitare indebiti posizione di vantaggio degli amministratori e del gruppo di comando. Gli atti sociali relativi alle azioni proprie sono infatti sterilizzati. Il diritto di voto l' sospeso. Le azioni proprie sono computate nel capitale ai fini del calcolo del quorum costitutivo e deliberativo dell'assemblea. E amministratori non possono disporre delle azioni senza la preventiva autorizzazione dell'assemblea, la quale dovr stabilire anche relative modalit. Alla societ ha evitato di concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore di soci o dei terzi per la sottoscrizione o l'acquisto di azioni proprie ( art. 2358, 1 comma). La societ non pu inoltre accettare azioni proprie in garanzia ( art. 2358, 2 co).

12. Le partecipazioni reciproche Le partecipazioni reciproche fra societ di capitali dando luogo a pericoli di carattere patrimoniale o e amministrativo non diversi da quelli visti per la sottoscrizione e l'acquisto di azioni proprie. Pericoli che diventano particolarmente accentuati quando fra le due societ intercorre un rapporto di controllo.
20

Questi pericoli sono di tutta evidenza nel caso di sottoscrizione reciproca del capitale. Se due societ si costituiscono o aumentano capitale sociale sottoscrivendo l'una capiva dell'altra, si era infatti una moltiplicazione illusoria di ricchezza. Aumenta cio il capitale sociale nominale delle due societ, senza che si incrementi di una sola lira il rispettivo capitale reale. In nessun caso la societ controllata pu sottoscrivere un aumento di capitale deliberato dalla controllante, sia direttamente, sia avvalendosi di terzi. Identiche sono inoltre le sanzioni. Le azioni sono imputate agli amministratori della societ controllata che non dimostrino di essere esenti da colpa, ovvero al terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio, ma per conto della controllata. L'attuale disciplina pu essere cos sintetizzata: a) l'acquisto reciproco di azioni possibile senza alcun limite quando fra le le due societ che intercorre un rapporto di controllo e nessuna delle due quotate in borsa. b) se l'incrocio realizzato fra societ controllante e sue controllate, l'acquisto da parte della societ controllata, anche tramite i societ fiduciaria o interposta persona, considerato come effettuato dalla controllante stessa. perci assoggettato alle seguenti limitazioni: 1) le somme impiegate nell'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato o della societ controllata; 2) possono essere acquistate solo azioni interamente liberate; 3) l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea ordinaria della controllata e deve contenere le stesse specificazioni richieste per l'acquisto di proprie azioni; 4) il valore nominale delle azioni acquistate non pu eccedere il 10% del capitale della societ controllante; 5) la societ controllata non pu esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante. Le azioni o quote acquistate in violazione di tali condizioni devono essere alienate entro un anno dal loro acquisto ( art. 2359-ter, 1 comma). La societ controllante deve procedere senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale sociale. La societ controllata e ha diritto per al rimborso del valore delle azioni annullate, determinato secondo i criteri stabiliti nella disciplina del diritto di recesso. c) diversa da quella fin qui esposta invece la disciplina degli incroci azionari che trova applicazione quando una o entrambe le societ protagoniste dell'incrocio abbiano azioni quotate in borsa, ma fra le stesse non intercorre rapporto di controllo.
21

in tal caso sono previsti solo limiti quantitativi agli incroci azionari; limiti che coincidono con le percentuali che fanno scattare l'obbligo di comunicazione delle partecipazioni rilevanti alla societ partecipata e alla Consob: perci A) se entrambe le societ sono quotate, l'incrocio non pu superare il tetto del 2% del capitale con diritto di voto; B) se una sola delle societ quotata, la societ quotata pu arrivare fino al 10% del capitale della societ non quotata, fermo restando il tetto del 2% per quest'ultima. Qualora la partecipazione incrociata ecceda da entrambi i lati le percentuali massime consentite, la societ che ha superato il limite successivamente: - non pu esercitare il diritto di voto per le azioni o quote possedute in eccedenza rispetto alla percentuale consentita; - deve alienare l'eccedenza entro 12 mesi; - in caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto di voto si estende l'intera partecipazione e quindi anche alla parte che pu essere legittimamente posseduta. Qualora il voto venga ugualmente esercitato, la delibera adottata con voto determinante di tali azioni sono annullabili e l'impugnazione pu essere proposta anche dalla Consob. In sostanza, questa disciplina si preoccupa essenzialmente di frenare gli abusi di carattere amministrativo degli incroci azionari.

CAPITOLO QUINDICESIMO: LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI. I GRUPPI DI SOCIET A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI 1. L'informazione sulle partecipazioni rilevanti Nel libro dei soci le azioni sono iscritte al nome dell'intestatario formale, si che i relativi dati non permettono di conoscere anche i possessi azionari indiretti degli azionisti. Inoltre, l'iscrizione nel libro dei soci necessaria solo in occasione dell'esercizio dei diritti sociali, perci pare libero non riflette la reale composizione della compagine azionaria. L'attuale disciplina prevedono obbligo di comunicazione alla societ partecipata e alla Consob per: A) tutti coloro che partecipano in una societ con azioni quotate in misura
22

superiore al 2% del capitale di questa; B) le sole societ per azioni quotate che partecipano, direttamente o indirettamente, in societ con azioni non quotate o in societ a responsabilit limitata in misura superiore al 10% del capitale di queste. le comunicazioni servono anche per reprimere il fenomeno delle partecipazioni incrociate, ma la funzione principale quella di rendere note le reali posizioni di potere dei maggiori azionisti. Per il calcolo delle percentuali si tiene conto solo del capitale rappresentato da azioni o quote con diritto di voto e solo delle azioni o quote che direttamente o indirettamente attribuiscono il diritto di voto. La Consob determina contenuto, modalit e termini per l'inoltro delle comunicazioni, nonch per l'informazione del pubblico, con regole che oggi sono sensibilmente diverse per le partecipazioni in societ quotate e per quelle in societ non quotate. Sono comminate sanzioni pecuniarie ( art. 193 Tuf), mentre mantenuta ferma per le sole partecipazioni in societ quotate l'ulteriore sanzione della sospensione senza voto inerente alle azioni per le quali sia stata omessa la comunicazione ( art. 120, 5 comma). Qualora la societ ammetta ugualmente socio votare, la relativa deliberazione assembleare impugnabile a norma dell'art. 2377 c.c., qualora il voto di quel socio sia stato determinante per la formazione della maggioranza. Una disciplina che ricalca quella dettata per le partecipazioni in societ quotate prevista attualmente per le partecipazioni rilevanti: a) societ bancarie; b) societ di intermediazione mobiliare, societ di gestione del risparmio e societ di investimento a capitale variabile; c) societ di assicurazione.

2. L'acquisto di partecipazioni rilevanti societ quotate che Chiunque intenda acquistare una partecipazione di controllo in una societ con azioni quotate e osservare specifiche regole di comportamento introdotte con la legge 18-2-1992, n. 149 ed oggi riformulata dagli artt. 102-112 Tuf. L'idea ispiratrice della legge del 1992 che il passaggio di propriet di pacchetti azionari di controllo di societ quotate deve avvenire con la massima trasparenza e con modalit che consentano a tutti gli azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l'operazione pu comportare. Per realizzare tali obiettivi sono stati introdotti due principi: 1) il lancio di una offerta pubblica di acquisto obbligatorio quando trasferito il pacchetto di controllo di una societ quotata;
23

2) l'opa, sia essa obbligatorio volontarie, deve svolgersi nel rispetto di determinate regole di comportamento volte a tutelare i destinatari dell'offerta e il regolare funzionamento del mercato. L'opa successiva totalitaria consente agli azionisti di minoranza di uscire dalla societ a seguito del mutamento dell'azionista di controllo. infatti tenuto a promuovere un'offerta pubblica di acquisto sulla totalit delle azioni ordinarie ancora circolazione chiunque, in seguito ad acquisti a titolo oneroso, venga a detenere, direttamente o indirettamente, una partecipazione superiore al 30% delle azioni ordinarie di una societ con azioni quotate. fissato per legge anche il prezzo minimo che deve essere offerto: il prezzo da pagare agli azionisti di minoranza che aderiscono all'opa quindi pi basso di quello corrisposto per l'acquisto della partecipazione di controllo. L'opa preventiva pu stavolta essere totale o parziale (art.170Tuf; deve avere per oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie. L'esonero dall'opa successiva totalitaria essere autorizzato dalla Consob) . L'opa preventiva diretta a conseguire tutte le azioni ordinarie non soggetta a condizioni e l'offerente pu fissare liberamente prezzo di acquisto. Un altro caso di opa obbligatoria l'opa residuale ( art. 108 ): la sua funzione quella di consentire agli azionisti di minoranza uscita dalla societ ad un prezzo equo quando la stessa ormai saldamente in pugno di un predeterminato gruppo di controllo, sicch il regolare andamento delle negoziazioni pregiudicato dalla mancanza di un adeguato flottante. perci previsto che chiunque venga detenere pi del 90% delle azioni ordinarie tenuto a lanciare un'opa sulla totalit delle azioni con diritto di voto ancora in circolazione, al prezzo fissato dalla Consob. Chi viene detenere in seguito al lancio di un'opa totalitaria pi del 90% delle azioni con diritto di voto ha diritto di acquistare coattivamente le azioni residue ad un prezzo fissato da un esperto nominato dal presidente del tribunale ( art. 111 ). cos tutelato chi ha conseguito con un'opa il controllo quasi totalitario. La violazione dell'obbligo di promuovere un'opa colpita con sanzioni particolarmente dissuasive ( art. 110 ): a) il diritto di voto inerente all'intera partecipazione detenuta non pu essere esercitato. b) le azioni eccedenti le percentuali del 30 del 90% devono essere alienate entro 12 mesi. Sono previste anche sanzioni pecuniarie ( art. 192 ).

3. ( segue): Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio

24

 disciplinato anche lo svolgimento delle offerte pubbliche di acquisto e di scambio, al fine di garantire la massima trasparenza dell'operazione e la parit di trattamento dei destinatari dell'offerta. L'opa, anche volontaria, utilizzata quasi esclusivamente per l'acquisto di azioni quotate. L'offerta pubblica di acquisto o di scambio una proposta irrevocabile rivolta a parit di condizioni a tutti titolare di prodotti finanziari che ne formano oggetto. Ogni clausola contraria nulla ( art. 103, 1 comma). L'offerta pu essere aumentata modificata durante la pendenza dell'operazione; l'offerta si svolge sotto il costante controllo della Consob. Una consono pu inoltre sospendere dichiarare decaduta l'offerta in caso di violazione della relativa disciplina legislativa e regolamentare. I soggetti che intendono lanciare un'offerta pubblica, volontaria obbligatorie, devono darne preventiva comunicazione alla Consob allegando il documento di offerta destinato la pubblicazione. Tale documento deve contenere le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sull'offerta ed reso pubblico secondo la modalit stabilite dalla stessa Consob. Con una diffusione di un comunicato contenente ogni dato utile per l'apprezzamento dell'offerta e una valutazione motivata degli amministratori sull'offerta stessa, si apre la fase delle adesioni all'offerta . Dopo la pubblicazione di un offerta concorrente o di un rilancio, le adesioni all'altro offerte possono essere revocate. Alla scadenza del termine, l'offerta diventa irrevocabile se stato raggiunto il quantitativo minimo specificato nel documento di offerta.

B. I GRUPPI DI SOCIET 4. Il fenomeno di gruppo. I problemi Le societ per azioni sono libere di sottoscrivere o acquistare azioni o quote di altre societ di capitali. E l'assunzione di partecipazioni lo strumento principale attraverso il quale si realizza fenomeno del gruppo di societ. Il gruppo di societ una aggregazione di imprese societarie formalmente autonome e indipendenti l'una dall'altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto l'influenza dominante di un'unica societ. Nei gruppi ad un'unica impresa sotto il profilo economico corrispondono pi imprese sotto il profilo giuridico.
25

Il gruppo di societ all'assetto organizzativo tipico assunto dalle imprese di grande grandissima dimensione per comminare i vantaggi dell'unit economica con quelli offerti dall'articolazione in pi strutture formalmente distinte e autonome. Tali gruppi si distinguono in: A) gruppi a catena: la societ A ( capogruppo) controlla e dirige la societ B, che a sua volta controlla dirige la societ C e cos via. B) gruppi stellari o a raggiera: la capogruppo A controlla e dirige contestualmente tutte le altre societ. La presenza di aggregazioni societarie sollecita una specifica disciplina diretta a soddisfare un triplice ordine di esigenze: a) assicurare una adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti finanziari e commerciali fra societ del gruppo; b) evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l'integrit patrimoniale delle societ coinvolte il corretto funzionamento degli organi decisionali della capogruppo; c) evitare che le scelte operative delle singole societ del gruppo pregiudichino le aspettative di quanti fanno affidamento esclusivamente a sulla consistenza patrimoniale e sui risultati economici di quella determinata societ.

5. Societ controllate e direzione unitaria societ controllata la societ che si trova sotto l'influenza dominante di altra societ, che perci in grado di indirizzarne l'attivit nel senso da essa voluto(art. 2359 c.c.). Il controllo societario pu assumere diverse forme: a) controllata societ in cui un'altra societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria: cio, dispone di pi della met delle azioni con diritto di voto nelle assemblee ordinarie; b) societ controllate inoltre la societ in cui una societ dispone dei voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; c) si considerano controllate, le societ che sono sotto l'influenza dominante di una societ in virt di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini del solo controllo azionario si computano poi anche " i voti spettanti a societ controllate, a societ fiduciarie e a persona interposta", con esclusione per " dei voti spettanti per conto di terzi", quali i voti per delega ( art. 2359, 2 comma). Il controllo azionario pu quindi essere non solo diretto ma anche indiretto: ad esempio, se A controlla B che a sua volta controlla C, quest'ultima societ si
26

considera controllata indirettamente da A. Dalle societ controllate vanno potuto distinte le societ collegate. Si considerano infatti collegate " le societ sulle quali un'altra societ esercita un'influenza notevole", ma non dominante.

6. La disciplina dei gruppi In presenza di un gruppo di controllo societario si rendono applicabili al fenomeno di gruppo sia le norme, introdotte prima della riforma del 2003, che regolano i rapporti fra societ controllante e societ controllate, sia le ulteriori disposizioni introdotte della riforma del 2003 dedicate alle societ o enti che esercitano attivit di direzione e di coordinamento di altre societ. In base all'attuale disciplina infatti istituita un'apposita sezione del registro delle imprese nella quale sono iscritti i soggetti che esercitano attivit di direzione e coordinamento e le societ alla stessa sottoposte. Queste ultime sono inoltre tenute ad indicare negli atti e nella corrispondenza alla soggezione all'altrui attivit di controllo e coordinamento. Bilancio consolidato di gruppo (artt.25-43 d.lgs 127/1991): consente di conoscere la situazione patrimoniale, finanziaria e economica del gruppo considerato unitariamente, attraverso l'eliminazione delle operazioni intercorse fra le societ del gruppo.

7. ( segue): La tutela dei soci e dei creditori delle societ controllate Passi avanti sono stati compiuti con la riforma del dominatore anche per quanto riguarda la tutela degli azionisti esterni e dei creditori delle societ controllate contro possibili abusi della controllante atto, che induca le prime al compimento di atti vantaggiosi per il gruppo unitariamente considerato, ma pregiudizievoli per il proprio patrimonio. Con la disciplina della Spa e della Srl unipersonale introdotto dalla riforma del 2003, la responsabilit diretta della capogruppo per le obbligazioni assunte dalle societ figlia resta esclusa anche quando la prima unico socio delle seconde. L'indipendenza formale comporta per che la capogruppo non pu legittimamente imporre alle societ figli e il compimento di atti che contrastino con gli interessi delle stesse separatamente considerate. L'art. 2497-ter stabilisce infatti che " le decisioni delle societ soggette all'attivit di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono essere analiticamente motivato e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli
27

interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione". Una specifica disciplina poi dettata per i finanziamenti concessi alle societ controllate dalla capogruppo o da altri soggetti alla stessa sottoposti ( art. 2497quinquies), al fine di evitare che un eccessivo indebitamento danneggi gli altri territori sociali. Se la societ finanziata fallisce entro un anno dal rimborso, la somma riscossa deve essere restituita. La societ capogruppo tenuta a indennizzare direttamente azionisti e creditori delle societ controllate per i danni dagli stessi subiti per il fatto che la propria societ si stupidamente attenuta alle direttive di gruppo lesive del proprio patrimonio. Le societ o gli enti che violano i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle societ soggette alla loro attivit di direzione e coordinamento " sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditivit e al valore della partecipazione sociale, nonch nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrit del patrimonio sociale" ( art. 2497, 1 comma). L'azione esercitata dai soci e dei creditori sociali azione diretta e non surrogatorio di quelle che eventualmente spetta alla societ controllata, sicch il risarcimento dei danni spetta direttamente primi e non alla seconda. Poich il danno subito dai soci o dei creditori della societ controllata pur sempre un riflesso del danno subito da quest'ultima, l'azione di risarcimento danni nei confronti della capogruppo esperibile solo se essi non sono stati soddisfatti dalla societ controllata ( art. 2497, 3 comma). Il danno va valutato considerando il risultato complessivo dell'attivit di direzione e di coordinamento e quindi vantaggi compensativi che possono derivare dall'appartenenza ad un gruppo. Ulteriore significativa novit della riforma del 2003 e riconoscimento del diritto di recesso ai soci di una societ soggetta ad attivit di direzione e di coordinamento in presenza di eventi riguardanti la societ capogruppo. Il diritto di recesso infatti riconosciuto ai soci di una societ non quotata che entra a far parte di gruppo una nasce, se " ne deriva una alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto" che consenta associo di alienare la propria partecipazione.

8. Il gruppo insolvente. Rinvio "Gli amministratori delle societ che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della societ dichiarata insolvente dei danni da
28

questi cagionati alla societ stessa (art. 90 d.lgs. 270/1999, e gi l'art. 3, 10 comma, legge 95/1979). Gli amministratori delle societ dominanti sono coinvolti nella responsabilit degli amministratori delle societ dominate, per i danni da questi ultimi cagionati alla prova societ per il fatto di aver stupidamente dato attuazione alle direttive di gruppo.

CAPITOLO SEDICESIMO: L'ASSEMBLEA 1. I modelli organizzativi La societ per azioni si caratterizza per la presenza di tre distinti organi: 1) l'assemblea dei soci, organo con funzioni esclusivamente deliberative le cui competenze sono per legge (artt. 2364 - 2365 ) circoscritte alle decisioni di maggior rilievo della vita sociale. 2) l'organo amministrativo, cui devoluta la gestione dell'impresa sociale e che nello svolgimento di tale funzione ha per legge ampi poteri decisionali. Gli amministratori hanno inoltre la rappresentanza legale della societ e ad essi spetta il compito di dare attuazione alle deliberazioni dell'assemblea; 3) l'organo di controllo interno, con funzioni di controllo sull'amministrazione della societ. Per quanto riguarda l'amministrazione e il controllo, il codice civile del 1942 prevedeva un unico sistema basato sulla presenza di due organi: a) l'organo amministrativo; b) il collegio sindacale, che inizialmente svolgeva anche funzioni di controllo contabile. La riforma del 2003 ha tuttavia affiancato al sistema tradizionale di amministrazione e di controllo, altri due sistemi alternativi: A) il sistema dualistico, di ispirazione tedesca. Con tale sistema amministrazione e controllo sono esercitati da un consiglio di sorveglianza, di nomina assembleare, e da un consiglio di gestione, nominato direttamente dal consiglio di sorveglianza. B) il sistema monistico, di ispirazione anglosassone. Con tale sistema l'amministrazione e il controllo sono esercitate rispettivamente dal consiglio di amministrazione, nominato dall'assemblea, ed un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno ed i cui componenti devono essere dotati di particolari requisiti di indipendenza e professionalit.

29

2. Nozione e distinzioni L'assemblea l'organo composto da persone dei soci; la sua funzione quella di formare la volont della societ nelle materie riservate alla sua competenza da legge o dall'atto costitutivo. un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario. A seconda dell'oggetto delle deliberazioni, l'assemblea si distingue in ordinaria e straordinaria. In seguito alla riforma del 2003, le competenze dell'assemblea ordinaria varia a seconda del sistema di amministrazione di controllo adottato. Nelle societ prive del consiglio di sorveglianza, l'assemblea in sede ordinaria: 1) approva il bilancio; 2) nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente del collegio sindacale; 3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci; 4) delibere sulla responsabilit degli amministratori e dei sindaci; 5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea; 6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari. Con l'attuale disciplina sembra invece essere venuta meno la possibilit degli amministratori di sottoporre, di propria iniziativa, all'assemblea operazioni attinenti alla gestione sociale. Pi ristrette sono poi competenza dell'assemblea ordinaria della societ che optano per il sistema dualistico, dato che in tal caso il consiglio di sorveglianza che nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione, promuove l'azione di responsabilit nei loro confronti e approva il bilancio di esercizio. L'assemblea ordinaria invece: a) nomina e revoca i consiglieri sorveglianza; b) determina il compenso ad essi spettante; c) delibera sulla responsabilit dei consiglieri di sorveglianza; d) delibera sulla distribuzione degli utili; e) nomina il revisore. L'assemblea in sede straordinaria a sua volta delibera: A) sulle modifiche dello statuto; B) sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori; C) su ogni altra materia espressamente attribuita dal legge alla sua competenza ( art. 2365, 1 comma). A l'assemblea unica e generale se la societ ha emesso solo azioni ordinarie. E quando invece sono state emessi diverse categorie di azioni, o strumenti
30

finanziari, all'assemblea generale si affiancano l'assemblea speciale di categoria.

3. Il procedimento assembleare La convocazione dell'assemblea e di regola decisa dall'organo amministrativo, i quali possono disporre la stessa ogni qual volta lo ritengano opportuno. tuttavia obbligatoria una serie di casi: A) devono convocare l'assemblea ordinaria almeno una volta all'anno, entro il termine stabilito dallo statuto, e che comunque non pu essere superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio. B) devono convocare senza ritardo l'assemblea quando ne sia stata fatta richiesta da tanti soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale o la minor percentuale prevista dallo statuto e nella domanda siano indicati gli argomenti da trattare. Se gli amministratori oppure in loro vece i sindaci non provvedono, la convocazione dell'assemblea ordinata con decreto dal tribunale. Tale disciplina ricalca quella del 1998 per le societ quotate al fine di rafforzare la posizione degli azionisti di minoranza attivi. La convocazione dell'assemblea deve poi essere disposta dal collegio sindacale ogniqualvolta sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano provveduto. L'assemblea convocata nel comune dove ha sede la societ, se lo statuto non dispone diversamente ( art. 2363). La convocazione e mediante avviso da pubblicare nella gazzetta ufficiale della repubblica, almeno 15 giorni prima di quello fissato per l'adunanza, pu essere sostituita dalla pubblicazione almeno un quotidiano indicato dallo statuto. Pur in assenza di convocazione, assemblea regolarmente costituita quando rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'assemblea la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi di controllo. Agli assenti deve tuttavia essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte: questa la c.d. assemblea totalitaria. Essa pu deliberare su queste argomento, ma la sua competenza instabile e precaria. Infatti, ciascuno degli intervenuti pu opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato, impedendo cos che si avvia a deliberare su quel punto. Il presidente assistito da un segretario designato dallo stesso modo. L'assistenza del segretario non tuttavia necessaria quando il verbale dell'assemblea redatto da un notaio ( art. 2371 ). Il presidente assicura l'assemblea si volle modo ordinato nel rispetto delle norme che regolano l'attivit. Le delibere assembleari devono costare da verbale, sottoscritto dal presidente
31

dal segretario o dal notaio. Se si tratta di assemblea straordinaria, il verbale deve essere redatto da un notaio ( art. 2375 ). I verbali devono essere trascritti nell'apposito libro delle adunanze delle deliberazione dell'assemblea, tenuta a cura degli amministratori.

4. ( segue): Costituzione dell'assemblea. Validit delle deliberazioni Si definisce quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentare in assemblea perch questa sia regolarmente costituita e possa iniziare lavori. Si definisce invece quorum deliberativo la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determinata deliberazione perch questa sia approvata. L'attuale disciplina ( art. 2368, 3 comma) stabilisce che nel computo del quorum costitutivo non si tiene conto delle azioni istituzionalmente senza diritto di voto, mentre si tiene conto delle azioni per le quali il voto sia occasionalmente sospeso. La disciplina del quorum costitutivo e deliberativo comunque diversa per l'assemblea ordinaria e straordinaria: l'assemblea ordinaria in prima convocazione regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la met del capitale sociale con diritto di voto. Essa delibera col voto favorevole della met pi una (maggioranza assoluta) a delle azioni che hanno preso parte alla votazione per con determinata delibera. Nessun quorum costitutivo richiesto per l'assemblea ordinaria di seconda convocazione a, che pu perci validamente deliberare qualunque sia la parte del capitale rappresentare in assemblea. La disciplina delle assemblee straordinarie diversa a seconda che la societ faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio. Per l'assemblea straordinaria delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la disciplina previgente rimasta immutata per quanto riguarda la prima convocazione. Non infatti espressamente previsto un quorum costitutivo. In prima convocazione l'assemblea straordinaria delibera con voto favorevole di tanti soci che rappresentano pi della met del capitale. Per la seconda convocazione, la riforma del 2003 ha introdotto una differenziazione fra quorum costitutivo e quorum deliberativo. L'assemblea straordinaria di seconda convocazione infatti regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea (art.2369, 3 comma). Per le societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio disciplina
32

dell'assemblea straordinaria invece stata pi volte modificata a partire dal 1974 e prevede, a partire dal 1998, una differenziazione fra quorum costitutivo e quorum deliberativo, volta a contemperare la facilit deliberativa del gruppo di comando con la tutela delle minoranze. In base all'attuale disciplina, il quorum costitutivo minimo almeno la met del capitale sociale in prima convocazione e pi di un terzo in seconda convocazione. Per quanto riguarda i quorum deliberativi invece stabilito che l'assemblea straordinaria delibera sia in prima che in seconda convocazione, con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Seconda novit la soppressione a partire dal 1998 di tutte le maggioranze rafforzate in precedenza e richieste per delibere di particolare importanza, con la sola eccezione dell'esclusione del diritto di opzione. Lo statuto pu modificare solo in aumento le maggioranze previste per l'assemblea ordinaria di prima convocazione e quelle dell'assemblea straordinaria, nonch stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali. consentito lo statuto prevede convocazione ulteriori sia dell'assemblea ordinaria che di quella straordinaria; convocazione ai quali si applicano le disposizioni della seconda convocazione.

5. Il diritto di intervento. Il diritto di voto Possono intervenire in assemblea gli azionisti con diritto di voto (art.2370, 1 comma), nonch i soggetti che pur non essendo soci hanno diritto di voto, come l'usufruttuario o il creditore pignoratizio( art. 2352 ). In base all'attuale disciplina il diritto di intervento non compete invece agli azionisti senza diritto di voto, eccezion fatta per il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto. stata anche esemplificata la disciplina dell'intervento in assemblea (art.2370): non pi necessario il preventivo deposito delle azioni presso la sede della societ o presso le banche indicate nell'avviso di convocazione in ed venuto meno il divieto di ritiro dei titoli prima che l'assemblea abbia avuto luogo. Preventivo deposito e divieto di ritiro anticipato possono essere per previsti dallo statuto, che ne fissa anche il termine entro il quale il deposito deve avvenire. Lo statuto pu inoltre consentire l'intervento l'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione del voto per corrispondenza. E chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto all'assemblea (art.2370, 4 comma).
33

6. ( segue): La rappresentanza in assemblea Gli azionisti possono partecipare all'assemblea sia personalmente sia a mezzo di rappresentante. La partecipazione a mezzo rappresentante oggi regolata da due diverse discipline: una applicabile a tutte le societ per azioni (art. 2372 c.c.); l'altra, introdotto nel 1998, applicabile in alternativa alla prima solo alle societ con azioni quotate. L'istituto della rappresentanza in assemblea consente la partecipazione indiretta dei piccoli azionisti alla vita della societ agevole raggiungimento delle maggioranze assembleari nelle societ con diffuso assenteismo dei soci. E' per istituto che pu prestarsi ad abusi: attraverso il rastrellamento delle deleghe il gruppo minoritario di comando della societ e/o gli amministratori possono rafforzare le proprie disposizioni potere a spese dei piccoli azionisti in occasione di assemblee che si preannunciano particolarmente combattute. proprio per evitare ci il legislatore interviene una prima volta nel 1974, scegliendo la via di introdurre una serie di limitazioni volte ad ostacolare la raccolta delle deleghe: la delega deve essere conferita per iscritto e deve contenere il nome del rappresentante che pu farsi sostituire solo da altra persona indicata nella delega stessa. Le societ o di enti possono delegare solo un proprio dipendente o collaboratore. La delega sempre revocabile. Con la riforma del 2003 stata invece circoscritta alle sole societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la regola secondo cui la rappresentanza pu essere conferita solo per singole assemblee. Con la riforma del 1998 stato invece soppresso il divieto di rappresentanza per le banche ( introdotto nel 1974). Con la riforma del 1974 sono stati infine introdotte limitazioni, tuttora vigenti, anche per quanto riguarda il numero dei soci: non pi di 20, o se si tratta di societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non per i 50, 100 o 200 soci, a seconda che il capitale della societ non superi 5 milioni di euro, non superi i 25 milioni o infine superi quest'ultima cifra. La riforma del 1998 ha introdotto per le sole societ con azioni quotate gli istituti della " sollecitazione" e della " raccolta delle deleghe": istituti per i quali non operano le limitazioni soggettive e quantitative. La sollecitazione la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta a tutti gli azionisti da parte di uno o pi soggetti ( committente), che richiedono una lesione a specifiche proposte di voto. Il committente deve gi possedere almeno
34

l'un per 100 delle azioni con diritto di voto da almeno sei mesi. Inoltre per effettuare la sollecitazione deve necessariamente rivolgersi ad un intermediario professionale ( banche, imprese di investimento), che effettuer la sollecitazione per suo conto, mediante la fusione di un prospetto e di un modulo di delega. Diversa dalla sollecitazione la " raccolta" di di deleghe, che risponde allo scopo di agevolare l'esercizio indiretto del voto da parte di piccoli azionisti gi organizzati in associazione per la difesa dei comuni interessi. La raccolta di deleghe infatti la richiesta di conferimento di deleghe effettuata da associazione di azionisti esclusivamente nei confronti dei propri associati.

7. ( segue): Limiti all'esercizio del voto. Il conflitto di interessi Con l'esercizio del diritto di voto il socio concorre alla formazione della volont sociale in proporzione del numero di azioni possedute la maggioranza esplica il potere di operare le scelte discrezionali, necessarie o utili per l'attuazione del e contratto sociale. l'esercizio di diritto di voto l' via di principio rimesso all'apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve per esercitarlo in modo da non arrecare un danno al patrimonio della societ. Le deliberazioni assembleari regolarmente adottate sono annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata esclusivamente ad interessi extra sociali, con danno per la societ. Versa in un conflitto di interessi l'azionista che in una determinata delibera a un interesse personale contrastante con l'interesse della societ. Ad esempio, l'assemblea chiamata a deliberare sull'acquisto di un immobile di propriet del socio, o sul compenso al socio amministratore, o ancora sulla concessione di fideiussione a favore di altra societ composta dagli stessi soci. In base a tale situazione il socio, art. 2373 , libero di votare o di astenersi, ma si vota la delibera approvata con il suo voto determinante impugnabile a norma dell'art. 2377 qualora possa recare danno alla societ. La delibera adottata col voto del socio in conflitto di interessi non annullabile. Ricorrano due condizioni: a) che il suo voto sia stato determinante ( prova di resistenza); b) che la delibera possa danneggiare la societ ( danno potenziale). Due ipotesi tipiche di conflitto di interessi sono previste dall'articolo 2373, 2 comma che: A) vieta ai soci amministratori di votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilit; B) vieta, nel sistema dualistico, soci componenti del consiglio di gestione di
35

votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca, o la responsabilit dei consiglieri di sorveglianza. La disciplina del conflitto di interessi consente di reprimere gli abusi della maggioranza a danno del patrimonio sociale.

8. I sindacati di voto I sindacati di voto sono accordi ( patti parasociali) con i quali alcuni soci si impegnano a concordare preventivamente il modo in cui votare in assemblea. I sindacati di voto possono avere carattere occasionale o permanente. In questo secondo caso, possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato, nonch riguardare tutte le delibere assembleari o soltanto quella di determinato tipo. Si pu stabilire che il modo come votare sar deciso all'unanimit o a maggioranza dei soci sindacati. I vantaggi dei sindacati di voto sono evidenti: essi danno un indirizzo unitario all'azione dei soci sindacati se questi vengono costituire il gruppo di comando, il patto di sindacato consente di dare stabilit di indirizzo alla condotta della societ. L'accordo di sindacato consente una migliore difesa dei comuni interessi quando stipulato fra soci di minoranza. I pericoli dei sindacati di voto sono altrettanto evidenti: i sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo, soprattutto a se stipulati a lungo termine o a tempo determinato e combinati con un sindacato di blocco delle azioni. Con i sindacati di comando procedimento assembleare finisce con l'essere rispettato solo formalmente, dato che in fatto e decisioni vengono prese prima e fuori dall'assemblea. Se il sindacato decide a maggioranza, anche principio maggioritario finisce col ricevere ossequio solo formale. Con i sindacati di voto formalmente nulla cambia del funzionamento dell'assemblea; sostanzialmente invece il procedimento assembleare pu essere pi o meno gravemente alterato a seconda di come il sindacato strutturato. Il sindacato di voto, come patto parasociale produttivo di effetti solo fra le parti e non nei confronti la societ. Perci il voto dell'assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi di sindacato. Altro profilo su cui incidono i sindacati di voto ( a maggioranza o all'unanimit): a quello dell'esatta individuazione dei reali centri di potere delle societ che si concorrono a determinare, attraverso la concentrazione e l'indirizzo unitario dei voti. Nelle societ non quotate non solo i sindacati di voto, ma anche gli altri patti stipulati al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o i governo della societ (ad
36

es. sindacali di blocco), non possono avere durata superiore a cinque anni, ma sono rinnovabili alla scadenza. Inoltre, possono essere stipulate anche a tempo determinato, ma in tal caso ciascun contraente pu recedere con un preavviso di sei mesi(art.2341-bis). Per la societ non quotate i limiti di durata non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione della produzione e dello scambio di beni e servizi a quelli relativi a societ interamente possedute dai partecipanti all'accordo ( art. 2341-bis, 3 comma). I patti parasociali sono inoltre soggetti ad un particolare regime di pubblicit. Nelle societ non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla societ e dichiarati in apertura di assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale di assemblea che deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. L'omessa dichiarazione sanzionata con la sospensione del diritto di voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale. Nelle societ quotate, invece, i sindacati di voto e gli altri patti parasociali previsti dall'art. 122 Tuf, devono essere comunicati alla Consob, pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana e depositati presso il registro delle imprese del luogo dove la societ ha sede legale entro brevi termini fissati per legge. La violazione di tali obblighi comporta la nullit dei patti e la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate. Nessuna forma di pubblicit invece prevista per i patti parasociali riguardanti societ non quotate che non fanno appello al mercato del capitale di rischio.

9. Le deliberazioni assembleari invalide Le 'invalidit delle delibere assembleari pu essere determinata la violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare o dei vizi che riguardano il contenuto della delibera. Anche per le deliberazioni assembleari opera la distinzione fra nullit e annullabilit proprie della disciplina dei contratti. Il codice del 1942 privilegia la stabilit delle delibere assembleari. La nullit si presentava infatti come sanzione eccezionale prevista solo per le delibere aventi oggetto impossibile o illecito. I vizi di procedimento davano vita sempre e soltanto alla annullabilit della delibera e non ha alla pi grave sanzione della nullit. Decorso il termine di tre mesi concesso per l'impugnativa la delibera non era pi contestabile per vizi procedimentali anche gravi. Questo per era il diritto descritto dal codice del 1942, ben altro invece del diritto vivente: non potendosi contestare le cause di nullit prevista dall'art. 2379, si era girato
37

l'ostacolo. Lo si era girato introducendo accanto alle delibere nulle e annullabili una terza categoria del tutto ignorata dal codice del 1942: quella delle delibere inesistenti. Tali erano considerate le delibere che presentavano vizi di procedimento talmente gravi da precludere la possibilit stessa di qualificare l'atto come delibera assembleare. In tal caso a si deve parlare di delibera inesistente per mancanza dei requisiti minimi essenziali di una delibera assembleare. L'e per una delibera inesistente la sanzione non poteva essere che la nullit radicale. Si arrivava cos ad estendere la sanzione della nullit anche delibere che presentavano solo vizi di procedimento. La riforma del 2003 introduce una disciplina, il cui obiettivo di fondo quello di porre fine alla categoria giurisprudenziale delle delibere esistenti riconducendo le categorie della nullit o dell'annullabilit tutti possibili vizi delle delibere assembleari (c.d. principio di tassativit delle cause di invalidit). Delibere annullabili (artt.2377-2378): e l'attuale disciplina ribadisce il principio che l'annullabilit costituisce la regola per le delibere assembleari invalide. Infatti sono semplicemente annullabili tutte " le deliberazioni che non sono prese in conformit della legge o dello statuto " (art.2377, 2 co), mentre la pi grave sanzione della nullit scatter solo nei tre casi tassativamente indicati nell'art. 2379 c.c. Possono dar vita solo ad annullabilit della delibera: a) a la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, ma solo se tale partecipazione sia stata determinante per la regolare costituzione dell'assemblea (c.d. prova di resistenza); b) l'invalidit dei singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo se determinanti per il raggiungimento della maggioranza; c) l'incompletezza o inesattezza del verbale, ma solo quando impediscono l'accertamento del contenuto, degli effetti, e della validit della delibera (art.2377, 4 comma). Per le delibere annullabile dettata poi una disciplina specifica profondamente diversa da quella prevista per le delibere nulle. L'impugnativa pu essere infatti proposta solo dei soci espressamente previsti da legge. Legittimata l'impugnativa anche il rappresentante comune degli azionisti di risparmio. La legittimazione di impugnativa non compete quindi i soci che abbiano votato a favore della delibera, n ai terzi qualificati come creditori sociali. L'impugnativa o l'adozione di risarcimento danni devono essere proposte entro breve termine e decadenza:90 giorni dalla data della deliberazione o, se questa soggetta ad iscrizione o solo deposito nel registro delle imprese, tre mesi
38

dall'iscrizione dal deposito. L'azione di annullamento proposto davanti al tribunale del luogo dove la societ alla sede. Non pi necessario il deposito nella cancelleria del tribunale di almeno un'azione. Sono inoltre predisposti accorgimenti al fine di evitare che impugnative pretestuose possano danneggiare la societ. Il tribunale pu disporre in ogni momento che i soci a opponenti prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento danni. Inoltre, la proposizione dell'azione non sospende di per s l'esecuzione della delibera. La sospensione pu esser tuttavia disposta su richiesta dell'impugnante, previa comparazione fra dalla societ danno del ricorrente, e dopo aver sentito amministratori e sindaci. L'annullamento ha effetto per tutti soci e obbliga amministratori a prendere provvedimenti conseguenti sotto la prova responsabilit. Restano per in ogni caso salvi diritti acquistati in buona fede terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera. Infine, l'annullamento non pu aver luogo se la delibera sostituita con altra presa in conformit alla legge o dell'atto costitutivo o stata revocata dall'assemblea. Restano salvi i diritti acquistati dai terzi sulla base della deliberazione sostituita ( art. 2377, 8 comma).

10. ( segue): Le deliberazioni nulle I casi di nullit delle delibere assembleari sono state cresciuti rispetto la disciplina previgente, al fine di esorcizzare la categoria giurisprudenziale delle delibere inesistenti quindi con l'obiettivo ultimo di circoscrivere l'ambito di operativit delle sanzioni rispetto al previgente diritto vivente. La delibera nulla solo nei tre casi tassativamente indicati nell'art. 2379. Sono nulle le delibere il cui oggetto impossibile o illecito; vale a dire contrario a norme imperative, all'ordine pubblico al buon costume. Ad esempio, si delibera di non redigere il bilancio di esercizio di sopprimere il collegio sindacale. Nullit sia tuttavia anche quando la delibera a oggetto lecito ma contenuto illecito. In data l'attuale disciplina delibera assembleare altres nulla nei casi di: a) mancata convocazione dell'assemblea. Si precisa per che: 1) la convocazione non si considera mancante e non sia nullit della delibera "nel caso di irregolarit dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo amministrativo o di controllo della societ ed idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere tempestivamente avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea" ( art. 2379, 3 comma). 2) l'azione di nullit non pu essere esercitata da chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso allo
39

svolgimento dell'assemblea (art.2379-bis, 1 comma). b) mancanza del verbale. Si precisa che: 1) il verbale non si considera mancante " se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto sottoscritto dal presidente dell'assemblea o dal presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio" ( art. 2379, 3 comma); 2) la nullit per mancanza del verbale sanata con effetto retroattivo mediante verbalizzazione eseguita prima dell'assemblea successiva. Resta fermo il principio della nullit delle delibere assembleari pu essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse pu essere rilevata anche d'ufficio dal giudice. A differenza dell'azione di nullit di diritto comune, non soggetta a prescrizione o a Terni decadenza, possono invece essere impugnata senza limiti di tempo solo le delibere che modificano l'oggetto sindacare prevedendo attivit illecite o impossibili. In tutti gli altri casi introdotto un termine di decadenza di tre anni. Specificamente disciplinate e poi l'invalidit delle delibere di approvazione del bilancio, con pi impugnabile dopo l'approvazione del bilancio successivo e della delibera di trasformazione.

CAPITOLO DICIASSETTESIMO: AMMINISTRAZIONE. CONTROLLI 1. I sistemi di amministrazione e controllo La riforma del 2003 ha previsto tre sistemi di amministrazione e controllo: a) il sistema tradizionale, basato sulla presenza di due organi entrambi di nomina assembleare: l'organo amministrativo e il collegio sindacale. b) il sistema dualistico, prevede la presenza di un consiglio di sorveglianza di nomina assembleare e di un consiglio di gestione, nominato dal consiglio di sorveglianza. c) il sistema monistico, nel quale l'amministrazione il controllo sono esercitate rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno. Anche per le societ che adottano il sistema dualistico o monistico poi previsto il controllo contabile esterno.

A. GLI AMMINISTRATORI

40

2. Struttura e funzioni dell'organo amministrativo Nel sistema tradizionale, la societ per azioni pu avere sia un amministratore unico sia una pluralit di amministratori, che formano il consiglio di amministrazione. Inoltre, il consiglio di amministrazione pu essere articolata al suo interno con la creazione di uno o pi organi delegati che danno luogo alle figure del comitato esecutivo e degli amministratori delegati ( art. 2381 ). Gli amministratori sono l'organo cui affidata in via esclusiva la gestione dell'impresa sociale e ad essi spetta a compiere tutte le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale ( art. 2380-bis). Le loro funzioni sono: a) gli amministratori deliberano o su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della societ che non siano riservati dalla legge all'assemblea. questo il c.d. potere gestorio degli amministratori. b) gli amministratori hanno la rappresentanza generale della societ. Hanno cio il potere di manifestare all'esterno la volont sociale e ponendo in essere i singoli atti giuridici in cui si concretizza l'attivit sociale (potere di rappresentanza). c) gli amministratori danno impulso all'attivit dell'assemblea: la convocano e ne fissano l'ordine del giorno. Danno altres attuazione alle delibere della stessa ed hanno il potere-dovere di impugnare i quelle che violino la legge un atto costitutivo. d) e amministratori devono curare la tenuta dei libri delle scritture contabili della societ . e) gli amministratori devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la societ, o quanto meno eliminarne o attuarne le conseguenze dannose. E tutte queste funzioni gli amministratori sono investiti per legge non per mandato dei soci. E si tratta di funzioni che essi esercitano in posizione di formale autonomia rispetto all'assemblea.

3. Nomina. Cessazione dalla carica I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria. La legge sull'atto costitutivo possono tuttavia riservare la nomina di uno o pi amministratori allo stato o ad enti pubblici. Il numero degli amministratori fissato nello statuto. Gli amministratori possono essere soci o non soci ( art. 2380 ). Non possono essere nominati amministratori l'interdetto, l'inabilitato, il fallito o chi stato condannato ad una pena che comporta l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacit ad esercitare uffici direttivi(art.
41

2382). Le cause di incompatibilit comportano solo che l'interessato tenuto ad optare fra l'uno nell'altro ufficio; non rendono perci invalida la delibera di nomina. La nomina degli amministratori non pu essere fatta per un periodo superiore a tre esercizi. Sono cause di cessazione dall'ufficio prima della decadenza del termine: a) la revoca da parte dell'assemblea, che pu essere deliberata liberamente in ogni tempo, salvo il diritto degli amministratori al risarcimento dei danni se non sussiste una giusta causa; b) la rinuncia ( dimissioni) da parte degli amministratori; c) la decadenza dall'ufficio, ove sopravvenga una delle cause di ineleggibilit; d) la morte. La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto solo dal momento in cui l'organo amministrativo stato ricostituito. Gli amministratori scaduti perci rimangono in carica fino all'accettazione della nomina da parte dei nuovi amministratori ( prorogatio). Le dimissioni dell'amministratore hanno effetto immediato se rimane in carica la maggioranza degli amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal momento in cui la maggioranza del consiglio si ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori. Nel caso della sostituzione degli amministratori mancanti ( art. 2386), sono previste tre ipotesi: A) se rimane in carica pi della met degli amministratori nominati dall'assemblea, i superstiti provvedono sostituire provvisoriamente quelli venuti meno, con delibera consiliare approvata dal collegio sindacale (c.d. cooptazione) . B) se viene a mancare pi della met degli amministratori nominati dall'assemblea non si d luogo alla cooptazione. I superstiti devono convocare l'assemblea perch provveda alla sostituzione dei mancanti i nuovi amministratori cos nominati scadono con quelli in carica all'atto della nomina. C) si infine vengono a cessare tutti gli amministratori o l'amministratore unico, il collegio sindacale deve convocare con urgenza l'assemblea per la ricostituzione dell'organo amministrativo. L'attuale disciplina riconosce la validit delle clausole statutarie che prevede una cessazione di tutti gli amministratori e la conseguente ricostruzione dell'intero collegio da parte dell'assemblea a seguito della cessazione di alcuni amministratori ( clausole simul stabunt simul cadent). La nomina e la cessazione della carica degli amministratori soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese.
42

4. Compenso. Divieti Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attivit ( art. 2389 ). Questo pu consistere anche meno la partecipazione agli utili della societ o dall'attribuzione del diritto di sottoscrivere presto predeterminato azione di futura emissione (c.d. stock options). Modalit e misura del compenso e sono determinati dall'atto costitutivo o dall'assemblea all'atto della nomina. Per gli amministratori invece di particolari cariche, la remunerazione invece stabilita dallo stesso consiglio d'amministrazione. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea pu fissare un importo complessivo per la remunerazione dei tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolare carica. Per evitare situazioni di antagonismo con la societ e di potenziale conflitto di interessi, e amministratore di societ per azioni non possono assumere la qualit di soci a responsabilit illimitata in societ concorrenti, n essere amministratori e direttori generali in societ concorrenti, salva l'autorizzazione dell'assemblea ( art. 2390 ). E l'inosservanza del divieto espone l'amministratore alla revoca dell'ufficio per giusta causa e al risarcimento degli eventuali danni arrecati la societ.

5. Il consiglio d'amministrazione La societ per azioni pu avere sia l'amministratore unico, sia una pluralit di amministratori. L'amministratore unico riunisce insegne esercita individualmente tutte le funzioni proprie della la amministrativo. Quando invece l'amministrazione affidata a pi persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione, ha retto da un presidente scelto dallo stesso consiglio fra i suoi membri, qualora non sia gi stato nominato dall'assemblea ( art. 2380-bis, 5 comma). In tal caso l'attivit esercitata collegialmente. Le relative decisioni devono essere adottate in apposite riunioni alle quali devono assistere i sindaci ( art. 2405). L'attuale disciplina stabilisce che, se lo statuto non prevede diversamente, il consiglio di amministrazione convocato dal presidente dello stesso, il quale fissa anche all'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinch tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sulle materie iscritte all'ordine del giorno ( art. 2381, 1 comma). Per la validit delle deliberazioni del consiglio di amministrazione necessaria la
43

presenza da maggioranza degli amministratori in carica; le deliberazioni sono approvate se riportano il voto favorevole della maggioranza assoluta dei presenti ( voto per teste). Non ammesso il voto per rappresentanza. La riforma del 2003 ha modificato la disciplina dell'invalidit della deliberazione del consiglio di amministrazione, la cui impugnazione passato consentita in un solo caso: delibera adottata con voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi ( ex art. 2391 ). L'attuale disciplina ha optato per ampliare la categoria delle delibere consiliari annullabili, mentre non sono previste cause di nullit delle stesse. L'art. 2388, 4 comma, prevede che possono essere impugnate tutte le delibere del consiglio di amministrazione che non sono prese in conformit della legge o dello statuto. L' impugnativa pu essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal consiglio sindacale entro 90 giorni dalla data della deliberazione. Quando la delibera consiliare Lea direttamente un diritto soggettivo del socio questi avr diritto di agire giudizialmente per far annullare la delibera. L'annullamento delle delibere consiliari non pregiudica i diritti acquistati in buona fede terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle stesse. Il conflitto di interessi degli amministratori disciplinato all'art. 2391 : l'amministratore che in una determinata operazione ha un interesse non necessariamente in conflitto con quello da societ: a) deve darne notizia agli amministratori e al collegio sindacale precisandone " la natura, i termini, l'origine e la portata"; b) se si tratta di amministratore delegato, deve inoltre astenersi dal compiere l'operazione investendo della stessa l'organo collegiale competente; c) in entrambi i casi il consiglio d'amministrazione n adeguatamente motivare le ragioni della convenienza per la societ dell'operazione.

6. Comitato esecutivo. Amministratori delegati Nelle societ per azioni di maggiore dimensione frequente un'articolazione interna del consiglio di amministrazione per rendere pi razionale ed efficiente la gestione corrente dell'impresa sociale. Se l'atto costitutivo l'assemblea lo consentono, il consiglio d'amministrazione passati delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo ovvero ad uno o pi amministratori delegati ( art. 2381 ). Il comitato esecutivo un organo collegiale; le sue decisioni sono adottate in riunioni alle quali devono assistere i sindaci ( art. 2405).
44

Gli amministratori delegati sono invece organi unipersonali. Se vi sono pi amministratori delegati, essi agiscono disgiuntamente o congiuntamente, a seconda di quanto stabilito dallo statuto o dell'atto di nomina. Agli amministratori delegati di regola affidata la rappresentanza della societ. poi possibile la coesistenza di un comitato esecutivo e di uno o pi amministratori delegati con competenze ripartite. I membri del comitato esecutivo e gli amministratori delegati sono designati dallo stesso consiglio di amministrazione, che determina l'ambito della delega. In base l'attuale disciplina non possono esser tuttavia delegati: a) la redazione del bilancio di esercizio; b) la facolt di aumentare il capitale sociale e di emettere obbligazioni convertibili per delega; c) e gli adempimenti posti a carico degli amministratori in caso di riduzione comminatorie del capitale sociale per perdite; d) la redazione del progetto di fusione o di scissione. L'attuale disciplina puntualizzare funzioni proprie degli organi delegati e definisce i rapporti tra gli stessi e gli altri componenti del consiglio ammessa azione, al fine di favorire la circolazione delle informazioni sulla gestione fra i diversi componenti del consiglio e la partecipazione attiva alla gestione anche degli amministratori privi di delega. Si stabilisce infatti che di organi delegati: A) curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa; B) riferiscono periodicamente al consiglio di amministrazione collegio sindacale sul generale andamento del gestione e sulla prevedibile evoluzione, nonch sulle operazioni di maggiore rilievo. Per consentire un'effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della societ si dispone che tutti gli amministratori devono agire informate che ciascuno pu chiedere agli organi delegati che siano fornite in consiglio informazioni relative alla gestione della societ ( art. 2385, 6 comma). L'attuale disciplina attribuisce al consiglio di amministrazione il potere-dovere di: - valutare, sulla base delle informazioni ricevute, all'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativa e contabile della societ; - esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della societ; - valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

7. La rappresentanza della societ

45

Fra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge i vestiti di quella di rappresentanza della societ. Se pi sono gli amministratori con rappresentanza, deve essere specificato se esssi hanno il potere di agire disgiuntamente a o congiuntamente. Di regola, la rappresentanza della societ attribuita, disgiuntamente o congiuntamente, al presidente del consiglio di amministrazione e/o ad uno o pi amministratori delegati. In base alla tua disciplina il potere di rappresentanza degli amministratori generale e non pi circoscritto agli atti che rientrano nell'oggetto sociale. Essi hanno inoltre la rappresentanza processuale, attiva e passiva, della societ. Le limitazioni al potere che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti, non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della societ (art. 2384, 2 comma). Con l'attuale disciplina non stata riprodotta la disposizione che precludeva alla societ di sotto opporre terzi di buona fede l'estraneit all'oggetto sociale degli atti compiuti nell'amministratori in nome della societ; degli atti cio che non rientravano nell'attivit di impresa determinato dallo statuto (c.d. atti ultra vires).

8. La responsabilit degli amministratori verso la societ Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato in tre direzioni: 1) verso la societ (artt. 2392-2393 ); 2) verso i creditori sociali ( art. 2394 ); 3) verso i singoli soci o terzi ( art. 2395 ). In base all'attuale disciplina, gli amministratori incorrono in responsabilit verso la societ e sono tenuti al risarcimento dei danni dalla stessa subiti quando non adempiono ai doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto. Gli amministratori non sono invece responsabili per i risultati negativi della gestione che non sia imputabile difetto di normale diligenza della condotta degli affari sociali o nell' adempimento degli specifici obblighi posti a loro carico. Se gli amministratori sono pi, essi sono responsabili solidamente. Ciascuno pu essere quindi costretto la societ a risarcirle l'intero danno subito. La responsabilit degli amministratori Ittiti comunque responsabilit per colpa e non responsabilit oggettiva. Infatti, la responsabilit per gli atti e le omissione degli amministratori non si estende a quello tra essi che sia immune da colpa, perch: a) abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e
46

delle deliberazioni del consiglio di amministrazione; b) del suo dissenso dia immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. L'esercizio dell'azione di responsabilit contro gli amministratori resta deliberato dall'assemblea ordinaria, anche se la societ in liquidazione. La deliberazione dell'azione di responsabilit comporta la revoca automatica dall'ufficio degli amministratori contro cui proposta solo se la delibera approvata con voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. Se non si raggiunge tale percentuale del capitale sociale sar invece necessario una distinta ed espressa delibera di revoca. Nel caso la societ cada in dissesto ed dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria, la legittimazione a promuovere l'azienda sociale di responsabilit compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore, al commissario straordinario ( art. 2394-bis). Una unanimit et e indiretta delle minoranze per prevista anche quando la societ in bonis. La societ infatti pu rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilit o pervenire ad una transazione con gli amministratori. necessario che non vi sia il voto contrario di una minoranza qualificata. Una tutela pi energica delle minoranze stata introdotta dalla riforma del 1998 per le sole societ con azioni quotate (art. 129 Tuf) e poi estesa a tutte le s p a dalla riforma del 2003. In base l'art. 2393-bis, l'azione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu essere promossa anche dagli azionisti di minoranza. L'azione promossa dalla minoranza diretta a reintegrare il patrimonio sociale, non a risarcire il danno eventualmente subito dal soggetti agenti. Perci la societ deve essere chiamata in giudizio.

9. ( segue) : La responsabilit verso i creditori sociali Oltre che nei confronti della societ, gli amministratori sono responsabili anche verso territori sociali ( art. 2394 ): a) gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali solo "per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrit del patrimonio sociale"; b) l'azione pu essere proposta ai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Quanto corrisposto dagli amministratori e titolo di risarcimento danni non spetter alla societ, ma direttamente genitori fino alla concorrenza del loro
47

credito. Fra l'azione sociale di responsabilit e quella concessa genitori vi sono comunque indubbie differenze: infatti, il danno subito dai creditori non che un effetto riflesso del danno che gli amministratori hanno arrecato al patrimonio sociale rendendolo insufficiente a soddisfare i primi. Consegue che se l'azione risarcitoria stata esperita dalla societ e il relativo patrimonio stato reintegrato, i creditori non potranno pi esercitare l'azione di loro spettanza dato che gli amministratori sono ovviamente tenuti a risarcire una sola volta il danno. Anche la transazione intervenuta una societ paralizza l'azione dei creditori sociali; invece, la rinuncia all'azione da parte della societ non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali.

10. ( segue): La responsabilit verso i singoli soci o terzi Le azione di responsabilit della societ ed i creditori sociali " non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo le sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori " (art. 2395 ). Perch il singolo socio o il terzo possano chiedere agli amministratori il risarcimento dei danni devono ricorre a due presupposti: a) il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell'esercizio del loro ufficio; b) la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo; di un danno cio che non sia semplice riflesso a del danno eventualmente subito dal patrimonio sociale. Caso classico di danno diretto e quello degli amministratori che con un falso bilancio e non con i soci o terzi a sottoscrivere l'aumento di capitale a prezzo eccessivo.

11. I direttori generali I direttori generali sono dirigenti che svolgono attivit di alta gestione dell'impresa sociale. Dirigenti cio che sono al vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati dell'impresa ed operano in rapporto diretto con gli amministratori. Essi sono perci investiti gli ampi poteri decisionali nella gestione dell'impresa. Inoltre, se nominati dall'assemblea o per disposizione dell'atto costitutivo, agli stessi si applicano le norme che regolano la responsabilit civile degli amministratori, in relazione compiti loro affidati ( art. 2396 ).
48

B. IL COLLEGIO SINDACALE 12. Premessa Il collegio sindacale l'organo di controllo interno della societ per azioni, con funzione di vigilanza sull'amministrazione della societ. La disciplina del collegio sindacale ha subito profonde modifiche del 1942 ad oggi: con la riforma del 1974 stato introdotto per le societ quotate hanno con controllo contabile esterno da parte di una societ di revisione, dando per vita ad una sovrapposizione di funzioni col collegio sindacale che si rilevata scarsamente funzionale. Norme volte a migliorare la professionalit e l'efficienza del collegio sindacale sono fatte contro addotte dal d. lgs. 27-1-1992,n.88,che ha istituito un apposito registro dei revisori contabili. La riforma del 1998 ha modificato la disciplina del collegio sindacale delle societ con azioni quotate e ha affrancato tale organo dalle funzione di controllo contabile, che perci sono ora affidate in via esclusiva alla societ di revisione. Con una riforma del 2003 anche nelle altre societ per azioni il controllo contabile stato sottratto al collegio sindacale ed stato attribuito ad una revisione contabile o ad una societ di revisione.

13. Composizione. Nomina. Cessazione Il collegio sindacale delle societ con azioni non quotate si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci, secondo quanto stabilito nello statuto. Devono inoltre essere nominati due membri supplenti ( art. 2397 ). Il collegio sindacale delle societ non quotate ha una struttura semirigida. fermo restando il numero minimo di tre sindaci effettivi e di due supplenti, l'atto costitutivo delle societ quotate pu oggi determinare liberamente il numero dei sindaci ( art. 148 Tuf). I primi sindaci sono nominati nell'atto costitutivo; successivamente essi sono nominati dall'assemblea ordinaria. I sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina agli amministratori. La situazione tuttavia mutata per le sole societ quotate con la riforma del 1998. L'atto costitutivo di tali societ deve prevedere che almeno un membro effettivo sia eletto dalla minoranza. Nelle societ con azioni non quotate, in seguito alla riforma del 2003, almeno un sindaco effettivo ed uno supplente devono essere scelti fra gli iscritti nel registro
49

dei revisori contabili. Per le societ quotate i requisiti di onorabilit e di professionalit sono invece fissati con regolamento del ministro della giustizia, che prevede anche la nomina di sindaci non iscritti nel registro dei revisori contabili. Nel registro dei revisori possono iscriversi persone fisiche in possesso di specifici requisiti professionalit e onorabilit. Per assicurare l'indipendenza dei sindaci sono previste cause di ineleggibilit ulteriori rispetto a quelle dettate per gli amministratori; secondo l'art. 2399 non possono esser nominati sindaci: a) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori, nonch degli amministratori di societ facenti parte dello stesso gruppo; b) coloro che sono legati alla societ o a societ facenti parte dello stesso gruppo " da un rapporto di lavoro o da una rapporto continuativo di consulenza di prefazione d'opera retributiva, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza". Valgono poi per i sindaci le stesse cause di incompatibilit viste per gli amministratori. I sindaci restano in carica per tre esercizi e sono rieleggibili. L'assemblea pu revocarli solo se sussiste una giusta causa; la delibera di revoca deve essere approvata al tribunale ( art. 2400 ), al fine di verificare se ricorre giusta causa. In caso di morte, di rinuncia o decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i supplenti in ordine di et.

14. Il controllo sull'amministrazione Funzione primaria del collegio sindacale quella di controllo. In base all'attuale disciplina, il controllo del collegio sindacale ha per oggetto l'amministrazione della societ globalmente intesa e si estende a tutte le attivit sociale, al fine di assicurare che la stessa venga svolta nel rispetto della legge. Il collegio sindacale vigila " sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo contabile adottato dalla societ e sul suo concreto funzionamento" ( art. 2403, 1 comma e 149 Tuf). Il collegio sindacale non svolge pi il controllo contabile suo societ, oggi affidato ad un revisore contabile o ad una societ di revisione. La vigilanza del collegio sindacale esercitata nei confronti degli amministratori quanto organo investito della gestione della societ, ma riguarda anche attivit dell'assemblea e comunque pu estendersi in ogni direzione. Da qui il poteredovere dei sindaci di intervenire alle riunioni dell'assemblea, del consiglio di
50

amministrazione e del comitato esecutivo, nonch di impugnare le relative delibere. Il controllo del collegio sindacale sull'amministrazione un controllo di carattere globale sintetico, le cui modalit di esercizio sono rimesse alla discrezionalit tecnica del collegio. I sindaci hanno il potere-dovere di procedere in qualsiasi momento e ad atti di ispezione e di controllo, nonch di chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a societ controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Il collegio sindacale pu inoltre convocare l'assemblea " qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili in di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere " ( art. 2406,2 comma). Il collegio pu inoltre promuovere il controllo giudiziario sulla gestione, se ha fondato sospetto che gli amministratori abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione.

15. Il funzionamento del collegio sindacale Nelle societ non quotate presidente del collegio sindacale nominato dall'assemblea ( art. 2398 ). Nelle societ quotate invece l'atto costitutivo a fissare i criteri di nomina dello stesso. Il collegio sindacale deve dirsi almeno ogni 90 giorni l'attuale disciplina prevede che le riunioni possono svolgersi anche con mezzi telematici, scrostatura consenso ( art. 2404, 1 comma). Il collegio sindacale regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto processo verbale, sottoscritto da tutti gli intervenuti, che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale. I sindaci possono avvalersi dei dipendenti e di ausiliario allo svolgimento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo. L'attivit di controllo del collegio sindacale pu poi essere sollecitata dai soci ( art. 2408). Ogni socio pu denunziare al collegio sindacale fatti che ritiene censurabili. Il collegio sindacale per obbligato solo a tenerne conto nella relazione annuale dell'assemblea. Doveri specifici e pi intensi sono invece poste a carico del collegio sindacale quando la denuncia provenga da tanti soci che rappresentano il 5% del capitale sociale o la minore percentuale prevista dallo statuto. In tal caso il collegio sindacale " deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea", convocando indebitamente la
51

medesima qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravit ( art. 2408, 2 comma).

16. La responsabilit dei sindaci I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico( art. 2407 ). I sindaci sono responsabili, anche penalmente, della verit delle loro attestazioni devono conservare il segreto sui fatti e documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. L'obbligo di risarcimento dei danni grava esclusivamente sui sindaci qualora il danno sia imputabile solo al mancato negligente adempimento dei loro doveri. Ad esempio, uno pi sindaci hanno violato sollevati ufficio. I sindaci sono responsabili in solido con gli amministratori per i fatti e le omissione di questi ultimi, qualora il danno non si sarebbe prodotto se sindaci avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica. L'azione di responsabilit concessi invece disciplinata le stesse norme dettate per l'azione di responsabilit contro gli amministratori.

C. IL CONTROLLO CONTABILE 17. Controllo e revisione contabile Con la riforma del 2003 si completato il processo di separazione del controllo sulla amministrazione dal contratto contabile, originariamente entrambi affidati al collegio sindacale. L'affidamento del controllo contabile ad una revisione esterno stato avviato nel 1974; a tale disciplina sia affiancata la riforma del 2003, quella del controllo contabile applicabile a tutte le altre societ per azioni. Oggi coesistono tre discipline parzialmente diverse: a) nelle societ che lo fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il controllo contabile esercitato da una revisore contabile persona fisica o da una societ di revisione iscritti in un apposito registro istituito presso il ministero della giustizia; b) nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio diversa dalle societ quotate, il controllo invece pu essere esercitato solo da una societ di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili. c) nelle societ con azioni quotate attivit di revisione contabile riservata alle societ di revisione iscritte in un apposito albo speciale.
52

18. Conferimento dell'incarico e revoca Nelle societ sottoposta a controllo contabile, il soggetto al quale ha demandato il relativo controllo nominato per la prima volta nell'atto costitutivo. Successivamente l'incarico conferito all'assemblea, la quale determina il corrispettivo spettante alla revisore o alla societ di revisione per l'intera durata dell'incarico ( art. 2409- quater, 1 comma). Non possono essere incaricati del controllo contabile, e se incaricati decadono dall'ufficio, i sindaci della societ o di societ facenti parte dello stesso gruppo. Nelle societ quotate, l'incarico conferito, previo parere del collegio sindacale, dall'assemblea in occasione dell'approvazione del bilancio. L'incarico di controllo o di revisione contabile ha durata di tre esercizi e nelle societ quotate pu essere rinnovato per non pi di due volte. La stabilit dell'incarico e l'indipendenza della societ di revisione sono poi garantite anche dalla disciplina della revoca. Nelle societ assoggettate al controllo contabile, l'incarico pu essere revocato dall'assemblea solo per giusta causa e sentito il parere del collegio sindacale. Le delibere di conferimento dell'incarico di revoca sono soggette ad iscrizione nel registro delle imprese.

D. I SISTEMI ALTERNATIVI 20. Il sistema dualistico Due sono i sistemi alternativi introdotti dalla riforma del 2003: sistemi che trovano applicazione solo se espressamente adottati in sede di costituzione della societ o con modifica dello statuto ( art. 2380, 2 comma). Il sistema dualistico prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza. Il controllo contabile e poi affidato ad un revisore contabile o ad una societ di revisione. Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del consiglio di amministrazione del sistema tradizionale. Al consiglio di sorveglianza gli sono attribuite sia le funzioni di controllo propri del collegio sindacale, sia funzione di indirizzo della gestione che nel sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea dei soci, come la nomina e la revoca dei componenti del consiglio di gestione. Il sistema turistico determina quindi un pi accentuato distacco fra azionisti ed
53

organo gestorio della societ. un modello adatto per societ con azionatario diffuso e privo di uno stabile nucleo di azionisti imprenditori. Due sono gli organi in cui si articola tale sistema. I componenti del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci. Il loro numero, non inferiore a 3, fissata dallo statuto ( art. 2409-duodecies). I primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria. A meno componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Non possono essere invece eletti componenti del consiglio di gestione. i componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica tre esercizi e sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo. Il consiglio di sorveglianza esercita le funzioni proprie del collegio sindacale nel sistema tradizionale, con conseguente applicabilit di larga parte della disciplina per quest'ultimo dettata ( art. 2409-quaterdecies). In particolare presenta la denunzia al tribunale ex art. 2409; riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attivit di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati. Al consiglio di sorveglianza inoltre attribuita larga parte delle funzioni dell'assemblea ordinaria: a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e ne determina il compenso; b) a approva il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato; c) promuovere esercizio dell'azione di responsabilit nei confronti dei componenti del consiglio di gestione. Il presidente del consiglio di sorveglianza eletto dall'assemblea e dei suoi poteri sono determinati dallo statuto ( art. 2409-duodecies, 8 e 9 co). I componenti del comitato di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla naturadell'incarico, Sono solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione per i fatti e le omissioni di questi addotto si avessero vigilato in conformit dei doveri della loro carica. Le funzioni del consiglio di gestione coincidono con quella del consiglio d'amministrazione del sistema tradizionale ( art. 2409-novies). il consiglio di gestione costituito da un numero di componenti non inferiore a 2. I primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete al consiglio di sorveglianza, che determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo statuto. Non possono esser nominati consiglieri di sorveglianza; essi sono revocabili ad
54

nutum dal consiglio di sorveglianza. Non trova applicazione il meccanismo della cooptazione.

21. Il sistema monistico Il sistema monistico si caratterizza per la soppressione del collegio sindacale. L'amministrazione e controllo sono fatti esercitare dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo della gestione, costituite al suo interno e ( art. 2409-sexiesdecies). Il controllo contabile e poi affidato ad un revisore contabile o ad una societ di revisione. I componenti del comitato per il controllo sulla gestione sono infatti nominati dallo stesso consiglio di amministrazione fra i consiglieri in possesso di tali requisiti di indipendenza, nonch dei requisiti di onorabilit e professionalit. Si chiede inoltre che essi non siano membri del comitato esecutivo e che non svolgano funzioni gestori e neppure societ controllanti o controllate. Almeno uno dei componenti deve essere scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Il consiglio di amministrazione determina anche il numero dei componenti del comitato per il controllo della gestione. Il comitato elegge al suo interno il presidente ed opera con l'osservanza delle norme di funzionamento dettate per il collegio sindacale. Il punto debole di questo sistema consiste nel fatto che i controllori sono direttamente nominati e controllati, siedono insieme a questi ultimi e votano nel consiglio di amministrazione. La funzionalit del sistema si gioca tutta sulla effettiva " indipendenza" dei chiamati alla funzione di controllori.

E. I CONTROLLI ESTERNI 22. Il sistema Accanto al controllo interno del collegio sindacale ed al controllo contabile affidato ad un revisore esterno l'ordinamento prevede un articolato sistema di controlli esterni sulle societ per azioni. Controlli che sono diretti a tutelare anche interessi ulteriori e diversi rispetto a quelli tradizionali dei soci di minoranza e dei creditori sociali. Comune a tutte le societ per azioni infatti solo il controllo esterno sulla gestione esercitato dall'autorit giudiziaria in presenza di situazioni patologiche che ne alterano il corretto funzionamento.
55

Controlli esterni di diversa natura sono introdotti per la societ che svolgono particolare attivit dalla relativa legislazione speciale.

23. Il controllo giudiziario sulla gestione Il controllo giudiziario sulla gestione delle societ per azioni ( art. 2409 c.c.) una forma di intervento dell'autorit giudiziaria nella vita delle societ volta a ripristinare la legalit dell'amministrazione delle stesse. La relativa disciplina ha subito significative modifiche con la riforma del '98 e con quella del 2003: ad iniziare della situazione societaria che legittima l'intervento del tribunale in precedenza individuata nel " fondato sospetto di gravi irregolarit nell'adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci". In base all'attuale disciplina invece il procedimento pu essere attuato se vi fondato sospetto che gli amministratori e abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione. Le gravi irregolarit possono essere denunziate: A) dai soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale; B) in tutte societ l'iniziativa pu essere assunta anche dal collegio sindacale o dal corrispondente organo di controllo nei sistemi alternativi. C) nelle sole societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'iniziativa pu essere assunta anche dal pubblico ministero nonch dalla Consob. Il tribunale non pu invece procedere di ufficio. Il procedimento attivato con la denunzia si articola in due fasi. Una prima fase, di carattere istruttorio, diretta ad accertare l'esistenza delle irregolarit e a individuare provvedimenti da adottare per rimuoverle. A tal fine il tribunale deve sentire in camera di consiglio gli amministratori e sindaci. Pu inoltre fare eseguire l'ispezione dell'amministrazione della societ. Il gruppo di comando della societ pu evitare l'ispezione ed ottenere al tribunale la sospensione del procedimento per un periodo determinato se l'assemblea sostituisce amministratori e sindaci e con soggetto " di adeguata professionalit, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistano e per eliminarle". I poteri e la durata in carica dell'amministratore giudiziario sono determinati dal tribunale con decreto di nomina. L'amministratore giudiziario alla rappresentanza della societ, ma non pu compiere atti eccedenti l'ordinaria amministrazione senza l'autorizzazione del presidente del tribunale.

56

24. La Consob La Consob ( commissione nazionale per le societ e la borsa) ha un organo pubblico di vigilanza sul mercato dei capitali; attualmente la Consob una persona giuridica di diritto pubblico, che gode di piena autonomia dei limiti stabiliti dalla legge. Essa ha sede in Roma ed una sede secondaria operativa a Milano. Nata come organo di controllo della borsa e delle societ che in borsa collocano i propri titoli, la Consob progressivamente divenuto organo di controllo dell'intero mercato mobiliare.

25. ( segue): Consob e informazione societaria La Consob svolge un ruolo centrale per assicurare una adeguata e veritiera informazione sul mercato mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la vita delle societ che fanno appello al pubblico risparmio, in modo da consentire agli investitori scelte pi consapevoli. Due sono i principi cardine dell'attuale disciplina: a) tutte le societ con azioni e obbligazioni diffuse fra il pubblico devono tempestivamente informare il pubblico, secondo le modalit stabilite dalla Consob, di qualsiasi fatto, riguardante anche l'attivit delle societ controllate, la cui conoscenza pu influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari ( art. 114 Tuf); b) la Consob pu richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico e provvedervi direttamente. La Consob ha prescritto specifici obblighi di informazione preventiva del pubblico per una seria operazione straordinaria: acquisto e cessione di pacchetti azionari, acquisto e vendita di azioni proprie, fusioni, scissioni. Ha inoltre prescritto che siano messi tempestivamente a disposizione del pubblico documenti contabili periodici: bilancio di esercizio e relazione semestrale degli amministratori. La Consob e poi investita di ampi poteri di indagine di intervento al fine di vigilare sulla correttezza dell'informazione fornita.

CAPITOLO DICIOTTESIMO: IL BILANCIO 1. Il bilancio di esercizio La societ per azioni deve redigere annualmente il bilancio di esercizio.
57

In base alla pura disciplina, il bilancio di esercizio il documento contabile che rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della societ alla fine di ciascun esercizio, nonch il risultato economico dell'esercizio stesso ( cio, gli utili conseguiti o le perdite subite nell'esercizio). Esso costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla nota integrativa. Deve inoltre essere corredato dalla relazione sulla gestione degli amministratori, nonch la relazione del collegio sindacale e delle revisore contabile. Funzione essenziale del bilancio quindi quella di accertare periodicamente la situazione del patrimonio ( aspetto statico) e la redditivit ( aspetto dinamico) della societ. Il bilancio di esercizio costituisce per i soci il solo strumento legale di informazione contabile sull'andamento degli affari sociali; e costituisce per i creditori sociali il mezzo per conoscere la consistenza del patrimonio della societ. Il bilancio di esercizio delle societ di capitali ha inoltre rilievo anche per l'applicazione della normativa tributaria in quanto costituisce per il fisco il termine di riferimento per la tassazione periodica del reddito della societ (Irpeg). I principi cardine che dominano la redazione del bilancio sono quelli della chiarezza e quello della rappresentazione veritiera e corretta. Infatti, "il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione patrimoniale e finanziaria della societ e il risultato economico dell'esercizio ( art. 2423, 2 comma). Ulteriori principi sono: A) la valutazione delle voci di bilancio deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva di continuazione dell'attivit. Si deve altres tenere conto "della funzione economica dell'elemento dell'attivo o del passivo considerato" al fine di far prevalere quest'ultima in caso di contrasto con i criteri formali di iscrizione in bilancio (c.d. principio di prevalenza della sostanza sulla forma). B) nella redazione del bilancio si deve tener conto delle entrate e delle uscite di competenza dell'esercizio indipendentemente dalla data dell'incasso del pagamento. Il bilancio di esercizio cio un bilancio di competenza e non di cassa. C) i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all'altro.

2. La struttura del bilancio Il bilancio di esercizio si articola in tre parti: lo stato patrimoniale, il conto
58

economico e la nota integrativa. Sono dettate alcune regole generali: a) le singole voci devono essere inserite nello stato patrimoniale e nel conto economico secondo l'ordine tassativo fissato per la legge. Gli amministratori non possono perci scegliere liberamente l'ordine di esposizione n modificarlo da un esercizio all'altro. b) le voci sono organizzate in grandi categorie omogenee a loro volta articolate in sottocategorie, in voci ed in alcuni casi anche sottovoci. c) per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto economico deve essere indicato l'importo della voce corrispondente dell'esercizio precedente. d) vietato il compenso di partite ( art. 2423-ter, 6 comma): cio la somma algebrica di attivit e passivit. Il bilancio deve essere redatto in unit di euro, senza cifre decimali. Alle societ che non superano determinate dimensioni consentita la redazione di un bilancio in forma abbreviata, nel quale ridotto il numero delle voci dello stato patrimoniale. Lo stato patrimoniale rappresenta in modo sintetico la composizione quantitativa e qualitativa del patrimonio della societ e la sua situazione finanziaria del giorno della chiusura dell'esercizio. Consente inoltre l'immediata conoscenza del patrimonio netto della societ. Lo stato patrimoniale deve essere redatto nella forma a colonne ( art. 2424 ). Le voci dell'attivo sono aggregate in quattro grandi categorie: A) crediti verso soci per versamenti ancora dovuti, con separata indicazione della parte gi chiamata. B) immobilizzazioni, che comprendono gli elementi patrimoniali destinati ad essere utilizzati durevolmente dalla societ e che imballa l'attuale disciplina devono contenere sar l'indicazione di quelle concesse in locazione finanziaria. B-I) immobilizzazioni immateriali ( articolate in sette voci), quali i costi di impianto e di ampliamento (B-I-1), i diritti di brevetto industriale (B-I-3) e l'avviamento (B-I-5) . B-II) immobilizzazioni materiali ( articolate in cinque voci) quali i terreni e i fabbricati (B-II-1), le attrezzature industriali e commerciali (B-II-3). B-III) immobilizzazioni finanziarie, che comprendono partecipazioni azionarie e altri titoli e le azioni proprie. C) attivo circolante, a sua volta distinto in: C-II) rimanenze ( articolate in cinque voci), quali le rimanenze di materie prime, sussidiarie e di consumo (C-I-1), di prodotti in corso di lavorazione (C-I-2) e di prodotti finiti e merci (C-I-4 ter). C-III) attivit finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, fra le quali vanno
59

inserite le partecipazioni, le azioni proprie e gli altri titoli di cui si prevede l'alienazione in tempi brevi. C-IV) disponibilit liquide ( distinte in tre voci), quali i depositi bancari e il denaro in cassa. D) ratei e risconti ( attivi), con separata indicazione del disaggio su prestiti. I ratei attivi sono provenienti di competenza dell'esercizio esigibili in esercizi successivi. I risconti attivi sono invece i costi sostenuti nell'esercizio, ma di competenza di esercizi successivi. Passando al passivo dello stato patrimoniale: A) patrimonio netto, composto dal capitale sociale nominale (A-I) e e dei diversi tipi di riserve, distinte a seconda della fonte. B) fondi per rischi ed oneri. Si tratta di accantonamenti destinati a coprire perdite o debiti certi e probabili. C) trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato. L'importo del relativo fondo va calcolato in base agli anni di servizio maturati ( art. 2120 ) . D) debiti, distinti oggi ben 14 voci per consentire una dettagliata informazione quantitativa e qualitativa sull'inadempimento della societ. E) ratei e risconti ( passivi), con separata indicazione dell'aggio sui prestiti. I ratei passivi sono costi di competenza dell'esercizio che saranno effettivamente sopportati negli esercizi successivi. I risconti passivi sono invece provenienti percepiti nell'esercizio, ma di competenza di esercizi successivi. I conti d'ordine: la loro funzione quella di informare sull'esistenza di rischi ed impegni futuri, che non incidono attualmente sulla consistenza del patrimonio sociale. Mentre lo stato patrimoniale rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della societ al termine dell'esercizio, il conto economico espone il risultato economico dell'esercizio attraverso la rappresentazione dei costi e degli oneri sostenuti, nonch dei ricavi e degli altri provenienti conseguiti nell'esercizio. Il conto economico deve essere redatto in forma espositiva scalare ( art. 2425), con esposizione cio ed unica sequenza prefissata dei componenti positivi e negativi di reddito. Il conto economico articolato in cinque sezioni scalari: nella prima, valore della produzione, vanno indicati e sommati i ricavi di competenza dell'esercizio dell'attivit produttiva tipica e le variazioni delle relative rimanenze di magazzino. Dal totale cos ottenuto si sottraggono i costi della produzione, fra cui sono compresi gli ammortamenti, le svalutazioni e gli accantonamenti. Nella terza sezione vanno iscritti assommati algebricamente i provenienti e oneri finanziari.
60

Nella quarta sezione vanno iscritte sommate algebricamente le rettifiche di valore di attivit finanziarie. Nella quinta ed ultima sezione manoscritti e sommati algebricamente i provvedimenti ed oneri straordinari. La somma algebrica dei diversi dotali parziali cos ottenuti costituisce il risultato globale di esercizio. Si tiene cos l'utile alla perdita di esercizio che va riportato nello stato patrimoniale. Oltre lo stato patrimoniale e il conto economico, gli amministratori devono redigere due ulteriori documenti: 1) la nota integrativa ( art. 2427), che costituisce parte integrante del bilancio. Essa illustra specifica le voci dello stato patrimoniale e del conto economico; fornisce una serie di informazioni integrative e sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sul risultato economico di esercizio, sulle azioni e sugli strumenti finanziari emessi dalla societ e sulle operazioni di locazione finanziaria. Nella nota integrativa vanno elencate le partecipazioni in societ controllate e collegate. 2) la relazione sulla gestione ( art. 2428 ), un allegato esterno al bilancio; essa deve illustrare la situazione della societ e l'andamento della gestione "nel suo complesso e nei vari settori in cui essa ha operato".

3. I criteri di valutazione La redazione del bilancio di esercizio comporta per molti cespiti patrimoniali il compimento di una serie di stima da parte degli amministratori, volte a determinarne il valore da iscrivere in bilancio, sia perch i valori neri in assoluto spesso non esistono, perch il valore di molti cespiti varie nel momento in relazione a molteplici fattori. I legislatore per un verso fissa principi generali da osservare nella valutazione: quella della prudenza e quello della continuit dei criteri di valutazione. Per altro verso determina dettagliatamente ( art. 2426 ) i criteri cui gli amministratori devono attenersi nelle valutazioni dei diversi cespiti. Le immobilizzazioni di ogni tipo sono iscritte in bilancio al costo storico: vale a dire al costo di acquisto o di produzione nel quale vanno computati anche i costi accessori. Il valore delle immobilizzazioni materiali e immateriali, la cui utilizzazione limitata nel tempo, deve essere inoltre sistematicamente ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua possibilit di utilizzazione del bene. Se il costo storico criterio base di valutazione delle immobilizzazioni, a regole particolari sono tuttavia dettate per alcune di esse.
61

a) le immobilizzazioni finanziarie costituite partecipazioni in imprese controllate e collegate, anzich al costo, possono essere valutate col metodo del patrimonio netto: cio iscrivendo in bilancio un importo pari alla corrispondente quota, opportunamente rettificata, del patrimonio netto della societ partecipata risultante dall'ultimo bilancio della stessa ( art. 2426, n. 4). b) i costi di impianto e di ampliamento, di ricerca, di sviluppo e di pubblicit possono essere iscritti nell'attivo, solo se hanno un utilit pluriennale. c) l'avviamento pu essere iscritto nell'attivo solo se acquistato a titolo oneroso e nei limiti del costo per esso sostenuto. I crediti devono essere sempre valutati secondo il valore di prudente realizzato. I cespiti dell'attivo circolante e diversi dei crediti devono essere iscritti al costo di acquisto o di produzione ovvero, se minori, al valore realizzato desumibile dall'andamento del mercato. L'attuale disciplina stabilisce anche i criteri di iscrizione in bilancio delle attivit e passivit. Al riguardo sono dettati criteri diversi a seconda che si tratti di attivit e passivit non costituenti immobilizzazioni ovvero di attivit che costituiscono immobilizzazioni. Le prime vanno iscritte al tasso di cambio a pronti alla data di chiusura dell'esercizio e la differenza rispetto al cambio del giorno di compimento dell'operazione dar luogo alla formazione di utili o perdite su cambi da imputare al conto economico. Le immobilizzazioni in valuta devono invece essere iscritte al tasso di cambio del momento del loro acquisto ( cambio storico) o a quello inferiore alla chiusura dell'esercizio se la riduzione giudicata durevole. I criteri di valutazione fin qui esposti sono costantemente ispirati dal principio di prudenza e mirano ad evitare che gli amministratori sopravvalutino i relativi cespiti patrimoniali. La rivalutazione monetaria possibile solo in presenza di leggi speciali, periodicamente emanate, che ne fissano criteri e modalit.

4. Il procedimento di formazione del bilancio Il bilancio di esercizio un atto della societ alla cui redazione coprano nel sistema tradizionale di amministrazione e controllo tutti e tre gli organi sociali: amministratori, collegio sindacale e assemblee, nonch il soggetto incaricato del controllo contabile. Nelle societ che adottano il sistema dualistico il bilancio invece predisposto dal consiglio di gestione ed approvato dal consiglio di sorveglianza. Il procedimento di formazione del bilancio cadenzato all'art. 2364, 2 comma. In
62

base a tale norma, l'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta all'anno, entro il termine stabilito dallo statuto o comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Gli amministratori redigono progetto di bilancio e tale funzione non delegabile al comitato esecutivo o agli amministratori delegati. Il progetto di bilancio e relativi allegati a deve restare depositato in copia nella sede della societ durante i 15 giorni che precedono l'assemblea e affinch sia approvato. I soci possono prenderne visione. La legge non specifica quali poteri abbia l'assemblea in merito al bilancio. Essa pu certamente approvarlo o respingerlo. Approvazione del bilancio non implica comunque liberazione degli amministratori, direttori generali e sindaci ( art. 2434 ).

5. Utili. Riserve. Dividendi L'assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci. Nel sistema dualistico a tal fine provvede l'assemblea convocata dal consiglio di sorveglianza ( art. 2433, 1 comma). Non tutti gli utili sono per distribuibili e fra i soci sotto forma di dividendi. E ci per la presenza di alcuni vincoli di destinazione imposti dalla legge. Se negli esercizi precedenti si verificata una perdita del capitale sociale, non si possono ripartire gli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Dagli utili netti annuali, non assorbiti da perdite precedenti, deve essere poi dedotta una somma corrispondente almeno al 5% degli stessi per costituire una riserva ( riserva legale). La riserva legale costituisce un accantonamento contabile di utili imposto per legge a salvaguardia dell'integrit del capitale sociale; per evitare cio che eventuali perdite degli esercizi futuri colpisca direttamente il capitale sociale riducendola. Essa si risolve in una forma di autofinanziamento obbligatorio della societ. Funzione caratteri non diversi da riserva legale presenta la riserva statutaria. La differenza consiste nel fatto che la sua costituzione imposto dallo statuto, che stabilisce anche la quota parte dell'assemblea ordinaria. Sono infine riserve facoltative, quelle discrezionalmente disposta dall'assemblea ordinaria che approva il bilancio. Gli utili di cui l'assemblea che approva il bilancio pu disporre a favore dei soci sono costituiti: a) dagli utili distribuibili di esercizio;
63

b) dagli utili accertati e non distribuiti negli esercizi precedenti. Diversamente da quanto visto per le societ di persone, nella societ per azione l' approvazione del bilancio di esercizio non determina di per s l'insorgere di un diritto individuale degli azionisti all'immediata assegnazione della propria parte di utili. Gli azionisti non sono tuttavia obbligati a restituire dividendi riscossi per utili non realmente esistenti quando: A) erano in buona fede al momento della riscossione; B) i dividendi sono stati distribuiti in base ad un bilancio regolarmente approvato; C) dal bilancio risultano utili netti corrispondenti. Non sono esposti a ripetizione gli azionisti che senza colpa ignoravano il carattere fittizio degli utili assegnati e riscossi. Gli acconti dividendo non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede, anche se sia successivamente accertata l'esistenza degli utili di periodo risultanti dal prospetto.

6. Il bilancio consolidato di gruppo Il bilancio consolidato un bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio di esercizio. In esso rappresentata situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua unit. Il bilancio consolidato costituisce un utile strumento di informazione sulla situazione globale del gruppo. Non incide invece sulla determinazione dell'utile distribuibile. L'obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo stato introdotto dal d.lgs. 9-4-1991 n. 127 (artt. 25-43 ). Il bilancio consolidato deve essere redatto dalla societ di capitali che controllano altre imprese e dalle societ cooperative che controllano societ di capitali ( art. 25 ). Le imprese da considerare ai fini del consolidamento sono solo quelle controllate tramite il possesso di partecipazioni. Sono esonerati dall'obbligo di redigere il bilancio consolidato i gruppi di minore dimensione, purch nessuna delle imprese del gruppo sia una societ con azioni quotate. Il bilancio consolidato redatto dagli amministratori della capogruppo ed ha la stessa struttura del bilancio di esercizio. Si articola perci nello stato patrimoniale, nel conto economico e nella nota integrativa (artt. 38 e 39 ). Deve inoltre essere corredato da una relazione degli amministratori sulla situazione
64

complessiva delle imprese comprese nel consolidamento(art. 40). Non sono inserite nel bilancio consolidato: a) le partecipazioni della controllante in imprese incluse nel consolidamento e la corrispondente frazione del patrimonio netto (capitale e riserve) di queste. b) i crediti e debiti fra le imprese incluse nel consolidamento. c) i provenienti e gli oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse. d) gli utili e le perdite conseguenti. Il bilancio consolidato, a differenza di quello di esercizio, non assoggettato ad approvazione da parte dell'assemblea. Esso costituisce perci atto degli amministratori.

CAPITOLO DICIANNOVESIMO: LE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO 1. Nozione. Procedimento Costituisce modificazione dello statuto di una societ per azioni ogni mutamento del contenuto oggettivo del contratto sociale e; mutamento che pu consistere sia nell'inserimento di nuove clausole, sia nella modificazione o soppressione di clausole preesistenti. Le modificazioni dello statuto rientrano nella competenza dell'assemblea dei soci in sede straordinaria ( art. 2365 ). La delibera perci adottata con le maggioranze previste in via generale per l'assemblea straordinaria o nelle sue societ non quotate, con quelle pi elevate stabilite per talune modifiche di particolare rilievo: cambiamento dell'oggetto sociale, trasformazione, scioglimento anticipato, emissione di azioni privilegiate.

2. Il diritto di recesso L'applicazione del principio maggioritario anche per la modificazione dello statuto fa si che nella societ per azioni la minoranza non pu impedire modifiche dell'assetto societario. In presenza di delibere modificative di particolare gravit, la minoranza inoltre direttamente tutelata dalla previsione di maggioranze pi elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso dalla societ ( art. 2437 ss. c.c.). Diritto quest'ultimo la cui disciplina stata profondamente modificata con la riforma del 2003: a sono stati fatti vistosamente ampliati casi in cui il diritto di
65

recesso concesso. Mentre la previgente disciplina prevedeva tre sole clausole di recesso (cambiamento dell'oggetto sociale, trasformazione e trasferimento della sede sociale all'estero), l'attuale disciplina amplia notevolmente le stesse (art.2437), che possono essere oggi distinta in causa di recesso inderogabili, derogabili dallo statuto e cause statutarie. A queste vanno poi aggiunte specifiche cause di recesso previste per le societ che fanno parte di un gruppo (le societ non quotate). Il diritto di recesso pu essere esercitato dai soci che non hanno concorso alle delibere riguardanti: la modifica dell'oggetto sociale, la trasformazione della societ, la revoca dello stato di liquidazione, la modificazione dello statuto concernenti il diritto di voto o di partecipazione ( diritti patrimoniali). In tutti questi casi il diritto di recesso non pu essere soppresso dallo statuto. Un'ultima causa di recesso riguarda le societ a tempo indeterminato che non sono quotate in un mercato regolamentato. Per evitare che i soci restino prigionieri della societ, in tal caso tutti soci possono recedere liberamente con un preavviso di centottanta giorni, allungabile dallo statuto fino ad un anno ( art. 2437, 3 comma). Il diritto di recesso deve essere esercitata mediante comunicazione con lettera raccomandata alla societ entro breve termine:15 giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima; termine portata 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio, se il fatto che legittima il recesso non una delibera ( art. 2437-bis, 1comma). Le azioni per le quali esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede della societ. L'attuale disciplina modifica radicalmente il criterio di determinazione del valore delle azioni da rimborsare. infatti abbandonata per le societ non quotate la prudenziale determinazione in proporzione del patrimonio sociale risultante dal bilancio di quest'ultimo esercizio. Nelle societ non quotate il valore delle azioni da rimborsare determinato dagli amministratori. I soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di rimborso nei 15 giorni precedenti la data fissata per l'assemblea. In caso di contestazione il valore di liquidazione determinato entro 90 giorni dall'esercizio del recesso. Nelle societ con azioni quotate il valore di liquidazione delle stesse invece determinato facendo esclusivo riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la convocazione dell'assemblea. L'l'attuale disciplina detto l'articolata disciplina del procedimento di liquidazione
66

delle azioni del socio recedente ( art. 2437-quater), al fine di evitare che l'ampliamento delle cause di recesso e la pi equa determinazione del valore di rimborso compromettano l'integrit del capitale sociale e la tutela dei creditori sociali. Le azioni del socio che precede devono essere innanzitutto offerte in opzione agli altri soci in proporzione al numero delle azioni possedute. In caso di mancato collocamento presso i soci o presso terzi, le azioni vengono rimborsate mediante acquisto da parte della societ.

3. Le modificazioni del capitale sociale Una specifica disciplina dettata per la modificazione dello statuto relativa capitale sociale: aumento e diminuzione ( artt. 2438-2447 ). L'aumento del capitale sociale pu essere reale ( o a pagamento) oppure semplicemente nominale ( o gratuito). Nel primo caso si ha un aumento del capitale sociale nominale e del patrimonio della societ per effetto di nuovi conferimenti. Nel secondo caso si incrementa solo il capitale nominale, mentre il patrimonio della societ resta invariato.

4. L'aumento reale del capitale sociale Con l'aumento reale del capitale sociale, la societ intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo di capitale di rischio; nuovi conferimenti. L'aumento reale da perci luogo all'emissione di nuove azioni a pagamento. Competente a deliberare l'aumento di capitali l'assemblea straordinaria dei soci. Lo statuto una successiva modifica dello stesso possono per attribuire agli amministratori la facolt di aumentare in una o pi volte il capitale sociale. Tuttavia: a) deve essere predeterminato l'ammontare massimo entro cui gli amministratori possono aumentare il capitale sociale; b) la delega pu essere concessa per un periodo massimo di cinque anni (art.2443). La delega per rinnovabile. Il verbale della delibera del consiglio di amministrazione di aumento del capitale sociale deve essere redatto da un notaio. Per quanto riguarda la sottoscrizione dell'aumento del capitale sociale, la deliberazione di aumento dei fissare il termine entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte.

67

5. ( segue): Il diritto di opzione Il diritto di opzione il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell'aumento del capitale sociale a pagamento. Il diritto di opzione consente di mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa al capitale e al patrimonio sociale. Serve quindi a mantenere inalterata la proporzione in cui ciascun socio partecipa, a mantenere inalterato il valore reale della partecipazione azionaria in presenza di riserve accumulate. Il diritto di opzione ha un proprio valore economico, che l'azionista pu monetizzare cedendo a terzi qualora non vogliono possa concorrere all'aumento del capitale sociale. Il diritto di opzione non ha tuttavia un diritto intangibile dell'azionista. Esso pu essere sacrificato quando lo specifico interesse della societ esige. Attualmente il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi categoria e le obbligazioni convertibili in azioni emesse da societ. Esso attribuito a ciascun azionista in proporzione del numero di azioni gi possedute. Gli amministratori non sono liberi di collocare a loro piacimento le azioni che siano rimasti notate. Infatti: a) sei azioni non sono quotate in borsa, coloro che hanno esercitato il diritto di opzione hanno diritto di prelazione nella sottoscrizione delle azioni non optate. b) se le azioni sono quotate sui mercati regolamentati, i diritti di opzione residue devono essere offerti in borsa da amministratori, per conto della societ. Il diritto di opzione degli azionisti in tutto o in parte verificabile in presenza di situazioni soggettive rispondenti ad un concreto interesse della societ. 1) il diritto di opzione escluso per legge quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura. 2) il diritto di opzione pu essere escluso o limitato con la delibera di aumento del capitale " quando l'interesse della societ esige" (art.2441, 5 comma) . 3) il diritto di opzione pu essere escluso, con delibera dell'assemblea straordinaria, quando le azioni devono essere offerte in sottoscrizione ai dipendenti della societ anche dipendenti di societ controllanti o controllate. Nei casi di esclusione del diritto di opzioni di cui ai numeri 1 e 2, obbligatoria l'emissione delle nuove azioni con sovrapprezzo. La delibera di aumento del capitale " e determina il prezzo di emissione delle azioni in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto per le azioni quotate in borsa, anche dell'andamento delle quotazioni nell'ultimo semestre" ( art. 2441, 6 co). Il diritto di opzione non si considera per escluso limitato quando le azioni di nuova emissione sono sottoscritte da banche o da altri soggetti autorizzati al
68

collocamento di strumenti finanziari (ad es. Sim), con obbligo di offrirle successivamente agli azionisti rispettando la disciplina del diritto di opzione.

6. L'aumento nominale del capitale sociale L'aumento nominale ( o gratuito) del capitale sociale operazione che non da luogo a nuovi conferimenti e non determina perci alcun incremento del patrimonio sociale. L'aumento nominale infatti posta in essere dall'assemblea straordinaria " imputando a capitale e riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili" ( art. 2442, 1 comma). L'aumento quindi realizzato utilizzando valori gi esistenti nel patrimonio della societ. L'aumento nominale del capitale sociale pu essere attuato o aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione o mediante l'emissione di nuove azioni. L'aumento deve essere attuato in modo da non alterare le preesistenti posizioni reciproche degli azionisti.

7. La riduzione del capitale sociale. La riduzione reale Anche la riduzione del capitale sociale pu essere reale un nominale, a seconda che la riduzione di luogo meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti;-accompagnata da una contestuale riduzione del patrimonio sociale ( art. 2445 ). riduzione nominale la riduzione del capitale sociale per perdite. La riduzione reale del capitale resta per circondata da una serie di cautele sostanziali e procedimentali ( art. 2445 ), in quanto operazione potenzialmente pericolosa per i creditori sociali e per i soci di minoranza: a riduce la consistenza del patrimonio sociale e pu pregiudicare lo svolgimento dell'attivit di impresa o la riduzione si riveli infondata. Il capitale sociale non pu essere ridotto al di sotto del minimo legale di 120 mila euro. Sono poi previste particolari cautele procedimentali. L' avviso di convocazione dell'assemblea deve indicare le ragioni e le modalit della riduzione. La riduzione reale pu aver luogo mediante liberazione dei soci dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti, o mediante rimborso agli stessi del capitale. La societ pu anche procedere all' acquisto ed al successivo annullamento di proprie azioni.
69

Le modalit di riduzione prescelte devono comunque assicurare la parit di trattamento degli azionisti.

8. La riduzione del capitale sociale per perdite Il patrimonio netto della societ ( o capitale reale) e pu scendere, per effetto di perdite, al di sotto del capitale sociale nominale. La riduzione del capitale sociale per perdite consiste nell'adeguare la cifra del capitale sociale nominale all'attuale minor valore del capitale reale. E' quindi una riduzione puramente nominale. La societ non obbligata ridurre il capitale sociale fino a quando la perdita dello stesso non sia superiore ad un terzo. Anche se non obbligata, la societ pu tuttavia ugualmente ridurre il capitale per perdite per poter distribuire gli utili successivamente conseguiti; distribuzione altrimenti vietata fin quando le perdite non siano state colmate ( art. 2433, 3 comma). La riduzione facoltativa per perdite segue la disciplina generale della modificazione dell'atto costitutivo. Se la societ ha emesso obbligazioni, tale riduzione pu essere disposta solo rispettando il limite legale all'emissione di obbligazioni ( art. 2413, 1 comma). La riduzione del capitale sociale diventa invece obbligatoria quando il capitale diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite. Se minimo legale non stato intaccato ( art. 2446 ), gli amministratori o nel caso di loro inerzia il collegio sindacale devono convocare senza indugio l'assemblea straordinaria sottoporle una situazione patrimoniale aggiornata della societ. La situazione patrimoniale e le osservazioni devono restare depositate nella sede della societ durante gli otto giorni che precedono l'assemblea. L'assemblea cos convocata prende gli opportuni provvedimenti. Non quindi tenuto a decidere l'immediata riduzione del capitale sociale e pu anche limitarsi ad un semplice rinvio a nuovo delle perdite. Se le azioni emesse dalla societ sono senza valore nominale, lo statuto pu prevedere che la riduzione sia deliberata dal consiglio di amministrazione e art. ( 2446, 3 comma) .

CAPITOLO VENTESIMO: LE OBBLIGAZIONI 1. Nozione e tipologia

70

La societ per azioni pu emettere obbligazioni; tipico e tradizionale strumento per la raccolta di capitale di prestito fra il pubblico. Le obbligazioni sono titoli di credito che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con uguali diritti di un'unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo. Mentre l'azione attribuisce la qualit di socio n'e di compartecipe ai risultati dell'attivit di impresa; l'obbligazione attribuisce invece la qualit di creditore della societ. L'l'obbligazionista, diversamente dall'azionista, ha perci diritto ad una remunerazione periodica fissa ( interessi); ha inoltre diritto al rimborso del valore nominale del capitale prestato alla scadenza pattuita. L'azionista, per contro, ha diritto al rimborso del suo apporto forense dei liquidazione della societ. La quota di liquidazione dell'azionista pu essere uguale, superiore o inferiore al valore nominale del conferimento eseguito. Fra i tipi speciali di obbligazioni possono essere ricordate: a) le obbligazioni partecipanti, in in cui la remunerazione periodica del capitale commisurata agli utili di bilancio della societ emittente; b) le obbligazioni indicizzate (o strutturate), la cui emissione da parte della Spa espressamente consentita dalla riforma del 2003 ( art. 2411 ). Tali obbligazioni mirano a neutralizzare gli effetti della svalutazione monetaria e ad adeguare il rendimento dei titoli all'andamento del mercato finanziario. c) le obbligazioni convertibili in azioni, che attribuiscono all'obbligazionista la facolt di trasformare il proprio credito in una partecipazione azionaria della societ emittente e o di altra societ alla prima collegata; d) le obbligazioni con warrant ( o con diritto di opzione su azioni), che attribuiscono all'obbligazionista il diritto di sottoscrivere o acquistare azioni della societ emittente o di altra societ. e) le obbligazioni subordinate, nelle quali il diritto degli obbligazionisti al pagamento degli interessi e alle rimborso del capitale subordinato all'integrale soddisfacimento degli altri creditori.

2. I limiti all'emissione di obbligazioni Il codice civile del 1942 poneva un limite all'emissione di obbligazioni da parte delle societ per azioni, stabilendo che le stesse non potevano essere emesse per somma eccedente il capitale versato ed esistente risultante dall'ultimo bilancio approvato. La riforma del 2003 ha abbandonato definitivamente l'idea che il limite all'emissione di obbligazioni abbia funzione di garanzia e concepisce lo stesso come una tecnica volta ad evitare che gli azionisti ricorrono al mercato del capitale il credito in misura eccessiva rispetto al capitale di rischio apportato.
71

In base all'attuale disciplina la societ per azioni pu infatti emettere obbligazioni persona complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato. I sindaci attestano il rispetto di tale limite ( art. 2412, 1 comma). La societ pu emettere obbligazioni per ammontare superiore al limite fissato in via generale quando : a) le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritta da investitori istituzionali soggetti a vigilanza prudenziale; b) le obbligazioni sono garantiti da ipoteca di primo grado su immobili di propriet della societ, sino a due terzi del valore di questi. c) ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale della societ autorizzata con provvedimento dell'autorit governativa a superare il limite. Per le societ con azioni negoziate in mercati regolamentati ogni limite stato soppresso dalla riforma del 2003; per le altre societ, la legge si preoccupa di garantire che il rapporto fra capitale pi riserve ed obbligazioni, fissato dall'art. 2412, permanga per tutta la durata del prestito obbligazionario ( art. 2413 ). La societ che ha emesso obbligazioni non pu infatti ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire riserve se il limite del primo comma dell'art. 2412 non risulta pi rispettato per le obbligazioni che restano in circolazione.

3. Il procedimento di emissione Con l'attuale disciplina l'emissione di obbligazioni cessa di essere materia di competenza dell'assemblea straordinaria; infatti, l'emissione di obbligazioni deliberata dagli amministratori ( art. 2410 ). La delibera di emissione deve tuttavia risultare dal verbale redatto da un notaio, soggetta a controllo di legalit; essa produce effetti pu essere eseguita solo dopo l'iscrizione (art.2410, 2 comma).

4. Le obbligazioni convertibili in azioni L'art. 2420-bis, riguardante le obbligazioni convertibili in azioni, regola le obbligazioni convertibili in azioni della stessa societ di futura emissione (procedimento diretto). Sono queste obbligazioni che attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni della stessa societ utilizzando come riferimento le somme gi versate al momento dell'acquisto delle obbligazioni. Chi esercita il diritto di conversione cessa perci di essere obbligazionista e diventa azionista della societ.
72

Le obbligazioni convertibili devono essere offerte in opzione agli azionisti e ai possessori di obbligazioni convertibili precedentemente emesse. - la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non pu essere adottata se il capitale sociale precedentemente sottoscritto non stato interamente versato; - le obbligazioni convertibili non possono essere messe persona complessivamente inferiore al loro valore nominale. Competente a deliberare l'emissione di obbligazioni convertibili l'assemblea straordinaria. La legge si ne occupa di conciliare, durante il periodo concesso per la conversione, la libert di decisione della societ con l'esigenza di tutelare i possessori di tali obbligazioni il fronte ad operazioni societarie che possono vistosamente alterare il valore del diritto di conversione; sono tre al riguardo le regole fissate: 1) in caso di aumenti del capitale sociale a pagamento e di nuove emissioni di obbligazioni convertibili, il diritto di opzione sugli stessi spetta anche ai possessori di obbligazioni convertibili. Si permette cos agli obbligazionisti di mantenere inalterata la proporzione della loro futura partecipazione azionaria; 2) in caso di aumento gratuito del capitale o di riduzione dello stesso per perdite, il rapporto di cambio automaticamente modificato in proporzione a misura dell'aumento o della riduzione del capitale; 3) la societ non pu deliberare la riduzione volontaria del capitale sociale, la fusione con altra societ, alla scissione una modificazione delle disposizioni dello statuto concernenti la ripartizione degli utili, finquando non siano scaduti i termini fissati per la conversione. Il divieto non ha per carattere assoluto.

5. L'organizzazione degli obbligazionisti I prestiti obbligazionari emessi da una societ per azioni si caratterizzano rispetto a quelli dello stato e degli enti pubblici per la previsione dell'organizzazione del gruppo degli obbligazionisti volta a tutelare gli interessi degli stessi verso la societ ed articolata in due organi: l'assemblea e il rappresentante comune (artt. 2415-2418 ). L'assemblea degli obbligazionisti delibera: a) sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune; b) sulle modificazioni delle condizioni del prestito; c) sulle proposte di amministrazione controllata e di concordato preventivo e fallimentare, d) sulla costituzione di un fondo le spese necessarie alla tutela dei comuni
73

interessi e sulla relativo rendiconto; e) sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti( art. 2415 ). L'assemblea convocata dagli amministratori della societ o dal rappresentante comune degli obbligazionisti. All'assemblea possono assistere amministratori e sindaci. L'art. 2416 estende alle delibere dell'assemblea degli obbligazionisti l'intera disciplina dettata per le delibere assembleari nulle e annullabili. Il rappresentante comune degli obbligazionisti nominato dall'assemblea degli obbligazionisti. Il rappresentante comune dura in carica per un periodo non superiore a tre anni ed rieleggibile. Egli tutela gli interessi comuni e degli obbligazionisti nei confronti della societ e dei terzi ( art. 2418 ). In particolare: A) esegue le deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti; B) assiste alle operazioni per l'estensione a sorteggio delle obbligazioni; C) ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti.

CAPITOLO VENTUNESIMO: LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIET PER AZIONI 1. Le cause di scioglimento Lo scioglimento della societ per azioni disciplinato agli artt. 2484-2496 c.c. La societ per azioni si scioglie ed entra in stato di liquidazione col verificarsi di una delle seguenti cause ( art. 2484 ): 1) il decorso del termine di durata fissato nell'atto costitutivo; 2) il conseguimento dell'oggetto sociale una sopravvenuta impossibilit di conseguirlo, sempre che quest'ultima abbia carattere assoluto e definitivo. Tale causa e di scioglimento non opera se l'assemblea delibera le opportune modifiche statutarie. 3) l'impossibilit di funzionamento o la continuata inattivit dell'assemblea; 4) la riduzione del capitale ( per perdite) al di sotto del minimo legale, salvo che l'assemblea deliberi la riduzione e il contemporaneo aumento del capitale ad una cifra superiore al minimo legale, oppure la trasformazione della societ. 5) la delibera dell'assemblea straordinaria di scioglimento della societ in seguito al recesso di uno o pi soci ( art. 2437 ), ovvero all'impossibilit di provvedere al rimborso delle relative azioni; 6) la deliberazione dell'assemblea ( straordinaria) di scioglimento anticipato, per la quale nelle societ che non fanno appello al mercato del capitale di rischio
74

richiesta la maggioranza forzata di pi di un terzo del capitale sociale anche in seconda convocazione ( art. 2369, 5 comma); 7) le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto per le quali lo statuto deve determinare la competenza a decidere o accettarne e ad effettuare prescritti adempimenti pubblicitari. 8) la sentenza che dichiara nullit della societ. La societ operazione si scioglie per le altre cause previste dalla legge, quali la dichiarazione di fallimento o il provvedimento dell'autorit governativa.

2. La societ in stato di liquidazione Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina l'immediata estinzione della societ: si deve prima provvedere, attraverso il procedimento di liquidazione, al pagamento dei creditori sociali e alla ripartizione fra i soci dell'eventuale residuo attivo. Gli amministratori restano in carica fino alla nomina dei liquidatori ma devono convocare l'assemblea per le deliberazioni relative alla liquidazione. Sono inoltre responsabili della conservazione dei beni sociali fin quando li abbiano consegnati liquidatori. Vedono limitati i loro poteri. Infatti, per il semplice verificarsi di una casa di scioglimento gli amministratori conservano il potere di gestire la societ " ai soli fini della conservazione dell'integrit e del valore del patrimonio sociale" ( art. 2486, 1 comma) in attesa di farne consegna ai liquidatori. Con la riforma del 2003 stata infine espressamente disciplinata la revoca dello stato di liquidazione; la relativa decisione circondata da una serie di cautele. La societ pu in ogni momento revocare lo stato di liquidazione e tornare ad una fase di normale esercizio, ma nelle societ che fanno appello al mercato del capitale di rischio richiesta la maggioranza rafforzava di un terzo del capitale sociale anche in seconda convocazione. Inoltre, ai soci che non hanno concorso alla deliberazione riconosciuto diritto di recesso. Anche i creditori sociali sono tutelati.

3. Il procedimento di liquidazione. L'estinzione la societ Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina di uno pi liquidatori. I guidatori sono nominati dall'assemblea straordinaria ( art. 2487 ). Nell'inerzia dell'assemblea, i liquidatori sono nominati dal tribunale, su istanza dei singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci ( art. 2487, 2 comma). I liquidatori restano in carica per tutta la durata del procedimento di liquidazione. Essi possono essere revocate dall'assemblea con maggioranze prescritte
75

dall'assemblea straordinaria. Se sussiste giusta causa, sono revocabili anche al tribunale, su istanza dei soci, dei sindaci o del pubblico ministero. I provvedimenti di nomina e di revoca dei liquidatori sono soggetti a iscrizione nel registro delle imprese ( art. 2487-bis). Con l'iscrizione della nomina dei liquidatori, gli amministratori cessano dalla carica devono consegnare ai liquidatori libri sociali. Poteri, doveri e responsabilit dei liquidatori sono modellati su quelli degli amministratori ( art. 2489 ); pertanto: a) i liquidatori devono adempiere loro doveri con diligenza e la professionalit richieste dalla natura dell'incarico; b) i liquidatori devono prendere in consegna dall'amministratori i beni e documenti sociali, nonch redigere con gli stessi l'inventario del patrimonio sociale; c) i liquidatori possono compiere " tutti gli atti utili per la liquidazione della societ" ( art. 2489, 1 comma). L'attivit dei liquidatori deve essere diretta al pagamento dei creditori sociali. Essi non possono perci ripartire fra i soci beni della societ finquando non siano pagati tutti i creditori noti. I minatori devono redigere ogni anno il bilancio sottoporlo all'approvazione dell'assemblea. Completata la liquidazione del patrimonio sociale con la conversione in danaro dell'attivo, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione ( art. 2492 ). Il bilancio finale liquidazione deve essere approvato dai singoli soci e non dalla assemblea; e approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal registro delle imprese.

CAPITOLO VENTIDUESIMO: LA SOCIET IN ACCOMANDITA PER AZIONI 1. Caratteri distintivi La societ in accomandita per azioni (artt. 2452-2461 ) un tipo di societ che si caratterizza per la presenza di due categorie di soci: a) a i soci accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali sono per legge amministratori della societ; b) i soci accomandanti, che sono obbligati verso la societ nei limiti della quota di capitale sottoscritto. Questo tipo di societ si caratterizza per il fatto che le quote di partecipazione
76

dei soci sono rappresentate da azioni. Nella societ in accomandita per azioni e vi un nesso indissolubile fra qualit di accomandatario, posizione di amministratore e responsabilit per l'obbligazioni sociali. Non si pu essere soci accomandatari se non si amministratori e si cessa di essere accomandatari e responsabili se si cessa di essere amministratori. Infatti, nel accomandita per azioni: A) i soci indicati nell'atto costitutivo e come accomandatari sono tutti di diritto amministratori della societ ( art. 2455 ) . B) il socio accomandatario che cessa dall'ufficio di amministratore non risponde per l'obbligazioni della societ sorte posteriormente all'iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dall'ufficio ( art. 2461 ). C) il nuovo amministratore assume la qualit di socio accomandatario dal momento dell'accettazione della nomina ( art. 2457 ). Nel accomandita per azioni, diversamente da quanto avviene nell'accomandita semplice, vi quindi piena coincidenza fra accomandatari e amministratori e l'accomandatario-amministratore risponde illimitatamente per le sole obbligazioni sorte nel periodo in cui ha rivestito la carica di amministratore.

2. La disciplina L' atto costitutivo deve indicare quali sono i soci accomandatari. La denominazione sociale deve essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari. Questi ultimi rispondono illimitatamente e solidalmente verso i terzi per l'obbligazioni sociali. Norme particolari valgono per l'adozione di talune delibere assembleari: a) gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci; b) le modificazioni dell'atto costitutivo non solo devono essere deliberate dall'assemblea straordinaria con le consuete maggioranze, ma devono inoltre essere approvate da tutti soci accomandatari ( art. 2460 ). I soci accomandatari sono di diritto amministratori ed il loro ufficio ha carattere permanente; Gli accomandatari amministratori non sono tuttavia inamovibili. Essi possono essere revocati anche se non ricorre giusta causa; a revoca deve essere per deliberata con le maggioranze prescritte per le deliberazioni dell'assemblea straordinaria ( art. 2456 ). Per il collegio sindacale l'unica deviazione della disciplina della societ per azioni consiste nel divieto per gli accomandatari di votare della liberazione riguardanti la nomina e la revoca dei sindaci ( art. 2459 ).
77

Per la societ in accomandita per azioni prevista una causa di scioglimento atipiche adulte rispetto a quelle dettate per la societ per azioni. La societ si scioglie in caso di cessazione dalla carica di tutti gli amministratori, se nel termine di sei mesi non si provveduto alla loro sostituzione ed i sostituti non hanno accettato la carica. Per questo atto periodo il collegio sindacale nomina un amministratore provvisorio, i cui poteri sono circoscritti agli atti di ordinaria amministrazione. quindi causa di scioglimento dell'accomandita per azioni di venir meno di tutti gli accomandatari e la conseguente impossibilit di funzionamento dell'organo amministrativo protratta per sei mesi.

CAPITOLO VENTITREESIMO: LA SOCIET A RESPONSABILIT LIMITATA 1. Caratteri distintivi La societ a responsabilit limitata ( artt. 2462-2483 ) una societ di capitali nella quale: a) per l'obbligazioni sociali risponde soltanto la societ col suo patrimonio (art. 2462, 1 comma); b) le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni e non posso inoltre costituire oggetto di sollecitazione all'investimento ( art. 2468, 1 comma). Con la riforma del 2003 sostanzialmente caduto il divieto per le societ a responsabilit limitata di emettere obbligazioni e quindi di emettere titoli di credito di massa anche per la raccolta di capitale di credito. L'attuale disciplina consente infatti alle s r l di emettere titoli di credito, ma vieta la collocazione diretta degli stessi presso il pubblico dei dei risparmiatori. Nella serra l a g consentito adottare statutariamente anche soluzioni organizzative proprie delle societ di persone. L'obbligo di fondo quello di accentuare il distacco della s r l dalla Spa e di farne un modello societario particolarmente elastico, che consenta di valorizzare profili di carattere personale presenti soprattutto nelle piccole e medie imprese.

2. La costituzione della societ. La s r l unipersonale La costituzione della societ a responsabilit limitata richiamata all'art. 2463, 3 comma: a) il capitale sociale minimo richiesto per la costituzione di 10 mila euro;
78

b) la denominazione sociale pu essere liberamente formata come nella societ per azioni, ma devo ovviamente contenere l'indicazione di societ a responsabilit limitata; c) anche la societ a responsabilit limitata pu essere costituita a tempo indeterminato.

3. I conferimenti. Le altre forme di finanziamento L'attuale principio base quello che anche nella societ a responsabilit limitata " possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica" ( art. 2464, 2 comma). Il versamento presso la banca del 25% dei conferimenti in danaro e dell'intero sovrapprezzo pu essere sostituita dalla stipula di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria ( art. 2464, 4 comma). Disciplinata anche la posizione del socio moroso ( art. 2466 ), con disciplina applicabile anche quando siano scadute o divengano inefficaci la polizza assicurativa una fideiussione bancaria rilasciata dal socio; egli non pu partecipare alle decisioni dei soci. Altra significativa novit della riforma del 2003 l'introduzione di una specifica disciplina dei finanziamenti dei soci volta a porre un freno delle societ sottocapitalizzate. L'art. 2467 stabilisce il che il rimborso dei finanziamenti dei soci alla societ postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori. Deve essere restituita la societ se avvenuto nell'anno precedente dichiarazione di fallimento della stessa. Identica disciplina applicabile ai finanziamenti concessi da societ capogruppo alle societ controllate. Con l'attuale disciplina infine caduto il divieto per le societ a responsabilit limitata di emettere obbligazioni. Allo statuto della singola s r l a stabilire se la competenza ad emettere titoli di debito spetta ai soci o gli amministratori " determinando gli eventuali limiti, le modalit e le maggioranze necessarie".

4. Le quote sociali Nella societ per azioni il capitale sociale nominale diviso in parti omogenee e standardizzate che prescindono dalle persone dei soci e dal loro numero. Nella societ a responsabilit limitata invece il capitale diverso secondo criterio personale, dato che in tale societ le quote di partecipazione dei soci non
79

possono essere rappresentate da azioni. Il capitale della societ responsabilit limitata e perci diviso in parti in base al numero dei soci: il numero iniziale delle quote corrispondente al numero dei soci che partecipano alla costituzione della societ e ciascun socio diventa titolare di un'unica quota di partecipazione. Mentre le azioni sono necessariamente di egual valore, le quote possono essere di diverso ammontare e lo sono inizialmente in sedi verso all'ammontare del capitale sottoscritto da ciascun socio. Mentre le azioni attribuiscono ai diritti, le quote possono essere anche sotto tale profilo le una diversa dalle altre. Infatti la regola base che i diritti sociali spettano i soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta e che le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento ( art. 2468, 2 comma). Ulteriore differenza delle quote rispetto alle azioni, che le prime non possono essere rappresentate da titoli di credito n possono costituire oggetto di sollecitazione all'investimento. Il recesso riconosciuto per legge in una serie di casi: a) se la societ a tempo indeterminato ogni socio pu recedere con un preavviso di almeno sei mesi; b) se la societ a tempo determinato possono recedere i soci che non hanno consentito al cambiamento dell'oggetto sociale o del tipo di societ, alla sua fusione o scissione e. Il diritto di recesso riconosciuta socio contrario all'aumento del capitale sociale con esclusione del diritto di opzione ( art. 2481-bis).

5. ( segue): Il trasferimento delle quote sociali Il trasferimento della quota valida ed efficace fra le parti per effetto del semplice consenso. per produttivo di effetti nei confronti della societ solo dal momento in cui iscritto nel libro dei soci. Specifiche disposizioni sono poi dettate per assicurare la trasparenza nella cessione delle quote e la conoscenza dell'effettiva composizione della compagine societaria al fine di prevenire e reprimere operazioni di riciclaggio di danaro provenienti da reati. I trasferimenti per atto fra vivi devono risultare da scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio, il quale entro 30 giorni deve depositarla per l'iscrizione nel registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede della societ. Il trasferimento deve essere annotato nel libro dei soci. Con la successiva iscrizione nel libro dei soci il trasferimento diventa efficace nei confronti della societ.

80

6. Gli organi sociali. Le decisioni dei soci L'assemblea dei soci e degrada ad organo essenziale ad organo solo eventuale per una serie di decisione dei soci. Infatti l'atto costitutivo pu prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso le decisioni sono adottate col voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la met del capitale sociale. L'assemblea ( ordinaria) regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la met del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta del capitale intervenuto. Non previsto l'assemblea di seconda convocazione con maggioranze ridotte.

7. ( segue): Amministrazione e controlli L'amministrazione affidata a uno pi soci, nominati con decisione dei soci, che restano in carica a tempo indeterminato ( art. 2475, 1 comma). Quando l'amministrazione affidata a pi persone queste costituiscono il collegio di amministrazione. L'atto costitutivo pu prevedere che gli amministratori operino non gi collegialmente, bens disgiuntamente o congiuntamente come nelle societ di persone. Profili di accentuata singolarit rispetto alla societ per azioni presenta infine la disciplina della azione di responsabilit ( art. 2476 ): a) affermata la responsabilit degli amministratori verso la societ e verso i singoli soci o terzi direttamente danneggiati, non si fa menzione della responsabilit verso i creditori sociali; b) responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche " i soci che hanno eccezionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la societ, i soci o terzi" ( art. 2476, 7 comma) . c) l'azione sociale di responsabilit contro gli amministratori pu essere promossa anche dal singolo socio, il quale pu altres chiedere la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarit nella gestione della societ. Ogni socio non amministratore ha diritto di avere degli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali di consultare libri sociali e i documenti relativi all'amministrazione.

8. Altri aspetti della disciplina

81

La redazione del bilancio di esercizio nella distribuzione degli utili non presenta sostanziali differenze rispetto la disciplina della societ per azioni (art. 2478-bis). E' espressamente prevista e disciplinata la delega agli amministratori per l'aumento del capitale sociale a pagamento (art. 2481 ). La determinazione dei limiti e delle modalit di esercizio tuttavia integralmente rimessa all'atto costitutivo. Sostanzialmente coincidente con quelle della societ per azioni infine la disciplina della riduzione reale e nominale del capitale sociale ( art. 2482 ).

CAPITOLO VENTIQUATTRESIMO: LE SOCIET COOPERATIVE 1. Il sistema legislativo In base all'attuale disciplina le societ cooperative sono societ a capitale variabile che si caratterizzano per lo specifico scopo perseguito nello svolgimento dell'attivit di impresa: lo scopo mutualistico ( art. 2511 ). Dispone l'art. 45, 1 comma, della costituzione che " la repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualit e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l'incremento con i mezzi pi idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le finalit". La disciplina generale delle societ cooperative dettate dal codice civile del 1942 era infatti integrata completata in pi punti dalla c.d. legge Basevi. Numerose erano e restano poi le leggi speciali volte ad incentivare particolari manifestazioni del fenomeno cooperativo: alcune delineano un particolare statuto per le cooperative che operano in determinati settori produttivi, e questo, ad esempio, il caso delle cooperative di credito articolate delle due grandi categorie delle banche di credito cooperativo e delle banche popolari. Altre leggi speciali fissano particolari requisiti e riconoscono particolari agevolazioni creditizie e tributarie per le cooperative che perseguono specifici fini sociali. La riforma delle cooperative del 2003 introduce la distinzione fra " societ cooperative a mutualit prevalente"e altre societ cooperative dando cos luogo ad una bipartizione delle societ cooperative.

2. Le societ con scopo mutualistico Le societ cooperative si distinguono dagli altri tipi societ per lo scopo
82

economico perseguito: identico allo scopo-mezzo delle societ cooperative e delle societ lucrative: esercizio in comune di una determinata attivit economica. Diverso invece lo scopo-fine: a nelle societ lucrative, la produzione di utili ( lucro oggettivo)da distribuire fra i soci (lucro soggettivo); nelle societ cooperative, lo scopo mutualistico. Lo scopo prevalente dell'attivit di impresa delle societ cooperative consiste " nel fornire beni o servizi o occasioni di lavoro direttamente a membri dell'organizzazione a condizioni pi vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato". Nelle cooperative di consumo vi una tendenziale coincidenza fra i soci e soggetti che usufruiscono dei beni o servizi prodotti dall'impresa sociale. Nelle cooperative di produzione e di lavoro, invece, i fattori produttivi necessari per l'attivit di impresa sono tendenzialmente forniti dagli stessi soci. Si pensi alle cooperative di trasformazione di vendita dei prodotti agricoli. L'attivit di impresa delle societ cooperative si caratterizza per la cosiddetta " gestione di servizio" a favore dei soci. Anche soci di una cooperativa mirano a realizzare un risultato economico ed un proprio vantaggio patrimoniale, attraverso lo svolgimento di attivit di impresa.

3. ( segue): Scopo mutualistico e scopo lucrativo Le societ cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente in, ma non esclusivamente mutualistico. Esse possono svolgere anche attivit con terzi, possono cio fornire anche a terzi le medesime prestazioni che formano oggetto della gestione a favore dei soci. E l'attivit con i terzi e di regola finalizzata alla produzione di utili, pu essere cio attivit oggettivamente lucrativa. Nelle cooperative, lo scopo mutualistico pu coesistere con un'attivit con terzi produttiva di utili. I compatibile con lo scopo mutualistico e resta per l'integrale distribuzione soci degli utili prodotti dalla cooperativa. I dati caratterizzanti lo scopo mutualistico e ed il profilo causale delle societ cooperative sono l'esercizio di attivit di impresa tendenzialmente orientata verso il soddisfacimento di preesistenti bisogni economici dei soci e con limitata ripartizione fra i soci stessi degli utili eventualmente prodotti.

4. Le cooperative a mutualit prevalente L'attuale disciplina generale delle societ cooperative si basa sulla distinzione fra societ cooperative a mutualit prevalente e altre societ cooperative.
83

Le prime godono di tutte le agevolazioni previste per le societ cooperative, le seconde invece non godono delle agevolazioni di carattere tributario. Elementi caratterizzanti le cooperative a mutualit prevalente sono: a) la presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve soci cooperatori ( art. 2514 ); b) la circostanza che la loro attivit deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci ( cooperative di consumo), ovvero deve utilizzare prevalentemente prestazioni lavorative dei soci ( cooperative di lavoro) o beni e servizi dagli stessi apportati ( cooperative di produzione e lavoro). Perdono la qualifica di cooperative a mutualit prevalente societ che per due esercizi non rispettino tali condizioni ( art. 2545-octies). le societ cooperative a mutualit prevalente sono tenute ad iscriversi in apposito albo delle societ cooperative, tenuto a cura del ministero delle attivit produttive. L'atto costitutivo deve stabilire le regole per lo svolgimento dell'attivit mutualistica con i soci e dei relativi rapporti deve essere rispettato il principio di parit di trattamento. L'atto costitutivo deve inoltre stabilire se la societ pu svolgere la propria attivit anche con terzi.

5. I caratteri strutturali Non poche sono le novit introdotte col codice del 1942 per orientare l'attivit sociale verso il perseguimento dello scopo mutualistico e per impedire che la stessa sia infatti indirizzata verso finalit prevalentemente educative e speculative. a) previsto un numero minimo di soci per la costituzione la sopravvivenza della societ. Nel contempo si ritiene che soci cooperatori siano in possesso di specifici requisiti soggettivi. b) sono fissati limiti massimi alla quota di partecipazione di ciascun socio e alla percentuale di utili agli stessi distribuibili. c) le variazioni del numero delle persone dei soci e le conseguenti variazioni del capitale sociale e non comportano modificazioni dell'atto costitutivo. d) ogni socio cooperatore persona fisica a in assemblea un solo voto, qualunque sia il valore della sua quota o il numero delle sue azioni. cos capovolta la regola di funzionamento propri delle societ di capitali ( numero di voti proporzionato al numero delle azioni) ed introdotto il principio "una testa-un voto". Principio che sottolinea il rilievo della persona dei soci anche nel funzionamento della societ e nell'indirizzo dell'attivit comune. e) le societ cooperative sono sottoposte a vigilanza dell'autorit governativa al
84

fine di assicurarne il regolare funzionamento amministrativo e contabile.

6. La costituzione della societ Per procedere alla costituzione di una societ cooperativa necessario che soci siano almeno 9 ( art. 2522, 1 comma). Sono tuttavia sufficienti tre soci persone fisiche se la societ adottare norme della societ a responsabilit limitata. La societ si scioglie deve essere posta in liquidazione se il numero dei soci scenda al di sotto del minimo e non ha reintegrato nel termine massimo di un anno. La partecipazione ad una societ cooperativa inoltre subordinata al possesso dei requisiti soggettivi volti ad assicurare che esso svolga attivit coerente e/o non incompatibile con quella che costituisce l'oggetto sociale della cooperativa. La disciplina attuale fissa come regola generale che non possono in ogni caso essere soci quanti esercitano in proprio imprese identiche o affini a quella cooperativa ( art. 2527, 2 comma). Tali requisiti per non sono richiesti per i soci sovventori. Il procedimento ricostituzione ricalca quello previsto dalla societ per azioni. Le indicazioni dell'atto costitutivo da redigere per atto pubblico, in buona parte coincidere con quelle stabilite per la societ di azioni. tuttavia necessaria se inserire: a) l'indicazione specifica dell'oggetto sociale, con riferimento a requisiti e agli interessi dei soci; b) i requisiti e le condizioni per l'ammissione di nuovi soci e il modo il tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti. c) le condizioni per l'eventuale recesso e per l'esclusione dei soci; d) le regole per la ripartizione degli utili e criteri per la ripartizione dei ristorni. Per accentuare il profilo mutualistico e assicurare la parit di trattamento dei soci, l'attuale disciplina prevede infine che lo svolgimento dell'attivit mutualistica societ e soci pu essere disciplinato da appositi regolamenti. Tali regolamenti, quando non costituiscono parte integrante dell'atto costitutivo, sono predisposti dagli amministratori e approvati dall'assemblea straordinaria ( art. 2521, 5 comma).

8. Le quote. Le azioni Nelle cooperative la partecipazione sociale pu essere rappresentata da quote o da azioni, secondo quanto stabilito dall'atto costitutivo.
85

Nessun socio persona fisica pu avere una quota superiore a 100 mila euro; nelle cooperative con pi di 500 soci l'atto costitutivo pu tuttavia elevare tale limite fino al 2% del capitale sociale ( art. 2525, 3 comma). Le quote elezioni dei soci cooperatori non possono essere cedute, con effetto verso la societ, senza l'autorizzazione degli amministratori, il cui provvedimento deve essere comunicata associo entro 60 giorni dalla richiesta. Il silenzio vale assenso. Il provvedimento che nega autorizzazione essere motivato il conto lo stesso socio pu proporre opposizione al tribunale. L'atto costitutivo pu anche vietare del tutto la cessione sia delle quote sia delle azioni salvo questo caso il diritto del socio di recedere dalla societ compra viveri tre mesi purch siano decorsi due anni dal suo ingresso in societ. L'atto costitutivo pu autorizzare gli amministratori ad acquistare e rimborsare quote o azioni della societ con l'osservanza di un duplice limite. Il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della societ deve essere superiore ad un quarto; l'acquisto o il rimborso deve essere effettuata nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolamentare approvato.

9. ( segue): Le nuove forme di finanziamento La previsione dei limiti massimi alla partecipazione di ciascun socio e di limiti alla libera circolazione delle azioni, sommati i limiti posti per la distribuzione degli utili, frapponevano in passato vistosi ostacoli. Ostacoli che erano solo in parte superati con il diffuso ricorso a finanziamenti a titolo di prestito dei soci. Significativa innovazione al riguardo sono state introdotte dalla legge 31-1-1992, n. 59. Sono stati elevati limiti massimi della partecipazione ciascun socio; l'nel contempo sono state consentite nuove e pi incentivanti forme di raccolta del capitale di rischio con la previsione della figura dei soci sovventori e delle azioni di partecipazione cooperativa. La figura dei soci sovventori, in passato prevista solo per le mutue assicuratrici, consenta la raccolta di capitale di rischio anche fra soggetti sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per partecipare all'attivit mutualistica. I conferimenti dei soci sovventori sono rappresentate da azioni (o quote) nominative liberamente trasferibili. Sono poi introdotte regole volte ad evitare che soci sovventori prendano il sopravvento nella gestione della societ. Le azioni di partecipazione cooperativa costituiscono una particolare categoria di azioni. Possono essere messe per ammontare non superiore al valore delle
86

riserve indivisibili o del patrimonio netto risultante dall'ultimo bilancio certificato. Le azioni di partecipazione cooperativa possono essere emesso al portatore, se interamente liberate. Sono quindi liberamente trasferibili e godono dell'anonimato. Esse sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale in quanto: a) assicurano l'ex lege una partecipazione agli utili maggioritaria del 2% rispetto a quella delle quote o delle azioni dei soci cooperatori; b) hanno diritto di prelazione nel rimborso del capitale per l'intero valore nominale, in sede di scioglimento della societ, c) le perdite incidono sulla stessa solo per la parte che eccede il valore nominale complessivo delle altre azioni o quote. Alle societ cooperative stata di recente consentita anche l'emissione di obbligazioni per la raccolta di capitale di prestito. La riforma del 2003 ha consentito tutte societ cooperative l'emissione di strumenti finanziari secondo disciplina prevista per le societ per azioni ( art. 2526 ). Le cooperative che hanno optato per la disciplina della Srl possono offrire strumenti finanziari privi di diritti di amministrazione " solo ad investitori qualificati".

10. Gli organi sociali . L'assemblea Gli organi delle societ cooperative disciplinate dalle norme sono societ per azioni sono gli stessi della societ per azioni di identico a l riparto di funzioni. Alcune significative deviazioni sono tuttavia introdotte nella disciplina dell'assemblea (artt. 2538-2540 ). Innanzitutto, il piede di ciascun socio operatore l'assemblea del tutto svincolato dall'ammontare della partecipazione sociale. Per i soci persone fisiche trova rigida applicazione il principio " una testa-un voto": ogni socio persona fisica infatti diritto ad un solo voto, qualunque sia il valore della quota al numero delle azioni possedute. Solo ai soci persone giuridiche possono esser attribuiti pi voti, ma non oltre 5. Ai soci sovventori possono essere invece attribuiti pi voti, ma essi non devono superare in ogni caso un terzo dei voti spettate tutti soci. L'attuale disciplina consente poi che nelle cooperative di produzione il diritto di voto sia attribuito in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico. Valgono inoltre le seguenti regole: a) hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno tre mesi.
87

b) il socio pu farsi rappresentante assemblea sono d'altro socio. c) il modo pu essere dato anche per corrispondenza mediante altri mezzi di telecomunicazione, se l'atto costitutivo consente. Alcune differenze siano anche per il procedimento assembleare: i quorum costitutivi e deliberativi vanno ovviamente calcolati secondo il numero dei voti spettanti per teste soci e non in base all'ammontare della loro partecipazione al capitale. L'innovazione pi significativa per costituito dalla possibilit di una formazione progressiva della volont assembleare attraverso il meccanismo dell'assemblee separate. In base l'attuale disciplina le assemblee separate sono per obbligate a quando la societ ha pi di 3 mila soci svolge la propria attivit in pi province. Le assemblee separate deliberano sulle stesse materie che formeranno oggetto dell'assemblea generale ed eleggono dei soci-delegati che parteciperanno quest'ultima. L'assemblea generale costituita dai delegati designati dalle assemblee separate e delibera definitivamente sulle materie all'ordine del giorno.

11. ( segue): Amministrazione. Controlli. Collegio dei probiviri Se adottato il sistema turistico, i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere pi di un terzo dei componenti del consiglio di sorveglianza del consiglio di gestione. Se invece adottato il sistema monistico, agli amministratori eletti dei possessori strumenti finanziari e non possono essere attribuite deleghe operative; negli stessi possono far parte del comitato esecutivo. Quanto al sistema tradizionale, con l'attuale disciplina caduta la regola che tutti gli amministratori debbano essere soci cooperatori. Oggi sufficiente che sola maggioranza degli amministratori si accetta tre soci cooperatori ovvero tra le persone designate dai soci cooperatori persone giuridiche ( art. 2542 ). Quanto poi al collegio sindacale la nomina dello stesso ha obbligatoria solo quando la cooperativa ha un capitale non inferiore a quello minimo della societ per azioni, quando sono superati i limiti per la redazione del bilancio in forma abbreviata quando la societ ha emesso strumenti finanziari partecipativi ( art. 2543 ). Per la nomina del collegio sindacale, lo statuto pu attribuire il diritto di voto proporzionalmente alle quote o azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione scambio mutualistico. prassi consolidata la previsione degli statuti delle cooperative di un ulteriore
88

organo sociale: il collegio dei probiviri. A tale organo affidata la risoluzione di eventuali controversie tra soci o fra soci e societ, riguardanti il rapporto sociale una gestione mutualistica. Si tratta di un organo per che non sempre da garanzie di imparzialit. Con l'attuale disciplina anche societ cooperative sono assoggettata al controllo giudiziario sulla gestione previsto dall'art. 2409 per le societ per azioni.

12. La vigilanza governativa Le societ cooperative sono sottoposte al controllo dell'autorit governativa, al fine di assicurare il il regolare funzionamento amministrativo e contabile delle stesse e il rispetto delle condizioni richieste per la concessione delle agevolazioni tributarie e creditizie. Eccezion fatta per alcune categorie di cooperative, la vigilanza spetta al ministro del lavoro ed esercita tramite ispezioni ordinarie ed ispezioni straordinarie. Nell'attivit di vigilanza il ministero si avvale anche delle " associazioni nazionali di rappresentanza, assistenza e tutela del movimento cooperativo". In caso di irregolare funzionamento della societ, l'autorit governativo pu revocare amministratori e sindaci ed affidare la gestione della cooperativa ad un commissario governativo. Inoltre l'autorit governativa pu disporre lo scioglimento della cooperativa se non in grado di raggiungere gli scopi per cui stata costituita.

13. Bilancio. Utili. Ristorni La formazione del bilancio di esercizio della societ cooperative integralmente assoggettata alla disciplina dettata per la societ per azioni. Le cooperative di maggior dimensione devono sottoporre al bilancio a revisione obbligatoria da parte di una societ di revisione. Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale, la percentuale degli utili netti annuali da destinare a riserva legale 6 volte pi elevata rispetto la societ per azioni: il 30%, anzich il 5%. La legge 59/1992 ha poi introdotto l'obbligo di destinare il 3% degli utili netti annuali ad apposito " ai fondi mutualistici in per la promozione e sviluppo della cooperazione ". Si tratta in sostanza di una forma di auto contribuzione obbligatoria, finalizzata alla promozione al finanziamento di nuove imprese. Infine sono posti limita la distribuzione fra soci degli utili residui: al riguardo l'attuale disciplina introduce una netta distinzione fra societ cooperativa mutualit prevalente e altre societ cooperative.
89

Per queste ultime sufficiente che l'atto costitutivo fissi la percentuale massima dei dividendi che possono essere ripartiti tra soci sovventori. Disciplina pi restrittiva invece prevista dalla societ cooperative a mutualit prevalente ( art. 2514 ): in data l'attuale disciplina che sostanzialmente ricalca quella prevista dalla legge Basevi, gli statuti di tale societ devono prevedere: 1) il divieto di distribuire dividendi in misura superiore all'interesse massimo dei buoni fruttiferi postali ; 2) il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore al 2% rispetto al limite massimo; 3) il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori; 4) l'obbligo di devolvere in caso di scioglimento della societ l'intero patrimonio sociale e ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione. In tutte le societ cooperative per rafforzare la consistenza patrimoniale della societ possono essere distribuiti dividendi, solo se il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della societ superiore ad un quarto. Dagli utili ( in remunerazione del capitale) vanno tenuti distinti i ristorni: questi costituiscano rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni e servizi acquistati dalla cooperativa ( cooperativa di consumo) a prezzo di mercato, ovvero l'integrazione della retribuzione corrisposta dalla cooperativa per le prestazioni del socio ( cooperative di produzione e di lavoro). Costituiscono quindi uno degli strumenti tecnici per attribuire ai soci cooperatori vantaggio mutualistico derivante da rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa. Possono essere distribuiti anche mediante aumento gratuito del capitale sociale ovvero mediante l'emissione di strumenti finanziari.

14. Variazioni dei soci e del capitale sociale Le societ cooperative sono societ a capitale variabile. Il capitale sociale non ha determinato in un ammontare prestabilito. La variazione del numero delle persone dei soci non comporta modificazione dell'atto costitutivo ( art. 2524). Il che non esclude per che anche nelle cooperative l'ingresso di nuovo soci possa avvenire attraverso una modifica dell'atto costitutivo. estremamente semplificato il procedimento per l'ammissione di nuovi soci, non dovendosi di volta procedere ad una modifica dell'atto costitutivo (c.d. "porta aperta") e. La missione infatti deliberata in amministratori e le delibere di emissione annotata quegli stessi amministratori del libro dei soci. Il nuovo socio deve alzare, oltre l'importo delle quote o delle azioni sottoscritte, anche un sovrapprezzo determinato dall'assemblea in sede di approvazione del bilancio
90

proposto degli amministratori. Nella societ cooperative costituiscono cause di riduzione del numero dei soci e del capitale, il recesso ( art. 2532 ), l'esclusione ( art. 2533 ) e la morte( art. 2534 ) del socio. Il recesso ammesso per legge: a) quando l'atto costitutivo vieta la cessione delle quote o delle azioni; b) nei casi previsti per la societ per azioni. La dichiarazione di recesso ha effetto per quanto riguarda il rapporto sociale dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della domanda. Per quanto riguarda invece i rapporti mutualistici ha effetto con la chiusura dell'esercizio sociale in corso. L'esclusione al nuovo diritto in caso di fallimento del socio. Pu essere invece disposta da societ in caso di: mancato pagamento delle quote o delle azioni, nei casi previsti per la societ di persone, per gravi inadempienze del socio. Quando non ha luogo di diritto, l'esclusione destra deliberata dagli amministratori o dall'assemblea. In caso di morte del socio, il rapporto sociale si scioglie, salvo che l'atto costitutivo risponda la continuazione della societ con gli eredi.

15. Il gruppo cooperativo paritetico Anche societ cooperative possono ordinate organizzazione del gruppo. diffuso nella pratica che il gruppo cooperativo trovi fondamento in un accordo contrattuale, inquadrabile nello schema del consorzio fra imprenditori (art. 2602 c.c.), morto a dar vita ad una strategia imprenditoriale comune e unitario. La legge fissa il contenuto minimo del relativo contratto richiedendo che siano indicate: la durata, alla cooperativa o le cooperative cui affidata in direzione del gruppo e dei relativi poteri nonch " i criteri di compensazione e l'equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti da attivit comune ". Ogni cooperativa pu recedere dal contratto senza oneri di alcun tipo qualora le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci. Il contratto del essere depositata in forma scritta presso l'albo delle societ cooperative.

16. Lo scioglimento della societ Valgono per le societ cooperative le cause di scioglimento previste per le societ di capitali, con la sola differenza che solo la perdita totale del capitale causa di scioglimento ( art. 2545-duodecies).
91

Sono poi cause specifiche di scioglimento: a) la riduzione dei soci al di sotto del numero minimo di 9 (o 3), se questo non reintegrato entro un anno; b) la liquidazione coatta amministrativa disposta dall'autorit governativa. Per il procedimento di liquidazione, l'unica peculiarit costituita dal fatto che, in caso di irregolarit o di eccessivo ritardo no svolgimento dell'eliminazione, l'autorit governativa pu sostituire liquidatori o pu chiederne la sostituzione al tribunale.

17. Le mutue assicuratrici Le mutue assicuratrici o societ di mutua assicurazione (artt. 2546-2548 sono societ cooperative caratterizzate dalla stretta indipendenza che per legge esiste fra la qualit di socio e le qualit di assicurato: " non si pu acquistare la qualit di socio, se non assicurandosi presso la societ " e viceversa " si perda la qualit di socio con l'estinguersi dell'assicurazione " ( art. 2546, 3 comma). Questo principio differenzia nettamente le mutue assicuratrici rispetto alle comuni cooperative di assicurazione. Queste ultime si pu essere assicurati senza diventare soci il socio ha diritto alle prestazioni assicurative solo se ed in quanto stipula un distinto autonomo contratto di assicurazione una societ. Nelle mutue assicuratrici, le due posizioni socio assicurato nascono e restano fra loro strettamente collegate. Per l'obbligazioni sociali risponde solo societ col proprio patrimonio. I soci assicurati sono obbligati verso la societ pagamento di " contributi ", che costituiscono il contempo conferimento e premio di assicurazione. Il patrimonio sociale, formato con i contributi dei soci assicurati, pu essere insufficiente per l'esercizio dell'attivit assicurativa. Per superare questo ostacolo l'atto costitutivo pu prevedere la costituzione di fondi di garanzia per il pagamento dell'indennit, mediante speciali conferimenti da parte dei soci assicurati di terzi. Nelle mutue assicuratrici possono coesistere due categorie di soci: - soci assicurati. - soci sovventori: si limitano a conferire il capitale necessario per l'attivit della societ senza essere assicurati. Sono minati amministratori, ma maggioranza di amministratori deve essere costituita da soci assicurati.

CAPITOLO VENTICINQUESIMO: TRASFORMAZIONE .

92

FUSIONE E SCISSIONE A. LA TRASFORMAZIONE 1. Nozione e limiti La riforma del 2003 ha profondamente modificato ha l'ambito di operativit e disciplina della trasformazione: la trasformazione nel sistema del codice del 1942 un istituto tipicamente societario. Questa linea di tendenza stata recepita dall'attuale disciplina con la distinzione fra trasformazione omogenea ( fra societ) e trasformazione eterogenea ( da societ di capitali in altri enti o viceversa). La trasformazione omogenea e cambiamento del tipo di societ; il passaggio da un tipo ad un altro tipo di societ. Ad esempio, una societ in nome collettivo assuma la veste giuridica della societ per azioni o viceversa. Con la trasformazione assetto organizzativo della societ. Non si ha per estinzione della societ preesistente e nasce dir societ; la stessa societ che continu a vivere in una rinnovata veste giuridica e che " conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione" ( art. 2498, 1 comma). Rientrano nella trasformazione omogenea la trasformazione di societ di persone in societ di capitali e viceversa, in breve, il passaggio dall'uno all'altro tipo nell'ambito delle societ lucrative. Per quanto riguarda ci che comporta il mutamento dello scopo economico della societ era e resta espressamente vietata la trasformazione di una societ cooperativa mutualit prevalente in societ lucrativa, " anche se tale trasformazione sia deliberata all' unanimit ". Con la riforma del 2003 stata invece consentita la trasformazione delle altre societ cooperative e societ lucrative o consorzi, la trasformazione di societ di capitali ( ma non di persone) in societ cooperative.

2. La trasformazione omogenea: il procedimento e trasformazione Da trasformazioni omogenea deve essere deliberata secondo le modalit previste dell'atto costitutivo e con l'osservanza delle relative maggioranze. Al fine di favorire la trasformazione delle societ di persone in societ di capitali, ma disciplinato richiede pi il consenso di tutti soci. Se l'atto costitutivo non dispone diversamente, sufficiente consenso a maggioranza dei soci determinata secondo la partecipazione attribuita a ciascuna negli utili. Al socio che non ha concorso alla decisione per riconosciuto diritto di recesso.
93

Per le societ di capitali invece necessaria una delibera dell'assemblea straordinaria da adottare nelle societ per azioni non quotate con la maggioranza forzata. comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilit illimitata. I soci che non hanno concorso alla deliberazione hanno diritto di recesso. Nella trasformazione di societ cooperative, diverse da quelle a mutualit prevalente, in societ di persone o di capitali invece richiesto il voto favorevole di almeno la met dei soci, elevata due terzi quando i soci sono meno di 50. La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della societ nella nuova veste giuridica. Deve perci rispondere a requisiti di forma di contenuto previsti per l'atto costitutivo del tipo di societ prescelto. Devono inoltre essere rispettate le ulteriori regole previste dalla costituzione della societ che risulta dalla trasformazione. Alla delibera di trasformazione deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale. La delibera di trasformazione in societ di capitali soggetta a controllo di legittimit da parte del notaio che ha redatto il verbale e ad iscrizione nel registro delle imprese. Ogni socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o quote proporzionali alla sua partecipazione, mentre regole specifiche sono dettate per l'assegnazione alle socio d'opera ( art. 2500-quater). Per quanto riguarda infine le societ cooperative diverse da quella mutualit prevalente, l'attuale disciplina ne consente la trasformazione in societ lucrative. Impone per di devolvere ai fondi mutualistici per la promozione e sviluppo della cooperazione il valore effettivo del patrimonio esistente alla data della trasformazione.

3. ( segue): La responsabilit dei soci La trasformazione pu comportare un mutamento del regime di responsabilit dei soci. Se in seguito la trasformazione socio suo responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali, l'attuale disciplina dispone che comunque richiesto il consenso dei soci che assumono responsabilit illimitata. Per favorire la trasformazione, per introdotto una disciplina che agevola la liberazione dei soci. infatti stabilito che: a) il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti soci a responsabilit illimitata. b) il consenso a trasformazione si presume, se singoli creditori stata comunicata per raccomandata la delibera di trasformazione ed essi non hanno
94

negato espressamente la loro adesione, nel termine di 60 giorni dal ricevimento della comunicazione. Il silenzio vale quindi consenso.

4. La trasformazione eterogenea L'attuale disciplina regolante la trasformazione eterogenea e pi esattamente la trasformazione eterogenea da parte di una societ di capitali o che da vita ad una societ di capitali. Non invece disciplinata la trasformazione eterogenea di societ di persone o in societ di persone. Una societ di capitali pu trasformarsi in " consorzi, societ consortili, societ cooperative, comunione di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni" ( art. 2500-septies). Pi articolata la disciplina della trasformazione eterogenea in societ di capitali ( art. 2500-octies) prevista per " i consorzi, le societ consortili, le comunioni e di aziende, le associazioni riconosciute e fondazioni " (ma non per le associazioni e riconosciute e le cooperative). Nei consorzi la trasformazione deve essere deliberata a maggioranza assoluta dei consorziati. Nelle comunioni di azienda da tutti i partecipanti alla comunione. Nelle societ consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato.

B. LA FUSIONE 5. Nozione. Distinzioni La fusione l'unificazione di due o pi societ in una sola. Essa pu essere realizzata in due diversi modi: a) con la costituzione di una nuova societ, che prende il posto di tutte le societ che si fondano ( fusione in senso stretto); b) mediante assorbimento in una societ preesistente di una o pi altre societ ( fusione per incorporazione). La disciplina della fusione era stata gi radicalmente riformata nel 1991 dando attuazione alla terza e sesta direttiva Cee in materia societaria, e successivamente nel 2003. La fusione pu aver luogo sia societ dello stesso tipo ( fusione omogenea), sia fra societ di tipo diverso ( fusione eterogenea). La fusione fra societ eterogenee comporta anche la trasformazione di una o pi delle societ che si fondono. Per le fusioni eterogenee valgono perci gli stessi
95

limiti esposti per la trasformazione. La partecipazione alla fusione non consentita alle societ che si trovano in stato di liquidazione, mentre con la riforma del 2003 caduto il divieto per le societ sottoposte a procedura concorsuale. La fusione uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la dimensione e la competitivit sul mercato in questa prospettiva agevolata sotto diversi profili dalla legislazione tributaria. La fusione inoltre un istituto che d luogo ad una concentrazione giuridica e non solo economica. La fusione determina perci la riduzione ad unit dei patrimoni delle singole societ e la confluenza dei rispettivi soci in unica struttura organizzativa che continua attivit di tutte le societ preesistenti. La societ incorporante o che risulta dalla fusione " assumono diritti e gli obblighi delle societ partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti loro rapporti, anche processuale, anteriori alla fusione".

6. Il progetto di fusione Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali: il progetto di fusione, la delibera di fusione e l'atto di fusione. Il progetto di fusione della avere identico contenuto per tutte le societ partecipanti alla fusione e dallo stesso devono risultare, fra le altre, le seguenti indicazioni: a) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle societ partecipanti alla fusione. b) l'atto costitutivo della nuova societ risultante dalla fusione o di quella incorporante. c) il rapporto di cambio delle azioni o quote; vale a dire rapporto in base al quale saranno assegnate a ai soci delle societ che si estinguono le azioni o quote della societ incorporante o della nuova societ. Il progetto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le societ partecipanti alla fusione. La documentazione informativa non si esaurisce per nel progetto di fusione in quanto prescritta la redazione preventiva di altri tre documenti: 1) la situazione patrimoniale ( art. 2501-quater); 2) la relazione degli amministratori ( art. 2501-quinquies); 3) la relazione degli esperti ( art. 2501- sexies). Gli amministratori di ciascuna delle societ partecipanti alla fusione devono redigere una situazione patrimoniale aggiornata della propria societ, con
96

l'osservanza delle norme sul bilancio di esercizio. Si tratta di un vero e proprio bilancio di esercizio infrannuale (c.d. bilancio di fusione), la cui funzione prevalente quella di fornire i creditori sociali informazione aggiornate per il consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione. Gli amministratori delle societ partecipanti alla fusione devono redigere una relazione la quale lustri giustifichi il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio, in modo da mettere soci in condizione di verificare i metodi di valutazione utilizzati dagli amministratori nella determinazione del rapporto di cambio. inoltre prescritto che per ciascuna societ partecipante la fusione uno pi esperti devono redigere una relazione sulla congruit del rapporto di cambio ed esprimere un parere sull'adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti dagli amministratori. Per le societ quotate esperte scelto fra le societ di revisione ( art. 2501-sexies). Il progetto di fusione, le relazioni degli amministratori degli esperti, le situazioni patrimoniali tutte le societ partecipanti alla fusione i nostri bilanci degli ultimi tre esercizi delle stesse, devono restare depositato in copia nelle sedi di ciascuna delle societ partecipanti alla fusione durante i 30 giorni che precedono l'assemblea e finch la fusione sia deliberata.

7. La delibera di fusione La fusione viene decisa da ciascuna delle societ che vi partecipano "mediante l'approvazione del relativo progetto" ( art. 2502). L'attuale disciplina consente tuttavia che la decisione di fusione possa portare al progetto le modifiche non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. Nelle societ di capitali la fusione essere invece deliberata dall'assemblea straordinaria con le normali maggioranze. Le delibere di fusione delle singole societ devono essere iscritte nel registro delle imprese, previo controllo di legalit da parte del notaio verbalizzante se la societ risultante dalla fusione una societ di capitali.

8. La tutela dei creditori sociali La fusione pu essere attuata solo dopo che siano trascorsi 60 giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese dell'ultima delibera delle societ che vi partecipano. Entro tale termine, a ciascun creditore anteriore la pubblicazione del progetto di fusione pu proporre opposizione alla fusione.
97

L'opposizione sospende l'attuazione della fusione fino all'esito del relativo giudizio. Se alla fusione partecipano societ con soci a responsabilit illimitata e la societ risultante della fusione una societ di capitali e resta ferma responsabilit personale dei soci delle prime per le obbligazioni interiori alla fusione.

9. L'atto di fusione Il procedimento di fusione si conclude con alla stipulazione dell'atto di fusione ( art. 2504 ). L'atto di fusione deve essere sempre redatto per atto pubblico, anche se la societ incorporante o la nuova societ risultante dalla fusione a una societ di persone. L'atto di fusione essere iscritto nel registro delle imprese dei luoghi ove posta la sede di tutte le societ partecipanti alla fusione e di quello della societ risultante dalla fusione. Dall'ultima iscrizione nel registro delle imprese decorrono gli effetti della fusione. Si produce perci l'unificazione soggettive patrimoniale delle diverse societ. La societ risultante dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi di quelle partecipanti, che si estinguono.

C. LA SCISSIONE 10. Nozione. Forme Con la scissione il patrimonio di una societ composta da assegnare in tutto o in parte altre societ, con contestuale assegnazione ai soci della prima di azioni o quote delle societ beneficiarie del trasferimento patrimoniale . con la scissione sia la suddivisione di un unico patrimonio sociale e di un'unica compagine societaria in pi societ. nella scissione infatti le azioni o quote delle societ beneficiarie del trasferimento patrimoniale sono acquistare direttamente soci della societ che si scinde. La scissione non era regolata dal codice del 1942, situazione per cambiata nel 1991. La scissione pu assumere forme diverse. Pu essere innanzitutto totale o parziale: nella scissione totale, l'intero patrimonio della societ che si scinde era trasferita
98

pi societ. La prima societ perci si estingue senza che per si abbia liquidazione della stessa, dato che l'attivit continua tramite le societ beneficiarie della scissione che assumono diritti e gli obblighi corrispondenti alla quota di patrimonio loro trasferita. Nella societ parziale, invece, sono parte del patrimonio della societ che si scinde viene trasferito ad una o pi altre societ. La societ scissa resta perci invita sia pure con un patrimonio ridotto e continuativit parallelamente alle societ beneficiarie, di cui entra a far parte i soci della prima. Beneficiarie della scissione possono essere: A) societ di nuova costituzione, che nascono per gemmazione dalla societ che si scinde ( c.d. scissione in senso stretto); B) una o pi societ preesistenti (c.d. scissione per incorporazione), che vedono nel contempo incrementati il loro patrimonio e la compagine sociale per l'ingresso dei soci della societ scissa.

11. Il procedimento Il procedimento di scissione ricalca quello dettato per la fusione. Gli amministratori della societ partecipante a scissione devono redigere un unitario progetto di scissione, sottoposta la stessa pubblicit prevista per il progetto di fusione. Oltre alle indicazioni stabilite per quest'ultimo, il progetto di scissione deve contenere: a) l'esatta descrizione degli elementi patrimoniali; b) i criteri di distribuzione soci delle azioni o quote delle societ beneficiarie. Nella scissione totale, le attivit di incerta attribuzione sono ripartite fra la societ beneficiarie in proporzione della quota di patrimonio netto trasferita a ciascuna di esse. Delle passivit di dubbia imputazione a rispondere invece in solido tutte societ beneficiarie. Nella scissione parziale, le relative attivit restano in testa alla societ trasferente. Delle passivit a rispondere in solido sia questa sia le societ beneficiarie. Per la situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e quella degli esperti, integralmente richiamata la disciplina della fusione. Rinvia la disciplina della fusione sia anche per le altre fasi del procedimento di scissione: delibera di scissione, pubblicit, e opposizione dei creditori e stipula dell'atto di scissione. La scissione diventa efficacia a partire dalla data in cui stata eseguita l'ultima iscrizione dell'atto di scissione registro delle imprese in cui sono iscritte le
99

societ beneficiarie. A partire da tale momento ciascuna delle societ beneficiarie assume diritti e gli obblighi della societ scissa, che le sono state attribuiti nell'atto di scissione. "Ciascuna societ solidamente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato rimasto, dei debiti della societ scissa non soddisfatti dalla societ cui fanno carico "( art. 2506-quater, 3 comma). Tutte le altre societ coinvolte nella scissione sono garanti in via sussidiaria di quella cui il debito stato trasferito, sia pure nei limiti specificati dalla norma.

100