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SOMMARIO: 1. L’art. 64, comma 2, legge fallim. e l’art. 2929-bis c.c.: due norme a confronto. -
2. Le modalità di apprensione dei beni nell’attivo fallimentare. - 3. Il vulnus dei diritti
dei soggetti coinvolti nella vicenda.
1. L’art. 64, comma 2, legge fallim. e l’art. 2929-bis c.c.: due norme a
confronto.
La tesi secondo il comma 2, art. 64 legge fallim. si limita ad introdurre
una disciplina analoga e speculare rispetto a quella prevista (nello stesso
contesto del D.L. n. 83/2015, come convertito in L. 21 agosto 2015, n.
13)dall’art. 2929-bis cod. civ., risulta essere stata esposta già in sede di
conversione del decreto legge: nella Relazione, infatti, si evidenzia che lo
strumento processuale semplificato apprestato dalla disciplina civilistica
avrebbe potuto trovare applicazione anche nel fallimento, sostituendo al
pignoramento la sentenza dichiarativa di fallimento (1). Non a caso, già nei
primi commenti è stato evidenziato che l’art. 64, comma 2, legge fallim. ha
nato ai soli atti a titolo gratuito, essendo evidente che gli atti che configu-
rano un vincolo di indisponibilità con coincidono (necessariamente) con
gli atti a titolo gratuito.
Senza la pretesa di essere esaurienti, basta ricordare che nel contesto
applicativo dell’art. 64 legge fallim., la fattispecie di atti a titolo gratuito
sono individuati: (a) nell’adempimento del debito altrui, per il quale, come
è noto, l’assunzione del debito, a mezzo di delegazione, espromissione o
accollo, si ritiene conservare carattere neutro rispetto alla distinzione dei
negozi secondo il criterio della gratuità o dell’onerosità, dovendo piuttosto
accertarsi la natura dell’obbligazione assunta dal terzo, in dipendenza di
un rapporto di provvista, dal quale risulti un interesse patrimoniale del
soggetto tenuto all’adempimento (4); (b) nella garanzia prestata per debito
altrui, rispetto alla quale non solo si sono poste le tradizionali problemati-
che della contestualità tra la prestazione di garanzia e la erogazione del
credito, ma si è affermata la tendenza a qualificare la stessa, in termini di
gratuità o di onerosità, in virtù della causa concreta del negozio fonte di
garanzia (5); (c) nella compravendita con patto di riservato dominio, tra-
scritto in ragione di un contratto munito di data certa anteriore al falli-
mento (6). Si tratta, però, nel complesso di fattispecie che, pur in qualche
modo, interferendo con il disposto dell’art. 64 legge fallim., si collocano in
quella terra di mezzo dell’azione revocatoria fallimentare o dell’azione di
simulazione, non incidendo significativamente sull’inefficacia immediata
ed ex lege dell’atto a titolo gratuito. In effetti, l’inefficacia dell’atto è qui
giustificata dalla sua “gratuità”, che determina un danno per i creditori da
considerarsi in re ipsa ovvero da una mera presunzione di danno (7), ed
ancora da una sanzione a carattere obiettivo che opera in modo auto-
matico (8). Invero, in ragione proprio dell’“inefficacia” prevista dalla legge,
si è dubitato della stessa pertinenza dell’art. 64 legge fallim. al sistema
revocatorio, se non fosse per il suo presupposto, rilevante ex se ed indi-
(4) Cass., 29 maggio 2003, n.8690, in Fallimento, 2004, p. 270; PATTI, Sub art. 64, in Il
nuovo diritto fallimentare, diretto da Jorio, Bologna, 2006, p. 322.
(5) L’esempio è dato dalla garanzia nell’ambito dei rapporti infragruppo, laddove
emerge l’interesse economico di gruppo e il c.d. vantaggio compensativo: Trib. Genova,
27 maggio 2010, in Foro it., 2010, I, c. 2460 con nota di Costantino. Per una ricostruzione
del dibattito sul tema: BERTACCHINI, Gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai
creditori. I casi di inefficacia e di revocabilità previsti dalla legge fallimentare, in Fallimento
e concordato fallimentare, a cura di Jorio, t. 2,Torino, 2016, p. 1397 ss.
(6) Trib. Bologna, 14 dicembre 2007, in Giuraemilia.
(7) Come si esprime TERRANOVA, Par condicio e danno nelle revocatorie fallimentari,
inquesta Rivista, 2010, I, p. 36.
(8) LO CASCIO, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Milano, 2007, p. 385.
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PENTA, La prospettiva della gratuità degli atti ex art. 64 l. fall.; e in Contratti, 2010, p. 1000,
con nota di DI BIASE, La rilevanza della “causa concreta” nella revocatoria fallimentare del
pagamento del debito altrui; Cass., 28 ottobre 2011, n. 22518, in PAPAGNI, Le azioni revo-
catorie nelle procedure concorsuali, Milano, 2013, pp. 46-47.
(17) Cass., 2 febbraio 2006, n. 2325, in Giust. civ., 2006, I, p. 829.
(18) OBERTO, La revocatoria degli atti a titolo gratuito ex art. 2929 bis c.c., Torino, 2015,
p. 4 ss.
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zione dell’art. 64 legge fallim., che sul piano processuale presupponeva (ed
ancora presuppone per gli atti che non consentono l’immediata appren-
sione dell’“oggetto” del negozio) una sentenza dichiarativa di inefficacia,
con conseguente (ora generalizzata anche agli effetti previsti dal comma 2)
imprescrittibilità dell’azione, siccome qualificata come di accertamento
negativo, contrariamente alla natura costitutiva della sentenza di inefficacia
prevista ex art. 67 legge fallim., siccome operante un accertamento modi-
ficativo ex post di una situazione giuridica preesistente.
Resta, in ogni caso, applicabile l’esenzione prevista dall’ultima parte
del comma 1 dell’art. 64 legge fallim., «esclusi i regali d’uso e gli atti
compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità,
in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante», lad-
dove appare più immediato il riferimento normativo alla “donazione”,
confermata - in qualche modo - dall’ulteriore presupposto esentivo della
“proporzione”. Anche in questo caso, più che un mero giudizio di pro-
porzionalità contabile o quantitativo tra l’atto e il patrimonio, si tende a
valutare l’intento perseguito dal disponente (21), avuto riguardo ad un
criterio di normalità dell’atto rispetto alle abitudini e alla posizione eco-
nomico-sociale del disponente stesso (anche se l’individuazione di tali atti
viene svolta in termini restrittivi, trattandosi di eccezione alle regole
generali) (22).
Per quanto il legislatore della novella del 2006 abbia lasciato inalterato
il testo dell’art. 64 legge fallim., da ciò ricavandosi ancora persistente la
distinzione rispetto all’art. 67 legge fallim. - laddove gli atti, le garanzie e i
pagamenti sono assoggettati alla regola della revocatoria, mentre gli atti di
cui all’art. 64 sono privi di effetti - è rimasta sino alla novella del 2015
inalterata l’affermazione secondo cui l’azione di inefficacia relativa agli atti
(21) Cass., 7 aprile 1972, n. 1045, in Giur. it., 1973, I, c. 614; Cass., 10 giugno 1968, n.
1785, in Giust. civ., 1968, I, p. 1828. Naturalmente, se la liberalità non risulta proporzionata
al patrimonio del donante, la inefficacia colpisce l’atto gratuito nella sua interezza e non nei
soli limiti della sproporzione (MAFFEI ALBERTI, Fallimento, in Enc. giur., Roma, 1989, XIII,
p. 7).
(22) FIGONE, Atti di liberalità ed obblighi morali, in Fallimento, 2000, p. 306; Pret.
Torino, 28 giugno 1993, in Dir. fam., 1994, p. 701, che distingue tra liberalità donative e
non donative (arg. Ex art. 770 c.c.), e tra queste ricomprende anche quelle eseguite in
conformità agli usi. Sul tema: D’ARRIGO, Atti a titolo gratuito e pagamenti anticipati, in Il
fallimento e le altre procedure concorsuali, diretto da Panzani, vol. II, Torino, 2012, p. 98 ss.,
e per quanto riguarda l’esclusione dall’esenzione della donazione remuneratoria, p. 107 ss.
(sul tema: Cass., 3 marzo 2009, n. 622, in Notariato, 2009, p. 622, secondo cui essa «consiste
nell’attribuzione gratuita compiuta spontaneamente e nella consapevolezza di non dover
adempiere alcun obbligo giuridico, morale, sociale per compensare i servizi resi dal dona-
tario»).
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gratuiti resta dichiarativa (23), con la conseguenza che (come già detto)
l’azione non si prescrive, e dunque non sarebbe soggetta neppure al ter-
mine decadenziale di tre anni, che l’art. 69-bis legge fallim. riferisce esclu-
sivamente alle revocatorie fallimentari in senso stretto (24).
In una prospettiva di concreta operatività, era stato detto che il cura-
tore può far valere tale inefficacia in due modi: apprendendo direttamente
i beni oggetto dell’azione, qualora questi si trovano ancora nelle disponi-
bilità del fallito, con la redazione dell’inventario; oppure, qualora il bene
più non si rinvenga nella concreta disponibilità del fallito, proponendo
un’azione di cognizione ordinaria finalizzata ad ottenere una sentenza
dichiarativa di inefficacia ex lege dell’atto (25).
Viene, pertanto, quasi da pensare che i ritardi nella giustizia sono stati
semplicemente risolti mediante la prescrizione dell’acquisizione al patri-
monio del fallimento mediante trascrizione della sentenza dichiarativa di
fallimento.
(23) Con la conseguenza che la relativa eccezione - anche riconvenzionale svolta dal
curatore Cass., 17 maggio 2012, n. 7774, in Rep. Foro it., 2012, voce “Fallimento”, n. 372,
per paralizzare la pretesa del creditore - è rilevabile d’ufficio e gli interessi e la rivalutazione
sono dovuti dal giorno dell’atto dichiarato inefficace. Sull’imprescrittibilità dell’azione, per-
ché di mero accertamento, Cass., 30 settembre 2011, n. 20067, in Unijuris.
(24) MONTANARI, Riduzione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione revoca-
toria, in Fallimento, 2005, p. 1029, che esprime una opinione più corretta dal punto di vista
dell’interpretazione letterale, ma probabilmente meno aggregante sul fronte della certezza
delle situazioni giuridiche. Sul tema, anche BERTACCHINI, op. ult. cit., p. 1398, che ritiene più
coerente con il sistema, una lettura estensiva dell’espressione “azioni revocatorie”, con la
conclusione che i suddetti termini trovano applicazione anche alle ipotesi di cui agli artt. 64
e 65 legge fallim.
(25) Sul tema: D’ARRIGO, op. ult. cit., p. 89 ss.
(26) OBERTO, op. ult. cit., p. 17 ss., specie pp. 26-27.
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(27) Per l’irrilevanza della stato di insolvenza del debitore al momento in cui l’atto
gratuito è stato compiuto: Cass., 12 maggio 1992, n. 5616, in Giur. it., 1993, I, c. 360.
(28) Non possono non richiamarsi le osservazioni su altro tema svolte da GAZZONI, La
trascrizione degli atti e delle sentenze, in Trattato della trascrizione, diretto da Gabrielli e
Gazzoni, I, Torino, 2012, p. 223 ss., secondo cui norme di tal fatta lasciano pur sempre
aperto il problema della natura dell’effetto trascrittivo, prima ancora che quello della ob-
bligatorietà della formalità.
parte prima – dottrina 721
(29) Cass., 1˚ giugno 2012, n. 8870, in Rep. Foro it., 2012, voce “Fallimento”, n. 313.
(30) Sono interessanti, sebbene rese in altro contesto, le osservazioni di BOVE, L’esecu-
zione forzata ingiusta, Torino, 1996, p. 50 ss.
(31) Trib. Ferrara, 10 novembre 2015, in Cons. Naz. Notariato, Notizie del 5 febbraio
2016.
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(32) Sul tema: BERTACCHINI, op. ult. cit., p. 1398; v. in tema di azione revocatoria
ordinaria: Cass., 23 febbraio 2012, n. 2772, in Diritto Giustizia online, 2012, secondo cui
il curatore ha l’onere di provare la mala fede del terzo, consistente nella conoscenza della
gratuità dell’atto di acquisto da parte del suo dante causa, da ciò facendo derivare la
consapevolezza della natura pregiudiziale dello stesso.
(33) FERRARA-BORGIOLI, Il fallimento, Milano, 1979, p. 464.
(34) GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, Torino, 2011, p. 167.