Artículo LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO A TRAVÉS DE LAS ENSEÑANZAS HUMANISTAS DEL DERECHO ROMANO

Collana del Dipartimento di Giurisprudenza
Università degli Studi di Brescia
Terza Serie – 20/I

antonio saccoccio - simona Cacace
(a cura di )
europa e ameriCa latina

due Continenti,
un solo diritto
unità e specificità del sistema giuridico latinoamericano
Tomo I
europa Y amÉriCa latina

dos Continentes, un solo dereCHo
G. Giappichelli Editore
© Copyright 2020 © Copyright 2020
G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO Editorial Tirant Lo Blanch - VALENCIA
ISBN/EAN 978-88-921-3298-6 ISBN 978-84-1355-260-6
(Due volumi indivisibili) http://www.tirant.com
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Studi di Siena); Venerando Marano (Università degli Studi di Roma – Tor Vergata); Silvio Martuc-
celli (Università di Roma LUISS – “Guido Carli”); Luigi Melica (Università degli Studi del Salento);
Remo Morzenti Pellegrini (Università degli Studi di Bergamo); Mario Notari (Università Bocconi di
Milano); Paolo Pascucci (Università degli Studi di Urbino); Baldassarre Pastore (Università degli Studi
di Ferrara); Claudia Pecorella (Università degli Studi Milano – “Bicocca”); Aldo Petrucci (Università
degli Studi di Pisa); Valeria Piergigli (Università degli Studi di Siena); Maria Cristina Pierro (Univer-
sità degli Studi dell’Insubria); Giorgio Pino (Università degli Studi di Roma Tre); Giuseppe Piperata
(Università IUAV di Venezia); Barbara Pozzo (Università degli Studi dell’Insubria); Roberto Pucella
(Università degli Studi di Bergamo); Franco Randazzo (Università degli Studi Catania); Francesco
Riccobono (Università degli Studi di Napoli); Dino Rinoldi (Università Cattolica del Sacro Cuore di
Milano); Roberto Romboli (Università degli Studi di Pisa); Luigi Salamone (Università degli Studi
di Cassino e del Lazio Meridionale); Aldo Schiavello (Università degli Studi di Palermo); Roberto
Senigaglia (Università degli Studi di Venezia – “Ca’ Foscari”); Stefano Solimano (Università Cattolica
del Sacro Cuore di Milano); Marco Saverio Spolidoro (Università Cattolica del Sacro Cuore di Mila-
no); Emanuele Stolfi (Università degli Studi di Siena); Carmelo Elio Tavilla (Università degli Studi di
Modena e Reggio Emilia); Antonio Felice Uricchio (Università degli Studi di Bari); Chiara Valsecchi
(Università degli Studi Padova); Marco Versiglioni (Università degli Studi di Perugia); Fabrizio Vi-
smara (Università degli Studi dell’Insubria); Massimo Zaccheo (Università degli Studi di Roma – “La
Sapienza”); Virginia Zambrano (Università degli Studi di Salerno).
Indice
pag.
TOMO I
PREFAZIONE
1. ANTONIO SACCOCCIO, Europa y América Latina: dos continentes, un so-

lo derecho 1
PARTE I
COSTITUZIONE E SISTEMA
2. SANDRO SCHIPANI, Sistema del diritto romano. Sistema latinoamericano.
Interpretazione sistematica in senso pieno. Giuristi, cittadini, uomini 21
3. GIOVANNI LOBRANO, Dai ‘mezzi per difendere la libertà’ ai modi di co-
stituirla. Per ‘sbloccare’ la dottrina giuridica 67
4. ANTONIO D’ANDREA, Le forme giuridiche del potere politico nelle de-
mocrazie occidentali e il ritorno della prospettiva sovranista 90
5. ADRIANA APOSTOLI, Il primato della persona nel costituzionalismo eu-
ropeo 98
6. SUSANNA POZZOLO, Interpretazione per princìpi, tutela dei diritti e
ponderazione standard 108
7. GIOVANNI TURELLI, Modello sistematico e sensibilità storica in Dal-
macio Vélez Sarsfield 119
PARTE II
PRINCÌPI GADAL
8. RICCARDO CARDILLI, Il Código Marco delle obbligazioni del GADAL:
terminologia e sistematica 135
9. MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL, La armonización del derecho a tra-
vés de las enseñanzas humanistas del derecho romano: la experiencia
europea y latinoamericana (GADAL) 152
XII Indice
pag.
10. JAVIER RODRÍGUEZ OLMOS, Principios Generales en materia de obli-

gaciones nel Codice Tipo delle obbligazioni per l’America Latina 187
11. ALBERTO VENTURELLI, L’apparato rimediale per la violazione della re-
gola di buona fede 196
12. CATALINA SALGADO RAMÍREZ, El objeto de la obligación (prestación)
en el Código Marco de las obligaciones para América Latina 224
13. FRANCESCO GAMBINO, Il Codice Tipo delle obbligazioni per l’America
Latina. Quali princìpi nelle fonti delle obbligazioni? 236
14. CARLOS SORIANO CIENFUEGOS, Solidaridad y fianza en el derecho me-
xicano 245
15. VALERIO PESCATORE, Le obbligazioni solidali nell’Anteproyecto del
Código Marco de obligaciones para América Latina 280
16. GIAN FRANCO ROSSO ELORRIAGA, La cesión de deudas en el Código
Marco de obligaciones para América Latina 295
17. ROBERTO CARLEO, La disciplina dell’assunzione del debito altrui tra
unità e pluralità 311
18. LILIAN SAN MARTÍN NEIRA, Aspectos que necesariamente deben consi-
derarse cuando se reglamenta la cesión de crédito 320
19. ANDREA GENOVESE, La cessione del credito. Esperienze a confronto 335
20. SHERALDINE PINTO OLIVEROS, L’inadempimento delle obbligazioni nel
Codice Tipo delle obbligazioni per l’America Latina 344
21. MASSIMO PROTO, Interesse del creditore e inattuazione del rapporto:
soluzioni a confronto 356
22. CARLO PILIA, Tipicità e atipicità dell’illecito civile, con particolare rife-
rimento ai princìpi GADAL 364
23. FABIO ADDIS, Intervento conclusivo 418
APPENDICE
PRINCÌPI GADAL
Código Marco de obligaciones para América Latina 431
Elenco dei collaboratori 457
TOMO II
PARTE III
PERSONE
24. MICHELE SESTA, Famiglia e figli in Europa: i nuovi paradigmi 461

25. ALDO ANDREA CASSI, Europa-America Latina: una plurisecolare di-
scussione sullo statuto giuridico della persona e sull’assetto istituzio-
nale della famiglia 470
Indice-Sommario XIII
pag.
26. MAURO PALADINI, Il diritto italiano della famiglia tra normative euro-
pee e prospettive de iure condendo 483
27. DAVID FABIO ESBORRAZ, La nozione di famiglia nelle decisioni della
Corte interamericana dei diritti umani 494
28. NEYLIA ABBOUD CASTILLO, El cuidado compartido. Una propuesta
viable en mirada latinoamericana 520
29. SIMONA CACACE, Dialoghi e monologhi a proposito di morte medical-
mente assistita: il caso italiano e quello colombiano 544
PARTE IV
OBBLIGAZIONI E RESPONSABILITÀ
30. ALDO PETRUCCI, Potere informativo e conclusione del contratto: spun-

ti di comparazione diacronica 565
31. FÁBIO SIEBENEICHLER DE ANDRADE, Notas sobre a responsabilidade
civil por fato ilícito no direito brasileiro 589
32. RÓMULO MORALES HERVIAS, Responsabilidad civil de terceros por acto
ilícito ajeno en el derecho civil latinoamericano 597
33. STATHIS BANAKAS, European Traditions of Tort Liability: Prolegomena
to a New European Tort Law 617
PARTE V
IMPRESA E SOCIETÀ
34. EDUARDO TEODORO JEQUIER LEHUEDÉ, Las tendencias del derecho

chileno de sociedades del siglo XXI: la sociedad por acciones como
motor de emprendimiento para la PYME 635
35. MAURIZIO ONZA, L’‘accesso’ alla società per azioni ed alla società a re-
sponsabilità limitata: qualche osservazione sulla produzione della ric-
chezza in Italia 665
36. CARLOS DE CORES, Digitalizzazione e circolazione giuridica 685
37. ELISABETTA FUSAR POLI, Dimensioni (spazio-temporali) del diritto
nell’innovazione 702
38. FRANCESCO MARIA MAFFEZZONI, La ‘clausola di consolidazione’ nelle
società di persone e il Código Marco de obligaciones para América
Latina: idee e mondi a confronto 715
XIV Indice
pag.
PARTE VI
LAVORO E TRIBUTI
39. FRANCESCA MALZANI, Il lavoro nella gig economy tra qualificazione e

tutele. Il caso dei riders 737
40. GIUSEPPE CORASANITI, La tassazione della Digital Economy: Progetto
Beps, iniziative europee e prospettive nazionali 756
41. CRISTIAN BILLARDI, La tributación de la economía digital. Panorama
latinoamericano 767
PARTE VII
TUTELA DEI DIRITTI
42. GIOVANNI PRIORI POSADA, El amparo en el Perú: más allá de la dife-

renciación de la tutela jurisdiccional 781
43. LUCA PASSANANTE, Per la difesa dell’onere della prova 798
44. HERVÉ BELLUTA, La vittima di reato come motore dell’armonizzazione
nello spazio europeo di libertà, sicurezza e giustizia 819
Elenco dei collaboratori 831

LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO
A TRAVÉS DE LAS ENSEÑANZAS HUMANISTAS
DEL DERECHO ROMANO: LA EXPERIENCIA EUROPEA
Y LATINOAMERICANA (GADAL)
Martha Lucía Neme Villarreal
SUMARIO: I. La globalización impone la construcción de una teoría de la justicia universali-

zable sobre la base de un sistema abierto de fuentes, en la que los principios constituyen
elemento de consenso. – II. Los principios constituyen elemento de consenso en el nue-
vo paradigma de los sistemas abiertos. – III. El derecho romano posee una vocación de
universalidad fundada en la fuerza persuasiva de sus principia iuris, cuya extendida
aceptación lo erige en patrimonio común de la humanidad. – IV. La herencia común del
derecho romano en materia del concepto de ‘obligación’: constituye un elemento de ar-
monización en el marco de la globalización, que nos otorga argumentos para construir
una categoría que refleje una concepción de obligación fundada en la humanitas. – IV.1.
El carácter indiscutiblemente vinculante de la relación jurídica que expresa el concepto
de obligación. – IV.2. La relación jurídica en la que se expresa la obligación se surte en
un plano de igualdad, lo que supone no subordinación sino cooperación entre las par-
tes. – IV.3. El carácter vinculante de la obligación se extiende a las obligaciones que in-
tegran la relación en virtud del oportere ex fide bona. – IV.4. La posibilidad de disolver el
vínculo constituye elemento esencial del concepto de obligación; si esta característica
no existiera la obligación se convierte en esclavitud o en servidumbre. – IV.5 La existen-
cia de equilibrio entre la tutela de la satisfacción del crédito y la protección de la condi-
ción del deudor. – IV.6. Finalmente, una característica fundamental de la obligación
romana está constituida por la patrimonialidad de la prestación objeto de la obligación.
– V. El proceso de armonización del derecho latinoamericano ha seguido dos líneas di-
versas: la del contrato y la del derecho de obligaciones. – V.1. El proceso de armoniza-
ción del derecho latinoamericano de contratos se ha adelantado con mayor acercamien-
to a algunos modelos europeos y reproducido las fracturas entre civil law y common
law, descuidando la especificidad el derecho latinoamericano. – V.2. El proceso de ar-
monización del derecho latinoamericano de obligaciones adelantado actualmente por el
«Grupo para la armonización del derecho en América Latina» (GADAL) se ha venido
adelantando a la luz de las enseñanzas del método y de los valores del derecho romano.
– V.2.A. El concepto de obligatio asume el rol de categoría sistemática que organiza y
orienta una parte considerable de las relaciones en el derecho privado: familia, sucesio-
nes, responsabilidad por daños, bienes y contratos. – V.2.B. La definición del concepto
de obligación se ha centrado en el concepto de ‘vínculo de cooperación’, en lugar de me-
ro mecanismo de adquisición de derechos. – V.2.C. Los principios que rigen el derecho
de obligaciones reflejan la naturaleza humanista del vínculo a la luz de las enseñanzas
del derecho romano. – V.2.C.a. La centralidad de los principios generales en materia de
obligaciones en el Código Marco en de las obligaciones para América Latina. – V.2.C.b.
El sistema jurídico latinoamericano gira en torno a la persona humana y a la tutela de
La armonización del derecho a través del derecho romano 153
sus derechos fundamentales, por lo que la dignidad humana rige el surgimiento, cum-
plimiento, interpretación y extinción de las obligaciones. – V.2.C.c. El principio de bue-
na fe rige la integridad del vínculo obligacional. – V.2.C.c.a. Acreedor y deudor están
obligados a no realizar conductas contrarias a buena fe que menoscaben las ventajas le-
gítimas derivadas del vínculo obligacional. – V.2.C.c.b. El principio de buena fe posee un
carácter imperativo, lo cual no excluye su ductilidad. – V.2.C.d. La buena fe cumple una
función interpretativa e integradora de las obligaciones. – V.2.C.e. Por virtud de la bue-
na fe la relación obligatoria se integra con todas aquellas obligaciones necesarias para
el logro de la tutela de los derechos de las partes a la luz de los valores del principio. –
V.2.C.f. La interpretación e integración deberá realizarse con específica consideración a
las circunstancias concretas de la relación obligacional. – V.2.C.g. La prohibición de
abuso del derecho. – V.2.C.h La prohibición de desconocer los propios actos se plasma
como exigencia de coherencia de las partes en la relación obligatoria.- V.2.C.i. El prin-
cipio de equidad se erige en rector de la interpretación, integración y exigibilidad de las
obligaciones. – V.2.C.l. El Código Marco de obligaciones para América Latina otorga a
los principios novedosos instrumentos para salvaguardar y hacer realidad los valores
que estos incorporan. – VI. Los procesos de unificación y armonización europeos. – VII.
Conclusiones.
I. La globalización impone la construcción de una teoría de la justicia

universalizable sobre la base de un sistema abierto de fuentes, en la que
los principios constituyen elemento de consenso
En el contexto de la globalización, que se augura se realice siguiendo el

modelo del imperio romano 1 y no de los imperialismos modernos y contem-
poráneos 2, es necesario promover una visión sistemática del derecho que re-
1
Como señala Saccoccio, el modelo de imperio romano caracterizado por su vocación expan-
sionista, por su inclinación por la universalidad, parte de una concepción abierta del espacio ur-
bano y se sustenta no en la fuerza, sino en la liberalitas romana, traducida en la oportunidad de
concederles a los pueblos conquistados la oportunidad de ser parte del imperio a través de la
ciudadanía, así como en la voluntas de los pueblos extranjeros expresada en su convicción de
formar parte del imperio; todo ello mediante un proceso de sincretismo que reconoce y valoriza
al otro, pues no anula las comunidades anexadas sino que las engloba en la ‘res publica misma’
preservando la autonomía de cada uno, a la vez que se fortalece en la sinergia que tal comunión
de pueblos genera, dando lugar a una concepción ecuménica del imperio. Cfr. A. SACCOCCIO,
Una alternativa alla globalizzazione è possibile: Roma communis patria, en AA.VV., Città e diritto.
Studi per la partecipazione civica. Un «Codice» per Curitiba, a cura di D. D’ORSOGNA-G. LOBRANO-
P.P. ONIDA, Napoli, 2017, 111 ss., 124 ss.
2
Cuyos riesgos advierte Saccoccio: «El modelo de ‘Roma communis patria’ se autoalimenta,
se renueva, trae su fuerza del cambio y se encuentra en grado de superar el curso de los siglos;
aquél de la globalización es posible que acabe por imponerse, pero no sin elevados costos eco-
nómicos (las guerras), culturales (la desintegración de la identidad de los pueblos individual-
mente considerados) y sociales (el fomento de los extremismos, las luchas de liberación de un
modelo que se siente como impuesto desde lo alto, etc.) incluso en términos de vidas humanas.
Este corre el riesgo de arrojar al mundo a una fase de guerra perenne por la imposición de la
paz, representada en la imposición de un modelo global, que alimenta a su vez, en la mejor de
sus hipótesis, movimientos que tienden a flanquear el problema, o a su superación por medio de
154 MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL
fuerce la coherencia y haga imperioso el consenso en torno a las categorías

ordenadoras del sistema, en una visión en la que los derechos nacionales codi-
ficados den paso a principios y a las reglas que desarrollan los valores ínsitos
en los principia iuris. Es evidente que la globalización nos sitúa en un escena-
rio que revaloriza los conceptos de sociedad civil y reinterpreta el rol del Esta-
do, en el que tiene lugar el nacimiento de un nuevo derecho, cuyo sustrato lo
constituye ‘el pluralismo de valores’ 3, cuyas reglas se tejen con independencia
de la soberanía nacional 4 y, por ende, exige el retorno a una comunidad de
fuentes del derecho, a la manera de un renovado ius gentium que pone de ma-
nifiesto la necesidad de encontrar un lenguaje común, suficientemente sólido
pero a su vez flexible, dotado de la fuerza necesaria para regir las relaciones
que surgen en el contexto transnacional.
II. Los principios constituyen elemento de consenso en el nuevo paradig-

ma de los sistemas abiertos
De manera que un método de creación del ius como el que requieren los
procesos de armonización hace imperioso el consenso en torno a las catego-
rías ordenadoras del sistema y, ese papel lo desempeñan los principios, pues
estos en cuanto elementos fundantes, originarios, estructurales y articuladores
del sistema, son inherentes a los derechos que contienen y en cuanto tal es-
tructuran tales derechos; operan como discursos ordenadores de las relacio-
nes humanas y en tal virtud organizan y ordenan la sociedad al hacer posible
una determinada realidad 5, en este caso la compleja realidad de la globaliza-
ción, en la que se hacen palpables los retos de encontrar soluciones con voca-
ción universal, que satisfagan las exigencias de los disímiles intereses en juego
en el contexto internacional.
nuevas realidades federativas o supraestatales, que demuestran cómo la geografía política del
mundo sea cosa bien diversa que inmutable pero, no se excluye que tienda nuevamente hacia un
policentrismo, tal vez más vecino al modelo romano que a aquél moderno»: cfr. A. SACCOCCIO,
Una alternativa alla globalizzazione è possibile, cit., 138.
3
De ‘sociedad pluralista’, como verdadero signo distintivo del constitucionalismo moderno
habla E. CORTÉS, Fluidez y certeza del derecho. ¿Hacia un sistema abierto de fuentes?, en AA.VV.,
El derecho en el contexto de la globalización, Bogotá, 2007, 161 s.
4
G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite, Torino, 1992, 7 ss. A este respecto se habla de la ‘crisis del
Estado Nacional’ como consecuencia de la propia estructura de los ordenamientos nacionales
que no se funda en la ‘validez universal’, sino en el desueto principio de territorialidad. Véase al
respecto: M. CELLURALE, Locus e ius. Observaciones sobre espacio y sistema a la luz del derecho
romano, en Revista de Derecho Privado, 16, Bogotá, 2009, 31.
5
M.L. NEME VILLAREAL, Principios, cláusulas generales y estándares como orientadores del sis-
tema jurídico, en AA.VV., Estudios de Derecho Civil en Memoria de Fernando Hinestrosa, I, Bogo-
tá, 2014, 309 s.
III. El derecho romano posee una vocación de universalidad fundada en

la fuerza persuasiva de sus principia iuris, cuya extendida aceptación
lo erige en patrimonio común de la humanidad
El carácter común del ius gentium, su vocación de aplicabilidad a todos los

pueblos, como lo expresaran Cicerón 6 y Livio 7, su fuerza persuasiva emana
del universalismo de los principios jurídicos en que se funda la tradición ro-
manista y, en particular, sobre la centralidad de la humanitas 8, que los hace
«válidos para todos los hombres en todos los lugares» 9; como nos lo recuerda
un pasaje de Hermogeniano que dice que «todo el derecho está constituido a
causa de los hombres» 10.
Humanitas, aequitas, fides bona, voluntas, libertas, entre otros principios
romanos, constituyen no sólo un «legado de civilización» (Labruna) 11, sino
6
Cic., de off., 1,17,53 en donde reconoce la existencia de tres grados de sociedad: la sociedad
más amplia después de la cual no hay confines (societas hominum), aquella que consiste en la
identidad de las naciones y del lenguaje (gens) y aquella más íntima todavía que es la de pertene-
cer a una misma ciudad (civitas); Cic., de off., 3,17,69 en la que después de reiterar lo dicho en el
párrafo precedente agrega que de ahí la razón por la que nuestros mayores reconocieran la exis-
tencia, de una parte, del ius gentium y de otra del ius civile, de donde se desprende, siguiendo la
interpretación de Gabrio Lombardi del citado pasaje, que el ius gentium es el derecho de la so-
cietas hominum inter omnes y el ius civile es el derecho de la ciudad en particular, mientras que
del grupo intermedio, la gens no se habla. Cf. G. LOMBARDI, Sul concetto di “ius gentium”, Roma,
1947, 67, 72.
7
Liv., 5,37,4 donde se lee «… interim Galli postquam accepere ultro honorem habitum violato-
ribus iuris humani elusamque legationem suam esse …» (en el entretanto los galos habían llegado
a saber que aquellos que habían violado el derecho humano habían sido incluso elegidos en una
magistratura).
8
En este sentido las afirmaciones de Saccoccio, quien sostiene que esta centralidad de la per-
sona humana como eje del entero sistema ha conducido «al reconocimiento de algunos princi-
pios de alcance claramente universal, que la elaboración científica de los iuris periti no tarda en
individualizar al interior del sistema mismo, reconociéndoles como las columnas que lo sostie-
nen: así por ejemplo la humanitas, la fides bona, la aequitas, la voluntas, la libertas, la igualdad
sustancial; la causalidad en los contratos; el favor debitoris; la lucha contra la usura y los usure-
ros, etc. constituyen un patrimonio común para los juristas de hoy en día, precisamente gracias
al reconocimiento que de ellos han hecho los juristas romanos en el ámbito del sistema»: cfr. A.
SACCOCCIO, Il “sistema” del diritto romano come patrimonio comune dell’umanità, en Liber ami-
corum per Sebastiano Tafaro. L’uomo, la persona e il diritto, a cura di A.F. URICCHIO-M. CASOLA, I,
Bari, 2019, 567.
9
S. SCHIPANI, Trenta anni di dialogo con i giuristi latinoamericani, en Roma e America. Diritto
Romano Comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in Ameri-
ca Latina, 21, 2006, 299 s.
10
D. 1,5,2,2, Hermogeniano, Epítome del derecho, libro I: «Así pues, como todo derecho ha-
ya sido constituido por causa de los hombres, trataremos primero del estado de las personas, y
después de las demás cosas, siguiendo el orden del Edicto perpetuo y aplicándoles títulos ade-
cuados y conexos, según lo permita la naturaleza de la cosa».
11
Sobre el universalismo de los principios jurídicos en que se funda la tradición romanista y
en particular sobre la centralidad de la humanitas, véase el trabajo de Labruna, quien afirma
que se erigen en lenguaje común y en puente de comunicacción sobre los cua-

les construir los nuevos consensos que requiere el mundo globalizado.
De ahí, que es tarea del jurista contemporáneo el reconstruir 12 este comple-
jo de principios, reglas e instituciones comunes a los diversos pueblos, en cuan-
to fundadas en valores de nuestra tradición, que han trascendido y permane-
cen como derecho vivo de amplio consenso entre los diversos pueblos, lo que
permitirá confluir en un ‘universalismo jurídico’ fundado en los principia iu-
ris, universalismo que «supera y al mismo tiempo conserva las diferencias» 13.
IV. La herencia común del derecho romano en materia del concepto de

‘obligación’: constituye un elemento de armonización en el marco de la
globalización, que nos otorga argumentos para construir una categoría
que refleje una concepción de obligación fundada en la humanitas
IV.I El carácter indiscutiblemente vinculante de la relación jurídica que ex-

presa el concepto de obligación
Los principia iuris del derecho romano en materia de obligaciones se ex-

presan mediante valores como los contenidos en la fides bona, en la aequitas,
en la humanitas, en la voluntas, entre otros, los cuales a su vez se concretan en
reglas que evocan los valores de los principia iuris que nos fueran legados y
plasmados en las codificaciones latinoamericanas.
Reglas como la lealtad, la diligentia, la prohibición del dolo, la protección
de la parte débil (favor debitoris, beneficium competentiae), la sinalagmaticidad
que: «Es necesario desenmascarar cualquier ordenamiento, cualquier “derecho”, que no ponga al
hombre al centro de su escala de valores. Recuperar aequitas y humanitas contra toda barbarie.
Construir un derecho que sea siempre más equo y más humano, para que pueda servir al hom-
bre, en el surco profundo de nuestra alta tradición jurídica común, que nos muestra como el de-
recho pueda y deba ser puesto al servicio de la humanidad y del humanismo». L. LABRUNA, Tra
Europa e America Latina: principi giuridici, tradizione romanistica e humanitas del diritto, en Ro-
ma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto
in Europa e in America Latina, 17, 2004, 17, 32.
12
J.L. DE LOS MOZOS, Principios generales del derecho, en Roma e America. Diritto Romano
Comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina,
1, 1996, 37, quien propone una construcción del subsistema latinoamericano a la manera en que
se realizó en el derecho común, pues «la libertad de la doctrina que interpreta el Corpus Iuris
durante el derecho común, dando lugar a un verdadero saber principal, se justifica por su fideli-
dad a la ‘tradición jurídica’».
13
Sobre la necesidad de no confundir el ‘universalismo jurídico’ con la ‘uniformidad’ que eli-
mina las diferencias y desatiende los reconocimientos recíprocos legitimados en un pretendido
orden técnico económico único, impuesto por los abusivamente denominados «imperios» con-
temporáneos, que nada tienen que ver con el imperium romanum, que consiste en un verdadero
«orden supranacional» que une en Roma, la patria común, «una multiplicidad de civitates, de
nationes, (e gentes), de populi que supera y al mismo tiempo conserva las diferencias» nos alerta
M. CELLURALE, Locus e ius, cit., 31.
que evoca la reciprocidad e interdependencia (exceptio inadimpleti contractus),

el equilibrio (laesio enormis, rebus sic stantibus), la prohibición de abuso del
derecho, la protección de la confianza (venire contra factum proprium non va-
let), la cooperación, la igualdad ponderada (aequuum), la solidaridad, la fir-
meza de los acuerdos (pacta sunt servanda), cuya adopción en el derecho mo-
derno refleja un proceso de renovada consideración de los valores que subya-
cen en los principia iuris del derecho romano.
Al amparo de estas reglas y, por supuesto de los principios cuyos valores
estas evocan, los juristas romanos construyeron paulatinamente un concepto
de obligación que nos fue legado y plasmado en las codificaciones latinoame-
ricanas. En esta categoría destacan varios aspectos:
La definición de obligación como ‘vínculo jurídico’ construida alrededor de
las enseñanzas recogidas por Justiniano 14 en un texto diversamente atribuido
a Florentino 15 a Papiniano 16 o a Gayo 17, acogida por Paulo, resalta que la sus-
tancia de las obligaciones consiste en la posibilidad de constreñir al deudor al
cumplimiento de la obligación (D. 44,7,3, Paulo).
De suerte que la obligación ‘vincula’ incluso contra la voluntad y la conve-
niencia del obligado y, por ello, no resulta admisible la tesis del incumpli-
miento eficiente basada en el concepto de obligación como ‘facultad de elec-
ción’ entre cumplimiento o resarcimiento 18, según la conveniencia económica
que la elección comporte, con base en la que se llega a plantear la eficiencia
del rompimiento del contrato ‘efficient breach’ 19, cuya aplicación resulta de
14
J. 3,13 pr.
15
C. FERRINI, Sulle fonti delle istituzioni di Giustiniano, Roma, 1901, 172.
16
Una profusa argumentación en favor de la tesis conforme a la cual la autoría del fragmento
es de Papiniano, puede verse en B. ALBANESE, Papiniano e la definizione di obligatio in J. 3.13 pr,
en SDHI, Roma, 1984, 167, 178.
17
Al respecto véase G. FALCONE, Officium e vincolo giuridico: alle origini della definizione clas-
sica dell’obligatio, consultable en www.dirittoestoria.it/iusantiquum/articles/Falcone-Officium-vin
colo-origini-definizione-obligatio.htm.
18
Particularmente del common law, que parten de una desafortunada interpretación de afir-
maciones formuladas por Oliver Wendell Holmes a finales del siglo XIX. En efecto, Holmes sos-
tuvo que la obligación de cumplir un contrato de acuerdo con el common law comporta la obli-
gación de pagar daños y perjuicios si no lo cumple y nada más (ver O.W. HOLMES, The path of
the Law, en Harvard Law Review, 10, 1897, 457, 462), afirmación que critica su contemporáneo
Pollock quien la encontró inconsistente no solo con los remedios equitativos sino con la doctrina
moderna del common law (ver F. POLLOCK, The Principles of Contract at Law and in Equity, Nue-
va York, 1876, 192). Refiriéndose a tal afirmación Holmes aclara que: «no pienso que sea aconse-
jable darle forma a una teoría general desde la excepción», (consúltese O.W. HOLMES-F. POL-
LOCK, Letters: The Correspondence Of Mr. Justice Holmes and Sir Frederick Pollock, 1874-1932,
Boston, 1961, 177; M.J. PERILLO, Oliver Wendell Holmes. Misreading Oliver Wendell Holmes on
efficient breach and tortious interference, en Fordham Law Review, 68, 2000, 1085), quien al res-
pecto concluye que la posición de Holmes fue frecuentemente mal interpretada y que a pesar de
la validez que la teoría del rompimiento eficiente del contrato pueda tener en la ciencia econó-
mica, no es ni debe ser la base de las determinaciones del sistema legal.
19
El más destacado exponente de la teoría puede considerarse R. POSNER, Economic analysis
of law, Washington D.C, 1998.
improbable recibo dentro de un sistema jurídico que propugne valores comu-

nes basados en la cooperación, la protección de los intereses de la otra parte,
la solidaridad y la lealtad, en general 20 y por supuesto quebranta la confianza
en la lealtad del tráfico jurídico.
Lo cual por demás desconocería la enorme transformación que significó el
reconocimiento jurídico de la ‘utilidad típica de la prestación’ 21 por oposición
al subrogado pecuniario.
IV.2. La relación jurídica en la que se expresa la obligación, se surte en un

plano de igualdad, lo que supone no subordinación sino cooperación en-
tre las partes
Se trata por supuesto de una ‘igualdad formal’, originaria del derecho ro-
mano 22, «que impone a una de ellas un comportamiento en favor de la otra,
sin afectar la condición jurídica del obligado, esto es, sin jamás conducir a la
sujeción» 23.
Esto pone de relieve el carácter fundamental de la obligación, aquél de: «la
necesidad de cooperación entre personas recíprocamente independientes en
consonancia con las exigencias del derecho actual, que nos empujan a pro-
fundizar y renovar la comprensión del ‘cooperar’» 24.
Todo esto en cuanto esencia del iuris vinculum.
Estas relaciones obligacionales se caracterizan por la ayuda recíproca que
resulta connatural a estas, a diferencia de las relaciones que se surten en el
ejercicio de los derechos reales, que se desenvuelven en términos de ‘necesi-
dad’ para la satisfacción de la utilidad a la cual tiende el titular del derecho 25.
La naturaleza de las relaciones obligacionales es a tal punto trascendente
que «la idea de cooperación es el hilo conductor que sirve para orientar al ju-
20
Sobre la trascendencia de la firmeza y solidez del vínculo que surge de la obligación: F. HI-
NESTROSA, El principio de pacta sunt servanda y la estipulación de intereses, en Ponencia para el
seminario del régimen de intereses, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000.
21
E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Struttura dei rapporti d’obbligazione, Milano,
1953, 100 ss.
22
Que como señala Cardilli constituye una exigencia originariamente surgida a fin de salva-
guardar la plenitud de los patresfamilias, propia de su posición en la civitas de la Roma antigua,
la cual se extendió en lo sucesivo a todas las personas partícipes de este tipo de relación, lo que
demuestra, como sostiene el autor, una clara vocación universal de la institución: R. CARDILLI,
L’importanza del legame tra contratto e obbligazione nella tradizione civilistica, en AA.VV., Scritti
in onore di Vincenzo Buonocore, 1, Milano, 2005, 21; ID., Contrato y obligación: la importancia de
su vínculo en el derecho civil, en Revista de Derecho Privado, 15, 2008, 41, 58.
23
R. CARDILLI, L’importanza del legame tra contratto e obbligazione, cit., 21.
24
S. SCHIPANI, Obligationes e sistematica. Cenni sul ruolo ordinante della categoria, en Lin-
guaggio e sistematica nella prospettiva di un romanista. Atti Giornata studi in onore di L. Lantel-
la (Torino, 22 marzo 2013), Napoli-Roma, 2014.
25
S. SCHIPANI. Obligationes e sistematica, cit.
rista a través de las cuestiones más importantes del derecho de obligaciones» 26.
En esta línea de pensamiento hoy se habla, por ejemplo, de obligaciones de
cooperación del acreedor, de la no agravación del daño que incumbe a la víc-
tima de este, de deberes de solidaridad que se traducen en inexigibilidad de la
prestación, etc.
IV.3. El carácter vinculante de la obligación se extiende a las obligaciones

que integran la relación en virtud del oportere ex fide bona
La fides bona, posee un fundamental valor normativo, que en materia obli-

gacional se expresa al erigirse en fuente de integración del contenido de la
obligación 27, enriqueciendo así «el vínculo jurídico entre las partes, el cual no
está exclusivamente delimitado por el querer de estas o en la expresa disposi-
ción legal, sino por todo aquello que con base en la buena fe, se puede consi-
derar que una parte debe a la otra, teniendo en cuenta las circunstancias con-
cretas en las cuales la relación se explicita» 28.
Este carácter vinculante de la obligación se extiende a aquellas surgidas
por virtud de la integración del contenido del contrato en razón de la buena fe
(oportere ex fide bona), en cuanto así lo impone el carácter imperativo del
principio y la propia realización de los valores ínsitos en la fides bona que de
otra forma resultarían meras enunciaciones formales29.
Esta claridad sería hoy en día de inmenso provecho para quienes tratan de
configurar una categoría que contiene en sí misma una antinomia: la de ‘de-
beres libres’ 30, para referirse a las ‘obligaciones’ que integran el contenido del
contrato más allá de las expresas previsiones de las partes o de las disposicio-
nes legales expresas y, para aquellos, que tratando de debilitar la fuerza del
principio le otorgan a las obligaciones producto de la integración ex fide bona
el mero carácter de ‘deberes’ no coercibles, incluso calificados de ‘accesorios’,
pues desconocen que también los principios son fuente generadora de obliga-
ciones, las cuales son ciertamente verdaderas obligaciones en cuanto relativas
e individuales y por ende exigibles concretamente a la persona del deudor y
cuyo carácter de principal o accesoria no deriva de provenir de la buena fe,
sino de su función dentro del concreto negocio.
26
E. BETTI, Teoria General de las Obligaciones, Madrid, 1969, 3.
27
M.L. NEME VILLARREAL, La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar de
buena fe en materia contractual, Bogotá, 2010, 237 ss.
28
R. CARDILLI, Bona fides tra storia e sistema, Torino, 2004, 41.
29
M.L. NEME VILLARREAL, La buena fe como eje del proceso de integración e interpretación del con-
trato en el Código de Bello: consonancia con la función social del contrato y con la tutela de los dere-
chos fundamentales, en AA.VV., La vigencia del Código Civil de Andrés Bello. Análisis y prospectivas en
la sociedad Contemporánea, F. NAVIA ARROYO y C.A. CHINCHILLA IMBETT (eds.), Bogotá, 2019, 233 ss.
30
G. CATTANEO, Il concorso di colpa del danneggiato. Il fondamento dell’autoresponsabilità per
colpa, en Riv. dir. civ., 1, Padova, 1967, 471 ss.
IV.4. La posibilidad de disolver el vínculo constituye elemento esencial del

concepto de obligación; si esta característica no existiera la obligación se
convierte en esclavitud o en servidumbre
En el modelo de la originaria obligación romana «la posibilidad de la solu-

tio es inmanente a la obligatio, en cuanto el vínculo se crea como resoluble y
alude inevitablemente a un rescate» 31.
El desconocimiento de este carácter esencial de la disolubilidad del vínculo
como presupuesto de la obligación, podría conducir a que el contrato se erija
en un instrumento con altísima potencialidad de sujeción material del deudor,
al aparente amparo de una la expresión máxima del principio de autonomía
privada 32.
De ahí la importancia de la preservación de este rasgo constitutivo del con-
cepto de obligación romana, que trascendió hasta nuestros días, el cual se po-
ne en evidencia con mucha fuerza en el derecho contemporáneo 33, en el que
una considerable cantidad de obligaciones pretenden desconocerlo mediante
subterfugios, traducibles en abusos, que dan lugar a que se pacten obligacio-
nes en condiciones tan gravosas para el deudor, que tras una sucesiva refinan-
ciación terminan en la práctica por hacer imposible la disolución del vínculo,
erigiéndose así en una nueva forma de esclavitud 34.
31
E. BETTI, La struttura della obbligazione romana e il problema della sua genesi, Milano, 1955,
80, 85. Para Betti la primigenia obligación se puede definir como «una prisión redimible con
función de garantía de una persona libre, extraña, respecto de un tercero».
32
R. CARDILLI, L’importanza del legame tra contratto e obbligazione, cit.; ID., Bona fides tra sto-
ria e sistema, cit., 26 ss.
33
Sobre este particular consúltense los trabajos del profesor Sandro Schipani sobre la inequi-
dad de las obligaciones derivadas de la deuda externa de los países del tercer mundo y la manera
como contravienen los principia iuris del derecho romano y los principios generales del derecho
contemporáneos haciéndola irresoluble, entre otros: S. SCHIPANI, Deuda Externa y principios ge-
nerales del derecho, en La deuda externa: dimensión jurídica y política, Madrid, 1999; ID., Interven-
to conclusivo di saluto (Necessità di richiesta alla Corte Internazionale di Giustizia di un parere
consultivo sui principi generali del diritto da applicare al debito internazionale), in Debito Interna-
zionale. Principi Generali del Diritto. Corte Internazionale di Giustizia. Atti del Seminario giuridico
internazionale (5-7 marzo 1992), a cura di D.J. ANDRÉS e S. SCHIPANI, Padova, 1993, 369 ss.; ID.,
Palabras de saludo (Si se aplicaran los principios generales del derecho, estaría la deuda externa de
América Latina ya pagada?), en Progetto Italia-America Latina. Ricerche giuridiche e politiche. Ma-
teriali, VII/2, Principi generali del diritto e iniquità nei rapporti obbligatori. La Deuda Externa de los
Paises Latinoamericanos: Perfiles Juridicos, Economicos, Sociales, Sassari, 1992, 1 ss.
34
Sobre el particular S. SCHIPANI, Principios generales del derecho e inequidad de las obligacio-
nes: perfiles jurídicos de la deuda internacional latinoamericana, en Derecho Económico actual.
Homenaje al profesor M.A. Laquis, Buenos Aires, 1992, 815 ss. Sobre el derecho a la vida y deuda
externa, se ha sostenido que «la posición económica de gran parte de los países deudores de-
muestra que muchos contratos son hechos sin observar los presupuestos éticos sobre los intere-
ses y sobre el lucro. Tales contratos condenan personas y enteras naciones a doblegarse bajo el
peso de acuerdos económicos injustos, degradantes y esclavizantes. […] El peso y el costo de ta-
les contratos terminan por incidir sobre las condiciones económicas, sociales y humanas de la
población, reduciendo consecuentemente, toda posibilidad de vivir con la dignidad de persona
IV.5. La existencia de equilibrio entre la tutela de la satisfacción del crédito y

la protección de la condición del deudor
En conformidad con el derecho romano es necesario adoptar una postura

que respete la paridad entre deudor y acreedor y supone superar la concep-
ción de obligación como mero dominio del acreedor sobre un particular acto
del deudor 35, abandonar la construcción de una definición de obligación que
resalte con mayor fuerza la responsabilidad en detrimento del débito, de ma-
nera que: ‘la relación entre libertad del deudor y poder del acreedor’ 36 tenga
verdaderamente un espacio equo que se resuelva en el entendimiento de la
obligación como vínculo de cooperación.
La tutela paritaria de las posiciones tanto de acreedor como de deudor,
preveían desde el derecho romano: tanto medidas tendientes a salvaguardar el
patrimonio del deudor en favor del acreedor 37, mediante la posibilidad de
enervar los actos fraudulentos del deudor en desmedro de su propio patrimo-
nio, tales como las restituciones in integrum concedidas por el pretor, o la nu-
lidad de los actos de disposición mediante la acción revocatoria o Pauliana;
como medidas propias de la humanitas que relativizaran la facultad de ejecu-
ción por parte del acreedor, pues se concedían en favor del deudor el benefi-
cium competentiae 38 que impedía al acreedor llevar acabo la ejecución de la
obligación incumplida hasta el punto de dejar al deudor en situación de ruina,
pues los deudores sólo pueden ser demandados ‘por lo que puedan hacer’ 39.
humana». Véase la introducción de T. BERTONE, Diritto alla vita e debito estero, en Consejo Euro-
peo de Investigaciones Sociales de América Latina y CNR, Napoli, 1997.
35
Savigny concibe la obligación como «acto de dominio sobre acto particular de una perso-
na»: F.C. SAVIGNY Sistema del diritto romano attuale, trad. it., Torino, 1886, 341 s.
36
R. CARDILLI, Considerazioni ‘storico dogmatiche’ sul legame tra contratto e obbligazione, in
Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, II, Napoli, 2006, 13 s. Allí sostiene el
autor que la obligación constituye un esquema jurídico idóneo para crear entre dos personas que
se encuentran en pie de igualdad formal una relación jurídica, un vínculo jurídico, que impone a
uno de ellos un determinado comportamiento en favor del otro sin que por ello el deudor quede
sometido a la potestad del acreedor (p. 17) y agrega que la obligación ha de ser entendida como
unidad compleja y como proceso, en cuanto expresa su carácter dinámico, cuya función está da-
da por su vocación al cumplimiento y la consecuente extinción del vínculo (18-20).
37
S. SCHIPANI, Problemas sistemáticos en el derecho romano: la obligatio, en AA.VV., Obliga-
ciones, contratos, y responsabilidad., Grupo para la armonización del derecho privado latinoameri-
cano, Bogotá, 2011, 27.
38
S. SCHIPANI, Obligationes e sistematica, cit., 123. Sostiene el autor que emergieron instru-
mentos de tutela del deudor que llegan a configurar un beneficium competentiae que impone un
límite a la condena y a la ejecución patrimonial frente a algunos deudores, cuando quiera que el
cumplimiento o la ejecución patrimonial por parte de este incida sobre sus posibilidades de vida,
las cuales, se afirma, no deben ser reducidas en estado de necesidad y en oportunidades se ex-
tiende hasta la solidaridad.
39
D. 17,2,63 pr.-1 (Ulpiano Comentarios al Edicto, libro XXXI): «pr. Es verdad lo que a Sa-
bino le parece, que aunque no sean socios de todos los bienes, sino de una sola cosa, deben ser,
sin embargo, condenados a lo que pueden hacer, o a lo que con dolo malo hubieren hecho que
Esta tutela del deudor puede llegar a paralizar «la ejecución patrimonial
dentro de ciertos límites, que los tiempos y las situaciones generales varia-
mente concretizan y que hoy podemos indicar en la garantía que exige el res-
peto por la vida, la salud, la familia y la vivienda» 40.
Y, en general, por la dignidad humana. A estas tutelas se agregan, entre
otras, la propias del favor debitoris, la solidaridad manifiesta en la fraternitas y
los límites de la responsabilidad 41.
IV.6. Finalmente, una característica fundamental de la obligación romana

está constituida por la patrimonialidad de la prestación objeto de la obli-
gación
El requisito de que la prestación debe tener carácter patrimonial no impli-

ca que la prestación esté destinada a incrementar el patrimonio del acreedor,
sino en el sentido amplio de que sea susceptible de valorarse en dinero. En
términos de Grosso: «es posible afirmar que los romanos tuvieron firme la
exigencia del carácter patrimonial de la prestación, que se expresa en la valo-
ración pecuniaria que resalta en la historia de las obligaciones y se explica en
la elaboración de de la obligación como un elemento patrimonial, patrimonia-
lidad en el sentido de posibilidad de valoración pecuniaria según la conciencia
social» 42.
En este sentido se ha dicho que la patrimonialidad del interés y de la res-
ponsabilidad se configuran como un carácter y también como un límite del
concepto de obligación 43.
Ahora bien, este carácter patrimonial es un asunto en el que debemos pro-
fundizar en materia de responsabilidad 44. A este efecto resulta necesario hacer
claridad en algunos aspectos:
no puedan; porque esto tiene muchísima razón, puesto que la sociedad contiene en sí en cierto
modo un derecho de fraternidad. 1. Se ha de ver, si esto deberá concedérsele también al fiador
del socio, o si será un beneficio personal; lo que es más cierto. Pero si este fiador hubiere acep-
tado el juicio como defensor del socio, le aprovechará a él; porque escribió Juliano en el libro
décimo cuarto del Digesto, que el defensor de un socio debe ser condenado a lo que el socio pue-
de hacer. Y dice que lo mismo debe admitirse también respecto al defensor de un patrono. Y a la
verdad, lo mismo será respecto a todos los que son demandados por lo que pueden hacer».
40
S. SCHIPANI, Releer los Digesta de Justiniano para un Código de las obligaciones latinoameri-
cano, en Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America Latina, 26, 2008, 59.
41
S. SCHIPANI , Problemas sistemáticos en el Derecho Romano: la obligatio, cit., 27 ss.
42
G. GROSSO, Las obligaciones, contenido y requisito de la prestación, traducción de F. HINES-
TROSA, Bogotá, 1981, 213 s.
43
S. SCHIPANI , Problemas sistemáticos en el Derecho Romano: la obligatio, cit., 27 ss.
44
Como lo señala Schipani «en relación a la incidencia que puede y debe tener – en algunas
circunstancias – la tutela de los derechos fundamentales de la persona respecto a la – también
fundada – exigencia de satisfacción del crédito», S. SCHIPANI, Problemas sistemáticos en el Dere-
cho Romano: la obligatio, cit., 27 ss.
De una parte, la patrimonialidad de la obligación no se enerva porque no

sea procedente ejecutar la responsabilidad mediante un subrogado pecunia-
rio, cuando quiera que la plena protección de los derechos contenidos en una
determinada obligación imponga la ejecución in natura, en cuanto sólo así se
protejan de manera sustancial los derechos contenidos en la misma; en estos
casos, el propio sistema jurídico exige dicha forma de cumplimiento, en aras
de realizar la efectiva protección de los derechos involucrados en la obligación
y, por ende, de la función misma del derecho de responsabilidad, sin que por
ello se desdibuje el carácter patrimonial de la obligación surgida como efecto
de la responsabilidad.
De otra parte, la naturaleza de ciertos derechos, como los derechos funda-
mentales, pueden requerir de una tutela más específica, no traducible en valo-
ración económica, como por ejemplo la garantía de no repetición, el derecho a
la verdad, las reparaciones simbólicas, el pedir perdón 45, las medidas de re-
conciliación, la difusión de programas de educación, en general las medidas
de satisfacción de los derechos de las víctimas 46 y medidas de carácter socio
económico de reparación colectiva 47, entre otros, como los utilizados por la
45
Corte Interamericana De Derechos Humanos, caso De La Masacre De Mapiripán vs. Colom-
bia, sentencia de 15 Septiembre de 2005, en la que la Corte dispuso que el Estado Colombiano
debía llevar a cabo una disculpa pública y el reconocimiento de responsabilidad internacional:
«para efectos de una disculpa pública para los sobrevivientes de los hechos de la masacre de
Mapiripán y los familiares de las víctimas, la Corte valora y aprecia el reconocimiento parcial de
responsabilidad internacional realizado por el Estado durante la audiencia pública celebrada el
7 de marzo de 2005 en relación con el presente caso. En esa oportunidad, el Estado manifestó
que: “Reafirma como su política de Estado la promoción y protección de los derechos humanos
y expresa su profundo respeto y consideración por las víctimas de los hechos ocurridos en Mapi-
ripán en julio de 1997, y evoca su memoria para lamentar y pedir perdón a sus familiares y a la
sociedad colombiana”». Así mismo la corte ordenó «construir un monumento apropiado y digno
para recordar los hechos de la masacre de Mapiripán, como medida para prevenir que hechos
tan graves ocurran en el futuro. Dicho monumento deberá ser instalado en un lugar público
apropiado en Mapiripán, dentro del año siguiente a la notificación de la presente Sentencia» y
además dispuso la implementación de un programa de educación en derechos humanos: «En
consideración de que la masacre de Mapiripán fue perpetrada por paramilitares que actuaron
con la colaboración, tolerancia y aquiescencia de agentes estatales, en violación de normas im-
perativas de Derecho Internacional, el Estado deberá adoptar medidas tendientes a formar y ca-
pacitar a los miembros de sus cuerpos armados y de sus organismos de seguridad sobre los prin-
cipios y normas de protección de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y
sobre los límites a los que debe estar sometido. Para ello, el Estado deberá implementar, en un pla-
zo razonable, programas de educación en derechos humanos y Derecho Internacional Humani-
tario permanentes dentro de las fuerzas armadas colombianas, en todos los niveles jerárquicos».
46
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso ‘Niños de la Calle’ (Villagrán Mora-
les y otros) vs Guatemala Corte IDH, sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63: dis-
puso a efectos de la reparación integral de las víctimas la realización de obras de repercusión
pública a efectos recuperar la memoria de las víctimas y el restablecimiento de su dignidad, así
como evitar la repetición de hechos lesivos de los derechos humanos como los que fueron objeto
del fallo (véase caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia
de 26 de mayo de 2001, Reparaciones y Costas).
47
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, senten-
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 48 y emula-

das en la jurisprudencia de varios de los países que están bajo el influjo de la
misma a través del denominado «control de convencionalidad» 49. En estos ca-
sos, la cabal protección de los derechos que la responsabilidad pretende pre-
servar sólo podrá lograrse con este tipo de medidas no pecuniarias cuya natu-
raleza deberá ser objeto de análisis, pues más parecen asimilarse a una san-
ción que a una obligación.
Estas reflexiones en términos de responsabilidad no pueden llevar a con-
fundirnos entorno a la necesidad de preservar el carácter patrimonial de la
obligación, el cuál se torna en el derecho contemporáneo en un aspecto su-
mamente relevante, frente a los desafíos que se plantean a la bioética. Abrir la
puerta de la ‘obligación contractual’ a los arrendamientos onerosos de vientre,
a la comercialización de órganos, a la negociación de gametos y de material
genético, entre otros, conduciría a entender que la persona humana es suscep-
tible de valoración pecuniaria, mercancia de intercambio, objeto de negocia-
ción y, con ello, a la deshumanización del derecho.
V. El proceso de armonización del derecho latinoamericano ha seguido

dos líneas diversas: la del contrato y la del derecho de obligaciones
V.1. El proceso de armonización del derecho latinoamericano de contratos se

ha adelantado con mayor acercamiento a algunos modelos europeos y re-
producido las fracturas entre civil law y common law, descuidando la es-
pecificidad el derecho latinoamericano
De una parte, se encuentran los trabajos adelantados que culminaron en la

elaboración de los denominados «Principios Latinoamericanos de Derecho de
cia de 10 de septiembre de 1993 (Reparaciones y Costas). En la que la Corte dispone «el estable-
cimiento de dos fideicomisos y la creación de una Fundación según lo previsto en los párrafos
100 a 108. Decide que Suriname no podrá restringir o gravar las actividades de la Fundación o la
operación de los fideicomisos más allá de lo actualmente existente, ni modificar las condiciones
vigentes hoy, salvo en lo que pudiere serles favorable, ni intervenir en las decisiones de aquella.
Ordena al Estado de Suriname que entregue a la Fundación para sus operaciones, dentro de los
30 días siguientes a su constitución, un aporte único de US $ 4.000 (cuatro mil dólares) o su
equivalente en moneda local al tipo de cambio vigente en el mercado libre al momento de efec-
tuarse el pago. Ordena al Estado de Suriname igualmente, con carácter de reparación, reabrir la
escuela sita en Gujaba y dotarla de personal docente y administrativo para que funcione perma-
nentemente a partir de 1994 y poner en operación en el curso de ese año el dispensario existente
en ese lugar».
48
www.corteidh.or.cr/cf/themis/digesto/.
49
M.F. QUINCHE RAMÍREZ, El control de convencionalidad y el sistema colombiano, en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, 163, 2009, 163-190. Consultable en: www.
corteidh.or.cr/tablas/r25586.pdf.
los Contratos (PLDC)» 50 y, de otra, los trabajos aún en curso del Grupo para
la armonización del derecho en América Latina (GADAL), dedicados a la ar-
monización del derecho latinoamericano en materia de obligaciones.
En este proyecto, desarrollado al amparo de la Fundación Fernando Fueyo
y de la Fundación para el Derecho Continental (Fondation pour le Droit Conti-
nental), con la participación de juristas pertenecientes a algunos países de
América Latina 51, se observa con preocupación la adopción de un modelo en
el que se privilegia enteramente la tutela del crédito 52, con la incorporación
del incumplimiento objetivo 53 ajeno a la tradición latinoamericana 54.
De otra parte, al lado de las múltiples tutelas otorgadas al acreedor se guar-
da absoluto silencio respecto de las tutelas del deudor, lo que a su vez conduce
a que la relación de las partes derivada del vínculo contractual no sea plantea-
da en términos de cooperación sino de poder en el que el contrato se inclina a
ser mero mecanismo de adquisición de derechos; lo cual resulta consonante
con el exiguo valor que se otorga a los principios generales del derecho y, en
particular a la buena fe 55, desconociendo la riqueza de significados y aplica-
50
Véase el texto de los PLDC en: I. DE LA MAZA-C. PIZARRO, Los principios latinoamericanos
de derecho de los contratos, Madrid, 2017.
51
Sobre la exigua representatividad de la representación latinoamericana en la elaboración
de los citados Principios observa Momberg: «Un primer cuestionamiento que puede plantearse
es la legitimidad de los Principios. No se trata de objetar su naturaleza académica, ni tampoco la
calidad del trabajo desarrollado, sino su pretensión latinoamericana. Creo que debe reconocerse
que los PLDC, si bien denominados como “latinoamericanos”, son esencialmente “sudamerica-
nos”. Tal como se dijo, los países de origen de los académicos involucrados en su redacción, per-
tenecen a Sudamérica, con la excepción del representante de Guatemala, pero que sólo se incor-
poró en las últimas etapas del proyecto. Importantes jurisdicciones fuera del sub-continente
sudamericano, como México o Panamá, no participaron en la redacción de los PLDC. A ello hay
que sumar además la falta de representación de jurisdicciones sudamericanas como Perú, que
con su Código Civil de 1984 pudo haber sido un aporte relevante a la discusión. Por último, aun-
que colaboraron con reportes nacionales al inicio del proceso, a las reuniones del grupo de re-
dacción no asistió ningún representante de Brasil, y sólo muy ocasionalmente, de Paraguay. [...]
Sin embargo, puede constituir un problema importante en cuanto a la legitimidad de los PLDC
como instrumento a nivel regional. La falta de participación efectiva de representantes de, por
ejemplo, Brasil, México y Perú, sin duda constituye una carencia relevante que puede afectar la
aceptación de los PLDC por parte de la comunidad académica y legal latinoamericana, incluyen-
do a abogados, jueces y árbitros, quienes podrían considerar a los Principios como un instru-
mento ajeno o artificial», R. MOMBERG, Los principios latinoamericanos de derecho de los contra-
tos: naturaleza, fines y proyecciones, en Latinamerican Legal studies, 2, Santiago de Chile, 2018, 55 s.
52
En el artículo 91 relativo a los medios de tutela, así como en toda la sección segunda de los
mencionados Principios solo se hace referencia a los medios de tutela del acreedor.
53
Sobre el incumplimiento del contrato como una noción amplia y objetiva incorporada en
los PLDC véase I. DE LA MAZA-C. PIZARRO, Los principios latinoamericanos de derecho de los con-
tratos, cit.
54
PLDC Artículo 86: «Concepto de incumplimiento. 1. Incumplimiento es la falta de ejecución
del contrato en la forma pactada. 2. El cumplimiento imperfecto comprende toda disconformi-
dad entre lo acordado y lo ejecutado por el deudor. 3. El incumplimiento del deudor comprende
el hecho de las personas que emplee para la ejecución».
55
PLDC artículo 7: «Buena fe. 1. Las partes deben comportarse conforme a las exigencias de
ciones que de manera expresa se ha otorgado a la misma, por vía de las pro-
pias codificaciones latinoamericanas o por vía de los desarrollos doctrinales y
jurisprudenciales 56, particularmente con lo que tiene que ver con el poder in-
tegrador de esta. No obstante, no nos detendremos en el análisis de este pro-
yecto, pues el tema que nos interesa en esta oportunidad es la obligación.
V.2. El proceso de armonización del derecho latinoamericano de obligaciones

adelantado actualmente por el «Grupo para la armonización del derecho
en América Latina» (GADAL) se ha venido adelantando a la luz de las en-
señanzas del método y de los valores del derecho romano
El proceso de armonización en derecho privado patrimonial en América

Latina posee una historia que se remonta a varias décadas 57; en la propia
América Latina la viabilidad y beneficio de armonizar el régimen de las obli-
gaciones en América Latina y la elaboración de un Código latinoamericano de
las obligaciones habían sido manifestadas ya, a mediados del siglo pasado, en
Argentina por Galli 58 y por Cordeiro Álvarez 59, así mismo por el jurista para-
guayo De Gásperi en 1960 60 y en Colombia por Hinestrosa, como un meca-
nismo de resistencia a lo que él llama «la desculturización jurídica, no con es-
píritu pugnaz, sino como un acto de fe en nuestra identidad jurídica […] y en
los méritos propios del derecho continental» 61.
En Europa se desatacan una iniciativa de Francesco Cosentini, hacia 1937,
quien había propuesto que el Progetto franco-italiano di Codice delle obbliga-
zioni e dei contratti de 1927 constituyera el modelo para un Código interna-
cional de las obligaciones; esta iniciativa fue retomada en la década de los O-
chenta del pasado siglo, por el prof. Mario Rotondi, quien específicamente
proponía la unificación de estas materias en América Latina, sobre la base del
mencionado proyecto de Código franco-italiano de obligaciones y contratos.
Así mismo debe tenerse como antecedente los trabajos del Instituto de Dere-
la buena fe. 2. Las limitaciones convencionales contrarias a la buena fe no producen efecto al-
guno».
56
Sobre el particular véase M.L NEME VILLARREAL, La buena fe como eje del proceso de inte-
gración e interpretación del contrato, cit., 233 ss.
57
Para un estudio detallado del decurso histórico de la misma véase D.F. ESBORRAZ, La teoría
general de las obligaciones como elemento de unidad y resistencia del subsistema jurídico latinoa-
mericano, en Revista de derecho Universidad de Concepción, 237, 2015, 153 ss.
58
E. GALLI, Contribución al estudio de la unificación del Derecho de las obligaciones en América
Latina, en Boletín del Instituto de Derecho civil, IX/2, 1944, 153 ss.
59
E. CORDEIRO ÁLVAREZ, La unificación de las obligaciones en América Latina, en Boletín del
Instituto de Derecho civil, VIII/4, Córdoba, 1943, 273 ss.
60
L. DE GÁSPERI, El régimen de las obligaciones en el Derecho latinoamericano, Buenos Aires,
1960.
61
F. HINESTROSA, Derecho de obligaciones y codificación, en AA.VV., Obligaciones, contratos, res-
ponsabilidad. Grupo para la armonización del derecho privado Latinoamericano, Bogotá, 2011, 15.
cho comparado iberoamericano y filipino, en relación con la propuesta de An-

teproyecto de Código único de obligaciones 62.
Más recientemente, la iniciativa del profesor Sandro Schipani (fundador y
director hasta 2007 del Centro di Studi Giuridici Latinoamericani de la Univer-
sità degli Studi di Roma ‘Tor Vergata’/CNR), quien junto con otros académicos
latinoamericanos decidieron seguir las directrices de los primeros Congresos
Latinoamericanos auspiciados por el CNR, en particular el segundo de ellos
realizado en Xalapa (México) en 1978, en el que se acordó de «propender al
desarrollo de una doctrina común en materia obligacional, por medio del es-
tudio del Derecho Romano y del Derecho Comparado, lo que permitiría la
unificación de criterios, que más tarde se materializará en la formación de có-
digos uniformes» 63.
Como resultado de esta iniciativa se dieron inicio a diversos trabajos en la
materia, que fueron elaborados con miras a construir las bases para un código
latinoamericano tipo, los cuales fueron presentados en los congresos sucesivos
y, en 2008 se formalizó la creación del «Grupo para la armonización del Dere-
cho privado latinoamericano» en Rosario, Argentina, a fin de que siguiendo
las bases romanistas de los diversos ordenamientos nacionales, pero aten-
diendo a sus particularidades, se dieran inicio a los trabajos de la elaboración
de dicho código tipo. Este proyecto fue proseguido por un nutrido grupo de
discípulos latinoamericanos del profesor Sandro Schipani a partir del año
2013, fecha desde la cual se viene desarrollando de manera ininterrumpida,
bajo la denominación de: «Grupo para la armonización del derecho en Améri-
ca Latina» (GADAL) 64, el cual está avanzando en la redacción de un «Código
Marco de las obligaciones para América Latina», el cual ha acometido, en
primer lugar, la tarea de construir una teoría general de las obligaciones para
América Latina, partiendo de la base de la común raíz romanista, a fin elabo-
rar un Código de principios que concilie las discordancias y se fortalezca en
las semejanzas del derecho latinoamericano alrededor de los consensos de la
común herencia del derecho romano.
V.2.A. El concepto de obligatio asume el rol de categoría sistemática que organi-

za y orienta una parte considerable de las relaciones en el derecho privado:
familia, sucesiones, responsabilidad por daños, bienes y contratos
La centralidad de la categoría obligación en el derecho latinoamericano se
pone en evidencia ya desde la era de las codificaciones 65 y permanece en el
62
F. CASTEJÓN, Anteproyecto de Código único de obligaciones. Trabajo del Instituto de Derecho
comparado iberoamericano y filipino, en Anuario jurídico y económico escuarialense, 6, 1965, 9 ss.
63
Memoria del II Congreso Latinoamericano de Derecho romano. Revista de la Universidad Ex-
ternado de Colombia, 2, 1985, 439 ss.
64
Sobre los antecedentes, objetivos, miembros y trabajos del GADAL remitimos al sitio:
http://gadal.uexternado.edu.co/.
65
S. SCHIPANI, Problemas sistemáticos en el derecho romano, cit., 19, señala que: «fruto de un
derecho contemporáneo como una categoría sistematizadora que establece: la

estructura, a través de la determinación de su naturaleza (vínculo de coopera-
ción), las condiciones de legitimidad, mediante el establecimiento de sus re-
quisitos (licitud, determinación, patrimonialidad, posibilidad), su contenido a
través de la tipología de las mismas (dare, facere, non facere, praestare), que a
su vez se encuentra en estrecho ligamen con la determinación de su cabal
cumplimiento a la luz del oportere (aquello a lo que nos encontramos obliga-
dos), fuertemente determinado por la causa y la función de las mismas, sino
también por la integración de la obligación en virtud los valores de la buena
fe, de la equidad, de la dignidad humana, en fin por los principios que subya-
cen al sistema; los límites a la exigibilidad y al cumplimiento de la obligación,
su extinción y, por ende, las casuales de imputación de responsabilidad y de
asunción de riesgos; elementos todos estos que trascienden la mera fuente
contractual para extenderse a la totalidad de las obligaciones.
V.2.B. La definición del concepto de obligación se ha centrado en el concepto de

‘vínculo de cooperación’, en lugar de mero mecanismo de adquisición de de-
rechos
En Gadal se discutió la conveniencia de incorporar una definición de obli-
gación, particularmente reflexionando sobre la afirmación atribuida a Javo-
leno contenida en D. 50,17,202 (siglo I d.C.), según la cual en Derecho civil to-
da definición es peligrosa.
Observamos, no obstante que los propios juristas romanos habían formu-
lado varias definiciones de obligación: la contenida en las Instituciones de
Justiniano (I. 3,13 pr.) y aquella atribuida a Paulo en D. 44,7,3 pr., y tambié
aquella de la Paráfrasis de Teoph. 3,13,2, así como que en el derecho latinoa-
mericano era igualmente frecuente encontrar la inclusión de tal definición en
los Códigos 66.
‘romanismo’ más intenso, nutrido por la tradición ibérica – devienen las obligaciones y los con-
tratos, los institutos que – junto a la propiedad – se erigen como categorías generales de primer
nivel, cumpliendo un papel importantísimo al momento de ordenar/orientar dogmáticamente la
materia. Este cambio de orientación se inicia con el CcPerú/1852, el cual dedica su libro 3º a “De
las obligaciones y contratos”; perfeccionándose luego con el CcCh-Ec-Col./1855-1858/60-1857/87,
que consagra el libro 4º a esta materia: “De las obligaciones en general y de los contratos”; sien-
do recibida – si bien con variaciones terminológicas – por el CcArg./1869, libro 2º: “De los dere-
chos personales en las relaciones civiles”, y permaneciendo incluso en el cc. más reciente, el
CcBras./2002 aun cuando adopte una sistemática distinta caracterizada por la Parte general: li-
bro 1º de la parte especial “Do direito das obligações”; ‘permanencia’ que – cabe advertirlo – atra-
viesa incluso la introducción de no menospreciables variaciones dogmáticas, las cuales habrían
contado con fuerza suficiente para ocasionar su crisis: me refiero puntualmente a los ordena-
mientos en los cuales ha sido prevista la ‘eficacia real’ del contrato: resulta ejemplar en este sen-
tido el CcMéxDF./1928 que consagra a la materia su libro 3º “De las obligaciones” (el Cc
MéxDF./1872 rotulaba – en cambio – “De los contratos”)».
66
Como sostiene David Esborraz en el documento elaborado como soporte del articulado
contenido en el título I del Código Marco de Obligaciones para América Latina, proyectado por
la delegación Argentina. Al efecto cita el autor, como ejemplo de los Códigos latinoamericanos
Así mismo se tuvo en consideración el hecho de que el Código tenía entre

sus finalidades construir una ‘teoría general de la obligación’, cuya elabora-
ción sería muy difícil si no se aclaraba ab initio que entendíamos por ‘obliga-
ción’.
Se decidió adoptar dos de las técnicas definitorias propuestas por Aristóte-
les: la ‘definición por género próximo y diferencia específica’ y aquella de la
‘partición’.
Así, en el artículo primero se define obligación como vínculo jurídico 67 si-
guiendo el texto de Justiniano, atribuido diversamente a Florentino, Papinia-
no y Gayo: vínculo de carácter constrictivo, destinado a satisfacer intereses le-
gítimos del acreedor.
Ahora bien, la naturaleza de ese vínculo es precisada en el artículo segun-
do, al señalar sus elementos:
«c) El objeto, consistente en una prestación de cooperación, física y jurídica-

mente posible, lícita, determinada o determinable y susceptible de valoración eco-
nómica».
V.2.C. Los principios que rigen el derecho de obligaciones reflejan la naturaleza

humanista del vínculo a la luz de las enseñanzas del derecho romano
V.2.C.a. La centralidad de los principios generales en materia de obligaciones en
el Código Marco en de las obligaciones para América Latina
El título II del Código Marco de las obligaciones para América Latina regu-
la lo relativo a los principios generales que regirán la materia de obligaciones.
El título inicia con una declaración del rol que juegan los principios generales
del derecho en materia de interpretación e integración del Código Marco.
Los principios generales del derecho han sido incorporados como ejes en la
comprensión del contenido y alcance de las normas que conforman el código,
a fin de que otorguen criterios de correlación y coordinación entre las diversas
normas, a la vez que promueven la armonía entre dichas disposiciones, todo
ello en procura de logro de la coherencia y la unidad del mismo Código y de
una plena realización de los valores que lo orientan. La universalidad de los
valores sobre los que se funda el derecho romano ha permitido que el sistema
jurídico romanista haya marcado una línea de unidad y continuidad particu-
que adoptan una definición de obligación: «el Cc Guatemala/1877, art. 1395; el Cc Nicaragua/1904,
art. 1820; el PrCc Italia/1936, art. 1 (lib. IV); el Cc Sonora/1949, art. 1906; el PrCc Paraguay/1964,
art. 795; el Cc Portugal/1966, art. 397; el PrCc Panamá/1970, art. 403; el Cc QuintanaRoo/1980,
art. 2216; el Cc Zacatecas/1986, art. 971; el Cc Tamaulipas/1987, art. 1023; el Cc Morelos/1993,
art. 1256; el PrCc Argentina/1993, art. 714; el Cc Tabasco/1997, art. 1872; el PrCc Argentina/1998,
art. 671; el Cc Coahuila/1999, art. 2199; el Cc México/2002, art. 7.1; el PrCc PuertoRico/2004, art.
1 (lib IV, tít. I, cap. I); el DCFR/2009, art. III.-1:102(1); el Cc Argentina/2014, art. 724».
67
Título I. De la obligación; artículo 1: «Definición. La obligación es un vínculo jurídico en vir-
tud del cual un sujeto, denominado deudor, se encuentra constreñido a ejecutar una prestación
destinada a satisfacer un interés tutelable, de otro sujeto, denominado acreedor».
larmente explícita en el derecho latinoamericano que posibilitan la flexibili-

dad de los ordenamientos codificados; al respecto el Código Marco dispone:
Artículo 5: «Principios generales del derecho. La interpretación e integración del

presente Código se regirán por los principios generales del derecho, en particular
los que inspiran el sistema jurídico latinoamericano».
Conviene señalar que no se busca introducir una distinción entre los «prin-
cipios generales del derecho» y los principios que inspiran el derecho lati-
noamericano; la mención que en el artículo se hace de estos últimos alude a la
necesidad de resaltar una particular orientación que en el ámbito latinoameri-
cano se ha otorgado a dichos principios, fruto del contexto histórico, econó-
mico, político y social que ha generado un especial énfasis en el respeto de los
derechos humanos y los derechos fundamentales, en las exigencias de justicia
social en términos de equidad, en la centralidad de la persona y, en la intensa
preocupación por la dignidad humana.
Esta remisión a los principios es fruto de la fuerza de los principios genera-
les del derecho en América Latina que ha sido particularmente reconocida en
los ordenamientos jurídicos latinoamericanos que se conciben como ordena-
mientos abiertos 68.
En materia de principios del derecho de obligaciones se destacan las si-
guientes normas del Código Marco de Obligaciones.
68
Esta particular fuerza de los principios en el contexto latinoamericano se ve reflejada en la
expresa remisión a los mismos que se realiza en múltiples ordenamientos (en el caso de México:
C.C. de Oxaca 1.827, art. 12; C.C. Distrito Federal de México 1870 y 1884, art. 20; C.C. Federal
1928 vigente, art. 19; Cost. Pol., Art. 14; C.Co: Art. 1324 ley de amparo; art. 158. En Bolivia: C.C.
de 1831, art. 1570; C.P.C. de 1975, art. 193. En Perú: C.C. de 1852, el art. IX Tít. Prelim.; Const.
Pol. de 1979, art. 233 num. 6; C.C. de 1984, artículo VIII Tít. Prelim. En Uruguay: C.C. de 1868
arts. 15 y 16; Const. Pol., art. 332. En Chile: proy. de C.C. de 1853 de Andrés Bello, art. 4; pero
ver en cambio C.C. de 1855, art. 5; art. 24; ley del 12 de septiembre de 1.851, alusiva a la motiva-
ción de las sentencias, art. 3, numeral 3. A. Bello hablaba de «razones de equidad natural» y,
después, en el art. 170, No. 5 del código de procedimiento de 1902 se habla de «principios de
equidad». En Colombia: C.C. de 1887 redactado sobre la base del Código de Bello, el código ca-
recía de una disposición en la que se regularan los poderes y deberes del juez en la administra-
ción de justicia. Por ello se expidió la ley 153 de 1887, art. 48; art. 8; art. 5; Const. Pol. de 1991,
art. 230; no obstante la jurisprudencia de tiempo atrás ha venido reconociendo que los princi-
pios generales del derecho hacen parte del ordenamiento jurídico (CSJ., 20 de mayo de 1936;
Corte Constitucional colombiana en la sentencia T-406 de 1992). En Puerto Rico: C.C. de 1930,
art. 7. En Brasil: C.C. de 1916, art. 7; C.C. de 2002 no posee un título preliminar, pero no obstan-
te ello desarrolla profusamente un sistema de principios que supera el individualismo liberal. En
Argentina: C.C., de Vélez Sarsfield, 1869, título preliminar, arts. 15 y 16; El nuevo C.C. y Co. de
2014 Título preliminar y «Disposiciones generales» en materia de obligaciones). En Venezuela:
C.C. de 1.916, art. 4, 1.922, art. 4, 1.942, art. 4; C.C. de 1982 art. 4. En Paraguay: C.C. de 1987 art.
6. En Cuba: C.C. de 1987 art. 2.
V.2.C.b. El sistema jurídico latinoamericano gira en torno a la persona huma-

na y a la tutela de sus derechos fundamentales, por lo que la dignidad hu-
mana rige el surgimiento, cumplimiento, interpretación y extinción de las
obligaciones
Artículo 6: «Dignidad de la persona humana y derechos fundamentales. La digni-

dad de la persona humana y la tutela de sus derechos fundamentales, especialmen-
te la libertad, la igualdad y el principio de no discriminación rigen el surgimiento,
cumplimiento, interpretación y extinción de las obligaciones».
La inclusión de este artículo tiene como finalidad resaltar la centralidad de

la persona humana, teniendo en cuenta que: «Todo derecho haya sido consti-
tuido por causa de los hombres» (D. 1,5,2, Hermogeniano).
De manera que todos los ámbitos jurídicos son reconducidos a un principio
fundamental común: la dignidad humana. Esto a su vez tiene como conse-
cuencia que todo el sistema deba interpretarse de la forma más favorable al
ser humano y a sus derechos, lo que ha sido denominado ‘interpretación pro
homine’, en claro reconocimiento de que la función del derecho no es el respe-
to per se de la ley misma, sino la adecuada satisfacción de las necesidades
humanas (Vico, Principios de oratoria, §22). Perspectiva esta que se despliega
plenamente en el marco del Estado Social de Derecho y la consecuente tutela
efectiva de los derechos de la persona.
En esta medida el artículo reconduce toda la ‘vida’ de la obligación al res-
peto de la dignidad humana y a la tutela de los derechos fundamentales, de los
que la libertad, la igualdad y la no discriminación, allí mencionados, constitu-
yen apenas ejemplos a título ilustrativo.
Esto, en consonancia con el hecho de que la protección de la persona hu-
mana y sus derechos fundamentales ha sido expresamente consagrada en los
ordenamientos jurídicos latinoamericanos 69.
V.2.C.c. El principio de buena fe rige la integridad del vínculo obligacional
V.2.C.c.a. Acreedor y deudor están obligados a no realizar conductas contra-

rias a buena fe que menoscaben las ventajas legítimas derivadas del vínculo
obligacional
Artículo 7: «Principio de buena fe. Ámbito de aplicación y carácter imperativo. El
69
En los ordenamientos jurídicos latinoamericanos es constante la preocupación por la tutela
de la persona humana y sus derechos fundamentales, la cual se incorpora en normas de diversas
jerarquías en las que se evidencia como la protección se despliega en diversos ámbitos. A título de
ejemplo, en Colombia: Constitución Política: art. 1, art. 42, art. 53, art. 7 (Dignidad humana); art.
13 (igualdad y no discriminación); art. 16, art. 17 a 20, art. 26, art. 28 (libertad y libre desarrollo de
la personalidad) y en general título II capítulo primero, segundo y tercero; sentencia que los desa-
rrollan: Corte Constitucional T-191 de 2009 (interpretación pro homine), T 291 de 2016.
principio de buena fe rige el vínculo obligacional en su surgimiento, cumplimiento

y extinción».
En consecuencia, el acreedor y deudor deberán comportarse de modo que

preserven la integridad de las ventajas legítimas del vínculo obligacional. La
aplicación del principio de buena fe no podrá excluirse.
En consonancia con el hecho de que los códigos civiles latinoamericanos
recogen, preponderantemente de manera expresa, la exigencia de sujetarse al
principio de buena fe 70, el Código Marco resalta el papel de la buena fe, bajo
el entendido de que la buena fe, es una concepción ético-jurídica que refleja
una de las características esenciales del derecho: el bonum en el sentido de lo
razonable, característica en defecto de la cual el mundo de las relaciones jurí-
dicas sería irrealizable en los términos de justicia que el ius impone 71. De ma-
nera que la buena fe es uno de los elementos que estructuran nuestro sistema
jurídico en cuanto contiene un núcleo de valores alrededor de los cuáles existe
consenso social: lealtad, corrección, equilibrio, honestidad, diligencia, trans-
parencia, protección de la confianza, solidaridad, prohibición del abuso en el
ejercicio de los derechos, entre otros valores que conforman el principio.
El principio de buena orienta la totalidad del sistema jurídico y, por ende,
es incorporado con carácter imperativo y con una amplia extensión, pues
abarca la totalidad de las obligaciones con independencia de su fuente. Así,
por ejemplo, sería inconcebible pensar en un Estado Social de Derecho en el
cumplimiento de obligaciones por parte del Estado para con sus administra-
dos sin la preservación de los valores que subyacen a la buena fe o en su des-
conocimiento en el ámbito de las relaciones de familia o, en general, a su au-
sencia en aquellas relaciones a que nos vemos avocados en el ámbito de las re-
70
La tradición jurídica latinoamericana recoge el principio de buena fe, aunque preponde-
rantemente ligado al ámbito contractual. En Bolivia: C.C. de 1831, art. 725 ; C.C. de 1976, art.
520. En Perú: C.C. de 1852 contiene diversas disposiciones en las que se manifiesta el principio
en aplicaciones concretas; C.C. de 1984, art. 1362. En Chile: C.C. de 1855, art. 1546. En Co-
lombia: C.C. de 1.887, art. 1603; C. de Co. art. 863 y art. 871; Const. Pol., art. 83. En el Salvador:
C.C. de 1860, art. 1417. En Honduras: C.C. de 1906 vigente, art. 1546. En Uruguay: C.C. de 1868,
art. 1291. En Brasil: el Esbozo de Código Civil de Teixeira de Freitas (1859-1867) proponía un
acápite denominado «da boa fé dos atos jurídicos», art. 517, art. 504, art. 505; art. 1954; el
proyecto de código civil de Felicio Dos Santos de 1886, art. 1875; el C.C. de 2002: art. 421, art.
422. En Argentina: C.C. de Velez Sarsfield de 1869, art. 1198 no contemplaba una norma general
en materia de buena fe, pero la reforma de la ley 17711 de 1968 la introduce; el nuevo Código
civil y comercial argentino establece expresamente entre las «Disposiciones generales» conte-
nidas en el Título referido a las «Obligaciones en general», que el «Deudor y acreedor deben
obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe» (art. 729). En Puerto Rico:
C.C. de 1889 art. 1210. En Mèxico: C.C. de 1928, art. 1796. En Venezuela: C.C.de 1982, art. 1160,
art. 1270. En Paraguay: C.C. de 1985, art. 715, art. 892. En Cuba: C.C. de 1988, art. 6.
71
A la luz de las enseñanzas de Celso (D. 1,1,1 pr.), bonum et aequum se erigen en «las carac-
terísticas esenciales del derecho en defecto de las cuales el derecho no existe». F. GALLO, La ‘veri-
tà’: valore sotteso alla definizione celsina del diritto, in AA.VV., Valori e principii del diritto romano.
Atti della Giornata di studi per i 100 anni di Silvio Romano (Torino, 12 ottobre 2007), a cura di A.
TRISCIUOGLIO, Napoli, 2009.
laciones extracontractuales (neminem leadere) o en relaciones de carácter co-

mercial propias del mundo de los negocios o de aquellas netamente contrac-
tuales.
Las exigencias del principio de buena fe abarca toda la extensión del víncu-
lo y se extienden aún después de la extinción del vínculo obligacional.
Artículo 7, inciso 2: «El acreedor y deudor deberán comportarse de modo que

preserven la integridad de las ventajas legítimas del vínculo obligacional».
En tal sentido, el inciso segundo del citado artículo séptimo del Código
Marco de obligaciones para América Latina, está encaminado a imponer a las
partes del vínculo una obligación de lealtad dirigida a evitar, sea durante la vi-
gencia del vínculo o incluso con posterioridad a su extinción, que mediante
comportamientos contrarios a la buena fe, se prive a una de las partes de las
ventajas que legítimamente han de derivarse del vínculo obligacional.
La norma está orientada a tutelar de manera plena los intereses de las par-
tes del vínculo obligacional, por medio de la preservación de todos los benefi-
cios adquiridos por las partes en desarrollo del vínculo, incluso de aquellos
que van más allá de la prestación en sentido literal, en la medida en que se en-
tiende que la obligación establece un vínculo de cooperación entre las partes
en la satisfacción de sus mutuos intereses. Caso ejemplar es el de la observan-
cia de la prohibición de todo comportamiento doloso o incorrecto, mediante
el que por vía de un poder legítimo por parte de quien debe cumplir la obliga-
ción se vacié de contenido el beneficio obtenido con el vínculo obligacional o
se neutralicen sus efectos v. gr. imponiendo tales cargas que hagan nugatorio
el derecho adquirido o revelando información conocida en razón del vínculo,
que perjudique el interés que el acreedor o el deudor tenían en virtud de este.
V.2.C.c.b. El principio de buena fe posee un carácter imperativo, lo cual no

excluye su ductilidad. – Se resalta el carácter imperativo de la buena fe: artícu-
lo 7, inciso 3, «la aplicación del principio de buena fe no podrá excluirse» y se
hace explícita su condición de irrenunciable, en cuanto principio de orden pú-
blico es inderogable y, por ende, no puede ser objeto de supresión por virtud
de un acuerdo entre las partes, sean estas privadas o sujetos de derecho públi-
co. Detrás de este carácter irrenunciable, se encuentra la idea de que excluir
de antemano la buena fe, implica negar o excluir el ius mismo.
Ahora bien, la ductilidad del principio de buena fe no excluye que en cier-
tos eventos, alguna de las reglas que emanan del principio, consultadas las
circunstancias del caso concreto, pueda excluirse, dado que en ese específico
caso la aplicación aislada de dicha regla pueda conducir a la transgresión del
principio mismo. Así, por ejemplo, la obligación de información generalmente
exigible sea contractual o extracontractualmente, deja de serlo y se convierte
en una transgresión de la buena fe cuando quien la pide está suficientemente
informado, por lo que la solicitud de ser informado, en este caso, se convierte
en un acto contrario a la buena fe. Esta ductilidad también está presente en

algunos eventos de exclusión de responsabilidad, v. gr. en casos de asunción
de riesgo de la víctima.
Ahora bien, dicha inaplicación parcial de alguna de sus reglas no procede
en relación con las reglas que hacen parte del núcleo duro del principio, verbi
gratia la prohibición del dolo o la del abuso del derecho, la observancia de la
lealtad o de la honestidad en general.
V.2.C.d. La buena fe cumple una función interpretativa e integradora de las obli-

gaciones
Las funciones interpretadora e integradora de la buena fe han sido recono-
cidas en el sistema jurídico latinoamericano 72, por tal razón en el Código
Marco se establece:
Artículo 8: «Funciones integradora e interpretadora de la buena fe. El contenido y

alcance del vínculo obligacional deberán integrarse e interpretarse de conformidad
con el principio de buena fe, atendiendo a su fuente, naturaleza y finalidad».
En este artículo se hacen explícitas dos funciones basilares del principio de

la buena fe tendientes a la determinación del contenido de las obligaciones: la
interpretación y la integración. Es importante aclarar que mientras que en el
artículo 5º se hace referencia a la interpretación e integración del Código co-
mo sistema normativo, en este artículo se hace referencia a la interpretación e
72
En Brasil: C.C. de 2002, art. 113. En Paraguay: C.C. de 1985, art.714. En Argentina: C.C. de
Argentina hoy derogado la preveía en su art. 1198 modificado por la ley n. 17711/1968; Nvo. C.C.
y Co. de 2014, art. 961. En Perú: C.C. de 1984, art. 168. En Venezuela: C.P.C. art. 12, inc 2º. En
otros países la función interpretativa es inmanente aún donde no está expresamente prevista. En
Chile C.C. de 1855, art. 1546. En Colombia: C.C. de 1887, art. 1603. En Ecuador: C.C., art. 1589.
En el Salvador: C.C., art. 1417. En Honduras, C.C., art. 1546. En Bolivia: C.C., art. 520. En todos
estos códigos que adoptaron sustancialmente el modelo de elaborado por Andrés Bello, si bien
no se encuentra explícita la función interpretadora, sí se puede encontrar un planteamiento mu-
cho más incisivo y atento a la operatividad de la buena fe al colocarla como criterio de valora-
ción general y de integración. En materia de integración, se debe mencionar la innovadora tradi-
ción de Bello en la que la integración deriva expresamente de la buena fe: códigos civiles de Chi-
le (art. 1546), Colombia (art. 1603), Ecuador (art. 1589), El Salvador (art. 1417), Honduras (art.
1546). En una línea que remite a la buena fe para realizar el proceso de integración: el código
Civil de Puerto Rico (art. 1210) y el Código Civil del Uruguay (art. 1291). En otros códigos no se
expresa la función integradora de la buena fe, pero la doctrina la avala derivándola de la obliga-
ción de ejecución de buena fe de los contratos: el código civil peruano de 1984, art. 1362; el
Código boliviano de 1976, art. 520 y art. 302; Código Civil Mexicano, art. 1796, art. 1859. Codifi-
cación venezolana: art 1160 C.C.; artículo 12 del C.P.C. Sobre esta línea Guatemala (art. 1519);
Paraguay (art. 715). Algunos códigos remiten a la equidad como criterio para realizar la integra-
ción: con una expresa referencia a la equidad: el Código Civil de Nicaragua (art. 2480), el Código
Civil de Costa Rica (art. 1013, num. 1º), el Código Civil de Bolivia (art. 520) y el código de Que-
bec (art. 1434). Entre los códigos más recientes, se debe resaltar el C.C. del Brasil de 2002, art.
422, y el C.C. de Argentina de 2014: art. 961 que se complementa con lo previsto en el art. 964
(Integración del contrato).
integración del principio de la buena fe que opera respecto de las obligacio-

nes, independientemente de su fuente. Son entonces dos niveles hermenéuti-
cos que operan en planos y momentos diferentes.
Esta función interpretativa de la buena fe no opera de forma subsidiaria,
sino que orienta constantemente todo el proceso de interpretación, de fijación
de significado y contenido de la obligación.
V.2.C.e. Por virtud de la buena fe la relación obligatoria se integra con todas

aquellas obligaciones necesarias para el logro de la tutela de los derechos de las
partes a la luz de los valores del principio
Al lado de la interpretación, la buena fe también opera en el momento de la
integración del vínculo obligacional, lo que implica que a este se deberá agre-
gar todo lo que sea necesario para que no se menoscaben de manera ilegítima
las ventajas que de él se derivan para las partes. Al igual que en su función in-
terpretativa, la función integradora de la buena fe opera de manera principal y
no meramente subsidiaria. La fuerza de la buena fe, como principio normati-
vo, integra el contenido de la obligación formándola a través del estableci-
miento de reglas concretas, en un proceso en el que a la luz de la buena fe se
determina el pleno contenido y la extensión de las obligaciones de las partes.
Se trata, por ejemplo, de obligaciones de honestidad, de probidad, de con-
sideración de los intereses de la contraparte y por ende de cooperación y de
solidaridad, de claridad, de diligencia, de equilibrio, de reciprocidad, y lealtad,
de información, de diligencia, de transparencia, de coherencia, que vincula al
principio con obligaciones que conducen a vedar el abuso del derecho (art. 9)
o el enriquecimiento sin causa, todas reglas que emanan del principio de bue-
na fe y que se entienden incorporadas a la relación obligacional, atendiendo a
la naturaleza de la misma y a las particulares circunstancias del caso.
V.2.C.f. La interpretación e integración deberá realizarse con específica conside-

ración a las circunstancias concretas de la relación obligacional
Justamente, con el fin de asegurar la correcta aplicación del principio, la
interpretación e integración se atan a la consideración de las circunstancias
concretas en las que surge y se desarrolla la obligación. Tres son los criterios
que se establecen en el artículo: la fuente que puede ser contractual o extra-
contractual, la naturaleza, que hace referencia a la tipología de la obligación
(obligaciones de dar, hacer, no hacer o de garantía) y la finalidad de la obliga-
ción que está determinada a su vez por su fuente y su naturaleza (así por
ejemplo, para determinar la finalidad de una obligación contractual, se deberá
revisar cuál fue la intención de las partes en el contrato del cual deriva la obli-
gación; en el caso de una obligación de origen legal, se deberá prestar aten-
ción a la razón de ser de la norma que crea la obligación, etc.). En todo caso,
no se debe perder de vista que, en el fondo, el vínculo obligacional tiene una
función general de satisfacción de los derechos de ambas partes, acreedora y
deudora y no de solo una de ellas.
V.2.C.g. La prohibición de abuso del derecho

El principio de buena fe no limita su ámbito de cobertura al cumplimiento
de las obligaciones, sino que comprende también el ejercicio de los derechos.
En tal sentido el Código Marco establece:
Artículo 9: «Prohibición del abuso del derecho. Los derechos deben ser ejercidos
de conformidad con las exigencias y dentro de los límites que imponen los princi-
pios que inspiran este Código».
El principio de buena fe ha sido reconocido como cardinal en la valoración

de la ‘corrección’ de los comportamientos sociales y, en cuanto tal, esencial en
la realización de los actos de autonomía y en particular del ejercicio de los de-
rechos. De ahí que se haya reconocido que la prohibición de abuso del dere-
cho emana del principio de buena fe y posee el carácter de cláusula general
mediante la que se especifica una parte del complejo núcleo de valores que
contiene dicho principio. En efecto, la prohibición de abuso del derecho se
erige en elemento de sistematización de la experiencia acumulada en la apli-
cación de algunos de los valores mediante los que se expresa el principio de
buena fe (en este caso: honestidad, lealtad, consideración del interés ajeno,
entre otros); proceso a través del cual se crea una aserción normativa, en este
caso la prohibición de abuso del derecho, que gobierna todas las situaciones
que caen bajo la misma ratio: la cláusula general que prohíbe abusar del pro-
pio derecho, la cual se concreta en el respeto de los derechos de los otros y,
contrario sensu, se traduce en la prohibición del abuso de los propios, la cual
opera como una aplicación de la función correctiva de la buena mediante el
contemperar los diversos intereses, como criterio de equilibrio de los derechos
en conflicto.
Sin perjuicio del reconocimiento de que la buena fe es el principio que da
origen a la prohibición del abuso del derecho, esta última se ha incorporado
de manera separada para relevar la importancia que dicha prohibición ha ad-
quirido en el derecho Latinoamericano como fuente de las obligaciones. En
efecto, es creciente el progresivo reconocimiento de la consagración autóno-
ma de la prohibición de abuso del derecho, la cual se hace más palpable entre
los códigos más recientes en América Latina 73.
73
En el Código del Brasil: se prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos con expresa remi-
sión a la buena fe, art. 187: «Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes»; art. 424: «Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio»; art. 425: «É lícito
às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código». El
Código Civil paraguayo de 1985 erige a la buena fe en límite al ejercicio de los derechos cuando
en el art. 372 dispone que «los derechos deben ser ejercidos de ‘buena fe’. El ejercicio abusivo de
los derechos no está amparado por la ley y compromete la responsabilidad del agente por el
perjuicio que cause, sea cuando lo ejerza con intención de dañar aunque sea en ventaja propia, o
cuando contradiga los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos». El Código Civil venezolano:
La prohibición de abuso del derecho constituye un elemento de aplicación

del principio, que sólo expresa una concreción de las múltiples aplicaciones
posibles que se le dan al principio, pero como se ha originado como producto
de un proceso de generalización, constituye un precepto de amplio tenor que,
no obstante, para ser aplicado requiere ser circunstanciado.
En este sentido, la prohibición de abuso posee un papel invaluable en la
construcción de modelos jurídicos abiertos y flexibles, en cuanto son capaces
de proporcionar criterios para elaborar soluciones que permitirán resolver si-
tuaciones de abuso no contempladas en el sistema, pues a través de su empleo
dichas soluciones pueden ser paulatinamente sistematizadas e ingresar en el
ordenamiento jurídico, con enorme provecho para la comprensión e interpre-
tación del sistema jurídico.
De ahí que la prohibición de abuso haya adquirido una relevancia tal que
ha justificado su incorporación autónoma, lo cual lo ha llevado a reconocerla
de manera expresa, sobre todo en las codificaciones más recientes.
V.2.C.h. La prohibición de desconocer los propios actos se plasma como exigen-

cia de coherencia de las partes en la relación obligatoria
La prohibición de desconocer los propios actos o protección de la confian-
za legítima constituye una manifestación del principio de buena fe, que hace
parte de la tradición del sistema romanista, bajo la denominación venire con-
tra factum proprium non valet .
En efecto, el derecho romano contempló de manera general la prohibición
de venire contra factum proprium: así por ejemplo en el libro de las reglas D.
50,17,75, Cuestiones, libro III, dice Papiniano: «nadie puede cambiar su pro-
pio designio en perjuicio de otro».
Y en D. 11,1,11,12, escribe Celso que «Solo es lícito retractarse si ningún
perjuicio resultara de la retractación» y, con mayor razón, cuando la persona
en perjuicio de la cual se efectúa la retractación, ya hubiere comenzado a rea-
lizar actuaciones atendiendo al derecho que le había sido conferido en virtud
de la declaración que se pretende retractar.
Así mismo fueron múltiples desarrollos de la prohibición y en los más va-
riados ámbitos: D. 30,1,5 (revocación de la elección del bien legado); D.
39,5,29,1 (revocación de una confesión); D. 1,7,25 (revocación del acto de
emancipación; D. 44,4,5,2 (revocación de la donación so pretexto de la ausen-
cia de formalidad); D. 44,4,2,6 (renuncia a exigir el plazo inicial); C. 4,32,5
(renuncia a los intereses originalmente pactados), por citar unos poquísimos
ejemplos.
veda el ejercicio de los derechos en transgresión a los límites fijados por la buena fe, art. 1185:
«El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está
obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excedien-
do, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del
cual le ha sido conferido ese derecho». Código Civil Argentino, art. 10 (en el título preliminar).
Constitución Política Colombiana, art. 95, n. 1; Código Comercio Colombiano: art. 830.
La codificación y el influjo del voluntarismo impidieron su explícita consa-

gración como regla general, no obstante, podría sostenerse que la prohibición
de venire contra factum proprium hace parte del cuerpo general de reglas que
juegan un rol de trascendental importancia en la recepción del derecho roma-
no dentro de los modernos sistemas legales, dado que la fuerza de la tradición
permitió que diversas aplicaciones encontraran lugar en los códigos de la era
de las codificaciónes: v. gr. en materia de interpretación del contrato por los
actos desplegados por las partes, en lo concerniente a la condonación de la
mora, en el ámbito del contrato realidad en materia laboral. A pesar del esca-
so reconocimiento como regla general en los códigos, son múltiples las aplica-
ciones consagradas a nivel legislativo y los desarrollos jurisprudenciales 74.
De manera que su relevancia ameritó su expresa consagración en el Código
Marco de Obligaciones:
Artículo 10: «Prohibición de ir contra los actos propios. El acreedor y el deudor

deben observar la exigencia de coherencia que impone la buena fe y, en consecuen-
cia, no podrán actuar en contradicción con conductas precedentes que hayan gene-
rado una confianza legítima en los demás sujetos del vínculo obligacional».
La prohibición de ir contra los actos propios constituye así una exigencia

de ser coherente con las propias actuaciones, de asumir las consecuencias que
de ellas se deriven y, por ende, de protección de la confianza suscitada en las
demás personas en virtud de la conducta adoptada previamente, a la vez que
opera como un derecho a esperar la lealtad del otro, su diligente probidad y,
por ende, a exigir el respeto en la confianza generada con sus actuaciones.
Esta cláusula general posee una estrecha relación con la fuerza vinculante
de los acuerdos, con el reproche de toda conducta incorrecta, con la necesaria
consideración del interés ajeno y con la exigencia de proteger la confianza ge-
nerada en la contraparte que la ha conducido a adecuar su posición jurídica
de acuerdo con el comportamiento de la otra parte, presupuestos todos estos
que emanan de la buena fe, en cuanto nutren la esencia de su contenido y, a
su vez, constituyen los elementos estructurales de la prohibición de venire con-
tra factum proprium. Pero más allá del ámbito negocial la prohibición de ir
contra los propios actos ha adquirido gran relevancia en el ámbito del cum-
plimiento de las obligaciones en general, tanto en el marco de las relaciones
privadas, como en el de las públicas.
Así, por ejemplo, la protección de la confianza legítima garantiza a las per-
sonas que ni el Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuacio-
nes que si bien analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, al
compararlas con el comportamiento precedente resulten contradictorias y, en
74
M.L NEME VILLARREAL, Venire contra factum proprium, teoría de los actos propios, protec-
ción de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antigua regla emanada de la buena fe,
en AA.VV., Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos. Libro homenaje a Fernando Hines-
trosa, cuarenta años de rectoría 1963-2003, 3, Bogotá, 2003.
tal sentido, contrarias al principio de la buena fe. De manera que la conducta

de una parte que entiende surtidos los requisitos para obligarse la vincula, im-
posibilitándole defraudar la confianza generada en la contraparte al pretender
posteriormente desconocer el vínculo, invocando la omisión de alguno de ta-
les requisitos; igualmente la voluntad expresa o tácita de renunciar a la exi-
gencia de la prestación en los términos inicialmente establecidos, impide que
posteriormente se pretenda pedir su cumplimiento en tales términos; otra
aplicación la confianza legítima se encuentra en el entendimiento de que el re-
tardo desleal en el ejercicio de un derecho vincula y, en cuanto tal, obliga a
preservar la confianza justificada de la contraparte en que el titular no hará
uso de tal derecho; así mismo, la prohibición de ir contra los propios actos
encuentra manifestación en la fuerza vinculante de la conducta de una de las
partes, que realiza actos constitutivos de principio de ejecución de una obliga-
ción la cual reconoce como surgida a su cargo, impide que posteriormente
pretenda desconocer tal obligación. Así mismo, la prohibición de venire contra
factum proprium cobija el deber de coherencia en relación con la posición ju-
rídica asumida en un proceso judicial anterior y, en fin, entre muchos otros
ejemplos, la prohibición de venire contra factum proprium se predica igual-
mente de los actos unilaterales de la administración pública, en cuanto esta
no puede defraudar la confianza generada en los administrados con actuacio-
nes que intempestivamente contradicen una postura que ha generado con-
fianza legítima en los administrados.
V.2.C.i. El principio de equidad se erige en rector de la interpretación, integración

y exigibilidad de las obligaciones
La equidad se encuentra reconocida en el Sistema jurídico latinoamericano
y son múltiples sus aplicaciones como principio rector de las obligaciones en
las codificaciones latinoamericanas 75. De manera que se estimó que la misma
desempeña una función de guía en la interpretación, en la determinación de
contenido y en la exigibilidad de las obligaciones, tal como quedó contempla-
do en el Código Marco de Obligaciones:
75
En Brasil: C.C. de 2002, art. 413 (prevé el recurso a la equidad en materia de reducción de
las penas, en la modificación de las condiciones desequilibradas), art. 479. En Paraguay: C.C. de
1985, art. 671 (Modificcación equitativa en caso de aprovechamiento de estado de necesidad),
art. 714 (equidad en la interpretación). Los códigos civiles de Puerto Rico (art. 1241), Nicaragua
(art. 2505), Honduras (art. 1585) y Distrito Federal de México (art. 1857), le otorgan valor inter-
pretativo de la equidad. El C.C. del Uruguay (art. 1300) en la disposición que contiene los crite-
rios hermenéuticos relativos a la conservación y naturaleza del contrato, hace referencia a la
equidad al disponer que las cláusulas susceptibles de ser interpretadas en dos sentidos: «deben
tomarse en el sentido que más convenga [...] a las reglas de la equidad». El Código civil de Boli-
via, art. 517: «En caso de duda, el contrato a título gratuito debe ser interpretado en el sentido
menos gravoso para el obligado y el contrato a título oneroso en el sentido que importe la armo-
nización equitativa de las prestaciones o la mayor reciprocidad de intereses». El Código civil de
Paraguay, art. 714, inc.1º, siguen el mismo modelo y habla de «armonización equitativa».
Artículo 11: «Principio de equidad. La interpretación, determinación del conte-

nido y exigibilidad de las obligaciones estarán guiadas por el principio de equidad,
en armonía con los principios que inspiran este código».
La equidad al igual que la buena fe, es un elemento estructural de la defini-

ción de derecho en la tradición romanista conforme a la citada definición cel-
sina de ius como ars boni at aequi, en cuanto expresa la igualdad ponderada
que es innata al derecho, no como justicia abstracta, sino como igualdad en
sentido concreto, atendiendo a un criterio de ponderación de las circunstan-
cias del caso concreto. Al ser un elemento estructural de la definición de dere-
cho, la equidad actúa al momento de la interpretación de las obligaciones, de
la determinación de su contenido y cumple un papel fundamental en la valo-
ración de la exigibilidad de las obligaciones, en la medida en que a la luz de
las circunstancias concretas resulte necesario valorar si la aplicación de una
regla dada resulta contraria al principio.
Ahora bien, en los términos del Código Marco de Obligaciones la aplica-
ción del principio se debe hacer en armonía con los demás principios que ins-
piran el Código, pues la equidad, al igual que los otros principios, no pueden
aplicarse de forma aislada, sino que se deben ponderar con las exigencias del
caso y en armonía con los principios que rigen el sistema. De esta manera, la
tensión entre justicia y seguridad jurídica se resuelve en la aplicación de los
principios y, en particular en el de equidad, mediante la garantía de que la in-
terpretación e integración del vínculo obligacional se haga tomando en consi-
deración los intereses de todas las partes en consonancia con las circunstan-
cias concretas y en claro respeto a las reglas objetivas en las que se plasman
los principios generales del derecho.
V.2.C.l. El Código Marco de obligaciones para América Latina otorga a los prin-
cipios novedosos instrumentos para salvaguardar y hacer realidad los valores
que estos incorporan
Uno de los aspectos más novedosos de la parte general del Código Marco
puede observarse en las herramientas concretas que consagra para hacerle
frente a la violación de los principios:
Artículo 12: «Consecuencias de la violación de los principios. Las conductas
contrarias a los principios que inspiran este Código no producen efectos. En
consecuencia, en caso de amenaza de violación a los principios o de la con-
creción de una conducta contraria a ellos, el afectado tendrá el derecho de exi-
gir, según corresponda, su inhibición o cesación, el cumplimiento in natura o
por equivalencia de los deberes respectivos que permitan preservar los princi-
pios que se han pretendido transgredir, así como el resarcimiento de todo da-
ño sufrido».
Dado que los principios son de aplicación directa su violación da origen a
diferentes mecanismos de protección; así el citado el artículo 12 recoge las di-
versas experiencias de aplicación de las reglas que emanan de los principios,
en una visión que propone aclarar los mecanismos expresos mediante los que
las reglas que conforman los principio operan concretamente en búsqueda de
la tutela efectiva de los derechos, que como hemos dicho se erige en eje de un
Estado Social de Derecho, de manera que en él se establecen las consecuen-
cias de la violación de los principios.
El artículo está conformado por dos apartes: una parte general en la que se
le resta todo efecto a las conductas que resulten contrarias a los principios que
inspiran el código, como una cláusula de control de juridicidad: «la conducta
violatoria de un principio no genera efectos».
En una segunda parte se establecen de forma explícita los mecanismos
concretos que pueden operar en caso de violación de un principio. En primer
lugar, se reconoce el supuesto de hecho consistente en una amenaza de viola-
ción de un principio, caso en el cual tiene lugar una tutela preventiva, pudien-
do el afectado exigir la inhibición de las conductas constitutivas de la amena-
zan; en caso de concreción de una conducta contraria a los principios se prevé
la posibilidad de exigir la cesación de esta, también esta prevista la exigencia
del cumplimiento (in natura de ser posible o por equivalente) y el resarcimien-
to del daño sufrido. Claro está, la tutela, o tutelas que se verifiquen depende-
rán de diversos factores: como el estado de la transgresión del principio, la na-
turaleza del derecho tutelado, la posibilidad de recomponer o no el derecho,
los intereses particulares o públicos involucrados, entre otros.
Se trata de un artículo que es coherente con la decisión de que los valores
que están comprendidos en los principios tengan una efectiva realización, de
manera que los derechos que a su amparo se creen sean realmente preserva-
dos. Podríamos decir que este artículo es el punto culminante del desarrollo
de una perspectiva que privilegia la dimensión axiológica de los principios que
concurren a la interpretación e integración del sistema normativo del Código
Marco de Obligaciones, que rigen, orientan y otorgan contenido y limites a las
obligaciones y, finalmente, cuya violación está destinada a generar conse-
cuencias concretas en el ámbito jurídico, dado que el amplio y variado abani-
co de tutelas que se prevén introducen herramientas efectivas para la plena
realización de los valores que vehiculan dichos principios.
VI. Los procesos de unificación y armonización europeos
Los actuales procesos de armonización y unificación en el ámbito de la globa-

lización del derecho parecen inclinarse por una tendencia a «debilitar el estrecho
ligamen entre el esquema jurídico (la obligación) y su fuente (el contrato), debili-
tamiento que hace del contrato un acto jurídico con eficacia variable, pero acen-
tuando en este último la coercibilidad de lo pactado por las partes» 76.
76
R. CARDILLI, L’importanza del legame tra contratto e obbligazione, cit.; ID., Considerazioni
‘storico dogmatiche’, cit., 1-21.
Todo esto conforme a un estrecho pacta sunt servanda y a una prevalencia

de la autonomía en desmedro del poder integrador de la buena fe.
Por el contrario, en el proceso de armonización y unificación del derecho
privado resulta necesario revalorizar el concepto de obligación como elemento
sistematizador de las relaciones negociales, a fin de preservar los valores de la
tradición romana en cuanto vigentes en el derecho contemporáneo por su vo-
cación de hacer realidad los valores de justicia que nutren el ius.
Ello es así, en primer término, porque de esta manera se conjura el riesgo de
que las ‘obligaciones’ resulten siendo absorbidas por los ‘derechos’ de forma tal
que se privilegie un desarrollo «unilateral e individualista de la relación», en el
que la necesidad de cooperación entre las partes se vea eclipsada por la adquisi-
ción de un derecho y, en consecuencia, la relación sea percibida como una for-
ma de ‘adquisición del poder de uno sobre otro’ 77, en una lógica que privilegia
la «hegemonía de la propiedad y la prepotencia de la voluntad» 78.
En segundo lugar, porque con la prevalencia de la concepción de contrato
centrada en el consenso 79 y no en el modelo labeoniano de sinalagma: ultro
citroque obligatio, deja de ser mencionada la causa dentro de los elementos del
negocio, desvalorizando así su valor de función del negocio 80.
En tercer lugar, porque como se advirtió, si no se pone de relieve la cone-
xión entre las categorías de buena fe y obligación, su enunciación como prin-
cipio en tales proyectos corre el riesgo de resultar vacía, una mera formalidad,
pues «esta perdería su capacidad no sólo de guiar a las partes en la realización
de cuanto ha sido prometido (buena fe como regla de conducta), sino además
de integrar el contenido de las obligaciones nacidas del contrato» 81.
77
S. SCHIPANI, Obligationes e sistematica, cit., 123. En donde el autor sostiene «Desde el punto
de vista de la sistemática de la materia, el sistema de derechos y de obligaciones que es elaborado
resulta sólo aparente, mientras las obligaciones tienden a ser absorbidas en los derechos, en modo
funcional a un desarrollo unilateral e individualista de la relación. La elaboración de una parte ge-
neral del contrato es hegemonizada por el problema de la transferencia del dominium y resulta
corresponder a una orientación de esta desbalanceada hacia una prospectiva que no está dirigida a
desarrollar aquella necesidad de cooperación entre sujetos independientes el uno del otro, que está
en la raíz de la obligación, sino más bien a la adquisición del poder de uno sobre otro».
78
S. SCHIPANI, Problemas Sistemáticos en el Derecho Romano, cit., 74.
79
A título de ejemplo, véase el Proyecto Europeo de Normativa Común de Compraventa In-
ternacional, Bruselas, 11.10.2011 COM (2011) 635 final 2011/0284 (COD).
Artículo 2: «Definiciones. A efectos del presente Reglamento, se entenderá por: (a) “contrato”:
un acuerdo destinado a generar obligaciones u otros efectos jurídicos …».
80
Sobre el particular F. GALLO, Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsidera-
re, en Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione
del diritto in Europa e in America Latina, 7, 1999, 44. En el mismo sentido: R. CARDILLI, L’im-
portanza del legame tra contratto e obbligazione, cit.; ID., Considerazioni ‘storico dogmatiche’, cit.,
1-21. Quien agrega que la causa podría «poseer cualquier contenido, incluso de sujeción, desna-
turalizando la verdadera función del contrato».
81
R. CARDILLI, L’importanza del legame tra contratto e obbligazione cit.; ID., Considerazioni
‘storico dogmatiche’, cit., 1-21.
Y, finalmente, porque la naturaleza de la obligación opera como límite del

contrato y en tal sentido si la categoría de la ‘obligación’ no es tomada en con-
sideración en el ámbito de las relaciones contractuales, se corre el riesgo de:
olvidar que las obligaciones que de este emanen deben plantearse en un plano
de igualdad, lo que supone no subordinación sino cooperación entre las par-
tes, de desatender la prohibición de que la obligación se convierte en esclavi-
tud o en servidumbre debido a que las condiciones pactadas hagan imposible
su resolución, de no tener en consideración que resulta inadmisible la tesis del
incumplimiento eficiente basada en el concepto de obligación como ‘facultad
de elección’ y de que las relaciones obligatorias deben promover un equilibrio
entre la tutela de la satisfacción del crédito y la protección de la condición del
deudor.
Los más recientes procesos de unificación y armonización del derecho de
obligaciones y contratos y me refiero a la Convención Internacional de Viena
de compraventa de mercaderías (1980), a los principios de UNIDROIT (1994-
2010), a los Principios de las Leyes Europeas de Contratos (Lando) de 1999-
2000, al Proyecto de Código Europeo de los Contratos (Gandolfi) del 2000, al
Marco común de referencia (DRAFT) (2007-2009), a la propuesta de Normati-
va Común de Compraventa Europea de 2011, ponen en el centro de su interés
al contrato y no a la obligación, mencionando de manera aislada a la obliga-
ción como un efecto de la relación contractual 82. Lo cual evidencia que en es-
tos proyectos de armonización predomina, como se dijo, una tendencia a de-
bilitar el vínculo entre contrato y obligación y este resquebrajamiento del li-
gamen entre obligación y contrato, conlleva a renunciar al hecho de que la
obligación opera como un esquema jurídico que sobre el plano de los efectos y
junto a la buena fe señala los límites del poder del contrato 83.
De manera que, en estas propuestas e instrumentos, la materia objeto de
armonización gira en torno a la autonomía contractual como eje central, bajo
el entendido de la definición de contrato como acuerdo. En una generalizada
preponderancia de la voluntad de las partes, que se expresa en una tendencia
a minimizar los límites de esta voluntad y del valor de la causa o función del
contrato como presupuesto del contenido de las obligaciones asumidas por las
partes 84.
Ello no obstante que en estas propuestas de armonización y de unificación
82
Así por ejemplo, los PECL la disciplina del contrato está resuelta en las partes I y II mien-
tras que la de las obligaciones es expuesta en la parte III. Por su parte en el DRAFT es igualmen-
te el contrato y los actos jurídicos el que aparece primero en el libro II, precediendo el tema de
las obligaciones en general tratado en el libro III. Sistematización que además ha sido criticada
por la ausencia de coordinación de las reglas del libro tercero del DRAFT y aquellas de los libros
V, VI y VII sobre obligaciones no contractuales, a tal punto que las hace inaplicables a estas úl-
timas. Cfr. Fondamenti Romanistici del diritto europeo. Le obbligazioni e i contratti dalle radici
romane al Draft Common Frame of Reference, a cura di G. LUCHETTI-A. PETRUCCI, Bologna, 2010,
26.
83
R. CARDILLI, L’importanza del legame tra contratto e obbligazione, cit., 18 ss.
84
D.F. ESBORRAZ, La teoría general de las obligaciones, cit.
se incorpore la buena fe como fuente de integración del contenido del contra-

to y se realicen numerosas remisiones a la misma y, por ende, pueda en prin-
cipio sostenerse que ello aleja toda sombra del predominio absoluto de la vo-
luntad de los contratantes. Ciertamente esta tranquilidad se desvanece cuando
observamos que de varias formas la aplicación de la buena fe resulta grave-
mente limitada.
En primer lugar, porque a la buena fe se le ha degradado incluso de su ca-
rácter de principio rector de las obligaciones y de los contratos, como por
ejemplo sucede en el Marco Común de referencia DRAFT, en donde se le da el
carácter de mero estándar de conducta (art. I.-1:103), lo cual desconoce el po-
der normativo del principio y limita el efecto integrador de las obligaciones.
Ello encuentra inmediata correspondencia con la previsión contenida en el
mismo DRAFT en el art. III.-103, numeral (3) en el que se expresa que:
«La violación de este deber no hace surgir directamente los remedios por el in-
cumplimiento de una obligación, dejando como único efecto el que pueda “impedir
al autor de la violación el ejercitar o confiar en un derecho, remedio o excepción
que estos tendrían en caso contrario».
Es decir, reduce el derecho de la parte afectada por una violación de la

buena fe al uso de meros remedios de excepción, imposibilitándola de ejercer
directamente su derecho y de exigir de manera directa la indemnización por
los daños derivados de dicha violación de la buena fe.
La doctrina ha señalado que esta elección del Marco Común de referencia
DRAFT «encuentra explicación en la exigencia de poner freno a la idea de que
la buena fe pueda ser un instrumento general de control jurisdiccional en de-
trimento de la autonomía negocial de las partes» 85.
Lo cual ha generado críticas entre la doctrina en torno a la falta de claridad
del rol reservado a la aplicación concreta de la buena fe 86. Todo lo cual hace pa-
tente la insistencia en el predominio de la voluntad sobre las propias exigencias
del principio y deja al descubierto que no se quiere que el juez pueda intervenir
para hacer exigibles sus valores, lo cual no puede más que generar perplejidad,
si se piensa que dicha postura conduce a que se quiera restringir la intervención
del juez para exigir el cumplimiento de valores tales como la lealtad, la honesti-
dad, la transparencia, la diligencia, la prohibición de abuso, etc. entre otros, que
conforman el núcleo de valores de la buena fe; principio que no obstante se dice
exaltar como directriz de dicho Marco Común de referencia, pero al cual se le
despoja de los instrumentos para hacerlo realidad.
85
Como lo refieren G. LUCHETTI-A. PETRUCCI en Fondamenti Romanistici del diritto europeo,
cit., 41. En donde sostienen que la técnica normativa empleada por los redactores del Draft refle-
jaría la diversidad de prospectivas entre la cultura jurídica del Civil law y aquella del Common
law, esta última decididamente orientada a razonar en términos de remedios procesales antes
que de posiciones jurídicas subjetivas.
86
Fondamenti Romanistici del diritto europeo, cit., 26.
En segundo lugar, porque los efectos de la buena fe hacen nugatorios si se

limita su función integradora de las obligaciones en general y de aquellas sur-
gidas del contrato, en cuanto esta es una de las funciones trascendentales del
principio de buena fe. Contra este poder integrador de la buena fe militan dos
tipos de cláusulas presentes en algunos de los instrumentos de armonización e
unificación: aquellas que por vía directa pretenden restringir la integración
del contenido del contrato con acuerdos o comportamientos previos a la cele-
bración del mismo en desconocimiento de las exigencias de coherencia que
comporta la prohibición de venire contra factum proprium: las denominadas
cláusulas de integridad (merger clause) y, de otro lado, aquellas que prohíben
toda modificación oral del contrato al exigir la formalidad escrita en todos los
casos de reforma o resolución del contrato (modification in certain form only),
las cuales pretenden restringir el poder integrador de la buena fe por vía indi-
recta, en cuanto amparadas en una exigencia de formalidad se proponen suje-
tar a formalidades no sólo la formación del negocio, sino también la modifi-
cación del contenido del contrato y su extinción, cuando quiera que no se
adopten tales formas escritas. La extensión y límites de aplicación de dichas
cláusulas en los citados instrumentos de unificación y armonización requieren
una detallada valoración del ámbito de interacción de la autonomía frente al
poder normativo e integrador de la buena fe, lo cual excede la extensión desti-
nada a este estudio.
No obstante, auspiciamos que la interpretación que se de a la Convención
de Viena y a los instrumentos de armonización que siguen su modelo, incor-
porando las cláusulas en comento, sea aquella que permita la más flexible in-
tegración del contenido del contrato conforme a la buena fe, de forma tal que
se haga posible la observancia de los valores que subyacen en el principio de
buena fe, evitando que las formalidades limiten los principios, en lugar de que
sean estos los que guíen la aplicación de las formalidades, conjurando el ries-
go de que a través de una protección prevalente de la coercibilidad de lo pac-
tado expresamente por las partes de manera formal y al amparo de una exor-
bitante tutela de autonomía, se desfigure y haga nugatorio el poder integrador
de la buena fe, que quedaría así despojada del más importante efecto de la
misma en cuanto instrumento que permite hacer realidad los valores ínsitos
en el principio
VII. Conclusiones
Los retos que impone la globalización podrán ser afrontados sobre la base
de un sistema abierto de fuentes, cuyas directrices se centren en el consenso
alrededor de los principia iuris del derecho romano, en su valor persuasivo,
sopesados a la luz del método de razonar de sus juristas, en el que se reconoz-
can las diferencias y se valoricen la variedad de matices que revisten los in-
tereses de los diversos participantes.
En este contexto es necesario reflexionar sobre la necesidad de revalorizar

el concepto de ‘obligación’ como elemento sistematizador de las relaciones
negociales, de recapacitar acerca de la conveniencia de construir un concepto
de obligación y de contrato de carácter humanista que permita preservar el
valor de los principios de nuestra tradición en cuanto vigentes en el derecho
contemporáneo, reconociendo la conveniencia de llegar a consensos reales y,
no meramente formales, sobre valores comunes que se hagan realidad en el
ámbito de las relaciones negociales, sin ceder a la tentación de la lógica avasa-
lladora de los actores poderosos de los mercados, centrados exclusivamente en
la tutela del crédito.
En fin, reconstruir un ius gentium en materia de obligaciones y contratos
que refleje una propia identidad no solo latinoamericana sino una identidad
del entero sistema romanista en torno a los valores de buena fe y de la equi-
dad que lo caracterizan, alrededor de los cuales se susciten consensos sustan-
ciales, que nos permitan dialogar con mayor entendimiento con los ordena-
mientos que no sólo en Europa, en Rusia, en oriente, e incluso en algunas re-
giones de Norteamérica, han abrevado de esta tradición común o la han elegi-
do por encontrar en ella unos valores más consonantes con su propia manera
de comprender todo el fenómeno del derecho de obligaciones. Lo cual a la vez
nos permitiría entender las verdaderas diferencias que subsisten con otros sis-
temas, los caminos de acercamiento con otras tradiciones y los elementos que
justificarían la necesidad de una resistencia que impida la fractura de los valo-
res esenciales a la propia tradición jurídica, valorada a la luz de las exigencias
contemporáneas.

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Collana del Dipartimento di Giurisprudenza

Università degli Studi di Brescia

Terza Serie – 20/I

europa e ameriCa latina

europa Y amÉriCa latina

La pubblicazione di questo volume è stata subordinata alla valutazione positiva espressa

Il presente volume è pubblicato con il contributo del Dipartimento di Giurisprudenza

Stampa: Stampatre s.r.l. - Torino

1. ANTONIO SACCOCCIO, Europa y América Latina: dos continentes, un so-

10. JAVIER RODRÍGUEZ OLMOS, Principios Generales en materia de obli-

Elenco dei collaboratori 457

24. MICHELE SESTA, Famiglia e figli in Europa: i nuovi paradigmi 461

30. ALDO PETRUCCI, Potere informativo e conclusione del contratto: spun-

34. EDUARDO TEODORO JEQUIER LEHUEDÉ, Las tendencias del derecho

39. FRANCESCA MALZANI, Il lavoro nella gig economy tra qualificazione e

42. GIOVANNI PRIORI POSADA, El amparo en el Perú: más allá de la dife-

Elenco dei collaboratori 831

SUMARIO: I. La globalización impone la construcción de una teoría de la justicia universali-

I. La globalización impone la construcción de una teoría de la justicia

En el contexto de la globalización, que se augura se realice siguiendo el

fuerce la coherencia y haga imperioso el consenso en torno a las categorías

II. Los principios constituyen elemento de consenso en el nuevo paradig-

III. El derecho romano posee una vocación de universalidad fundada en

El carácter común del ius gentium, su vocación de aplicabilidad a todos los

que se erigen en lenguaje común y en puente de comunicacción sobre los cua-

IV. La herencia común del derecho romano en materia del concepto de

IV.I El carácter indiscutiblemente vinculante de la relación jurídica que ex-

Los principia iuris del derecho romano en materia de obligaciones se ex-

que evoca la reciprocidad e interdependencia (exceptio inadimpleti contractus),

improbable recibo dentro de un sistema jurídico que propugne valores comu-

IV.2. La relación jurídica en la que se expresa la obligación, se surte en un

IV.3. El carácter vinculante de la obligación se extiende a las obligaciones

La fides bona, posee un fundamental valor normativo, que en materia obli-

IV.4. La posibilidad de disolver el vínculo constituye elemento esencial del

En el modelo de la originaria obligación romana «la posibilidad de la solu-

IV.5. La existencia de equilibrio entre la tutela de la satisfacción del crédito y

En conformidad con el derecho romano es necesario adoptar una postura

IV.6. Finalmente, una característica fundamental de la obligación romana

El requisito de que la prestación debe tener carácter patrimonial no impli-

De una parte, la patrimonialidad de la obligación no se enerva porque no

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 48 y emula-

V. El proceso de armonización del derecho latinoamericano ha seguido

V.1. El proceso de armonización del derecho latinoamericano de contratos se

De una parte, se encuentran los trabajos adelantados que culminaron en la

V.2. El proceso de armonización del derecho latinoamericano de obligaciones

El proceso de armonización en derecho privado patrimonial en América

cho comparado iberoamericano y filipino, en relación con la propuesta de An-

V.2.A. El concepto de obligatio asume el rol de categoría sistemática que organi-

derecho contemporáneo como una categoría sistematizadora que establece: la

V.2.B. La definición del concepto de obligación se ha centrado en el concepto de

Así mismo se tuvo en consideración el hecho de que el Código tenía entre

«c) El objeto, consistente en una prestación de cooperación, física y jurídica-

V.2.C. Los principios que rigen el derecho de obligaciones reflejan la naturaleza

larmente explícita en el derecho latinoamericano que posibilitan la flexibili-

Artículo 5: «Principios generales del derecho. La interpretación e integración del

V.2.C.b. El sistema jurídico latinoamericano gira en torno a la persona huma-

Artículo 6: «Dignidad de la persona humana y derechos fundamentales. La digni-

La inclusión de este artículo tiene como finalidad resaltar la centralidad de

V.2.C.c. El principio de buena fe rige la integridad del vínculo obligacional

V.2.C.c.a. Acreedor y deudor están obligados a no realizar conductas contra-

Artículo 7: «Principio de buena fe. Ámbito de aplicación y carácter imperativo. El

principio de buena fe rige el vínculo obligacional en su surgimiento, cumplimiento

En consecuencia, el acreedor y deudor deberán comportarse de modo que

laciones extracontractuales (neminem leadere) o en relaciones de carácter co-