REGISTRAZIONE N°30

L'avvio del processo del costituzionalismo moderno, l'atto di nascita formale, avviene
di qua e di là dell'Oceano Atlantico, in Francia da un lato e dall' altro, nei nascenti
Stati Uniti D'america.
Sono Carte dei Diritti, cioè sono sostanzialmente elencanzioni di diritti ritenuti
naturali, imprescrittibili, innati dei privati, che vanno tutelati nei confronti dello Stato,
dunque, il costituzionalismo moderno, nasce con quest'idea di difesa della libertà dei
privati nei confronti dell'invadenza del potere pubblico.
Non bastano questi cataloghi dei diritti, ma serve anche disciplinare in positivo
l'esercizio del potere pubblico che, evidentemente, da un lato non può essere negato e
dall'altro, invece, può e deve essere regolato, disciplinato, descritto, nella sua
organizzazione.
Se il primo step, del costituzionalismo moderno, riguarda la decisa presa di posizione
a favore del privato nei confronti dello Stato, il secondo step è quello della
ricognizione, della descrizione, della messa nero su bianco, in un testo di rango
costituzionale, l'organizzazione dello Stato, in modo tale da aver presente come
l'organizzazione si configura, sulla base di quel principio fondamentale, che è il
principio della separazione dei poteri.
Le due gambe del costituzionalismo moderno sono:
• Prima gamba, il catalogo dei diritti innati, naturali, dunque, indisponibili,
imprescrittibili dei soggetti e dunque non violabili da parte del potere politico
ma, anzi, che devono essere riconosciuti come tali.
Sono preesistenti e preminenti rispetto all'attività di governo, all'attività del
legislatore..
• Seconda gamba, su cui si poggia il costituzionalismo moderno: la ricognizione,
la descrizione, la mappatura del modo di organizzarsi dei poteri pubblici, entro
lo Stato moderno e quindi, sulla base, innanzitutto, di quel principio della
separazione dei poteri che però non si esplica in maniera identica e che ha una
sua evoluzione nel tempo.

Dalle Carte dei Diritti, nel tardo 700, nell' 800 si passa a delle Carte Costituzionali,
molto più lunghe e articolate, nelle quali i vecchi elenchi di diritti naturali dei singoli,
restano naturalmente presenti ma vengono inglobati in un corpo normativo più
ampio, non più la tutela del diritto del privato, bensì il riconoscimento, la mappatura,
la ricognizione, di come lo Stato si organizzi, a cominciare dalla configurazione del
potere legislativo, del potere esecutivo e del potere giurisdizionale presi in sè e
naturalmente, anche considerati nei loro rapporti reciproci e nel modo in cui
interagiscono tra loro.
Quindi, primo step: Carte dei Diritti, tardo 700.
Secondo step: Carte Costituzionali ottocentesche che integrano le vecchie Carte dei
Diritti, le prendono e le inseriscono all'interno di una Carta Costituzionale più ampia,
fatta di molti più articoli dove, innanzitutto, si tende a ragionare del potere esecutivo,
del potere legislativo, del potere giudiziario e dei loro rapporti reciproci.
Però siamo in una fase di sostanziale descrizione della realtà, lo Stato moderno così
come si presenta, la Costituzione, è una rappresentazione statica della realtà, un
fermo immagine.
Il terzo step è quello novecentesco, perchè le Carte Costituzionali novecentesche
diventano una cosa diversa, come nelle Carte dei Diritti settecentesche, mantengono
in sè la carica libertaria di tutela dei diritti dei privati e come nelle Carte
ottocentesche, la tendenza a rappresentare la realtà dell'organizzazione dell'apparato
statuale, ma aggiungono un elemento in più;
Aggiungono l'elemento del movimento, aggiungono l'elemento della tensione verso il
raggiungimento di fini che sono ulteriori, che sono diversi dall'esistente, ma verso i
quali bisogna tendere e i fini sono quelli della conquista, del raggiungimento dei
diritti sociali, accanto ai diritti di libertà dei privati, accanto all'organizzazione
statuale, con questa contrapposizone e bilanciamento dei poteri.
"Check in balance" all'inglese, perchè gli inglesi questo bilanciamento lo hanno,
l'hanno costruito nel tempo e quindi è stabile, insito nell'ordinamento inglese, per
questo loro non hanno bisogno di metterlo nero su bianco, possono farne a meno di
una Carta Costituzionale scritta, perchè non verrebbe mai in mente a nessuno di
mettere in discussione, quell'impostazione di tutela dei diritti e quell'organizzazione
su pesi e contrappesi dei vari poteri pubblici.
Invece, sul Continente, è una conquista raggiunta con decenni di dibattiti, di
appassionate discussioni all'epoca dell'Illuminismo nell 700, con la Rivoluzione
Francese e con l'intervento di legislatori illuminati, come ad esempio, in Austria e via
dicendo.
La conquista dei Continenti, di questa nuova impostazione di potere, ma non come
pienezza di poteri in capo al sovrano che può tutto: legiferare, giudicare, ha in mano
il potere esecutivo, per cui non c'è riparo nei suoi confronti, no!, l'impostazione
dev'essere quella di ripartire il potere pubblico, in concreto, tra organi dello Stato, che
devono essere diversificati, che si contrappongono in senso buono e che ciascuno ha
soltanto una porzione del potere complessivo e quindi un sistema di pesi e
contrappesi, che riesca a dare risposte a quella originaria richiesta di tutela dei diritti
dei privati da cui si parte.
Quindi se in Inghilterra tutto questo è talmente introiettato nell'ordinamento giuridico
da non aver bisogno di metterlo per iscritto, non è la stessa cosa, invece, in Francia e
un po' in tutto il Continente Europeo e anche negli Stati Uniti.
Negli Stati Uniti, si grida al tradimento per questa impostazione da parte della
madrepatria, da parte dell'Inghilterra, nella Dichiarazione di Indipendenza i coloni
americani dicono:" In realtà, questi grandi e importanti principi la madrepatria li usa
per gli inglesi in Inghilterra ma li ha dimenticati per noi quà che siamo figliastri, che
siamo trattati come se fossimo terra di conquista, pur essendo noi cittadini inglesi a
tutti gli effetti, quindi trattati senza quelle tutele che invece ci spettano e allora ce le
riprendiamo perchè abbiamo diritto di farlo, perchè il diritto alla tutela dei diritti
innati è anch'esso un diritto naturale imprescrittibile e indisponibile, quindi se ci
vogliono conculare nel nostro diritto alla libertà, alla proprietà, che è indisensabile
per poter parlare di uomini liberi ecc, questo ovviamente attraverso le imposte, il
sistema fiscale ecc, ecco dunque, che noi possiamo legittimamente, giustamente,
proprio in virtù di quei principi che la madrepatria ha affermato nei secoli, ma che ora
sta dimenticando nei nostri confronti, possiamo opporci, ad un potere che a questo
punto viene esercitato in maniera sbagliata e che diventa un potere tirannico e quindi
contro un potere tirannico noi ci ribelliamo, anche con le armi in pugno perchè questo
fa parte dei nostri diritti naturali".
L'idea sarebbe che il potere esecutivo sia indipendente ma che non possa debordare
rispetto alle indicazioni del potere legislativo in presenza di un controllo penetrante,
sulla legittimità degli atti, svolto dal potere giurisdizionale, circuito virtuoso che
mette insieme questi tre poteri senza che nessuno possa definitivamente e in maniera
decisiva prevalere sugli altri.
Nell'800, buona parte dell'intervento che lo Stato svolge attualmente nella vita
associata, in realtà, non esiste.
Lo Stato nell'800, offre pochi servizi essenziali, si incomincia solo in questo
momento a parlare di pubblica istruzione che però non è ancora per tutti, si
incomincia solo in questo momento a ragionare di una sanità pubblica che però è
ancora lontana a venire.
Lo Stato ha essenzialmente il compito di tutelare, sia la sicurezza interna che quella
esterna: corpi di polizia da un lato ed esercito dall'altro e quindi politica estera.
I campi d'intervento pubblico nella società civile saranno sempre più ampi, a partire
dal 900, il diritto amministrativo dal non esistere diventerà una branca essenziale e
molto consistente, anche dal punto di vista quantitativo, del complessivo diritto
vigente e applicato.
Ci sono interessi della collettività che vengono tradotti in diritti costituzionalizzati,
come ad esempio, il diritto alla salute, il diritto all'istruzione, il diritto di esercitare la
libertà di ricerca scientifica e di esercitare la libera attività artistica (...)
Per quei diritti però non è sufficiente porre degli argini al potere politico, ma anche lo
Stato deve astenersi dall'invadere certe zone di attività di autonomia del privato, non
deve compiere quei comportamenti che sarebbero lesivi di quei diritti.
Ma tendenzialmente, l'impostazione liberale dell 700 e dell'800, vuole che sia
relativamente facile tutelare i diritti del privato, semplicemente facedo in modo che i
poteri pubblici si astengano dall'impedire l'attività del privato.
Questo ulteriore allargamento di orrizzonti, questa integrazione dei contenuti delle
Carte Costituzionali, darà adito al terzo step, quello delle Costituzioni novecentesche:
come la Costituzione del 1919 della Repubblica di Weimar in Germania, dopo la
Prima guerra mondiale, è il primo e notevole esempio in questa direzione;
Sarà, però, una Costituzione che avrà poca fortuna, perchè la Repubblica di Weimar
si trova stretta storicamente tra la tragedia della prima guerra mondiale (naturalmente
perduta che si tramuta in pesantissima sconfitta per il Reich tedesco) e dall'altro lato
l'avvento dell nazionalsocialismo (quindi i nazisti di Hitler e quindi un'altra ancora
più grave tragedia per tutta l'umanita, campi di concentramento ecc).
Ma nel mezzo, l'esperienza giuridica e politica della Repubblica di Weimar, che si
basa sulla Costituzione di Weimar, è un'esperienza interessante e positiva in questo
senso e incarna proprio il passaggio dal secondo step: quello ottocentesco di mera
ricognizione dell'organizzazione dei poteri dello Stato, al terzo step, dove lo Stato si
vede costretto ad intervenire per garantire le condizioni nelle quali possano essere
esercitati, una serie di diritti costituzionali di tipo collettivo, sociale: diritto
all'istruzione, diritto alla salute ecc.
L'altro grande esempio di Costituzione novecentesca di questo tipo, è la Costituzione
repubblicana attualmente in vigore in Italia nel 1948, che elimina alcuni dei difetti
della Costituzione di Weimar ma è assolutamente sulla stessa lunghezza d'onda.
Ricapitolando, ci sono tre momenti: Carte dei diritti, mappatura dell'organizzazione
statale e del rapporto dei poteri che devono essere o dovrebbero essere
tendenzialmente indipendenti, altrimenti non si realizza il check in balance, principio
della separzione dei poteri.
Sul Continente c'è bisogno, prima, di un'importante fase di riflessione su tutte queste
cose, perchè si viene da un'esperienza che è quella medievale e che permane per
buona parte del 700 di Antico Regime e che va in direzione opposta
Il principio della separazione dei poteri in Inghilterra è presente mentre in Europa lo
si teorizza con Montesquie, dobbiamo mettere insieme i due aspetti, pratico e teorico
per ricostruire bene questa realtà.
Per avere un'idea di che cos'è il secondo momento di questo diritto costituzionale
moderno, noi affronteremo la lettura, almeno di alcune parti, dello Statuto Albertino.
Lo Statuto Albertino è la Carta che viene concessa da Carlo Alberto di Savoia, Re del
Regno di Sardegna, a Torino il 4 marzo del 1848.
Il 1848 è un momento topico nella storia ottocentesca, è rimasto addirittura
proverbiale (è successo un quarantotto, espressione idiomatica per dire che è successo
un fatto rivoluzionario).
Questo succede perchè, dopo la Rivoluzione francese, dopo lo scossone dato alle
monarchie di tutta Europa dalla meteora della vicenda di Napoleone Bonaparte, dopo
il Congresso di Vienna, dal punto di vista politico, il periodo della Restaurazione: i
sovrani legittimi tornano sui loro troni, sembra che alla fine degli anni dieci, degli
anni venti dell'800, nulla sia successo, c'è di nuovo la monarchia anche in Francia,
l'Inghilterra non è stata scalfita minimamente nei suoi commerci e nel suo impero
coloniale, dall'evento della Rivoluzione francese e dalle guerre napoleoniche.
Anche nel resto d'Europa, abbiamo la Prussia, abbiamo l'Impero asburgico, abbiamo
l'Italia che continua ad essere frazionata e subordinata a potenze straniere, abbiamo la
Germania che continua ad essere come ai tempi della pace di Westfalia, frammentata
in tantissimi staterelli di nessuna consistenza dal punto di vista politico e militare,
quindi sembra che tutto sia tornato indietro al Settecento e invece non è così.
Il 1848, dopo qualche decennio dal Congresso di Vienna, è un momento nel quale in
mezza Europa emerge lo scontento, il tentativo di far evolvere il sistema politico e
giuridico che, invece, sembravano essere tornati indietro, al secolo precedente, però
queste sommosse, ribellioni, rivoluzioni, a seconda dei casi e dei luoghi, mostreranno
che il Continente Europeo, in realtà, è una pentola in ebollizione, c'è un'evoluzione
sul piano economico, sociale e giuridico.
Le monarchie ottocentesche sono tutte tendenzialmente monarchie costituzionali,
significa che i sovrani ottocenteschi, tendenzialmente, non sono sovrani assoluti, non
lo sono quantomeno nel senso che il termine aveva nel 700.
Le monarchie, nel periodo della Restaurazione, quindi nel pieno 800, non sono più
monarchie assolute, quel principio della separazione dei poteri, quel principio del
check in balance, si è affermato un po' ovunque.
Il sovrano, com'è accaduto già in Inghilterra, deve cedere quote importanti del suo
potere ad altri soggetti, organi, se non li cede, comunque, deve coesistere con altri
soggetti, ad esempio, con il Parlamento e si pone un problema di attribuzione di spazi
di autonomia, alla giurisdizione.
I giudici, sono organi dello Stato, emettono le loro sentenze in nome e per conto del
sovrano, dipendono sostanzialmente dal potere esecutivo ma non più integralmente,
in qualche misura bisogna riconoscere a loro un'autonomia, che è condizione
preliminare perchè costoro siano e vengano sentiti, da tutta la società, come terzi e
imparziali.
Quindi ci sono dei momenti di stasi e momenti di accelerazione del cambiamento, il
1848 è sicuramente un momento di accelerazione del cambiamento e quello che ci
intaressa dal punto di vista storico-giuridico, non è tanto il fatto che ci sono delle
sommosse ma che il risultato di tutto questo è che poi si adottano delle Carte
Costituzionali che prima non c'erano e che danno il senso che l'esistente è cambiato,
in maniera sostanziale, rispetto al passato, anche se siamo ancora lungo la strada.
Lo Statuto Albertino del 1848, è un buon esempio di queste Carte ottocentesche che
hanno il compito di salvaguardare la tradizione delle Carte dei Diritti, però anche di
dare il senso di com'è organizzato lo Stato per un verso e per l'altro verso di sancire:
almeno un embrione, almeno un inizio per quanto grezzo e non compiuto di
separazione dei poteri (noi vedremo che la separazione dei poteri prevista dallo
Statuto Albertino non è perfetta: il sovrano, il Re, ha ancora gran parte dei poteri
concentrati sulla sua persona, però, c'è una cessione di sovranità sotto alcuni aspetti e
vedremo quali).
Naturalmente, nonostante queste Carte siano rimaste invariate per molti decenni, le
cose cambieranno lo stesso, perchè l'idea che la Costituzione sia una Carta rigida che
può essere modificata soltanto con un procedimento particolarmente difficoltoso, è
un'idea che si afferma nel Novecento, proprio a tutela di queste Carte che vengono
considerate così importanti da dover avere una tutela rafforzata.
Il Codice, si difende tutto sommato da solo, è così importante completo, diverso,
dalle leggi ordinarie e di dettaglio, che non si pensa di dover elaborare una nuova
categoria di leggi.
Il costituzionalismo moderno, rappresenta qualcosa di inedito e viene sentito come
una tale conquista, che si ritiene di dover elaborare un concetto di legge diversa dalla
legge ordinaria, si ritiene di dover aggiungere uno scalino in quella gerarchia delle
fonti che, tradizionalmente, partiva con la legge, si ritiene di dover mettere
innanzitutto la Costituzione, che è sempre una legge, ma diversa, rafforzata.
Nell'Ottocento il diritto costituzionale si sta formando ma ci vuole del tempo.
Le Costituzioni ottocentesche normalmente non sono rigide, cioè possono essere
modificate sostanzialmente, senza bisogno di un procedimento rafforzato rispetto a
quello previsto usualmente, per adottare nuove leggi e quindi possono essere
suscettibili di modifiche abbastanza facilmente.
In realtà, lo Statuto Albertino, subirà poche modifiche, proprio per la sua ragion
d'essere, cioè quella di rappresentare lo Stato e il rapporto dei poteri statuali, in quel
momento di passaggio di metà 800.
Lo Statuto Albertino, lascia molti spazi bianchi: dice cos'è il Parlamento e quali
funzioni ha, dice quali poteri rimangono al Re, dice qualcosa sull'autonomia della
giurisdizione, dei giudici, ma moltissime altre cose non sono nè previste nè dette,
quindi è una normativa abbastanza light e per questo, dunque, non solo non è una
Costituzione rigida ma non essendo una Costituzione completa può essere integrata in
maniera abbastanza facile, quindi è una Costituzione molto elastica, tant'è che tollera
una serie di passaggi.
Adottata da Carlo Alberto nel 1848, quando l'Italia è divisa in tanti Stati e staterelli,
viene traghettata nel Regno d'Italia, cioè quando il Regno di Sardegna si annette,
conquista militariamente il sud dell'Italia e poi si annette con una serie di plebisciti
anche agli altri stati e staterelli del centro nord, alla fine si forma il Regno d'Italia che
non è puramente e semplicemente l'ampiamento del Regno di Sardegna, è uno Stato
nuovo, una realtà giuridica nuova.
Posto che i Savoia continuano ad essere i sovrani, ecco che si sposta e si amplia
l'applicazione dello Statuto Albertino, non più al solo Regno di Sardegna, quindi
sostanzialmemte (Piemonte, Liguria e Sardegna, Corsica) ma lo si fa diventare in
automatico: Carta Costituzionale del Regno d'Italia e questa è una bella differenza
che lo Statuto Albertino assolve senza gravi problemi.
Lo Statuto Albertino resta in vigore, senza cambiamenti sostanziali, durante la Prima
Guerra Mondiale, è un momento epocale, nel quale, anche dal punto di vista
giuridico, succedono molte cose, come l'avvento del fascismo.
Qui, c'è un dibattito storiografico molto serio: alcuni sostengono che lo Statuto
Albertino ha delle linee molto labili, individua la struttura dello Stato con un gioco di
vuoti e peni, dove i vuoti sono molto più dei pieni e può essere riempito di contenuti
vari.
Tutto sommato lo Statuto Albertino riesce a coprire tutte queste diverse forme di
Stato, senza avere grossi problemi: la democrazia liberale ottocentesca, l'avvento di
una democrazia novecentesca di massa con la nascita dei partiti politici di massa a
scavalco degli anni della Prima Guerra Mondiale, l'avvento del Fascismo cioè di un
regime totalitario.
C'è un'altra corrente, più fondata, che vuole che con l'avvento del fascismo, in realtà,
qualcosa si rompa, cioè Mussolini decide di non cambiare lo Statuto Albertino perchè
questo avrebbe creato evidentemente delle tensioni con la Casa dei Savoia, avrebbe
manifestato sotto certi aspetti, con grande ed eccessiva evidenza, la presenza di uno
Stato totalitario ma anche perchè non ne sente il bisogno, in quanto, lo Statuto
Albertino non ha impedito che la forma di governo cambiasse e che si impiantasse
uno Stato di tipo totalitario (in realtà, una rottura lì c'è stata, si è deciso di mantere in
piedi, formalmente lo Statuto Albertino ma era soltanto una vuota forma e in realtà lo
Stato era diverso e quel bilanciamento dei poteri che in qualche modo lo Statuto
Albertino aveva avallato sostanzialmente non c'era più. Questo fa la differenza fra
uno Stato liberale ottocentesco e uno stato totalitario novecentesco: quello fascista).
Cominciamo a leggere il testo e a commentarlo: "Statuto del Regno di Sardegna"
(le parti evidenziate in giallo le ha aggiunte il prof).
Si tratta di una Carta Costituzionale ottriata, ottriata significa concessa dal sovrano.
Poichè i Savoia, come dice il nome, ormai da tempo, sono diventati italiani e hanno
concentrato tutti i loro interessi sul Piemonte e sull'Italia, infatti la capitale del regno
è Torino ma per lungo tempo, in realtà, sono stati a scavalco delle Alpi e la Savoia è il
luogo di provenienza e dunque, in partenza, la lingua usata era il francese.
É anche perchè la Francia ha rappresentato e continua a rappresentare, anche in
questo periodo, un po' il laboratorio politico e giuridico per tutte queste novità
relative al diritto costituzionale, ovviamente restando a parlare del Continente,
l'Inghilterra è un'altra cosa.
Il 4 marzo 1948, Carlo Alberto "per la grazia di Dio Re di Sardegna, di Cipro e di
Gerusalemme "ecc ecc (c'è una lunghissima sfilza di titoli che gli competono come
Re).
É chiaro, che la sostanza politica è molto diversa da quella che ci viene rappresentata
quì, la sostanza politica è stata quella di moti rivoluzionari che hanno messo in
discussione e in forse, il permanere dei Savoia sul trono.
Quindi, Carlo Alberto si è trovato a un passo dal perdere il trono, naturalmente in
mezzo ci sono stati anche eventi bellici, di consegueza, l'unico modo per risolvere la
situazione e salvare il trono, per Carlo Alberto, è stato accettare di concedere una
Carta Costituzionale, concessione che in realtà non è stata affatto una graziosa
concessione dall'alto ma è stato un atto obbligato dalle circostanze politiche.
Naturalmente la retorica vuole che il Re "con affetto di padre", sempre la vecchia
immagine di Antico Regime che voleva che il Re si occupasse dell'interesse e del
benessere dei suoi sudditi, come un padre nei confronti dei figli.
Carlo Alberto, tenendo fede a quello che aveva promesso, (l'8 febbraio, il 4 di marzo,
le date sono ravvicinate, gli eventi stavano precipitando, si trattava di intervenire in
fretta per concedere qualcosa al movimento rivoluzionario, altrimenti si sarebbe perso
tutto), accetta e dunque conforma le sorti della nazione, alla ragione dei tempi, i
tempi sono tali per cui volente o nolente il sovrano ha dovuto accettare di limitare in
qualche misura il suo potere e dichiarare esplicitamente, promulgando lo Statuto, che
egli è a capo di una monarchia costituzionale, cioè il suo potere non è più assoluto ma
è limitato dalla coabitazione, dalla coesistenza, con altri organi stuatuali che in
qualche misura ne condividono alcuni pezzi e quindi gli interessi alla dignità della
nazione che devono essere considerati.
"Perciò di Nostra certa scienza" questa è la classica formula con la quale il sovrano
crea nuovo diritto, nel momento in cui innova rispetto all'ordinamento, è tenuto a dire
che lo fa con precisa consapevolezza e volontà in tal senso perchè, innovare nel
diritto, è sempre qualcosa di delicato e da fare con cura.
Dunque, a segnalare l'intervento volitivo, l'attività di produzione delle norme
consapevole e non rigettabile del sovrano, si introduceva normalmente una formula,
cioè questa: "Perciò di Nostra certa scienza", in modo tale che si capiva che si era di
fronte a nuovo diritto emanato dal sovrano.
Formalmente questo Statuto è stato concesso, anche perchè, naturalmente, Carlo
Alberto non ammette di essere stato obbligato dalla forza degli eventi, dagli eventi
militari dell'epoca a concedere questo Statuto, allora lui inserisce questa formula
tradizionale.
Quello che conta è che lui introduce queste norme con uno Statuto che diventa legge
fondamentale, perpetua e irrevocabile della monarchia, la monarchia dei Savoia,
ancora Regno di Sardegna e poi Regno d'Italia, diventa una monarchia costituzionale,
perchè lo Statuto viene assunto come legge fondamentale, perpetua e irrevocabile.
Naturalmente, sorge il discorso della contraddizione con quello che si diceva prima,
una legge fondamentale, perpetua e irrevocabile che però è una Carta: elastica, non
rigida, può essere integrata senza grandi difficoltà, procedure di salvaguardia
dall'esterno, ovviamente, per una legge fondamentale, perpetua ed irrevocabile ci
aspetteremo qualcosa di più.
Lo Statuto Albertino non è un intervento qualsiasi, diventa la base dell'assetto
costituzionale del Regno che poi diventerà a seguire Regno d'Italia.