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GIUSEPPE FAUCEGLIA (*)

Ordinario di diritto commerciale nell’Università degli Studi di Salerno

RIFLESSIONI SUL SECONDO COMMA


DELL’ART. 64 LEGGE FALLIM.

Abstract: Il saggio analizza le novità conseguenti all’introduzione del comma 2 dell’art. 64


legge fallim., delineando le differenze, anche con riferimento al perimetro applicativo, con l’art.
2929-bis c.c., sempre introdotto dalla L. 6 agosto 2015, n. 132. Si evidenziano inoltre, le
condizioni e le incongruenze sostanziali e processuali del principio dell’immediata acquisizione
al patrimonio del fallito dei beni “oggetto” degli atti a titolo gratuito.

SOMMARIO: 1. L’art. 64, comma 2, legge fallim. e l’art. 2929-bis c.c.: due norme a confronto. -
2. Le modalità di apprensione dei beni nell’attivo fallimentare. - 3. Il vulnus dei diritti
dei soggetti coinvolti nella vicenda.

1. L’art. 64, comma 2, legge fallim. e l’art. 2929-bis c.c.: due norme a
confronto.
La tesi secondo il comma 2, art. 64 legge fallim. si limita ad introdurre
una disciplina analoga e speculare rispetto a quella prevista (nello stesso
contesto del D.L. n. 83/2015, come convertito in L. 21 agosto 2015, n.
13)dall’art. 2929-bis cod. civ., risulta essere stata esposta già in sede di
conversione del decreto legge: nella Relazione, infatti, si evidenzia che lo
strumento processuale semplificato apprestato dalla disciplina civilistica
avrebbe potuto trovare applicazione anche nel fallimento, sostituendo al
pignoramento la sentenza dichiarativa di fallimento (1). Non a caso, già nei
primi commenti è stato evidenziato che l’art. 64, comma 2, legge fallim. ha

(*) Il presente contributo riproduce il contenuto, completato da note bibliografiche,


della relazione al Convegno, organizzato dal “Libero Osservatorio del Diritto”, tenuto il 15
aprile 2016 presso l’Aula Magna dell’Università per Stranieri di Perugia, sul tema “L’art.
2929 bis c.c. e l’art. 64, comma 2˚, l. fall.: un rinnovato equilibrio tra la tutela del credito e
l’esercizio dell’autonomia privata?”.
(1) È ovvio che l’art. 2929-bis c.c. è destinato ad operare soltanto nell’ambito della
esecuzione forzata individuale, ed in quanto tale non è in grado di incidere sull’assetto
derivante dagli artt. 64 e 66 legge fallim.: VIOLANTE, L’esecuzione forzata senza revocatoria
di cui all’art. 2929 bis c.c. introdotto con il d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito con
modificazioni dalla l. 6 agosto 2015, n. 132, in Riv. esec. forzata, 2015, p. 590.

Il dir. fallim. 3-4/2016


parte prima – dottrina 713

natura di semplice chiarimento, «essendo pacifico che, siccome il curatore


rappresenta la massa dei creditori, può conseguentemente avvalersi di
tutte le disposizioni che disciplinano l’esecuzione forzata sui beni del
debitore, comprese anche quelle contenute nell’art. 2929 bis c.c.» (2).
Ciò nonostante, una prima riflessione si impone in relazione al perimetro
applicativo rispettivamente assegnato all’art. 2929-bis c.c. e all’art. 64 legge
fallim. nuova formulazione, e tanto nella prospettiva di verificare se siano
state presupposte le medesime “categorie negoziali”di riferimento. Invero,
l’art. 2929-bis c.c., forse proprio perché dettato in tema di processo ese-
cutivo individuale (rectius, procedura espropriativa (3)), fa riferimento nella
stessa rubrica ai «beni oggetto di vincoli di indisponibilità o di alienazioni a
titolo gratuito»; mentre l’art. 64 legge fallim., seguendo la tradizione lessi-
cale tipica del concorso, fa riferimento agli «atti a titolo gratuito» (comma
1), anche se, nel comma 2, specificamente la novella si riferisce «ai beni
oggetto degli atti di cui al 1˚ comma» ovvero, ancora una volta, «agli atti a
titolo gratuito».
In realtà, la formulazione del comma 2 dell’art. 64 legge fallim. stra-
volge l’impostazione che la legge fallimentare aveva assegnato all’intera
disciplina degli atti pregiudizievoli ai creditori (cosı̀ viene rubricata la
Sezione III), introducendo una formulazione che prescinde dal “contratto”
o dal “negozio” pregiudizievole per riguardare, invece, “l’oggetto” delle
disposizioni ovvero i “beni”. Questa opzione lessicale, giustificabile nel
contesto della procedura esecutiva individuale, resta meno comprensibile
nel contesto della procedura esecutiva collettiva o concorsuale, se non per
gli effetti “acceleratori” di cui innanzi si dirà, e che sembrano caratterizzare
- a detrimento della tutela delle posizioni soggettive dei terzi e dello stesso
debitore - il dato rilevante del recente intervento legislativo.
Nella medesima prospettiva di analisi, si pone la comparazione lessi-
cale tra l’art. 2929-bis c.c., che fa riferimento ad «un atto del debitore, di
costituzione di vincolo di indisponibilità o di alienazione», e l’art. 64, com-
ma 1, legge fallim. che si riferisce agli “atti a titolo gratuito”, dovendo, per
quest’ultima ipotesi, verificarsi se il perimetro degli atti presupposti nelle
due norme sia lo stesso ovvero se, nella disciplina concorsuale, resti confi-

(2) LAMANNA, La legge fallimentare dopo la miniriforma del D.L. n. 83/2015, in Il


Civilista, 2015, p. 89.
(3) Nell’accezione in cui questa espressione viene utilizzata, anche in ordine alla di-
stinzione tra il profilo attinente alla ritualità degli atti compiuti e quello relativo alla con-
formità dell’esecuzione forzata con il diritto sostanziale. Senza la pretesa di essere esaurienti:
BOVE, Dell’espropriazione, in Commentario del Codice Civile, diretto da Gabrielli, Della
tutela dei diritti, a cura di Bonilini e Chizzini, Milano, 2016, sub art. 2910, p. 187 ss.
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nato ai soli atti a titolo gratuito, essendo evidente che gli atti che configu-
rano un vincolo di indisponibilità con coincidono (necessariamente) con
gli atti a titolo gratuito.
Senza la pretesa di essere esaurienti, basta ricordare che nel contesto
applicativo dell’art. 64 legge fallim., la fattispecie di atti a titolo gratuito
sono individuati: (a) nell’adempimento del debito altrui, per il quale, come
è noto, l’assunzione del debito, a mezzo di delegazione, espromissione o
accollo, si ritiene conservare carattere neutro rispetto alla distinzione dei
negozi secondo il criterio della gratuità o dell’onerosità, dovendo piuttosto
accertarsi la natura dell’obbligazione assunta dal terzo, in dipendenza di
un rapporto di provvista, dal quale risulti un interesse patrimoniale del
soggetto tenuto all’adempimento (4); (b) nella garanzia prestata per debito
altrui, rispetto alla quale non solo si sono poste le tradizionali problemati-
che della contestualità tra la prestazione di garanzia e la erogazione del
credito, ma si è affermata la tendenza a qualificare la stessa, in termini di
gratuità o di onerosità, in virtù della causa concreta del negozio fonte di
garanzia (5); (c) nella compravendita con patto di riservato dominio, tra-
scritto in ragione di un contratto munito di data certa anteriore al falli-
mento (6). Si tratta, però, nel complesso di fattispecie che, pur in qualche
modo, interferendo con il disposto dell’art. 64 legge fallim., si collocano in
quella terra di mezzo dell’azione revocatoria fallimentare o dell’azione di
simulazione, non incidendo significativamente sull’inefficacia immediata
ed ex lege dell’atto a titolo gratuito. In effetti, l’inefficacia dell’atto è qui
giustificata dalla sua “gratuità”, che determina un danno per i creditori da
considerarsi in re ipsa ovvero da una mera presunzione di danno (7), ed
ancora da una sanzione a carattere obiettivo che opera in modo auto-
matico (8). Invero, in ragione proprio dell’“inefficacia” prevista dalla legge,
si è dubitato della stessa pertinenza dell’art. 64 legge fallim. al sistema
revocatorio, se non fosse per il suo presupposto, rilevante ex se ed indi-

(4) Cass., 29 maggio 2003, n.8690, in Fallimento, 2004, p. 270; PATTI, Sub art. 64, in Il
nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio, Bologna, 2006, p. 322.
(5) L’esempio è dato dalla garanzia nell’ambito dei rapporti infragruppo, laddove
emerge l’interesse economico di gruppo e il c.d. vantaggio compensativo: Trib. Genova,
27 maggio 2010, in Foro it., 2010, I, c. 2460 con nota di Costantino. Per una ricostruzione
del dibattito sul tema: BERTACCHINI, Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai
creditori. I casi di inefficacia e di revocabilità previsti dalla legge fallimentare, in Fallimento
e concordato fallimentare, a cura di Jorio, t. 2,Torino, 2016, p. 1397 ss.
(6) Trib. Bologna, 14 dicembre 2007, in Giuraemilia.
(7) Come si esprime TERRANOVA, Par condicio e danno nelle revocatorie fallimentari,
inquesta Rivista, 2010, I, p. 36.
(8) LO CASCIO, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Milano, 2007, p. 385.
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viduato proprio nella sentenza dichiarativa di fallimento, nonché per l’e-


spressa previsione di inefficacia nei confronti della massa dei creditori (9).
In questo contesto, ai fini della inefficacia dell’atto importa solo il dato
oggettivo del suo compimento, rapportato al tempo in cui esso risulta
essere stato compiuto (due anni antecedenti alla dichiarazione di fallimen-
to), senza alcuna rilevanza di situazioni soggettive ed in particolare della
conoscenza o conoscibilità dello stato di insolvenza dell’imprenditore (10).
Si colloca, invece, nella prospettiva propria degli atti a titolo gratuito
di cui all’art. 64 legge fallim. quella giurisprudenza che ha ritenuto rientri
nella norma la donazione effettuata dai genitori in favore della figlia, con
l’unica limitazione rappresentata da un modus simbolico consistente nel-
l’onere imposto alla donataria di versare in favore dei donanti, in caso di
locazione dei beni a terzi, la differenza tra i canoni e le spese di sostenta-
mento della donataria (11) ovvero l’ipotesi di un onere posto a carico del
donatario (12); ed ancora si ritiene assorbito nella declaratoria di inefficacia
ex art. 64 legge fallim. il trasferimento a titolo gratuito effettuato dal
marito alla moglie ed avente ad oggetto l’unico immobile di sua proprietà
in occasione della loro separazione personale (13). In questa prospettiva,
pare importante rilevare che il dato qualificante resti la estraneità evidente
dell’atto all’esercizio dell’impresa (14), e come tale non meritevole di tutela
nell’ambito della disciplina dello statuto dell’impresa ovvero non compa-
tibile con lo scopo economico perseguito attraverso l’esercizio dell’attività
tipica dell’imprenditore commerciale (15). Sino a giungere alla costruzione
che della nozione di “gratuità” ha fatto la Corte di Cassazione, secondo cui
in tema di dichiarazione di inefficacia degli atti a titolo gratuito ex art. 64
legge fallim., la valutazione di gratuità o onerosità di un negozio va com-
piuta con esclusivo riguardo alla causa concreta (16) e non già ai motivi.

(9) A. PATTI, Sub art. 64, cit., p. 872.


(10) Ciò spiega perché la diversità dei presupposti sostanziali non consente, in assenza
dei presupposti di autorizzazione alle rispettive azioni, il mutamento della domanda dell’a-
zione revocatoria in inefficacia dell’atto ex lege, principio affermato dalla giurisprudenza:
Cass., 7 marzo 2007, n. 5264, in Fallimento, 2007, p. 968; Cass., 20 giugno 2000, n. 8375,
ivi, 2001, p. 654; Cass., 20 marzo 1999, n.2589, ivi, 2000, p. 161. Sulla diversità delle azioni,
tra le quali non è configurabile litispendenza: Cass., 18 giugno 1980, n. 3854, in questa
Rivista, 1980, II, p. 345.
(11) Trib. Sulmona, 19 maggio 2010, in Fallimento, 2010, p. 997.
(12) Trib. Vicenza, 1 aprile 2011, in www.ilcaso.it.
(13) Cass., 24 giugno 2015, n.13087, in Mass. Giust. civ., 2015.
(14) Cass., 12 maggio 1992, n. 5616, in Fallimento, 1992, p. 922.
(15) JORIO, Le crisi d’impresa. Il fallimento, in Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2000,
p. 428.
(16) Cass., sez. un., 18 marzo 2010, n. 6538, in Fallimento, 2010, p. 545, con nota di
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Questa linea interpretativa caratterizza l’intera giurisprudenza sul tema,


escludendosi che nella nozione rientrino solo gli atti negoziali posti in
essere per spirito di liberalità, essendo tale requisito richiesto per la do-
nazione ex art. 769 c.c.; mentre non è indispensabile negli altri contratti a
titolo gratuito, cioè quelli in cui una sola parte riceve e l’altra sopporta un
sacrificio, unica essendo l’attribuzione patrimoniale (17). Se la conclusione
di “sanzionare” atti estranei al normale esercizio dell’impresa resta idonea
a giustificare il profilo dell’immediata “apprensione” del curatore dell’“og-
getto” dell’atto gratuito, dovrebbe restare estranei al comma 2 dell’art. 64
legge fallim., per essere attratti nella disciplina della revocatoria, quegli atti
compiuti in ragione di scelte imprenditoriali, quali la costituzione da parte
di una società per azioni di patrimoni destinati ad uno specifico affare (art.
2447-bis c.c.).
In sostanza, può ritenersi che nel contesto della disciplina concorsuale,
l’ambito di applicazione della norma ha riguardato gli “atti a titolo gratui-
to”, con riferimento appunto alla “fattispecie”; con ciò implicando, a se-
guito della riforma del 2015, il necessario scrutinio sul “se” il comma 2
dell’art. 64 legge fallim. si riferisca, invece, ai soli effetti del negozio (18),
con particolare riferimento “apprensivo” all’oggetto.

2. Le modalità di apprensione dei beni nell’attivo fallimentare.


Ad una prima lettura pare che l’area degli “atti”ricoperti dal comma 1
dell’art. 64 abbia una maggiore estensione rispetto agli effetti relativi al-
l’“oggetto”, come indicato nel comma 2, nel senso che il riferimento da
quest’ultimo compiuto agli “atti del 1˚ co” debba essere specificato in
ragione dell’espressione “i beni oggetto”, con riferimento alla res che ri-
sulta sottratta all’attivo del fallimento ovvero alla necessaria sua materialità,
non potendo essere acquisiti nell’attivo - per impossibilità di fatto oltre che
giuridica - i finanziamenti a titolo gratuito o infragruppo, e i pagamento
dei debiti altrui, ferma restando la possibilità pur sempre riconosciuta di
far dichiarare la inefficacia ex lege di tali atti (in sostanza per questi ultimi
troverebbe applicazione il comma 1 dell’art. 64 legge fallim., ma non

PENTA, La prospettiva della gratuità degli atti ex art. 64 l. fall.; e in Contratti, 2010, p. 1000,
con nota di DI BIASE, La rilevanza della “causa concreta” nella revocatoria fallimentare del
pagamento del debito altrui; Cass., 28 ottobre 2011, n. 22518, in PAPAGNI, Le azioni revo-
catorie nelle procedure concorsuali, Milano, 2013, pp. 46-47.
(17) Cass., 2 febbraio 2006, n. 2325, in Giust. civ., 2006, I, p. 829.
(18) OBERTO, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929 bis c.c., Torino, 2015,
p. 4 ss.
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l’effetto immediatamente “apprensivo” del comma 2) (19). Del resto, è la


stessa ratio della norma a prevederne un “rientro” immediato nell’attivo,
non “mediato” da alcuna preventiva sentenza di accertamento, laddove
dispone che “i beni” oggetto degli atti a titolo gratuito «sono acquisiti
mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di fallimento». Resta evi-
dente, pertanto, il riferimento ai beni immobili, ai beni mobili registrati,
nonché agli altri “beni” che conoscono un particolare regime pubblicitario
(ad esempio le quote di s.r.l.). Questa lettura che presuppone un legame
diretto tra il regime pubblicitario e il fenomeno dell’immediata apprensio-
ne della res, resta confermata da alcune modalità operative che sono state
individuate dai tribunali fallimentari (20) per procedere all’apprensione dei
beni nella massa attiva, che possono cosı̀ sintetizzarsi: a) in presenza di
beni immobili, essi sono acquisiti al patrimonio del fallimento mediante
trascrizione della sentenza dichiarativa (in tal senso, il curatore procederà
alla trascrizione della sentenza dichiarativa redigendo due note: la prima
avente ad oggetto la trascrizione della sentenza di fallimento ex art. 88,
comma 2, legge fallim., con effetti di pubblicità notizia, a favore della
massa dei creditori e contro il fallito (con riferimento all’intero compendio
immobiliare e a diritti reali di cui il fallito risulta titolare); ed una seconda
nota, finalizzata all’acquisizione dei beni nel concorso (ovvero nella espro-
priazione collettiva già iniziata con la dichiarazione di fallimento (ex art.
64, comma 2); b) in presenza di beni mobili iscritti nei pubblici registri, la
sentenza va notificata ai pubblici registri, allegando l’estratto della senten-
za ed indicando chiaramente i criteri identificativi del bene (es. numero
della targa) oppure seguendo le regole proprie dell’apprensione dei beni
nel processo esecutivo (es. per quanto riguarda le navi, si rinvia alle norme
di esecuzione dettate dal codice della navigazione); c) mentre per le quote
di s.r.l. si fa riferimento alla disciplina del Registro Imprese per la pub-
blicità e per le azioni ai diversi regimi di circolazione (legittimazione), con
riferimento particolare a quello della gestione accentrata degli strumenti
finanziari. In sostanza, nel contesto delle regole proprie del processo ese-
cutivo collettivo, la sentenza dichiarativa di fallimento costituisce il prius
ovvero il presupposto dell’esecuzione concorsuale, che si concretizza nel-
l’immediato effetto apprensivo in assenza di qualsiasi intermediazione giu-
diziaria, diversamente che nella ipotesi prevista dall’originaria conforma-

(19) Cfr. BOGGIALI-RUOTOLO, Le novità in materia fallimentare introdotte dalla legge di


conversione del decreto legge 27 giugno 2015, n. 3, in Cons. Naz. Notariato, Notizie, n. 149
del 7 agosto 2015.
(20) Trib. Siracusa, sez. fallim., 8 marzo 2016, in www.ilcaso.it.
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zione dell’art. 64 legge fallim., che sul piano processuale presupponeva (ed
ancora presuppone per gli atti che non consentono l’immediata appren-
sione dell’“oggetto” del negozio) una sentenza dichiarativa di inefficacia,
con conseguente (ora generalizzata anche agli effetti previsti dal comma 2)
imprescrittibilità dell’azione, siccome qualificata come di accertamento
negativo, contrariamente alla natura costitutiva della sentenza di inefficacia
prevista ex art. 67 legge fallim., siccome operante un accertamento modi-
ficativo ex post di una situazione giuridica preesistente.
Resta, in ogni caso, applicabile l’esenzione prevista dall’ultima parte
del comma 1 dell’art. 64 legge fallim., «esclusi i regali d’uso e gli atti
compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità,
in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante», lad-
dove appare più immediato il riferimento normativo alla “donazione”,
confermata - in qualche modo - dall’ulteriore presupposto esentivo della
“proporzione”. Anche in questo caso, più che un mero giudizio di pro-
porzionalità contabile o quantitativo tra l’atto e il patrimonio, si tende a
valutare l’intento perseguito dal disponente (21), avuto riguardo ad un
criterio di normalità dell’atto rispetto alle abitudini e alla posizione eco-
nomico-sociale del disponente stesso (anche se l’individuazione di tali atti
viene svolta in termini restrittivi, trattandosi di eccezione alle regole
generali) (22).
Per quanto il legislatore della novella del 2006 abbia lasciato inalterato
il testo dell’art. 64 legge fallim., da ciò ricavandosi ancora persistente la
distinzione rispetto all’art. 67 legge fallim. - laddove gli atti, le garanzie e i
pagamenti sono assoggettati alla regola della revocatoria, mentre gli atti di
cui all’art. 64 sono privi di effetti - è rimasta sino alla novella del 2015
inalterata l’affermazione secondo cui l’azione di inefficacia relativa agli atti

(21) Cass., 7 aprile 1972, n. 1045, in Giur. it., 1973, I, c. 614; Cass., 10 giugno 1968, n.
1785, in Giust. civ., 1968, I, p. 1828. Naturalmente, se la liberalità non risulta proporzionata
al patrimonio del donante, la inefficacia colpisce l’atto gratuito nella sua interezza e non nei
soli limiti della sproporzione (MAFFEI ALBERTI, Fallimento, in Enc. giur., Roma, 1989, XIII,
p. 7).
(22) FIGONE, Atti di liberalità ed obblighi morali, in Fallimento, 2000, p. 306; Pret.
Torino, 28 giugno 1993, in Dir. fam., 1994, p. 701, che distingue tra liberalità donative e
non donative (arg. Ex art. 770 c.c.), e tra queste ricomprende anche quelle eseguite in
conformità agli usi. Sul tema: D’ARRIGO, Atti a titolo gratuito e pagamenti anticipati, in Il
fallimento e le altre procedure concorsuali, diretto da Panzani, vol. II, Torino, 2012, p. 98 ss.,
e per quanto riguarda l’esclusione dall’esenzione della donazione remuneratoria, p. 107 ss.
(sul tema: Cass., 3 marzo 2009, n. 622, in Notariato, 2009, p. 622, secondo cui essa «consiste
nell’attribuzione gratuita compiuta spontaneamente e nella consapevolezza di non dover
adempiere alcun obbligo giuridico, morale, sociale per compensare i servizi resi dal dona-
tario»).
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gratuiti resta dichiarativa (23), con la conseguenza che (come già detto)
l’azione non si prescrive, e dunque non sarebbe soggetta neppure al ter-
mine decadenziale di tre anni, che l’art. 69-bis legge fallim. riferisce esclu-
sivamente alle revocatorie fallimentari in senso stretto (24).
In una prospettiva di concreta operatività, era stato detto che il cura-
tore può far valere tale inefficacia in due modi: apprendendo direttamente
i beni oggetto dell’azione, qualora questi si trovano ancora nelle disponi-
bilità del fallito, con la redazione dell’inventario; oppure, qualora il bene
più non si rinvenga nella concreta disponibilità del fallito, proponendo
un’azione di cognizione ordinaria finalizzata ad ottenere una sentenza
dichiarativa di inefficacia ex lege dell’atto (25).
Viene, pertanto, quasi da pensare che i ritardi nella giustizia sono stati
semplicemente risolti mediante la prescrizione dell’acquisizione al patri-
monio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di
fallimento.

3. Il vulnus dei diritti dei soggetti coinvolti nella vicenda.


Gli effetti della noma restano, però, devastanti dal punto di vista della
tutela dei soggetti coinvolti, nonché sulla certezza delle situazioni giuridi-
che, e ciò in una misura ancora più intensa rispetto a quanto già registrato
nel dibattito sull’art. 2929-bis c.c. (26). In effetti, mentre l’art. 2929-bis ha
come riferimento un atto a titolo gratuito successivo al sorgere del credito,
nel presupposto che il credito sia oggettivamente preesistente all’atto (con
effetti distintivi tra esistenza del credito ed accertamento del credito); l’art.
64 legge fallim. fa riferimento semplicemente ai due anni antecedenti alla
dichiarazione di fallimento, invero non al presupposto del credito nella sua
configurazione sostanziale ma ad un elemento tipico dell’esecuzione col-

(23) Con la conseguenza che la relativa eccezione - anche riconvenzionale svolta dal
curatore Cass., 17 maggio 2012, n. 7774, in Rep. Foro it., 2012, voce “Fallimento”, n. 372,
per paralizzare la pretesa del creditore - è rilevabile d’ufficio e gli interessi e la rivalutazione
sono dovuti dal giorno dell’atto dichiarato inefficace. Sull’imprescrittibilità dell’azione, per-
ché di mero accertamento, Cass., 30 settembre 2011, n. 20067, in Unijuris.
(24) MONTANARI, Riduzione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione revoca-
toria, in Fallimento, 2005, p. 1029, che esprime una opinione più corretta dal punto di vista
dell’interpretazione letterale, ma probabilmente meno aggregante sul fronte della certezza
delle situazioni giuridiche. Sul tema, anche BERTACCHINI, op. ult. cit., p. 1398, che ritiene più
coerente con il sistema, una lettura estensiva dell’espressione “azioni revocatorie”, con la
conclusione che i suddetti termini trovano applicazione anche alle ipotesi di cui agli artt. 64
e 65 legge fallim.
(25) Sul tema: D’ARRIGO, op. ult. cit., p. 89 ss.
(26) OBERTO, op. ult. cit., p. 17 ss., specie pp. 26-27.
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lettiva concorsuale ovvero la dichiarazione di fallimento. Balza, inoltre, agli


occhi l’evidente dilatazione temporale: un anno nell’art. 2929-bis c.c. ri-
spetto ai due anni dell’art. 64 legge fallim., la cui disposizione non ha
tenuto neppure conto dei dimidiati termini della revocatoria fallimentare
(ancora più rilevanti posto che la inefficacia opera anche se il disponente al
tempo dell’atto non era neppure imprenditore commerciale, quindi a pre-
scindere da ogni condizione soggettiva del disponente dichiarato successi-
vamente fallito (27)). A tanto si aggiunge la diversità degli strumenti di
tutela: nell’art. 2929-bis, «il debitore, il terzo assoggettato a espropriazione
e ogni altro interessato alla conservazione del vincolo possono proporre le
opposizioni di cui all’art. 615 e 617 cpc»; nell’art. 64 legge fallim. la rea-
zione di “ogni interessato” è affidata al reclamo avverso la trascrizione a
norma dell’art. 36 legge fallim., che avviene automaticamente, a prescin-
dere da qualsiasi obbligo informativo (anche contestuale) da parte del
curatore. In sostanza, escluso che sussista un obbligo del curatore di
rendere informati i soggetti dell’intervenuto adempimento pubblicitario,
nella specie, è sufficiente la mera trascrizione per conseguire gli effetti
dell’immediata apprensione del bene, e ciò anche nei riguardi del benefi-
ciario della disposizione, oltre che del fallito (28).
La norma, cosı̀ come formulata, mi pare affetta da incostituzionalità,
pur nell’ambito della disciplina dell’esecuzione concorsuale limitare gli
strumenti del diritto di difesa al solo art. 36 legge fallim., a fronte di effetti
concreti cosı̀ rilevanti, come l’immediata apprensione del bene nell’attivo
fallimentare, soffre di vulnus difficilmente giustificabili: a) il ristrettissimo
termine di otto giorni dalla conoscenza dell’atto, che qui si intende riferito,
per gli effetti tipici, alla trascrizione nei registri immobiliari, della sentenza
dichiarativa di fallimento, termine per altro non soggetto alla sospensione
feriale (ai sensi dell’art. 36-bis legge fallim.); b) la limitazione del mezzo
esclusivamente alla “violazione di legge”, con tutti i limiti della censura che
lo strumento ha conosciuto nella esperienza della prassi fallimentare; c)
l’assunzione della decisione a mezzo di decreto motivato, con violazione di
qualsiasi profilo di necessario approfondimento “cognitorio”, che, proba-
bilmente, la questione meriterebbe; d) non si comprende come “lo stru-

(27) Per l’irrilevanza della stato di insolvenza del debitore al momento in cui l’atto
gratuito è stato compiuto: Cass., 12 maggio 1992, n. 5616, in Giur. it., 1993, I, c. 360.
(28) Non possono non richiamarsi le osservazioni su altro tema svolte da GAZZONI, La
trascrizione degli atti e delle sentenze, in Trattato della trascrizione, diretto da Gabrielli e
Gazzoni, I, Torino, 2012, p. 223 ss., secondo cui norme di tal fatta lasciano pur sempre
aperto il problema della natura dell’effetto trascrittivo, prima ancora che quello della ob-
bligatorietà della formalità.
parte prima – dottrina 721

mento di reazione” previsto dal comma 2 dell’art. 64 legge fallim. possa


ritenersi compatibile con il principio secondo il quale il reclamo ex art. 36
legge fallim. contro gli atti del curatore non ha natura decisoria, in quanto
non risolve una controversia su diritti soggettivi, rientrando invece tra i
provvedimenti di controllo sull’esercizio di poteri amministrativi del cura-
tore; e) il ricorso per Cassazione, poi, resta limitato nell’ambito dell’art.
111 Cost. (29). Si manifesta, in effetti, un vero e proprio squilibrio di
interessi (che non poteva riscontrarsi nella previgente disciplina che, co-
munque, imponeva un giudizio di accertamento) tra i soggetti coinvolti
nella vicenda (30). Non può ritenersi che una rapida definizione delle pro-
cedure concorsuali e l’immediata tutela dei creditori concorsuali, realizzata
con l’acquisizione di beni alla massa, possa sopravanzare di tale misura
quella, pure in astratto ipotizzabile, della tutela del terzo beneficiario nel
contesto di un giusto processo (sia pure da svolgersi nelle forme tipiche
della cognizione camerale). Invero, mentre l’art. 2929-bis c.c. attua una
“tutela anticipata” del creditore, nel senso che solo l’opposizione all’ese-
cuzione potrà essere la sede processuale in cui potrà realizzarsi l’equilibrio
degli interessi contrapposti; l’art. 64, comma 2, legge fallim. realizza un
tratto di immediata “autotutela” consistente nell’apprensione del bene alla
massa (addirittura, configurandolo come “atto amministrativo” che incide
su diritti di soggetti diversi dal fallito), limitando i mezzi processuali di
reazione e non individuando una sede processuale in cui questi possano
idoneamente esplicarsi.
Per quanto riguarda l’applicabilità della norma ai fallimenti dichiarati
in data antecedente all’entrata in vigore del comma 2 art. 64 legge fallim., è
opportuno rilevare come non possa il tema risolversi alla stregua di quanto
già è avvenuto in relazione all’art. 2929-bis c.c. (31), per il quale la giuri-
sprudenza di merito ha ritenuto l’applicabilità della novella anche gli atti
compiuti prima della sua entrata in vigore. In effetti, il tema viene qui
risolto dal legislatore, che con l’art. 23, comma 3, del D.L.n. 83/2015, ha
ritenuto l’art. 64, comma 2, legge fallim. applicabile ai soli fallimenti
dichiarati in data successiva all’entrata in vigore del suddetto decreto.
La formulazione del comma 2, con rinvio agli atti del comma 1,
esclude la diretta applicabilità dell’apprensione fallimentare rispetto ai

(29) Cass., 1˚ giugno 2012, n. 8870, in Rep. Foro it., 2012, voce “Fallimento”, n. 313.
(30) Sono interessanti, sebbene rese in altro contesto, le osservazioni di BOVE, L’esecu-
zione forzata ingiusta, Torino, 1996, p. 50 ss.
(31) Trib. Ferrara, 10 novembre 2015, in Cons. Naz. Notariato, Notizie del 5 febbraio
2016.
722 il diritto fallimentare e delle società commerciali n. 3-4/2016

terzi subcontraenti o subacquirenti (a fronte della cui posizione resterebbe


esperibile la sola azione revocatoria), con la conseguenza che l’acquisto del
terzo subacquirente a titolo oneroso è fatto salvo se il terzo era in buona
fede al momento dell’acquisto, essendo irrilevante la sua eventuale mala
fede successiva (32).
Qui, però, si pone un problema tipico degli effetti della trascrizione
anche per i terzi in buona fede: l’opinione tradizionale faceva salvi gli
effetti della trascrizione dell’atto, compiuta prima della sentenza dichiara-
tiva di fallimento, e l’art. 17 legge fallim. ha spostato tale effetto all’iscri-
zione della sentenza nel Registro delle imprese; il comma 2 dell’art. 64
legge fallim. menzionando «la trascrizione della sentenza dichiarativa di
fallimento» avvalora la tesi che, in relazione ai principi propri della pub-
blicità immobiliare, gli effetti della trascrizione dell’atto del terzo sono
opponibili alla massa solo se precedenti alla trascrizione della sentenza
dichiarativa, primo atto dell’esecuzione concorsuale e del fenomeno del-
l’apprensione materiale. Resta, però, pur sempre controverso il caso in cui
il subacquirente a titolo oneroso abbia acquistato, prima della iscrizione
della sentenza nel Registro delle imprese, beni non soggetti a pubblicità,
per i quali, però, si possono richiamare le opinioni contrastanti in ordine al
se resti sufficiente provare che il subacquirente conosceva che l’atto inter-
corso tra il fallito e il suo dante causa fosse un atto a titolo gratuito (33),
oppure se sia necessaria la prova che egli fosse a conoscenza dello stato di
insolvenza del primo (34).

ABSTRACT: The essay analyzes the recent additions to article 64 of Italian


Insolvency Law (R.D. 16 march 1942,n. 267), with a detailed study of the
article 2929 bis of Italian Civil Code, introducted by L. 6 august 2015, n.
132, defining the conditions and the incongruity, in the Substantive and
Procedural Law, of the principle of the immediate acquisitions of the insol-
vent for the assets of gratitous acts.

(32) Sul tema: BERTACCHINI, op. ult. cit., p. 1398; v. in tema di azione revocatoria
ordinaria: Cass., 23 febbraio 2012, n. 2772, in Diritto Giustizia online, 2012, secondo cui
il curatore ha l’onere di provare la mala fede del terzo, consistente nella conoscenza della
gratuità dell’atto di acquisto da parte del suo dante causa, da ciò facendo derivare la
consapevolezza della natura pregiudiziale dello stesso.
(33) FERRARA-BORGIOLI, Il fallimento, Milano, 1979, p. 464.
(34) GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, Torino, 2011, p. 167.