Lezione del 5 novembre- procedura civile

Inderogabilità della competenza per materia e per valore

Questi criteri non sono derogabili per accordo delle parti altrimenti verrebbe meno il
principio del giudice naturale, mentre è invece derogabile la competenza per territorio
Ma solo ad alcune specifiche condizioni, innanzitutto in base articolo 29 e 28, l’accordo
con cui la competenza per territorio viene derogata deve essere riferibile
necessariamente a uno o più affari determinati e quindi deve risultare da atto scritto,
riferita a quella determinata vertenza, in secondo luogo non è possibile in ogni caso
derogare alla competenza per territorio per qualsiasi tipo di controversia in quanto
appunto è l’articolo 28, in particolare, che stabilisce le ipotesi specifiche in cui la
competenza è inderogabile.

Tema: regime dell’incompetenza (articolo 38 del codice di procedura civile)

Tale articolo regola e disciplina le modalità e i limiti oggettivi, soggettivi e cronologici,
livello di esercizio di poteri processuali, relativi all’esercizio del potere di eccezione di
incompetenza eccepita dalle parti.
(se l’istanza proviene dal giudice stesso l’incompetenza viene rilevata d’ufficio).
In sintesi l'articolo 38 disciplina quando e come le parti o il giudice adito possono
eccepire o rilevare d'ufficio l'incompetenza.
La competenza del giudice viene individuata e scelta dall’attore, è l’attore che decide o
meglio esamina i criteri di competenza statici e quindi applica ed individua il giudice
competente, nel caso in cui ce ne siano più di due. Infatti dal punto di vista del
territorio, nell’ipotesi dell’ex articolo 20, la competenza facoltativa, in cui si ha la
possibilità di scegliere fra più giudici ugualmente competenti ed è l’attore a che
effettua questa scelta. (esempio: se sono competenti sia il tribunale di Salerno che
quello di Avellino spetta all’attore scegliere (in relazione alla comodità di prestigio
ecc.)
Il problema si pone nel momento in cui questa scelta operata dall’attore viene
contestata dalla parte convenuta o dal giudice adito.

(IMPORTANTE: tutte le eccezioni, quindi tutti i vizi dell’atto processuale sono

formulate dalle parti nel cui interesse la norma è prevista, cioè non si deve creare
confusione con il diritto sostanziale, perché nel diritto processuale se un soggetto pone
in essere un atto nullo non può essere stesso il soggetto a rilevarne la nullità, sarà la
controparte a far valere l’incompetenza.)

Articolo 38 codice di procedura civile:

LIBRO PRIMO
Disposizioni generali
TITOLO I
Degli organi giudiziari
CAPO I
Del giudice
 SEZIONE V
Del difetto di giurisdizione, dell'incompetenza e della litispendenza
Art. 38
Incompetenza

I. L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio sono
eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente
depositata. L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta
se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente.

II. Fuori dei casi previsti dall’articolo 28, quando le parti costituite
aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio la
competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro
tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo.

III. L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei
casi previsti dall’articolo 28 sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui
all’articolo 183.

IV. Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della
competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso
necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte
sommarie informazioni.

Al primo comma si parla di eccezione di competenza e quindi si fa parla di un

problema sulla competenza sollevata dalla parte. Innanzitutto, fa una divisone,
non fa riferimento a tutti i criteri di competenza ma specifica che le competenze
per materia valore e territorio sono eccepite nella comparsa di risposta
tempestivamente depositata, pena di decadenza. Cosa significa? Se il soggetto
convenuto non solleva l’eccezione di incompetenza nella comparsa di risposta
tempestivamente depositata, questa eccezione non si può più sollevare.

Questo articolo è stato oggetto di varie riforme, a partire dal 1990 perché la
disciplina antecedente al 1990 prevedeva una distinzione tra i cosiddetti criteri
di competenza forte, ossia materia e territorio inderogabile e gli altri criteri e
inoltre prevedeva la possibilità di eccepire l’incompetenza in ogni stato e grado di
processo (anche in cassazione).

Il legislatore del 1990 ha rimodulato la disciplina dell’incompetenza prevedendo

fin dalla prima udienza, all’inizio del giudizio, il rilievo dell’incompetenza.

In sintesi: la perdita di un potere processuale all’esito del decorrere un termine

è una perdita , un pregiudizio, al diritto di difesa, ma si deve sempre effettuare una
bilanciamento fra il diritto di difesa e diritto ad un giusto processo, perché se così
non fosse l norma antecedente al 1990 che affermava che per particolari questioni
si poteva eccepire l’incompetenza in qualsiasi grado è giusta ed è una esplicazione
massima del diritto di difesa, però ovviamente pregiudica il diritto ad un giusto
processo.

Ma cosa si intende per comparsa di risposta tempestivamente depositata? È il

primo atto difensivo che formula il convenuto. È un atto attraverso il quale il
convenuta esercita tutti i propri poteri difensivi che però deve essere depositato
,a pena di decadenza di determinati poteri processuali, in un termine di 20 giorni
prima dalla prima udienza.

Quindi quando il legislatore, nell’articolo 38 parla di comparsa di risposta

tempestivamente depositata significa che la comparsa di risposta che deve
contenere espressamente l’eccezione di incompetenza, deve essere depositata 20
giorni prima dell’udienza.

Se non si deposita l’istanza entro questo termine, ma lo si fa all’udienza stessa,

non significa che non si può esercitare alcuna attività difensiva, ma si possono
esercitare tutte le attività difensive tranne quelle per le quali sono decadute, tra
queste la formulazione di una eccezione di incompetenza.

Se esistono più fori concorrenti, il convenuto deve indicare tutti i fori

concorrenti e non solo l’unico foro.

Nella seconda parte del I comma dice che l’eccezione di incompetenza del territo
si ha per non proposta se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene
competente.

Un'eccezione correttamente formulata è quella in cui il tribunale di Salerno non

è quello competente in quanto in virtù di questo determinato criterio è
competente un altro tribunale.

Quindi è importante che il convenuto nel momento i cui esplica la sua eccezione
di incompetenza la formula in modo tale da indicare il giudice che si ritiene
effettivamente competente.

Se vi è una pluralità di fori competenti, si parlerà di un'accezione incompetenza

che dirà quale sia il tribunale competente.

Lo stesso gruppo di criteri di competenza viene disciplinata nel III comma come
ipotesi che deve essere rilevata d’ufficio. Secondo il III comma l’incompetenza
per materia, per valore e territorio inderogabile, nei casi previsti dall’articolo 38 ,
sono rilevati d’ufficio non oltre l’udienza di cui all’articolo 183, ossia la prima
udienza.
 Questo cosa significa? Se in prima udienza o con la comparsa di risposta né il
giudice né la parte convenuta rilevano d’ufficio o eccepiscono l’incompetenza, i
avrà una ipotesi di incompetenza dinamica, in questo caso un giudice che in
virtù dei criteri statici, ossia dei criteri individuati dal codice di rito per
determinare la competenza in relazione a quella determinata causata, non era
competete lo diviene a seguito mancato comportamento processuale fra le parti.
(mancato rilievo di ufficio oppure di una non sollevata eccezione.)

In sintesi: quel giudice incompetente diventa tale nel momento n cui non viene
eccepita l’incompetenza dalla parte o dallo stesso giudice rilevata.

Ma cosa succede nel momento in cui si ha a che fare con un criterio di

competenza per territorio derogabile?

Si deve far riferimento al II comma dell’articolo 38 del codice di procedura

civile. Si parla di un vero e proprio accordo processuale di deroga alla
competenza. Perché? Il II comma afferma che:

Fuori dei casi previsti dall’articolo 28, quando le parti costituite aderiscono
all’indicazione del giudice competente per territorio la competenza del giudice
indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione
della stessa dal ruolo.

Quindi per le ipotesi di competenza per territorio derogabile, quando le parti

costituite all'esito di una eccezione di incompetenza in cui il convenuto ha
indicato come competente un altro giudice, le altre parti costituite hanno l
possibilità ad aderire all’indicazione.

Esempio: se tizio cita in giudizio caio e caio eccepisce l’incompetenza del

tribunale di Salerno e invece la competenza del tribunale di Avellino. L'attore,
secondo il II comma, ha la possibilità di adeguarsi ed aderire all’indicazione i chi
ha eccepito l’eccezione, e chiede che la causa sia assegnata al giudice
competente. Il giudice adito in questo caso dichiarerà la propria incompetenza e
ordinerà la cancellazione della causa dal ruolo, entro tre mesi da questa
cancellazione l’attore dovrà riproporre il giudizio dinanzi al giudice che è stato
indicato competente e alla quale ha aderito.

In riferimento all’ultimo comma dell'articolo 38:

Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della

competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario
dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie
informazioni.
Nel IV comma vengono disciplinate le questioni di competenza, ossia l’ipotesi in
cui non vi è accordo sulla competenza, ma la parte rimane convinta della scelta
iniziale e quindi si chiede l’intervento del giudice affinché venga sciolta a
questione. Questo comma è stato aggiunto nel 1990 perché è fondamentale in
quanto disciplina la trattazione delle questioni di competenza delegandole, in
questa prima fase, e dice che queste questioni sono decide dal giudice della
causa che è stato adito, ma sulla base di quello che risulta dagli atti e ai soli fini
della competenza. Cosa significa?

Innanzitutto, il giudice deve fare una valutazione sulla questione della

competenza sulla base degli atti di causa. Può in alcune ipotesi particolari,
qualora lo ritenga opportuno assumere delle vaie informazioni. Il giudice non è
tenuto ad una istruttoria piena e totale della causa per verificare l’eccezione di
incompetenza, perché quando non esisteva questa norma nel momento in cui
veniva sollevata una questione di incompetenza prima di andare avanti si
doveva verificare se il giudice adito fosse competente o meno e potevano
richiedere molto tempo.

Il comma IV afferma che queste questioni devono essere risolte subito in

maniera veloce sulla base degli atti di causa o al massimo assunte sommarie
informazioni. E la decisione in questione è resa ai solo fini della competenza, non
vi è alcun altro ulteriore pregiudizio per il merito della causa, ma questa
decisione sarà presa e chiusa solo ai fini della competenza.

Il giudice decide la questione di incompetenza con l’ordinanza di cui all’articolo

44 del codice di procedura civile:

L'ordinanza che, anche a norma degli articoli 39 e 40, dichiara l'incompetenza

del giudice che l'ha pronunciata, se non è impugnata con l'istanza di
regolamento [47], rende incontestabile l'incompetenza dichiarata e la
competenza del giudice in essa indicato se la causa è riassunta nei termini di cui
all'articolo 50 [disp. att. 125] (1), salvo che si tratti di incompetenza per materia o
di incompetenza per territorio nei casi previsti nell'articolo 28 (2).

Cosa dice tale articolo? È il giudice che con ordinanza dichiara l’incompetenza del
giudice che l’ha pronunciata, se non è impugnata, questa ordinanza rende
incontestabile l’incompetenza dichiarata.

Esempio: se il tribunale di Salerno pronuncia sulla questione ed individua come

compente il tribunale di Avellino, questa ordinanza rende incontestabile
l’incompetenza in essa dichiarata, pure dal tribunale di Avellino, almeno che
questa ordinanza non sia stata impugnata.

Nel momento in cui si ha una eccezione di parte sull’incompetenza o un rilevo di

ufficio il giudice ha due possibilità:
1) decidere di pronunciare tutto insieme al merito, poiché la competenza è un
presupposto processuale e quindi va decisa immediatamente per capire chi la
competenza in tale causa, se il giudice ritiene che l’eccezione sia infondata ha la
possibilità proseguire nel giudizio e quando emanerà la sentenza di merito si
pronuncerà anche su questa questione.

2)il giudice emana direttamente una ordinanza con cui si pronuncia sull’eccezione
o rilievo, potrà accogliere o rigettare l’eccezione. Nel momento in cui rigetta
l’eccezione la causa prosegue. Ma nel caso in cui l’eccezione viene accolta, il
giudice è tenuto innanzitutto ad individuare il giudice competente.

L'articolo 44 infatti dice che questa indicazione del giudice mediante ordinanza
rimane tale, ossia può essere impugnata dalle parti, ma se le parti non la
impugnano e riassumono la causa dinanzi al giudice, il giudice indicato come
competente non ha nulla da poter fare, salvo che si tratti di incompetenza per
materia o per territorio inderogabile, in questo caso ai sensi dell’articolo 45 del
codice di procedura civile, sarà possibile sollevare per il giudice un regolamento
di competenza d’ufficio.

Ricapitolando

L'articolo 38: afferma quando e in quali termini le parti e il giudice possono

eccepire o rilevare d’ufficio una incompetenza;

IV comma articolo 38: afferma che il giudice decide sulla questione di

incompetenza e quali sono gli effetti. (articolo 44)