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Art. 8 della Costituzione: Esegesi.

Tutte le confessioni religiose sono egualmente libere davanti alla legge.

Le confessioni religiose diverse dalla cattolica hanno diritto di organizzarsi secondo i


propri statuti, in quanto non contrastino con l'ordinamento giuridico italiano.

I loro rapporti con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative
rappresentanze.

Gli articoli 7 e 8 della Cost. riguardano i rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose

Gli articoli 19 e 20 della Cost. riguardano le libertà religiose e le organizzazioni religiose. Si


occupano direttamente del fenomeno religioso.

Come si vede il comma 1 dice "tutte le confessioni religiose sono egualmente libere di fronte alla
legge, il secondo comma "le confessioni religiose diverse da quella Cattolica si organizzano
secondo i propri statuti. Infine il comma 3 regola i rapporti tra lo Stato e le confessioni sulla base
d'intesa con le relative rappresentanze.

Nota bene: L'Islam è una religione. Chiesa Cattolica: giudaico cristiano. Chiesa Protestante.

Autonomia: ordinamentale o statutaria.? prof: Fuccillo si presentano delle persone per:

EX: avventisti del 7° giorno: regime di separazione dei beni, quando si sono sposati? Deposito dello
Statuto, secondo l'art 8.1 comma, 8.2 deposito lo statuto, da la possibiltà di identificare. Nel
momento in cui la confessione si istituzionalizza, si rende noto ai terzi, la propria struttura
organizzativa. la confessione religiosa si da delle regole, cioè applica l'art. 8.2 della Costituzione.
Questa struttura crea un ordinamento giuridico o un'associazione? Comma 3: i loro rapporti con lo
stato sono regolati sulla base di un'intesa. I taoisti col semplice statuto depositato al rogito del
notaio sono diventati qualcosa di simile ad un ordinamento giuridico o sono una semplice
associazione? Tulle le confessioni sono libere, si possono organizzare , se si sono organizzate, si
rendono visibili attraverso il procedimento di istituzionalizzazione , le confessioni religiose possono
arrivare allo strumento dell'intesa. Che cosa è L'intesa? I loro rapporti con lo Stato, sono regolati per
legge sulla base d'intesa con le relative rappresentanza. Ma l'intesa è fonte di diritto? NO! è LA
LEGGE è FONTE DI DIRITTO, c'è una riserva di legge, cioè le mani lì, le deve mettere solo
il legislatore ordinario.

Il secondo comma pone una condizione di procedibilità Costituzionale. Presupposto perché si


legiferi ne rapporti con le confessioni religiose diversa da quella Cattolica. Questa norma riguarda
tutte le confessioni religiose tranne quella Cattolica. Se io Stato voglio legiferare su argomenti
d'interesse religioso che interessano ad una confessione religiosa, io devo farlo attraverso un
procedimento delineato della Carta Costituzionale, cioè la stipula di un'intesa. E un accordo
politico, che rientra nei poteri d'indirizzo del Governo. Avviene tra il Governo e gli organi di
rappresentanza della confessione religiosa, su materia di comune interesse, si stipula un accordo,
dopodichè si porta in Parlamento . Il Parlamento può decidere di approvare o bocciarla, non si tratta
di una ratifica di un trattato internazionale dove il Parlamento è obbligato ad approvarlo. Il
parlamento è discrezionalmente indirizzato, la stipula dell'intesa è un atto di indirizzo politico, che
si basa su una maggioranza di Governo. Quindi c'è discrezionalità politica nella stipula dell'intesa,
ma può anche non approvarla, rinviando le confessioni religiose al diritto comune, come avviene
negli U.S.A. I problemi che il Governo deve affrontare nello stipulare l'intesa: deve individuare la
confessione religiosa diversa da quella cattolica, si deve trattare di una confessione religiosa che
deve avere un'istituzionalizzazione, cioè nota ai terzi.. Cioè deve avere delle regole statutarie che la
rendono visibile ai terzi( Carta di Fondazione). Dobbiamo istituzionalizzarlo perché dobbiamo
rendere visibile ai terzi. I musulmani non hanno l'intesa. I testimoni di Geova, sono arrivati due
volte all'intesa, ma non ha mai avuto la legge, perché il Parlamento non l'ha mai approvato.
L'obiettivo è quello di istituzionalizzare gli ordinamenti giuridici delle confessione religiose, cioè di
rendere il diritto religioso, diritto vivente, perché ciascuno di noi in base alla propria appartenenza
religiosa, precetto religioso all'interno dell'ordinamento dello Stato ad esempio il Matrimonio.

I Valdesi hanno l'intesa! Secondo il rito valdese, le persone si possono sposare. Se io mi posso
sposare secondo il rito valdese, posso all'interno del diritto valdese chiedere anche le mie volontà
negoziali, scegliere il regime patrimoniale, il riconoscimento dei figli naturali. Il loro matrimonio
produce ed ha effetti civili, secondo l'ordinamento giuridico della loro religione. Quindi le norme
del sistema religioso vengono veicolate all'interno del sistema civilistico attraverso le opzioni che
ciascuno fa, che sono piene di conseguenze che vanno dall'interpretazione del negozio fino alla sua
applicazione pratica. Poi questo si traduce nei contratti, contratti bancari, scelte organizzative, scelte
di tipo mercantilistico.

La corte Costituzionale con sentenza 195/1993, esclude il criterio di auto qualificazione delle
confessioni religiose. Possiamo adottare questo criterio.

a) esistenza di una precedente intesa con lo Stato. b)precedente riconoscimento pubblico; c)


l'esistenza di uno Statuto;d) la comune considerazione sociale.

La nostra Costituzione da rilievo ai diritti religiosi non solo in termini di sviluppo delle
organizzazioni ma anche soprattutto in modo da veicolare all'interno del sistema civilistico. Le
scelte religiose si traducono nel rispetto delle proprie regole di vita che si traducono all'interno
dell'ordinamento. I nostri comportamenti, le nostre scelte rispondono a dei principi che non sempre
sono visibili.
Cap. II

Essere soggetti:

Il complesso delle situazioni soggettive attive e passive che fanno capo ad un soggetto, possono
riguardare diverse culture e religioni. Come e quando le diverse culture religiose possono incidere
sulla soggettività giuridica? risposte:

Il primo problema dei nostri tempi: i flussi migratori determinano situazione di convivenza inedite.
Una volta i traffici commerciali erano più limitati, perché le comunicazioni avvenivano per via
commerciale, quindi le situazioni di convivenza erano molte rare e ben tollerate dai sistemi , perché
il concetto di appartenenza era molto limitato. (vedi i Romani differenza tra cittadini romani e
stranieri). Oggi i contatti sono mediati vedi (skype) comunicare con persone che si trovano molto
lontano. Quindi la società globalizzata, ha creato dei flussi migratori molto consistenti, cioè vale a
dire che molte persone si spostano verso paesi dove possono avere un futuro migliore rispetto ai
paesi di origine (migrazione economica). Questo tipo di flusso migratorio crea situazioni di
convivenza completamente diversa. ( i cinesi non concludano mai un contratto se non è completo) i
tempi di reazione di un cinese sono diversi da un americano. Adesso è costante l'impresa casertana
vende prodotti in Cina o acquista prodotti da Taiwan. Ora gli individui veicolano altri tipi di vita
dotati di caratteristiche antropologiche diverse di specificità culturali cariche di differenze
qualitative rispetto ai costumi nei paesi di accoglienza.

Ex: un italiano che va a mangiare al ristorante italiano. Ma se io mi sposto per andare all'estero per
motivi di lavoro e quindi per un tempo non breve, porto con me un bagaglio culturale, cioè il mio
vestito antropologico, cioè come io sono abituato. Un altro esempio: a New York ci sono zone dove
si parla il mandarino e li c'è una comunità, un quartiere che viene chiamato Chinatown. Questo
perché la migrazione ti porta a rifiutare tendenzialmente il tessuto nel quale viene accolto, perché ti
porti dietro la caratterizzazione antropologica. Ad es: gli italiani quando vanno all'estero, o cercano
di creare di condividere con altri italiani oppure con gli spagnoli. Questo perché c'è una
caratterizzazione antropologica molto simile, paesi a forte caratterizzazione cattolica, alto tasso di
secolarizzazione, lingue molto comprensibili, ma poi c'è un abito di vita molto simile che deriva
dalla comune tradizione cattolica dei due paesi. Questo rende i due modi molto prossimi, mentre i
cinesi non fanno mai amicizia con gli occidentali. Queste differenze sono evidenziate tutte da una
serie di comportamenti.

Le trasmissione culturale avviene tra tutti mondi reciprocamente, ci sono persone italiane che si
convertono all'islam e vogliono indossare addirittura il burqua e persone musulmane che vogliono
vivere all'occidentale, questo sarebbe stato impensabile 20 anni fa, perché la comunicazione tra i
mondi era lenta. Perché ognuno di noi, ha un suo bagaglio che potremmo sintetizzare con il diritto
di essere se stessi. Nessuno di noi è uguale all'altro, siamo diversi ciascuno di noi ( teoria del Prof.
G. Limone, profondità, unicità e legame, i tre assi della persona.)

La soggettività è un precipitato di usi culturali, poiché nessun ordinamento disancorato da essi,


avrebbe plausibili chance di effettività. Perché? Ad es; il contratto. La prima sfida della costruzione
di un contratto è la dimensione soggettiva. I soggetti non sono tutti uguali. Il diritto per essere
effettivo deve essere condiviso! La soggettività che costruisce il diritto è una soggettività basata su
archetipi culturali. La soggettività di ciascuno è caratterizzata dall'ambito dal quale viene, cioè dalle
sue categorie contrattuali negoziali. Ex: matrimonio. Due soggetti estremamente cattolici decidono
di contrarre matrimonio, sul presupposto che la loro sia una fede condivisa. Dopo un po’ di tempo,
la donna in seguito ad una particolare vicenda personale decide di interrompere qualsiasi relazione
carnale col marito, sostenendo di aver fatto un voto alla Madonna e che deve rispettare. Ora il
presupposto è l'ambito culturale di provenienza. Due soggetti ferventi cattolici, la coppia va in crisi.
Il marito esasperato da questa condotta chiede l'annullamento del matrimonio al giudice civile,
perché dice : io sono stato condotto in errore, vado a contrarre matrimonio sul presupposto di
procreare. Ora ,quali sono gli elementi che il tribunale deve valutare per arrivare ad una corretta
decisione? Dare la prevalenza alla costruzione del matrimonio canonico come base della
procreazione o invece dare maggiore credito alla forte religiosità della donna ? Capire la
soggettività è importante. Un altro esempio ancora: una cosa è il testamento di un prof. universitario
che ha insegnato diritto e un'altra cosa quello fatto da un contadino .Capire la soggettività è
importante per capire la casistica negoziale.

Le cultural defence: la scriminate culturale. Un fatto realmente accaduto in quel di Verona. Due
ragazze uscite da un locale, in strada assumono un determinato atteggiamento, cioè si scambiano
effusioni reciproche. Tale atteggiamento non è ben visto da alcuni ragazzi, i quali prima
verbalmente invitano alle due ragazze di smettere, ma poi hanno usato le maniere forti. In sede di
tribunale i loro avvocati hanno si, condannato il comportamento dei due ragazzi, ma hanno fatto
anche presente che i due loro clienti sono di fede musulmana e che tale fede considera
l'omosessualità reato, una condotta antigiuridica. Quindi il gesto di violenza è stato causato da una
forte caratterizzazione culturale, quindi il tribunale ha ridotto la sanzione proprio perché ha usato la
scriminante culturale. Quindi la costruzione della soggettività ha avuto grande rilevanza giuridica.
Un altro esempio: secondo l'art. 28 della legge dellla funzione notarile è comprendere la
soggettività, tradurre in strumenti giuridici quello che è il volere delle parti.

Le norme vanno riempite di un significato, soprattutto molte norme che hanno un forte substrato
culturale.

Art 5 cc. vieta atti di disposizione del proprio corpo.

Se io voglio donare un rene, lo posso fare? Se io voglio tagliarmi capelli? Se io ricorro al chirurgo
estetico per cambiare sesso, compio un atto di disposizione del proprio corpo? Si. Tutte queste
operazioni hanno visto una casistica giurisprudenziale molto variegata. Cosa pensiamo delle
mutilazioni genitali femminili? In Italia è vietato, però se vado in Marocco è possibile. Io voglio
diventare una donna, c'è una legge che me lo consente. Posso cambiare il nome e segretare la
circostanza. Posso tornare indietro? Io musulmano non lo posso fare.

Mutilazioni o disposizioni rituali?

Il tatuaggio. Per le donne indiane è un simbolo di appartenenza.

Fare attenzione a questo concetto!

Una diversa visione della soggettività giuridica non più è intesa in senso oggettivo, cioè la persona è
quella che ha queste caratteristiche, ma si parla di una soggettività più soggettiva, cioè riferita ai
singoli che vengono identificati con il loro abito culturale, con tutto il loro abito culturale, cioè il
diritto ad essere se stessi. In questo modo possiamo riempire di contenuto quelle norme del codice
che altrimenti non comunicano, cosa è l'atto di disposizione del proprio corpo? Il taglio dei capelli,
unghie, tatuaggio, il diritto di non tagliarmi i capelli Sikh, questa è la soggettività oggi. Trapianti di
organi, trasfusione di sangue, idea del momento vita e momento morte. Sono mappe della
corporeità. Caso Emanuela Englaro La costruzione della volontà della povera Eluana. La corte
interpretò una serie di condotta ritenendo che nella soggettività culturali della Englaro vi era il
rifiuto all'accanimento terapeutico, perché ricostruisce la soggettività del soggetto, non in senso
assoluto ma relativo, come si regge il nostro codice civile.

Traduzione culturale del giurista.

Prof . Fuccillo: un suo cliente tunisino che fa un contratto di mutuo in Italia e la moglie vive in
Tunisia. Comunione di beni o separazione dei beni?

Universo di senso? Ognuno di noi ha un abito culturale suo proprio, si compiono tutto di una serie
di comportamenti, che noi deriviamo dalla nostra cultura folk, vuol dire, che noi insieme al latte di
mamma prendiamo tutto una serie di concetti che servono a riempire di contenuto anche l'ambito
giuridico.

Di fronte alla conflittualità non solo di norme, ma anche tra universi di senso, l'unica possibilità è
rintracciabile nella traduzione interculturale della diversità. Elaborare un lessico interculturale in
gradi di assicurare equidistanza e inclusività coincide con uno straordinario sforzo di traduzione e
transazione di queste stesse differenze. Vivendo in un certo tessuto il nostro abito culturale si forma
sulla base di una pluralità di concetti che costruiscono il nostro universo di senso. Per colmare il gap
(lo scarto, la distanza) tra due e più universi di sensi è necessario l'opera raffinata del giurista. Cosa
deve fare il giurista? Operare una traduzione interculturale,non in modo letterale, ma superare gli
universo di senso, nel momento in cui opera la traduzione giuridica interculturale, cioè abbatte le
barrire create dagli universi di senso creando delle categorie concettuali che assicurano le distanze.
Capitolo I

Quando ci occupiamo dell'impatto della religione sui sistemi giuridici dobbiamo iniziare con questa
frase: La laicità come equidistanza culturale. All'interno di ogni tradizione o civiltà la religione ha
contribuito alla creazione delle visioni del mondo degli orizzonti di valori e delle scansioni
dell'agire collettivo ed individuale. Patrik Glenn (giuspubblicista vivente) ha scritto un libro dal
titolo "le tradizioni giuridiche del mondo" miglior libro degli ultimi 30 anni. Glenn ha studiato tutti
i sistemi giuridici, civil law common Law, i sistemi musulmani ecc. Li ha studiati con tale
attenzione e cultura che è finito a scrivere questa frase che è la summa del suo pensiero.

Ogni sistema giuridico è intriso di un substrato culturale. Il primo elemento che


contraddistingue sicuramente un sistema giuridico è sicuramente la religione. Liberiamoci
della nostra cultura folk, che vuole la religione come un fatto meramente individuale. Se noi
chiediamo a qualcuno che cosa è la religione? Risponderà è quel fatto di andare in chiesa a sentire
la messa. Cosa è la religione per un giurista raffinato? E un substrato culturale che sotto intende ad
ogni sistema giuridico. Tanto vero che, tradiscono quello che è il suo senso semantico delle parole,
ma anche aiutano nelle catalogazioni e nelle comprensione del diverso giuridico, riempiendo di
senso compiuto le parti mute dello stesso. Se noi, capiamo questo ci rendiamo conto che nessun
giurista che voglia definirsi tale può non capire tutto. Esempio, perché altrimenti la sua attività sia
d'interpretazione che di soluzione , gli sarà monca. Perchè non comprende l'altro, che noi
definiremo etero colto, è il soggetto che ha una cultura diversa a noi. Avere una cultura diversa
significa riempire di contenuto diverso da quello che siamo abituati noi, il discorso giuridico.

Es: prof Fuccillo L'acquisto del cellulare in Cina.

La religione diviene uno strumento di configurazione e qualificazione politico antropologico della


soggettività pubblica. Uno strumento che opera a basso raggio ma concentrando la sua attenzione su
alcune icone, elementi simboligi usati come segnavia verso la tradizionalizzazione e per certi versi
la vernacolarizzazione della modernità.

Es: quando dobbiamo qualificare ed identificare un sistema, la religione diventa questo tipo di
strumento. Bandiera della Svezia, Gran Bretagna, Danimarca, Svizzera, hanno tutte la croce bianca.
Se invece guardiamo all'altra sponda del mediterraneo, Tunisia, Algeria fino ad arrivare alla Arabia
Saudita, perché tutto ciò, perché la religione diviene uno strumento di configurazione e
qualificazione politica antropologico della soggettività pubblica. Vuol dire che ciascun sistema
giuridico configura, si autodefinisce attraverso una simbologia di carattere pubblico che a volte può
anche non apparire. Molti capi di Stato hanno ancora simbolicamente funzione di carattere
religioso. ( regina d'Inghilterra è capo anche della chiesa anglicana, Principato di Monaco Il re deve
essere cattolico.) Che vuol dire questo sotto il profilo antropologico? Da un segnale. questo è un
popolo e tradizioni musulmano o cristiane.
La neutralità richiesta dalla vulgata della laicità è impossibile proprio perché la religione fa parte
della cultura. Domanda test, importante.

La laicità.

Qualcuno di voi si definisce violento? Razzista?Maniaco? Laico? Qualcuno di voi sa la definizione


del concetto di laicità? Nel nostro tessuto sociale laico è inteso in questo senso: quello che non da
alcun rilievo, alcuna importanza al fattore religioso, nel senso che la religione debba vivere al di
fuori di quella che è la sfera sociale. Se avessi fatto la stessa domanda in un altro ateneo avrei avuto
200 mani alzate e diverse risposte, perché si attribuisce alla laicità un fatto di distinzione culturale
positivo.

Cosa è la laicità? Risposta: sotto il profilo giuridico ancora non possiamo dare una definizione
compiuta, cioè non sappiamo ancora bene cosa sia la laicità, è un paradosso ma è cosi. Ma esistono
tre tipi di laicità.

La laicità da combat, cioè alla francese. In Francia dopo la rivoluzione, tutte le costituzioni
hanno recepito l'assoluta laicità dello Stato, che si è tradotto in comportamenti ostili al
fenomeno religioso pubblico. Commissione Stasi per redigere un rapporto per la laicità in
Francia. Da essa è scaturita una legge che vieta tutti i comportamenti a carattere religioso
all'interno di strutture pubbliche, dalla esposizione di simboli fino all'abbigliamento. Quindi
nell'università francesi (alto tasso di fede musulmana).Questo tipo di laicità strutturale alle
moderne Costituzioni era stato adottato anche dalla Turchia, ed è un paese ad altissimo tasso
fede musulmana, tuttavia la Turchia seguì un grande processo di laicizzazione quando
ottenuta la forma Repubblicana decise di abbandonare la configurazione islamista dello Sato,
laicizzando tutte le Istituzioni, vietando tutti i simboli religiosi nella sfera pubblica. Questo
tipo di laicità entra nei sistemi Costituzionali, un altro esempio è il Messico. Tenta di far
rimanere fuori le religioni. Quando si è un angolo, gli elementi che contraddistinguono il
nostro bagaglio culturale vengono fuori. Ad esempio: se ci fosse una legge che vietasse il
matrimonio cattolico, noi in barba della legge lo facciamo lo stesso. Più è forte l'ostilità nei
confronti del fattore religioso più è forte la reazione, che può sforare nelle deprecabili
violenze.

La laicità separatista? Io ritengo che tutta la vita delle confessioni religione si debba svolgere
nella sfera privata, cioè senza rapporti con lo stato. Questo è il sistema americano. Dove le
confessioni religiose sono tutelate alla stregua di diritto privato. Non hanno una veste
pubblicistica. Tuttavia non c'è paese una società come gli U.S.A. intrisa di differenti culture. E
un paradosso nel paese delle libertà, ci sono i ghetti, sono degli agglomerati di persone che si
identificano per la loro provenienza culturale. ( zona irlandesi cattolici, zona greci ortodossi,)
difficilmente ci sono etnie diverse nella stessa zona.

La laicità italiana, è il nostro sistema, la laicità che ha riguardo, attenzione al fenomeno


religioso. Nota bene: non c'è nessuno articolo della nostra carta costituzionale che comprende
la parola Laicità. La parola Laicità nella Costituzione non c'è! La repubblica italiana è uno
stato laico? di che tipo? Corte Costituzionale 1989: la laicità è uno dei principi supremi
dell'ordinamento ( norme- principi e valori, le norme sono scritte, i principi e valori no). Ma è
un parametroi interpretativo, perché la carta prevede la laicità. Il nostro sistema
Costituzionale è un sistema attento, sensibile al fenomeno religioso. Quindi è un altro modo di
pensare la laicità, moderno , dinamico.

Caso Ofena: battaglia per far rimuovere dalla classe un piccolo crocifisso.

Diversità, Democrazia, Sovranità.

Se facessimo su un ipad una ricerca di queste parole, esse compaiono moltissimo sui quotidiani,
perché tutti noi sappiamo che la società è diversificata sotto il profilo culturale, e sappiamo pure che
la tutela della diversità è un grande problema. Attenzione. La tutela della diversità si applica in
molti campi. Pensiamo tutti il diritto sul matrimonio same sex. Democrazia certamente è la parola
più inflazionata del secolo. Sovranità la più grande domanda del secolo. Chi la esercita, dove si
esercita, e come si esercita, che detiene il potere che deriva dalla sovranità statuale o
sovraordinamentale che sia?( Si parla di riflessività democratica e di responsività delle istituzioni.
negli assetti democratici il presupposto di legittimazione delle norme e dello stato stesso risiede
nell'idea che le leggi siano riflessive, cioè vincolano e beneficiano tutti, tanto gli autori di esse
quanto destinatari.) Spiegazione: dove c'è democrazia, il presupposto di legittimazione delle norme
e dello stesso Sato che si auto legittima risiede nell'idea che le leggi sono riflessive, cioè abbiano
effetti benefici nei confronti di tutti? Questa è la più grande balla che sia mai stata prodotta
dalla filosofia del diritto, cioè l'idea della riflessività della legge. Per capire. Platone chi lo legge?
Il dialogo: il Tritone discepolo di Socrate. Socrate venne imprigionato. Tritone entra nella cella
dove Socrate si trovava e gli dice: io ho corrotto le guardie, scappiamo. Socrate guarda Tritone e gli
spiega che non è importante la giustezza della legge, quanto il fatto che la legge debba essere
obbedita. Cioè lui si riconosce innocente, sa che la legge è ingiusta, tuttavia obbedisce alla legge,
non fugge dal carcere. Questo è il principio opposto, si vuol far passare l'idea che la legge sia una
legge sempre duttile, cioè intesa di un senso di duttilità. Oggi qualsiasi legge è sottoposta al
giudizio sociale ma non sull'approvazione o riprovazione della legge. La legge statale va obbedita,
perche è coattiva, perché adeguatamente sanzionata la sua violazione, ma attraverso uno strumento
molto più subdolo,più intriso tessuto di sociale, la sua social disapplicazione. Tanto è vero che i
giuristi moderni parlano di diritto vivente che è una cosa diversa. Può esistere un diritto morto? Ci
sono alcuni istituti che sono previsti per uno scopo, ma rifiutati dalla società. Ad esempio,
l'espromissione, S.A.P.A. La società non gradisce quello strumento giuridico, per cui la società lo
disapplica socialmente. Nessuno può essere esente dalla legge, ma ciò è possibile soltanto se le
leggi rappresentano gli interessi di tutti. Questo significa che le istituzioni devono essere
responsive, rispetto alla convivenza, agli indici culturali di tutti. Questo serve ad introdurre il
concetto.

La democrazia equivale a una forma di normalizzazione del mutamento sociale, politico e culturale.
il suo asse di legittimazione giace nel consenso e nel processo del suo costante auto rinnovamento.
Cosa vuol dire: il senso della legge, deve essere un senso oggettivo pluriculturale, deve avere uno
sguardo tale che l'interesse che sotto intende alla normazione, sia d'interesse collettivo, più ampio
possibile, non solo da quello che comanda. Esempio. nei paesi frastagliati l'effetto che si ricava è
che il frastagliamento culturale porta ad una normazione gestita da chi ha una maggioranza, gruppo
etnico dominante, questo è il principio.
Tradizioni religioni e vita comune. ( Anche a voler tassativamente tacere di religioni, il diritto ne
palerebbe comunque. Il linguaggio pubblico è intriso di passato, di tradizione.) Il problema della
cultura è fondamentale. Ricordiamo sempre le parti mute del discorso giuridico, la cultura folk,
sono concetti fondamentali. Sono fondamentali perché ci servono a riempire di senso le espressioni
che inevitabilmente il legislatore produce. Studiare il diritto ecclesiastico è importante! Noi
dobbiamo capire che il discorso giuridico deve essere riempito di un senso sulla base della
caratterizzazione culturale. Il diritto raramente si occupa direttamente di religione. la parola
religione nella legge la troviamo poche volte, ciò non toglie che nei discorsi della memoria
collettiva, tradizione e religione appare inestricabilmente intrecciate. La gestione del pluralismo
culturale non può evitare di fare i conti con la promiscuità religiosa propria, ogni scelta di pluralità
concorrente. (Il diritto deve confrontarsi con la religione, nascosta negli abiti antropologici e gesti
irriflessi, e solo a partire da questo ricalcolo della sfera di senso potrà essere costruito un lessico di
pluralismo costituzionale effettivamente in grado di funzionale da piattaforma per la convivenza)
Cosa vuol dire? Cosa sono gli universi di senso? domanda test. Ciascuno nostro ambito mentale
è caratterizzato dalle percezioni , anche sensoriale del diritto, si chiamano universo di senso,
ciascuno di noi ha una percezione di una serie di cose che gli derivano dall'ambito culturale
nel quale è cresciuto. Per essere pienamente efficaci, la formazione delle norme deve essere
garantito, che costruisce, cioè che il linguaggio giuridico che deve essere costruito attraverso
un lessico di pluralismo costituzionale, anche a livello statale la frammentazione culturale è
evidente, per cui ci deve essere un pluralismo costituzionale.

Esempio: il matrimoni same sex. si discute se due persone dello stesso sesso possono contrarre
matrimonio. Art 29 della costituzione riguarda il matrimonio tramite società naturale, richiama il
diritto naturale, collegamento eterosessualità e matrimonio, matrimonio tra maschi e femmine, il
mito della genesi. Sappiamo che il matrimonio come istituzioni è recente, risale al codice di
Napoleone. Per secoli è stato ad appannaggio delle comunità religiose. Quindi la nostra
eterosessualità che abbiamo nei nostri universi di senso ci deriva da che cosa? Dal matrimonio
canonico, è indubbio! Ora è indubbio che nella tradizione giuridica della chiesa il matrimonio sia
eterosessuale, ma quale è il riferimento? Allora l'invito di Mario Ricca è quello di declinare il
concetto espressi in Costituzione attraverso un lessico che tenga conto del pluralismo , perché solo
un lessico declinato in chiave pluralista può costruire piattaforme per una pacifica convivenza.

Diseguaglianza occulta e laicità asimmetrica.

Il diritto è un fatto sociale non solo in forza del verificarsi della sua forza conformativa, quindi della
sua capacità di produrre e imporre abito di comportamento. In buona parte è anche vero il contrario.
Vale a dire che esso è espressione di un carattere sociale proiezione di valori che dal punto di vista
istituzionale costituiscono l'essere della società prima ancora del suo dover essere.

spiegazione: La forza conformativa del diritto che cosa è? Il diritto cerca di imporre comportamenti.
Quando si parla dello statuto dei lavoratori. Nel 1970 viene emanato tale statuto, lo scopo che aveva
la legge era quello di conformare , prima di costringere. La norma ad un certo punto può essere
efficace sotto il profilo della coattività. La coazione serve all'inizio per conformarsi. Un altro
esempio: L'obbligo del casco. Quando imposero il casco, nessuno se lo metteva, e molti volenterosi
lo portava con se, come un accessorio di abbigliamento. Fino a che 10 anni fa, esce il nuovo cds che
prevede il sequestro del motorino , se il conducente al momento della guida era sprovvisto. La
punizione rivolta soprattutto ai giovani, che aveva come finalità che l'uso del casco divenisse un
costume, dimostrando cosi il diritto la sua forza conformativa. Oggi è difficile trovare qualcuno che
non indossi il casco, perché il diritto ha dato la sua forza conformativa. Tuttavia anche la sanzione,
la punizione viene col tempo poi condivisa, non è più un deterrente sufficiente, se poi la norma non
viene più condivisa nel suo aspetto sociale. tornando all'esempio del motorino i dati sono
confortanti. A questo punto non è più la paura della sanzione, ma la convinzione che l'utilizzo del
casco tutela la nostra salute. Allora qual è la forza conformativa? Io vi boccio all'esame, se non
studiate! La sanzione è temuta (essere bocciati). Lo scopo è quello di prepararvi. Il diritto attraverso
la sua forza conformativa può imporre abiti di comportamento (vedi l'utilizzo del casco), cioè
ciascuno si comporti in un certo modo. Dice Mario Ricca in buona parte è anche vero il contrario,
cioè vale a dire che esso è espressione di un carattere sociale proiezioni di valori che dal punto di
vista istituzionale costituiscono l'essere della società prima ancora del suo dover essere! Cioè gli
ordinamenti tendono ad autocaratterizzarsi sotto il profilo culturale. Quindi a volte non sono attratti
dal pluralismo .

( Nonostante il riconoscimento ormai affermato dai cd diritti delle culture è ancora difficile
articolare una constatazione rispetto alle forme imperanti della soggettività giuridica a partire della
propria semplice opzioni culturali. Spiegazione: Nelle fonti del diritto si va affermando il principio
della giuridicità della diversità delle culture. Il diritto culturalmente orientato. Le forme imperanti
della soggettività sono costruite sulla base di un opzione culturale diffusa. Cioè ad un certo punto i
sistemi fanno delle scelte, esercitato un diritto di opzione.

(La continuità del diritto attuale dei paesi occidentali con l'antropologia cristiana rende la libertà
degli altri , e la libertà religiosa in particolare, meno che uguale. Mentre un cristiano trova appunto
facilità di traduzione tra il proprio linguaggio religioso e quello giuridico statale almeno sul piano
del comportamenti pratici, per gli stranieri …

Spiegazione: Gli Stati esercitano delle opzioni che sono delle opzioni culturali di base. Noi ci
troviamo in Italia, l'Italia e il diritto italiano sono intrisi di contenuto religioso nelle norme prodotte,
è certamente quello della cristianità. Perché il tessuto sociale è più propenso a recepire in virtù delle
sue matrici di senso concetti che appartengono al quel tipo di tradizioni. Viceversa lo straniero o il
culturalmente diverso ha delle difficoltà nel travasare la sua semantica culturale, cioè il suo
bagaglio culturale nei confronti di un ordinamento che ha esercitato un opzione di carattere
religioso di base. Questo non vuol dire tradire la laicità . L'opzione culturale è intrinseca.

( La posta in gioco è la riscrittura del lessico dell'uguaglianza. Un lessico indispensabile a far


articolare la laicità simmetrica che per essere tale dovrà necessariamente emergere da uno sforzo di
traduzione/transazione interculturale della grammatica degli indici della soggettività presenti nel
contesto multiculturale e multireligioso) La laicità simmetrica? Se io voglio rendere efficace la
laicità in senso moderno, cioè una laicità che sia attenta ai valori di base di tutti, devo porre
inevitabilmente una grammatica normativa che sia flessibile rispetto all'universo delle matrici di
senso.
Ortoprassi culturali e grammatica dei diritti.

L'insieme degli schemi di azione e di comunicazione è costituito da modalità di comportamento


mentale e pratico definibili come script ogni ortoprassi. Concetti importanti. La ortoprassi serve a
declinare la grammatica dei diritti altrimenti vuoti, perché all'interno di una cultura , noi
abbiamo degli ambiti mentali che traducono in ambiti comportamentali che si traducono in
ortoprassi cioè in grammatica dei diritti. La nostra ortoprassi culturale deriva principalmente
dalla morale cattolica. Il dogma della verginità femminile è un dogma della chiesa. La nostra
grammatica culturale declina una scala di valori . Questo scala di valori è intrinseca. è tratta
da che cosa? è tratta da quel tessuto che c'è stato tramandato. In certi tessuti sociali
soprattutto al sud anni fa, si valutava la mancata verginità della donna come causa di
annullamento del matrimonio, questo è un diritto vivente. Oggi sarebbe più facile da
difendere.

Un caso: Un soggetto musulmano sposa una donna italiana. Sul presupposto indefettibile della
sua adesione ai precetti musulmani, compreso il principio della verginità femminile. La
donna dice al promesso sposo, garantisce la sua verginità. Dopo il matrimonio il marito scopre
che così non è. Ora i tribunali italiani , hanno detto no, non è un errore sulla qualità essenziale
della persona.. perché il giudice ha deciso secondo la sua ortoprassi. Ecco cosa sono i diritti
culturalmente orientati. Perché il valore di quel soggetto …….
Cap. IV: esegesi dell'art. 7 della Costituzione.

Il primo comma dell'art. 7 Cost. dice che lo Stato e la Chiesa Cattolica sono nel proprio ordine
indipendenti e sovrani. Il 2 comma. i loro rapporti sono regolati tramite patti Laterenensi, le
modifiche dei patti accettate dalle parti non richiede un procedimento di revisione costituzionale.
Questa norma dedicata specificamente alla Chiesa Cattolica ha una sua ragione storica che
dobbiamo brevemente ripercorrere. A seguito delle vicende storiche legate all'annessione dello
Stato da parte della chiesa nacque la cd. Questione Romana. Il Papa aveva sempre ritenuto
fondamentalmente un esercizio di sovranità territoriale per l'autonomia della Chiesa Cattolica, in
quanto chiesa universale,cio il potere temporale si era molto affievolito, ma il papa non voleva
cedere la sovranità della città di Roma, perché riteneva la sovranità territoriale fosse funzionale,
strumentale all'esercizio del potere spirituale. Perché universale? Non è mai legato ad un territorio
determinato. Quindi dopo la breccia di Porta Pia, dopo l'unificazione del regno D'Italia (1861). Il
Papa emana Non Experit si ritiene prigioniero all'interno della mura vaticane ed inizia un periodo
nel quale i cattolici rifiutavano la sovranità dello Stato. Questo periodo fu retto dalle leggi delle
Guarantigie. Una legge unilaterale dello Stato che garantiva al pontefice dei principi,
sostanzialmente un'autonomia parificabile a quelle delle garanzie diplomatiche, ma non era stata
ritenuta sufficiente. Nel periodo fascista si arriva alla conciliazione che portò alla stipula dei cd
Patti Lateranensi 11/02/1929. Essi si distinguono di tre documenti: Trattato Internazionale,
Concordato, la conversione finanziaria. Il trattato internazionale è stipulato tra lo Stato e la Santa
Sede ( sogg. di diritto internazionale), governo della chiesa universale. Santa Sede e Regno D' Italia
stabiliscono la nascita dello Stato autonomo e sovrano della città del vaticano, più una serie di extra
territorialità, per esempio la sede pontificia di Castegandolfo. Lo Sato della città del vaticano, stato
autonomo e sovrano, collocato all'interno della città di Roma. L nascita di questo stato autonomo
retto dal segretario dello stato vaticano nominato dal papa, precede l'esistenza di organi giudiziari,
gendarmerie vaticana(polizia) e guardie svizzere(vigilanza).

Il concordato è uno strumento che la chiesa cattolica ha utilizzato nei trattati con gli stati. Ne ha
sottoscritto moltissimi e vigenti in moltissimi paesi. Quello che noi a interessa di cosa si occupa il
concordato? In questi episodi della vita politica degli stati , che poi si è tradotto. in letteratura,
musica, art, c'è la presenza della chiesta cattolica. Praticamente da quando Pietro e Paolo mettono
piede a Roma. Da quel momento in avanti la storia del mondo occidentale e gran parte del mondo
orientale è pervasa di cattolicesimo, di cristianesimo. Queste opere d'arte sono a sfondo sacro,
quanti edifici sono a sfondo sacro, quanti episodi della storia sono segnati a sfondo sacro. Luoghi e
le opere della letteratura? Che diciamo della divina commedia. I canti politici della commedia non
erano indirizzati alla questione tra guelfi e ghibellini, ai due sole. Apparentemente il mondo
occidentale avrebbe superato tutto ciò, solo apparenza. Nei tg quando si parla di un evento si sente
sempre l'opinione di un vescovo. Il concordato quindi si occupa di cose d'interesse comune. Noi
apparteniamo ad una società fortemente secolarizzata che ci impedisce di vedere il punto di vista
della confessione religiosa. La grande forza dell'arte è quella di aver consentito la veicolizzazione
all'interno del sistema civilistico dei precetti, delle regole di comportamento delle religioni.
Abbiamo visto poi, pur ritenendoci noi, particolarmente attenti all'aspetto culturale, tuttavia sotto il
profilo culturale la nostra impostazione religiosa è piuttosto decisa. Immaginiamo in una storia
culturale intrisa di cattolicesimo le cose d'interesse comune sono moltissime e vengono trattate
all'interno di questo documento. L'idea che il concordato sia un luogo di composizione politica è
esattamente persa. Perché le due autorità sovrane trattano. Qual è la grande differenza tra l'idea
della costituzione italiana e chiesa cattolica e l'idea delle altre confessione religiose. Perché la
chiesa cattolica nell'art 7. 1° comma è ammantata di una sua originarietà e sovranità indiscussa.
Perché tra tutte le confessioni religiose è quella che ha istituzionalizzato la propria gerarchia. Non
c'è un'altra chiesa simile. La chiesa legifera da 2000 anni. Nel mondo occidentale il diritto canonico
è stato la legge vigente dalla fine dell'impero romano fino all'epoca delle codificazioni.

Importante: Qual è la natura giuridica del concordato? Domanda test: RISPOSTA: è simile a
quella di un trattato internazionale. Perché è importante definire la natura giuridica? è
importante perché rientra anche nella protezione dell'articolo 10 della cost. I trattati
internazionali non possono essere sottoposti a referendum abrogativi. Che cosa succede? Il
concordato viene stipulato secondo la tecnica dei trattati internazionali, cioè vertice politico,
vertice dell'autorità sovranazionale( non dite città del vaticano che è una bestialità). La santa
sede è l'organo sovranazionale, il governo della chiesa. Quindi il parlamento deve ratificare
cosa diversa dall'intesa nell'articolo 8 cost. Possiamo dire in sintesi che in merito per il
concordato si applicano le relationem, la disciplina dei trattati internazionali, mentre per le
intese sono atti di diritto pubblico. Qual è lo scopo del concordato? La repubblica italiana
sostanzialmente ha autolimitato la propria sovranità in materia di questione d'interesse
religioso. Perché vuole impedire al legislatore di poter invadere campi di grande interesse per
le confessione religiose. Lo abbiamo visto anche per l'art. 8 . Io posso legiferare in modo
universale. Se però mi devo occupare di faccende relative alle singole confessioni o seguo il
procedimento delle intese o la legge è incostituzionale. Le materie di comune interesse sono
regolate dall'azione pattizia sono dette res mixtae (cose miste), hanno un carattere non
tassativo in ragione della possibilità di sottoscrivere nuovi accordi(nel caso d specie gli accordi
di Villa Madama) accordo che modificò il concordato. L' intesa stipulata secondo l 'art. 8. 3
cost. deve essere approvato dalla legge. Il concordato deve essere recepito in una legge di
ratifica.

Qual è la natura giuridica delle leggi di approvazione e di esecuzione? risposta: Per le intese
parliamo di approvazione per il concordato di esecuzione. Queste leggi sono definite
normalmente fonti ordinarie atipiche, Perché? Perché la loro natura è di legge
ordinaria(approvata dai rami del parlamento) Qual è il principio che sopraintende alla
successione delle leggi nel tempo? La successione delle leggi nel tempo come avviene? La
successione delle leggi nel tempo avviene attraverso un'abrogazione implicita. (La nuova legge
abroga quella precedente). Esempio: quando dobbiamo applicare una legge, se questa legge
sul medesimo argomento c'è stata una legge successiva, anche se non vi è un' abrogazione
esplicita, cioè la legge non è abrogata esplicitamente dalle leggi precedenti. La successione
delle leggi nel tempo avviene attraverso un meccanismo di abrogazione implicita, cioè se lo
stesso argomento è trattato da un'altra legge successiva, l'ultima abroga nelle parti in cui la
prima è incompatibile. Questo non può avvenire con la leggi dotate di forza passiva
rinforzata, cosa vuol dire? Questa legge ancorchè superata, ancorchè non rispetta
provvedimenti successivi, non possono essere oggetti di abrogazione se non da leggi che hanno
seguito lo stesso iter, cioè che sono il frutto di un intesa o di un concordato. perchè questo
concetto è importantissimo? Innanzi tutto perché, limita il legislatore ordinario, cioè il
legislatore ordinario non può invadere i campi che sono stati oggetto di trattativa. Episodio
capitato al pro. Fuccillo in quel di Firenze ad un convegno che aveva come tema La
circolazione dei beni culturali. Il codice Urbani venne ereditato da una legge che aveva un
unico articolo che diceva questo: i beni pubblici sono equiparati ai beni ecclesiastici, cioè il
codice Urbani prevede che la vendita dei beni culturali, cioè la circolazione, la vendita dei beni
immobiliari culturali debba essere autorizzata dall'ente proprietario, qualora si trattasse di
enti pubblici. Il legislatore si rende conto che ad un certo punto che gli enti pubblici avevano
ben poco cosa, perché la gran parte dei beni culturali appartengono agli enti religiosi. Allora
fa una legge è dice: gli enti pubblici che devono essere autorizzati, sono equiparati agli enti
ecclesiastici, (ma dice una bestialità ) per cui hanno stipulato accordi o intese con lo stato.
Cioè una legge ordinaria, il legislatore dice: se un ente ecclesiastico vuol far circolare un bene
culturale, deve oltre ai suoi superiori chiedere l'autorizzazione allo stato. La cosa può
sembrare banale, ma non lo è così. Cioè se io siglavo l'accordo o l'intesa con lo stato , la legge
ordinaria non può invadere quel campo, se non attraverso lo stesso procedimento, cioè quella
norma di legge è incostituzionale , palesemente incostituzionale, perché una legge ordinaria
non può invadere il campo del diritto pattizio, perché proprio dove ci sono stati accordi o
intese con lo stato tradotte in legge, il legislatore statale non può intervenire se non con lo
stesso procedimento. Quindi per poter applicare il diritto in materia bisogna conoscere il
sistema delle fonti. Quindi il diritto ecclesiastico ha le fonti normali di quelle tutti i rami
dell'ordinamento, con una particolarità che è diritto pattizio, cioè la nostra costituzione
prevede un particolare percorso quando si legifera in questa materia, unico e solo. A
testimonianza ancora una volta che ha particolare attenzione del fenomeno religioso. che è
stato riservato nella carta costituzionale. Art 7 1 comma: lo stato e la chiesa, sono ciascuno nel
proprio ordine indipendenti e sovrani. Quando ci occuperemo dello sbattezzo vedremo che
questo articolo viene sempre richiamato, perché la chiesa ha una sua autonomia e una
sovranità ordinamentale riconosciuta, produce diritto e regole nel suo ambito è indipendente e
sovrano. Lo stato non può’ decidere chi fa il prete, lo stato non può decidere quando fare la
messa. Per cui si ha nel nostro ordinamento giuridico una convivenza tra i due sistemi,
paralleli perché condividiamo lo stesso spazio territoriale. Questo sono cose applicate nella
vita tutti giorni. Pensiamo al potere certificativo della chiesa. I certificati che la rilascia la
chiesa, che validità hanno all'interno del sistema? Procedimento: come avviene la nomina di
un parroco? Attraverso il deposito di un documento curiale della chiesa, dotato di vigenza , di
validità. Lo stato può invadere l'ordine ecclesiastico? no! Questo perché nella pubblica
amministrazione, l'autorità deve apparire come imparziale. Il 2° comma, prevede la
costituzionalizzazione del principio pattizio, cosa vuol dire? Alcuni studiosi ritenevano , ma
l'art 7 ha costituzionalizzato i Patti Lateranensi, per cui i patti sono assimilati alle norme
costituzionali. Non è così. Lart 7 costituzionalizza il procedimento. Le modificazioni dei patti
accettate dalle parti , non richiede un procedimento di revisione costituzionale. Vuol dire che
la costituzione indica una strada , quando si tratta di accordi con le confessioni, lo Stato deve
trattare, fa il concordato con la chiesa cattolica e le intese con le altre confessioni religiose.
Ora riassumo tutto quello che abbiamo detto:

La Costituzione Repubblicana ha prestato grande interesse al fenomeno religioso, perché la


religione da sempre è ritenuta una delle caratteristiche culturali predominanti delle persone,
l'essere umano che ha in se un bisogno che soddisfa attraverso l'adesione ad una
religione. Questo bisogno della persona, si è tradotto nella grande attenzione della
Costituzione Repubblicana riservava al fattore religioso , delineando l'art 7 e 8 , attraverso
una costituzionalizzazione del diritto pattizio. Cioè quel particolare procedimento normativo
che prevede nella emanazione della legge un accordo con le confessioni religiose interessate.
Accordo che è di tipo internazionale detto concordato per la chiesa cattolica che viene
tradizionalmente ammantato da una caratteristica sovranazionale e invece di tipo di diritto
pubblico interno chiamato intesa con le altre confessioni. Nell'art 7 è reclamata la sovranità
ordinamentale della chiesa cattolica e nell'art 8 ci si preoccupa di dare attenzione a tutte le
confessioni inclusa quella della chiesa cattolica,uguale libertà. Cosi come le confessioni
religiose diverse di quella cattolica,l' autonomia organizzativa e statutaria , in modo da
rendere anche esse di avere un ordine essere autonome e indipendenti rispetto allo stato.
Indipendenti non vuol dire che fanno quello vogliono, ma che vivono all'interno dello stato che
rispetta la loro autonomia confessionale.

Confessioni o culti non muniti d'intesa.

Ci sono confessioni che non possono avere l'intesa perché come abbiamo detto l' art. 8
identifica il soggetto attivo del procedimento della confessione religiosa. Perché quando è
stata scritta la costituzione si pensava al ceppo giudaico cristiano. Tanto vero che da quando
c'e stata l'emanazione della carta fino agli anni 80 le intese sono state fatte con ebrei, cristiani
ed è stato modificato il concordato. Problema dell' Islam. E stato smentito dalla corte
costituzionale con sent il tentativo di taluni di estendere la tutela agli altri ceppi. Si pone
il problema dell'Isalm, la religione monoteista che insieme al cristianesimo ha il maggior
numero di fedeli. Nell'occidente tra il i 500 fino alla rivoluzione francese con la nascita degli
nazionali c'era la distinzione tra cives e fidelis. I paesi musulmani non fanno tale distinzione ci
si riferisce unicamente al popolo e dunque manca la confessione religiosa. I problemi sono: la
mancanza di una gerarchia e dunque di una rappresentanza che rende impossibile la
stipulazione di una intesa, poi non è una confessione religiosa, con chi la fa l'intesa lo Stato?
Secondo problema: il musulmano rimane tale per sempre, ma è possibile convertirsi all'islam.
infine negli ordinamenti giuridici dei paesi musulmani l'autorità più importante è il califa,
molti paesi sono monarchie assolute , perché i sovrani sono i difensori del popolo.. Se
mancasse il califa i paesi sarebbero soggetti alla frantumazione( vedi primavere arabe, Iraq,
Siria.
Agire liberamente.

La libertà di religione art 19 della cost. regolamenta espressivamente la libertà di religione. Però ci
avverte Mario Ricca che della parola libertà, esistano numerose accezioni, cioè rende necessaria
fornire una chiave d'interpretazione delle enunciazioni costituzionali delle libertà fruibili da tutti gli
individui che intendono fare un utilizzo relativamente affidabile circa la prerogativa che esse
effettivamente riservano ai loro destinatari. Spiegazione: le libertà sono frutto delle conquiste che la
società ha prodotto nel suo lungo percorso e travagliato, storia sociale. Però le grandi libertà
vengono sempre attribuite all'uomo in quanto tale. Il problema non è tanto della esistenza meno
della libertà, quanto della loro riconoscibilità dei loro sistemi giuridici. I grandi sistemi giuridici
hanno difficoltà a volte ad identificare e di conseguenza a garantire le grandi libertà. Oggi è stato
assodato che la persona quanto nasce ha un bagaglio di diritti (alla salute, alla vita ecc). Tra questi
diritti da sempre nel mondo moderno è stato riconosciuto la libertà di religione. La libertà di
religione è tra quelle che ancora oggi subisce le maggior compressioni giuridiche. Perché uno degli
strumenti che identifica i popoli è la religione. ( si diceva una volta territorio lingua e religione). La
religione è il primo elemento culturale di una nazione. Non dobbiamo dimenticare mai, che la
storia dell'umanità ha da sempre riconosciuto come gli episodi più cruenti, sono stati seguite dalla
lotte di religione. Ancora oggi, vicende ISIS, si combatte per questioni di diritti di religione. La
religione elemento identificativo l'esecuzione della libertà religiosa viene in molti ordinamenti
giuridici vista come una prevaricazione della libertà, cioè si supera la dimensione individualista del
credo religioso e si assume una dimensione politica. In questo momento c'è una grande differenza
istituzionale. La nostra costituzione ha fatto una scelta di campo forte ( non dimentichiamo mai
il più grande crimine contro l'umanità che è stato commesso la persecuzione degli ebrei durante la
2° guerra mondiale, aveva una motivazione palesemente religiosa. Gli Ebrei non sono gli abitanti di
Israele, gli Ebrei sono un popolo che ha una sua identificazione religiosa. Esistono Ebrei in tutto il
mondo, cosa li unisce? L'appartenenza al popolo eletto, il fatto che credono in quella particolare
fede. Le costituzioni moderne tendono a regolamentare , garantire la libertà religiosa, anche a
livello sovranazionale. Art. 19 della Costit. dice: Tutti hanno diritto di professare la propria fede di
religione in forma sia individuale che associata. Una forma di riconoscimento molto ampia.
Secondo Mario Ricca l'art. 19 della Cost. non propone la libertà religiosa, ma il diritto di professare
liberamente la propria fede religiosa, il diritto di farne propaganda, il diritto di esercitare il culto,
purché non si tratta di riti contrari al buon costume. Tutti, tutti, chiunque si trovi nel territorio
della Repubblica italiana è un diritto che non può essere compresso. Il limite del buon
costume, perché? Perché c'è stata nella storia la diffusione di riti che pur avendo una
ispirazione di carattere religioso violava la cd morale pubblica, culti satanici che hanno una
ritualità basata su gestualità che violino il senso della morale pubblica. A livello
sovranazionale da citare l'art 9 della cedu, art. 6 della carta europea, art. 10 dei diritti
fondamentali . Tutti riconoscono le libertà religiose.

Identificazione tra potere politico e potere religioso. Dalla rottura del mondo romano, l'unica
autorità, l'unico potere che varcava i confini locali era il potere ecclesiastico, perché l'Europa era
tradizionalmente cristiana. Ma il Cristianesimo europeo non era il cristianesimo al quale siamo
abituati oggi. Era un cristianesimo di tipo istituzionale, cioè governava con le sue regole. La vita
sociale, la vita giuridica era strettamente legate alla ritualità cristiane. Ora anche tutte una serie di
istituzioni erano regolamentate sole da diritto religioso, perché il diritto religioso si era preoccupato
di garantire e riconoscere tutta una serie di situazioni (matrimonio). Attorno a questa idea di
religione, di religiosità nascono le grandi scuole giuridiche attraverso una produzione sulla quale
poi si reggerà l'intera comunità del diritto. perché le scuole giuridiche canoniste che sono quelle che
hanno creato il diritto internazionale, civile penale, perché l'interpretazione era sostanzialmente
conforme alla fede cristiana. Fin quando si giunge agli Stati nazionali, questo potere cristiano è
talmente invasivo, che giunge ad un certo punto alla crescita degli stati nazionali. Lo stato
nazionale ha bisogno di una legittimazione forte, per impedire sostanzialmente l'invasione nella
sfera politica della compagine religiosa. Questa frazione è avvenuta molto lentamente, anche se è
collocata con la Rivoluzione Francese. In Francia la distinzione tra alto clero e basso clero era usato
dal fatto che il re di Francia aveva avuto per ben due volte come primo ministro un cardinale, cioè
la combin tra potere politico e religioso era assolutamente forte. Arriva poi ad una grande frattura
(già nell' alto medioevo si iniziò a discutere dei due soli, e se il Papa avesse il primato politico
sull'imperatore o se l'imperatore il primato sul Papa). Tutte queste vicende sono avvenute in secoli
di storia contrassegnato da azioni cruenti, guerre ecc. L'Europa dopo il 2° conflitto mondiale si pone
il problema di come qualificare le libertà di religione. Domanda test. La qualificazione delle
libertà di religione passava attraverso tre idee di pensiero. La prima idea era quella che
vedeva le grandi libertà costituzionalmente costruite come diritti pubblici soggettivi. Cosa è
un diritto pubblico soggettivo? Il diritto pubblico soggettivo è il diritto riferito al soggetto, ma
esercitabile attraverso una concessione da parte del potere pubblico. Quindi è il potere
politico che assegna e attribuisce il diritto soggettivo pubblico. Perché esercitabile non tra i
cittadini , ma verso lo Stato. Quindi lo Stato si autolimita il proprio potere a favore dei
cittadini, ti concedo. La teoria del diritto pubblico soggettivo è stata messa in crisi quando si è
rotto il monocultualismo. La costituzione fu scritta in un momento quando in Italia c'era circa
il 95% cattolici è il 5% appartenenti al ceppo giudaico ebraico, valdese, protestanti. adesso la
rottura del monocultualismo ha portato il problema, lo ha spostato non sulla concessione da
parte dello Stato , ma sul campo delle relazioni tra i privati. Cioè la libertà di religione
funziona nel momento in cui l'art. 19, viene interpretato come una norma di riconoscimento.
Cioè la Costituzione ti identifica tutte una serie di libertà che vengono riconosciute all'interno
della Carta. Ma il riconoscimento, altro non è quel giudizio di ampia meritevolezza sociale che
sopraintende a qualsiasi strumento giuridico voglia utilizzare. Di fatto l'atteggiamento
dell'art. 19 in questa chiave, una norma di riconoscimento, cioè identifica il problema, lo
qualifica agli organi del diritto, ma deve essere, valutata in termini di tutte le sue declinazioni.
Quindi non esiste più l'esercizio della libertà di religione come una concessione che lo Stato fa
al cittadino, in questo a tutti, che venga vista solo con i rapporti con lo Stato, ma va a
qualificare all' interno di rapporti nelle società. Questo apre alla traduzione giuridica
interculturale e rende necessaria la traduzione giuridica interculturale, perché l'esercizio
della libertà di religione, non è più il diritto di andare in chiesa o di andare in moschea, ma
quello di essere se stessi. Il diritto di essere noi stessi, deve se lo vivi, all'interno della società
civile, non certamente verso le istituzioni politiche. La libertà di religione cambia la sua
declinazione culturale. Attraverso l'esercizio della libertà di religione, io mi abbiglio in un
certo modo, mi cibo in un certo modo, uso certi simboli, osservo certi comportamenti che
altrimenti mi potrebbero essere limitati o vietati. Non si può identificare sotto il profilo
giuridico la libertà di religione, perché significherebbe limitarla. Se io do una definizione della
libertà religiosa molto stringente , rischio di limitarmi l'esercizio religioso. Se io ne dessi una
troppa larga rischierei di definirla il contrario. Allora Mario Ricca dice che la norma non va
letta in quella chiave , non come identificazione e qualificazione del diritto, ma come
qualificazione delle facoltà del diritto , perché il diritto è innato, le libertà sono innate, le
libertà non sono costringibili all'interno di una definizione giuridica. Opinione del prof.
Fuccillo vs Mario Ricca. Il prof. è seguace di Luhman . Il prof. crede che tutto il mondo delle
libertà ha bisogno di una riconoscibilità di tipo giuridico, non politico. Oggi ciò che è
fondamentale nel mondo globalizzato, oggi sono utilizzati molti strumenti di Soft Law il
diritto di non produzione politico, si ottiene molto di più attraverso una convenzione contratto
che con una legge Statale. Faccio firmare un contratto dal quale derivano obblighi e risvolti
economici, voglio vedere se poi la tua condotta può essere difforme all'atto che hai firmato.
Secondo il Prof. non ritiene che lo Stato deve concedere le libertà, perché le libertà sono
innate. Dove è la differenza? E se un ordinamento attraverso una sua evoluzione non trova gli
strumenti giuridici per rendere la libertà fruibile, la libertà di fatto non lo è fruibile, cioè
l'esercizio di una libertà comporta il diritto di essere me stesso, di potermi abbigliarmi in un
certo modo, di poter fare tutta una serie di scelte che seguano una certa regola. tutto questo se
non vi è una norma di tipo di riconoscimento diventa difficile da attivarsi all'interno del
sistema giuridico, perché una cosa è declinare reclamare la libertà un'altra cosa è applicarla
nella vita di tutti i giorni. Esempio: se io vado davanti al giudice , io voglio portare il velo
musulmano e il prof. alla lezione non mi fa ammettere. per poter andare davanti al giudice a
dire questo, occorre identificare il diritto e il principio giuridico che difende quel diritto
quella che io chiamo veicolizzazione all'interno del sistema giuridico, cioè serve una specie di
norma vettore che prende il principio e lo porta all'interno del sistema applicativo, perché
altrimenti il sistema non funziona. Dobbiamo sapere cosa è una libertà giuridica?, Come si
atteggia e quali sono i diritti e i doveri che discendono dal riconoscimento del diritto di
libertà?. Anche Mario Ricca supera la teoria del diritto soggettivo pubblico attraverso una
riqualificazione delle semplici libertà con la libertà giuridica.( qui il prof è di nuovo
d'accordo). Una serie di esempi per capire meglio. Perché io non posso correre nudo per
l'università? Eppure io sono nato nudo. L'uomo è nato così, ha una serie di diritti. Ma questi diritti
rientrano nel diritto di essere me stesso. Io sono nato nudo, posso venire a fare lezione nudo? Non
posso, mi arrestano, mi danno la condanna per oltraggio al pudore. Ma chi ha deciso tutto ciò,
perché io non posso fare lezione nudo? E un motivo semplice, le libertà benché innate, vanno
rappresentate all'interno di libertà giuridiche, cioè di prerogative che l'ordinamento giuridico ha
riconosciuto attraverso il procedimento che appunto si chiama riconoscimento del diritto di libertà
che deve tener conto di tutte le altre libertà, e cioè il sistema funziona nel fatto che le libertà sono
connesse tra loro. E quindi all'interno di un sistema che prevede il rispetto dell'altro. Il principio
fondamentale delle democrazie moderne è il rispetto e la libertà di ciascuno termina dove
inizia quella dell'altro. Da questo principio sono derivate tutta una serie di norme costituzionali.
Le limitazioni alla libertà individuale. Io posso tenere la mia fidanzata chiusa in macchina fino a
quando non ottengo qualcosa? Lo posso fare? Allora dove è il confine tra la mia libertà di non
aprire la porta della mia macchina e la libertà sua di andarsene? Qual è il confine? Qual è questo
limite?, Chi decide il limite?? Spiega il PROF. L'esercizio della libertà vorrebbe dire, che io in
questo momento sono musulmano, mi rivolgo verso La Mecca e mi metto a pregare. Poi viene il
preside e dice: senti tu, non puoi interrompere la lezione per pregare, tu la lezione la devi fare,
perché hai un obbligo giuridico che ti impone di fornire la prestazione. Sono un pilota di aereo sto
facendo la manovra di atterraggio, è venuta l'ora di pregare, interrompo e prego. La libertà di quel
soggetto ha subito una compressione, perché lui ha il diritto di pregare in quel momento, perché non
lo può fare? Perché c'è una protezione giuridica della libertà degli altri, cioè di arrivare sano e salvo.
Questa compressione , questa elasticità del diritto di libertà di religione si vede in tutte le
manifestazioni quotidiane. Io sono calciatore, sto giocando una partita, è l' ora della preghiera, mi
fermo e prego, lo posso fare?Ha il diritto di libertà di religione, ma viene compresso da un obbligo
giuridico che gli impone di effettuare la prestazione. Il prof. quindi la definisce libertà elastica,
nel senso che si espande e si comprime a seconda delle protezioni della libertà. Ricordate
questo: La libertà di religione si declina, si respira si esercita all'interno di un complesso
sistema di libertà, che deve contemperare le esigenze di tutti. Un ordinamento moderno
efficace che voglia effettivamente garantire a tutti la libertà di religione deve farlo in questo
contesto, tenendo presente appunto la particolare elasticità di questo diritto.

Caratteristiche dell' articolo 19 costit. Fondamentale test!

La dimensione soggettiva, l'incipt dell'art. 19 è la parola tutti. Molte norme della Costituzione
si riferiscono ai d. fondamentali, dicono "tutti i cittadini" ma una sentenza della corte
costituzionale, ha esteso nel campo applicativo a tutti cittadini e non , cioè a tutti coloro i
quali si trovano in quel momento sul territorio nazionale. Questo problema l'articolo 19 lo ha
risolto a monte in fase di scrittura, cioè che è valido sia per i cittadini e non.

Facoltà riconosciute: Tutti sono liberi di professare la propria fede religiosa (comprende
anche il diritto di convertirsi ad un'altra confessione religiosa, garantisce ad esempio lo
sbattezzo) il diritto di non credere più.

Facoltà è il diritto di farne propaganda: per alcuni religioni è un elemento strutturale


mostrare ad altre persone i precetti propri della confessione per una possibile conversione.
Ex: i testimoni di geova.

Facoltà di esercitare in pubblico il culto, purché non si tratti di riti contro il buon costume.
Che cosa è il culto? che cosa sono i riti? Il diritto di esercitare il culto sostanzialmente si
traduce il diritto di conformare la propria esistenza ai precetti religiosi a quella particolare
confessione religiosa. E qui entra in gioco il problema della obiezione di coscienza, non
espressamente prevista dall'art 19. Lo ritroviamo nell' art. 9 della cedu, ma in qualche modo è
il logico corollario dell'esercizio di libertà religiosa. L'obiezione di coscienza è sostanzialmente
la facoltà che lo Stato che riconosce all'individuo di non ottemperare ad un obbligo giuridico
che è previsto per legge. Ad esempio:, nel campo sanitario da parte dei medici riguardo alla
prescrizione della pillola dl giorno dopo, in ambito militare. Il culto è il diritto di adeguare il
mio vivere ai precetti della mia confessione religiosa. Tecnicamente l'obiezione di coscienza ha
lo scopo di superare i conflitti interiori, se rispettare una norma dello stato e violare il
precetto religioso oppure violare la norma della stato e rispettare il mio precetto religioso. Ma
l'esercizio della libertà di esercitare il culto non vive solamente nella coscienza dell'individuo,
ma si traduce anche sostanzialmente in atti di manifestazione esterna della mia confessione
religiosa. Riti: atti esteriori mediante cui si manifesta la propria religione, dunque rilevanti
giuridicamente , purché nell'ambito del buon costume. Ma che cosa è il buon costume e
perché è stato scelto? La prima formulazione dell'art 19 prevedeva anche l'ordine pubblico.
Ma i riflessi sulla libertà, l'ordine pubblico è stato eliminato, mentre il buon costume è la
coscienza del popolo. Se si vuole evitare che lo stato in via preventiva limitasse la libertà
religiosa, le attività rituali. Il buon costume è un parametro relativo che muta, cioè un
ulteriore garanzia, concetto fluido, indeterminato, perché appartiene alla coscienza popolare.

L'art 19 va integrato con art 9 cedu, art 6 ue, art 10 carta dei diritti fondamentali.

art. 9 riconosce la libertà di coscienza che non è prevista dall' art 19 cost.
Cap. V: Credere e Appartenere.

Rapporto tra appartenenza religiosa e appartenenza culturale. Ormai è sotto l'occhio di tutti il
processo di globalizzazione ha frammentato, ha rotto quel rapporto che c'è stato tra cultura e singoli
stati. Oggi all'interno di singoli nazioni è evidente che il fenomeno migratorio, ha declinato in senso
plurale la società all'interno dei singoli territori. E questo in qualche modo contraddistingue anche
il nostro territorio (Castelvolturno, Mondragone, Villa Literno). Sono presenti persone che
provengono da tutti e quattro globi terrestri e sono presenti molte confessioni religiose che al loro
interno sono caratterizzate da un pluralismo. Ad esempio all'interno dell' Islam, ci sono diverse
correnti coraniche, che affrontano in modo diverso la stesa problematica, come l'uso del velo,
burqua. Un po’ come all'interno del Cristianesimo, c' è la Chiesa Cattolica, Protestante, Evangelica,
cioè tutta una serie di gruppi che si sono formati nel corso del tempo.

L'appartenenza religiosa: abbiamo già visto qual è il contenuto sistematico dell'art. 19 della costit.
Oggi verificheremo l'appartenenza religiosa. Si tratta della libertà di adesione e fuoriuscita da una
formazione confessionale o religiosa in genere. Tale diritto è tuttora tutelato dall' art. 9 della cedu,
art. 10 d.f.,art. 19 costit, anche se non in maniera esplicita. L'art. 19 della costit. dice: tutti possono
professare liberamente la propria fede religiosa. Ma il concetto di apparteneza è un po’ diverso più
specifico, implica il diritto di aderire ad una precisa confessione religiosa, ma anche il diritto di
fuoriuscire liberamente da quella confessione religiosa e la libertà di convertirsi ad un'altra fede e
di non convertirsi a nessuna fede, cioè diventare ateo. Questo problema lo analizzeremo sotto due
profili. Il primo è i delitto di apostasia, in genere alcuni stati, ordinamenti rinviano alla scelta, e
l'altro facendo riferimento allo Sbattezzo. Che cosa è lo Sbattezzo? è la volontà del fedele cattolico
di far annotare nel registro dei battezzati di non far più parte della chiesa cattolica. Questo problema
è sorto principalmente in Germania, dove i fedeli sono sottoposti ad una tassazione ulteriore nel
caso di appartenenza a date confessioni religiose, per il qulae lo stato funge da sostituto d'imposta.,
cioè lo Stato riceve le imposte e poi le gira alle confessioni religiose ( 6% o 7%). Perché l'autorità
giudiziaria non può ordinare la cancellazione? Ci sono tre motivi: il battesimo è un dato storico per
la Chiesa, chi è battezzato per Chiesa lo è sempre, secondo, lo Stato e la Chiesa sono indipendenti e
sovrani, non può ordinare all'autorità ecclesiastica., terzo, il battezzo è un atto di esercizio di libertà
concessa ai genitori.

Apostasia: si pone il problema tra libertà della confessione o formazione sociale e quella del
singolo. In particolare si pone nei paesi che ispirano il proprio sistema politico alla fede musulmana,
che prevedono il problema del reato di apostasia, punito anche con la pena di morte. Ciò non trova
consenso unanime tra le diverse correnti dell'Islam (non è un monolite) e non ha riscontro nella gran
parte degli ordinamenti statali dei paesi a maggioranza musulmana. Nel senso che negli Stati Arabi
non tutti prevedono il delitto del reato di apostasia. Questo problema dell'appartenenza
confessionale del musulmano in rapporto con il reato di apostasia. Con la donna musulmana che
vuole sposare un non musulmano. Questo reato non solo si configura quando un musulmano si
converte ad un'altra fede religiosa, ma anche nel caso della donna musulmana che sposa un non
musulmano. Negli i ordinamenti di matrice islamica vige questo impedimento al matrimonio, cioè
la donna musulmana può sposare solo un uomo musulmano, mentre l'uomo musulmano può sposare
anche una donna non musulmana a condizione che appartenga ad una delle religioni del libro(
cristiana,ebrea,) Perché vige questo divieto? Poiché negli ordinamenti di matrice islamica è l'uomo
il capo della famiglia, la donna musulmana nel momento in cui andasse a sposare un non
musulmano sarebbe sottoposta all'autorità di un non musulmano. Per il corano un musulmano non
può mai essere sottoposto all'autorità di un non musulmano, non solo, ma secondo alcune correnti
coraniche la donna sarebbe più influenzabile rispetto all'uomo e quindi minerebbe la fede
musulmana della donna. Ma che succede se una donna musulmana si trova su un territorio italiano e
vuole sposare un non musulmano? L'art 166 c.c lo straniero presente in Italia deve presentare il
nulla osta che dichiara che non ci sono impedimenti nel proprio Stato. Poiché in questo caso
l'impedimento c'è, perché quando fa richiesta deve dichiarare l'altro coniuge è musulmano, succede
che molte volte l'autorità competente non rilascia il nulla osta matrimoniale, violando la libertà
matrimoniale della donna presente sul territorio italiano. Sono intervenuti in giurisprudenza diverse
autorità che hanno dichiarato questo comportamento lesivo della libertà matrimoniale della donna,
di conseguenza gli ufficiali di Sato devono procedere alla pubblicazione matrimoniale qualora le
autorità competenti dei paesi di origine, rilasciano il nulla osta a condizione che l'altro coniuge sia
musulmano. Qualora il nulla osta venga non concesso perché l'altro coniuge non è musulmano, ci
sono due opzioni. La prima , il coniuge cattolico pronuncia, aderisce dinanzi all'autorità consolari
alla fede musulmana. Questo produce anche delle conseguenze del coniuge cattolico, una riserva
mentale. Si converte o non si converte ad un'altra religione? Ciò costituisce apostasia, cioè deve
ritrattare quelle dichiarazioni all'atto del matrimonio, mentre la donna musulmana compie il reato di
apostasia e quindi può essere penalmente punita in questi Stai se è questo reato diversamente
trattato. L apostasia è nel diritto musulmano così rigida in ragione dell'identificazione tra
cittadinanza e appartenenza religiosa.( Ma la coincidenza tra religione e nazionalità si può produrre
anche in seno alla cultura liberale con forme di ghettizzazioni e di non integrazione, queste
eventualità è testimoniata dalle vicende della comunità ebraica.) Spiegazione: qui sono sempre nel
rapporto tra appartenenza religiosa e processo d'integrazione all'interno di singoli stati. Mario Ricca
ci dice che il problema dell'appartenenza religiosa e confessionale si traduce non soltanto in quei
limiti che può comportare il reato di apostasia che gli stati lo prevedono, ma anche i processi di
ghettizzazione di isolamento culturale all'interno delle singole comunità.

( La creazione di un linguaggio giuridico comune nella direzione dell'interpretazione culturale può


essere un rimedio preventivo contro il consolidarsi di forme di identificazione tra religioni diritto e
soggettività culturale.) Spiegazione: Secondo Mario Ricca al centro di una reale convivenza
proficua tra i popoli è necessario un linguaggio giuridico comune e comprendere anche come un
istituto opera all'interno dell'ordinamento e qual è la sua ragion d'essere. Cioè contestualizzare
quell'istituto all'interno dell'ordinamento che lo ha prodotto per meglio comprenderlo in modo da
consentire una traduzione giuridica interculturale , possibilità di trovare un istituto corrispondente
all'interno del nostro sistema. Occorre trovare un istituto che realizza finalità perseguite dalla Cafala
(tenendo presente che l'adozione non è consentita con l'affidamento pre adottivo) stessa finalità
della cafala. Può essere usato lo stesso metodo affinchè un cristiano in Libano possa avere rispetto
per i precetti della propria religione. L'obiettivo di questo esame è quello di cercare un metodo bi
direzionale, non soltanto per il musulmano che è presente sul nostro territorio, ma anche per
cattolico che si trova nello Stato Arabo, può essere usato lo stesso metodo, cioè rispettare i propri
precetti religiosi, gli strumenti giuridici presenti in Arabia Saudita. Il concetto di linguaggio
comune, il concetto di traduzione giuridica interculturale non è qualcosa che parla soltanto qui per
gli altri (etero colti), ma anche quando l'etero colto è cattolico quando si trova all'interno di uno
Stato arabo. Questo deve essere un sistema per garantire l'esercizio della libertà religiosa e la vera
esplicazione dei precetti che comportano l'appartenenza religiosa.
L'appartenenza etnico/culturale è mutevole e molteplice.

Anche se, si porta dietro e dentro il sapere mutato dai propri genitori e dalla propria comunità di
provenienza le persone oggi sono erranti mutano ambiente di vita, mescolano la loro appartenenza e
le loro esperienze. Il tema dell'appartenenza etnico/culturale viene spesso delineato in termini di
conflitti d'identità. Spiegazione: il concetto di laicità è presente negli Stai occidentali, mentre negli
Sati orientali vi è una coincidenza tra diritto e religione, tra sfera politica e sfera religiosa. Questo
rapporto, soprattutto nel tempi viene letto in un' ottica di conflitto identitario. Queste sono
problematiche molto attuali, il caso dell' isis. Ma il conflitto di identità rappresenta uno sfogo
quando la singola comunità non riesce ad esercitare i propri diritti culturali, i propri precetti che la
confessione religiosa impone o quando la popolazione accogliente si sente minacciata dalla
presenza degli etero colti. ( ciò ha dato vita delle comunità o delle culture diverse da quelle
occidentali, abbiamo a fondamento dei diritti comunitari l'assenza al loro interno della idea
individuale almeno secondo i paradigmi occidentali, propria dell'occidente. Le culture si
rivendicano i propri diritti prescindendo dalla prerogative individualistiche riservate ai singoli.)
Spiegazione: Il soggetto può vantare diritti nei confronti delle comunità? L'esercizio del diritto
fondamentale può avvenire all'interno della comunità di appartenenza? La risposta è si, anche
l'articolo 2 della costituzione, il singolo può vantare diritti sia come singolo che in forma collettiva,
anche in forma di confessione. Anche all'interno della Chiesa c'è sempre un rapporto tra diritto dei
singoli e delle comunità.

La funzione della costituzione è sicuramente quella di tutelare i diritti del singolo di fronte ad
eventuali esercizi arbitrali da parte del potere politico, giudiziario.

Altro discorso è invece per le società di immigrazione dove la multiculturalità costituisce un dato
sopravvenuto ed insiste su società territorialmente e demograficamente sature. Ciò nonostante le
due situazioni possono essere accomunate. Appellarsi al codice linguistico dei diritti per legittimare
l'esistenza di autodeterminazione culturale di comunità implica la necessità di tradurre in un
linguaggio giuridico interculturale quelle istanze e le sue ragioni.

Esempi: l'uccisione d'immigrati da parte del crimine organizzato. I corpi per strada fino all'arrivo
dei magistrati. La protesta non solo per il fatto, in sé, ma tra i motivi anche la violazione del
precetto religioso musulmano che prevede tempi rapidi di sepoltura per salvare l'anima.

Anche le regioni intervengono a tutela della libertà religiosa. In Campania c'è un organismo che si
occupa della tutela dei diritti fondamentali dei detenuti. Il garante risponde per i detenuti campani,
controlla affinchè sia garantita assistenza spirituale.

(Tuttavia non si può eludersi la possibilità di un opposizione dialettica tra individuo e comunità,
ovvero tra singolo e cultura. Cioè ci può essere la possibilità che il singolo scelga la via della
libertà individuale per realizzare la propria autonomia personale. La legittimazione comunitaria
deve arretrare.) Spiegazione. questo è fondamentale, ci dice come può essere superato un eventuale
conflitto tra il diritto del singolo e le prerogative della comunità? Mario Ricca ci dice, che i diritti
del singolo vengono sempre prima dei diritti della comunità. Non a caso ci dice che può esistere la
possibilità del singolo scelga la via della libertà individuale per realizzare la propria autonomia
personale. Come l'art. 2 della costituzione , il riconoscimento dei diritti fondamentali dell'uomo sia
come singolo, sia come appartenente ad una comunità, formazione sociale, ove il singolo esplica la
propria personalità. In questo caso il Prof. Ricca ci dice che la comunità dovrà arretrare. Cioè i
diritti delle culture in sé appaino succedanei a quelli degli individui , anche all'interno di essi, prima
viene il singolo e poi la dimensione del gruppo. Il diritto di farsi interprete delle proprie culture e il
diritto di distanziarsi da essa, anche questo rapporto assume una rilevanza diversa rispetto al vincolo
d'appartenenza ad una determinata confessione religiosa. E molte volte i motivi sono legati ad una
determinata teologia di quella particolare religione. Ad esempio il Corano viene letto ed applicato,
ma non interpretato, ciò che accade per la Bibbia. Alcune norme sono presenti quasi simili
all'interno del Corano e all'interno delle Scritture. Il concetto della donna che sia sottoposta, non
sottomessa, è presente entrambi. Però in un caso è stato possibile una interpretazione evolutiva, in
un altro no. Il motivo è teologico, perché nell'ambito del cristianesimo le Sacre Scritture sono una
testimonianza della venuta di Cristo, eventi storici, per l'Islam la rivelazione è stata data dal Corano
in sé e per sé. La differenza è teologica.

(Quindi il vincolo di appartenenza non può essere utilizzato come argomento per negare al singolo
la fruizione delle garanzie apprestate dai diritti umani quando sia egli stesso a stabilire di volersene,
magari facendo appello alla tutela offerta da un altro ordinamento) Spiegazione: questo è il punto
centrale, il vincolo di appartenenza non può mai comportare una negazione , una limitazione
assoluta delle garanzie poste a fondamento dei diritti umani. Io posso scegliere liberamente di non
esercitare in quel momento quel mio diritto fondamentale, ma posso essere allo stesso modo libero
di riattivare il suo esercizio utilizzando anche un strumento offerto da un altro ordinamento in
questo caso Statale. Io posso diventare religioso e quindi essere sottoposto al voto di castità, ivi
compreso la libertà matrimoniale.

Le migrazioni categoriali.

L'appartenenza culturale o religiosa si esprime anche attraverso il vestiario e l'uso del velo islamico
ne costituisce un esempio. In Italia non ci sono divieti espressi circa l'utilizzo del velo nei luoghi
pubblici, fa eccezione l'uso del Burqua (velo integrale) per ragione di sicurezza pubblica. Il velo
non è esclusivamente un simbolo religioso. E evidente la mia appartenenza religiosa, la mia
appartenenza culturale può esprimersi attraverso uno stile di vita, vestiario che talvolta diventa un
elemento di identificazione all'interno della società. Mario Ricca ci fa l'esempio del velo islamico,
pensiamo al vestiario dei ministri di culto delle varie confessioni religiose o l'utilizzo del velo per le
suore. E evidente che in Italia non esistono divieti circa l'utilizzo del velo in luoghi pubblici, cosa
che in Francia è vietato. Mentre in Italia ciò che è vietato è il burqua per ragioni di sicurezza. Il velo
non è esclusivamente un simbolo religioso, può anche essere espressione della appartenenza
culturale.(ad esempio le persone anziane con il fular in testa, è un deposito delle tradizioni culturali
può rappresentare anche una migrazione categoriale; o l'utilizzo del velo da parte delle suore.

Concetto di migrazione categoriale.

( E anche un mezzo di certificazione dell'appartenenza e di riconoscimento reciproco negli spazi


pubblici, le donne islamiche si riconoscono tra di loro. Basterebbe sottolineare queste funzioni
culturali/comunicativo per far transitare il velo dalla categoria di simbolo religioso a quelli degli
strumenti di riconoscimento personale. Attraverso queste categorie strategiche cd migrazione
categoriale cambierebbe la connotazione giuridica del velo e del suo utilizzo nei confronti della
laicità. Domanda esame! Sostanzialmente M. Ricca ci dice che il velo non è soltanto un simbolo
religioso , ma può essere anche un segno di riconoscimento o un segno di appartenenza. Un
po’ come simbolo polifonico, può avere diverse funzioni e nell'attribuire una funzione diversa
e ulteriore a quella prettamente religiosa. M. ricca ci dice si ha una migrazione categoriale,
può assumere un significato diverso e diventare da simbolo religioso a strumento di
riconoscimento personale. Questo aspetto può diventare problematico per quei religiosi che si
trovano in Stati nei quali la libertà religiosa non trova le tutele che invece ha all'interno degli
Stati occidentali. Migrazione categoriale da simbolo religioso che può diventare in alcuni casi
segno di riconoscimento non del carattere positivo come qui da noi, ma in questi Stati attiva
atti di persecuzione. (Abito religioso in molti paesi africani)

(Non sarebbe più compromessa la laicità se il velo fosse uno strumento di riconoscimento reciproco
o collettivo così come in fondo è la moda. Il problema è che il velo è diventato un'icona, oggi vuol
dire Islam ed i paladini dell'emancipazione culturale delle donne si scagliono contro il velo ,perché
simbolo di repressione e discriminazione femminile. Spiegazione: Anche qui le diverse prospettive:
molte donne musulmane ,molte associazione di donne islamiche che rivendicano l'utilizzo del velo,
perché lo indossano liberamente e qui il problema delle generalizzazioni. Non sempre è imposto.
Molte donne lo indossano liberamente, come le suore, il silk. Il problema è come dice M. Ricca e
che è diventato un'icona che rappresenta l'Islam e quindi in molti casi le persone che fomentano,
cioè gli scontri tra comunità, si scagliono anche contro l'utilizzo di questo simbolo, che può essere
anche un simbolo identitario oppure di riconoscimento all'interno della società, operazione di
migrazione categoriale. (Ma in Francia le donne hanno combattuto per il diritto di indossare il loro
velo. Per difenderlo hanno fatto battaglie pubbliche sui giornali e in televisione. E la mancata
normalizzazione del velo che lo vieta nei luoghi pubblici a non farlo guardare solo come copricapo.
Se fosse stato normalizzato nei contesti occidentali il velo potrebbe far mostra di sé in un negozio
di cappelli) Spiegazione: il concetto di migrazione categoriale se lo leggiamo solo come simbolo
religioso. In Francia l'ordinamento statale lo utilizza come se avessimo attribuito al velo , al simbolo
religioso, un significato diverso a quello di simbolo religioso è chiaro dice M. Ricca si potrebbe
trovare all'interno di un negozio di cappelli, può essere considerato come un elemento di moda.
Cap. II Gli enti ecclesiastici.

Secondo il prof. Fuccillo: l'ente ecclesiastico è qualunque ente che abbia scopo di culto e
religione. Ma occorre fare delle differenze tra gli e enti ecclesiastici forma giuridica come
e.e.c.r, quelli secondo il diritto comune ed gli enti non personificati. Spiegazione: Circa la natura
giuridica dell 'ente, noi dobbiamo capire sempre, quando abbiamo di fronte una figura giuridica, la
prima cosa che dobbiamo capire con chi abbiamo a che fare. Se noi abbiamo alfa s.r.l., noi capiamo
che siamo di fronte ad una società a responsabilità limitata, noi presupponiamo che il nostro
interlocutore sia una società a responsabilità limitata quindi risponde alle regole corporative tipiche
del gruppo sociale scelto. Poi sappiamo che rispondono alle obbligazioni solo la società col suo
patrimonio e non chi ha agito in nome e per conto, sappiamo che dobbiamo identificare
l'amministratore ecc … Molto più complicato è quando ci troviamo di fronte ad altre figure tipiche,
perché non hanno sempre un chiaro identificativo che ci avverte della natura giuridica dell'ente in
questione, ma anzi in molti casi la stessa qualificazione giuridica non è chiara in quanto non è
riempita nelle sue parti mute dal normale senso sociale. Se io mi presento come " Monastero del
Bambino Gesù" . L'interlocutore certamente capisce la natura giuridica religiosa dell'ente, ma non
riesce ad inquadrarlo tipologicamente. Questo è il problema. Allora per inquadrare bene gli enti
ecclesiastici. L'ente e.c.r. è una categoria tipologica di diritto speciale. Sono enti e.e.c.r. ,i che
abbiano finalità di religione e di culto, che appartengono ad una confessione religiosa che
abbia stipulato un patto o un'intesa con lo Stato e che questa sia stata tradotta in legge. E una
figura di diritto speciale, in quanto caratterizzata dalla finalità (religione e culto) dal collegamento
teologico con la confessione d'appartenenza cioè l'ente e.c.r. è tale se è inquadrato tipologicamente
all'interno di una confessione religiosa. Questi due elementi fanno si che possa partire il
procedimento di costituzione di questo tipo di ente che è molto particolare, perché è una fattispecie
a formazione progressiva, composta da carta di fondazione (associativa-fondatizia), erezione o
approvazione nell'ordinamento confessionale . I due elementi fanno si che l'ente si presenti presso la
prefettura ed ottiene ed ottenga l'iscrizione nel registro prefettizio. Con l'iscrizione l'ente acquista la
personalità giuridica, cioè l'autonomia patrimoniale perfetta. Che significa? Il procedimento di
costituzione di questa figura giuridica particolare è complessa, perché abbisogna innanzi tutto di
una carta di fondazione che può essere interna alla confessione, cioè erezione da parte della
confessione o può essere frutto dell'autonoma privata dei singoli. In questo caso deve passare per
l'approvazione da parte della confessione. Dopodiché chiede ed ottiene il riconoscimento della
persona giuridica. L'ente e.c.r , non ha capacità di agire, è privo della capacità di agire se non è
iscritto nel registro delle persone giuridiche. Quindi non ha capacità negoziale è privato della
capacità negoziale. La costituzione di una società di capitali è anche una fattispecie a formazione
progressiva. Atto costitutivo in forma pubblica, giudizio di conformità legale da parte del notaio
rogante e iscrizione nel registro delle imprese presso (ccia). Con l'iscrizione nel registro delle
imprese la società acquista capacità giuridica, quindi completa il procedimento. Le società non è
priva di capacità di agire anche prima, mentre l'ente ecclesiastico si, ma ha una capacità limitata in
quanto in quella fase sono gli amministratori responsabili di quello che fanno. Il legislatore è stato
più severo nel caso degli e.e.c.r. perché concede la personalità giuridica sulla verifica del
presupposto di legge, esattamente come per le società. Quando la normativa di derivazione pattizia
crea questa figura in modo speciale, perché le società passavano attraverso l'omologazione, cosa che
invece le persone giuridiche ecclesiastiche non devono avere. Attenzione: se io voglio ottenere il
riconoscimento secondo il diritto comune, il procedimento prevede il giudizio di congruità da parte
delle autorità amministrative. Il che significa che io posso rifiutare legittimamente, perché non
ritengo che lo scopo congruo, perchè non ritengo che i suoi mezzi patrimoniali non sono sufficienti
per raggiungere tale scopo. Cosa che non posso ma fare per l'ente e. c..r. , dove non è
concessoria la personalità giuridica ma è automatica per effetto di disposizioni. Qual è il
controllo che deve fare il funzionario prefettizio? Solo quello di verificare che siano state rispettate i
requisiti formali, non può entrare nel merito, deve concedere il riconoscimento perché è l'effetto del
procedimento e non atto di autonomia amministrativa. Come tutti gli enti a forte struttura
corporativa, l'e.e.c.r. risponde ad una normativa del tutto speciale e prevalentemente basata sul
diritto confessionale, con tutta una serie di conseguenze civilistiche enormi. Come lo
identifichiamo?

Il principio civilistico posto a base della autoresponsabilità. L'autonomia privata si basa su


due grandi pilastri: il principio dell' autoresponsabilità e quello dell'affidamento dei terzi.
Sono due principi base sui cui si regge tutta la disciplina dei rapporti negoziali. Io mi devo
comportare in modo che la mia condotta responsabilizzata dal mio agire, crei il presupposto
per la comprensibilità dell'atto nella controparte. Principio base della'utoresponsabilità qual
è? La spendita del nome: io mi devo correttamente presentare di fronte alla collettività
rendermi conoscibile, devo agire in modo tale che l'interlocutore possa riconoscermi
facilmente. Ecco perché l'autoresposansabilità è un 'onere e non un obbligo, perché se io non
mi comporto secondo i criteri di autoresponsabiltà, io creo il presupposto perché vi sia la mia
responsabiltà e quindi la sanzione che protegge l'affidamento del terzo diventa operativa. Se
io sono la società devo sempre scrivere s.r.l. perché devo mettere in grado il terzo di capire con chi
ha a che a fare. Quindi anche l'e.e.c.r. deve indicare obbligatoriamente oltre alla sua natura
giuridica, il numero e il luogo di iscrizione prefettizio, sennò non ha capacità di agire. Ad esempio.
Parrocchia del divino amore, e.e.c.r., iscritto nel registro prefettizio. Questo crea il presupposto che
il terzo contraente, possa capire la natura giuridica e quindi attivarsi in quelle che sono i suoi oneri
nelle predisposizione per il contrattuale (diritto civile). Principio dell'autoreponsabilità: io spendo il
nome comune, a questo punto ho messo il contraente nelle condizioni di potersi attivare e quindi
porre in essere gli oneri che l'ordinamento gli cadica e cioè quello di controllo di capire chi è l'ente
confessionale. E qui nascono i problemi. Domanda test o esame. Dove si verifica la rilevanza
civile dei diritti confessionali? r: l'ordinamento giuridico italiano crea questa figura ibrida a
metà tra il diritto statale e quello confessionale, ma con piena valenza civilistica. L'ente e.c.r.
nasce con questo procedimento particolare, una volta che è iscritto risponde certamente
l'ordinamento dello Stato che però rinvia agli ordinamenti confessionali. (Se non è eretto o
approvato da una confessione, non si può essere un ente ecclesiastico, sarà un'altra cosa.) Che
succede? Quando io vado ad affidarmi, ho capito che la Parrocchia del divino amore è un ente
ecclesiastico c.r.. Io devo però stipulare un contratto di fornitura di candele per un valore di
90.000,00 euro.. Si presenta uno è dice, che è rappresenta l'ente. Un momento, verifichiamo.
come verifichiamo? Attraverso ciò che risulta dal registro prefettizio, dove il principio
dell'autoresponsabilità , devono risultare le limitazioni alla rappresentanza e chi è il legale
rappresentante. Qui Pinco Pallino parroco pro tempore può fare tutto fino a 100.000,00 euro.
Faccio la verifica, poiché il mio contratto di fornitura è di 90.000,00 euro, io sono tranquillo,
quindi faccio il contratto. Attenzione. Tuttavia la normativa speciale dice una cosa molto
pericolosa"non possono essere opposte ai terzi, le limitazioni negoziale che non risultano dal
registro delle persone giuridiche o dal codice canonico" cioè queste norma che si applica agli
enti e.c.r. cattolici, ma in molte intese c'è qualcosa di simile art 18 della l. n. 222/1985, che è la
norma che ha dato attuazione alle parti del concordato in materia di enti e patrimonio
culturali. Vuol dire che il giurista, l'operatore, non si può limitare al controllo prefettizio.
Perché le limitazioni statutarie devono risultare nel registro prefettizio, ma non devono
risultare nel registro prefettizio quelle contenute nel codice di diritto canonico, per il quale
opera una ipotesi chiara di rinvio formale. Cioè la legge Statale rinvia al diritto confessionale,
quindi diventa legge dello stato. Quindi il diritto canonico entra a gamba tesa.

Casi interessanti : convento di Quisigrana (Castellamare di Stabia). Diocesi di Fermo.

L'ente ecclesiastico civilmente riconosciuto è un ente di diritto speciale sotto il profilo


strutturale. Domanda quiz. Perché è appunto è la sua struttura ad essere speciale. Quindi la
struttura di questo ente è speciale in quanto deriva da questo particolare procedimento a
forma progressiva ed ha collegamento con l'ordinamento confessionale.

L'ente ecclesiastico civilmente riconosciuto è un ente caratterizzato da un forte corporativismo.


Cosa vuol dire? Ha una sua struttura che dipende dalla sua natura giuridica. Come tutte le forme
organizzativamente tipizzate, l'e.e.c.r. è caratterizzato da alcuni elementi che operano in quanto
riferibile a tale tipo speciale. Quando noi parliamo di tipicità strutturale quindi di una ecclesiasticità
che caratterizza l'ente sotto il profilo strutturale, vuol dire io quando mi trovo di fronte e a quella
forma organizzativa, io so che quella forma organizzativa risponde ad una peculiare tipica disciplina
di quella struttura ( soprattutto nel diritto di società di capitali) Perché questo si verifichi e si
caratterizza dobbiamo capire qual è la forma organizzativa verso la quale noi ci troviamo . Come
facciamo a capire , che tipo di società organizzativa è? C'è un solo modo possibile, attraverso
l'onere dell'ente ha di rendere noto ai terzi, la propria particolare forma giurdica, cioè attraverso la
spendita del nome utilizzando la locuzione " ente ecclesiastico civilmente riconosciuto" ed
indicare dce è iscritto e il numero di iscrizione. Perché questo deve consentire attraverso il rispetto
dell'onere di pubblicizzazione , l'onere della controparte, cioè quella di accedere al pubblico registro
e di verificare la particolare , dicono le regole di rappresentanza di legittimazione. Questa è la
regola in quasi tutte le altre forme organizzative. In mancanza questa formula pubblicitaria che è
l'onere per la società , cioè di rendere nota ai terzi, tutto ciò che riguarda la legittimazione negoziale
del rappresentante, la società non ha adempiuto all'onere. Se la società non ha adempiuto all'onere,
vuol dire che la società non potrà far valere la limitazione nei confronti dei terzi. Il principio qui è
identico , con una maggiore caratterizzazione, in quanto il rinvio al diritto confessionale è
espressamente previsto con una formula di rinvio al diritto formale. Quindi succede la limitazione
prevista nel codex canonici benchè non pubblicizzata si presume nota in quanto contenuta nel testo
normativo , seppure ritenuta estranea all'ordinamento dello Stato.

Caso . Corte di cassazione. Tizio e Caio con la diocesi, stipulano un contratto preliminare di
trasferimento immobiliare, relativo ad un immobile importante da adibire ad albergo. La
diocesi era proprietaria di questo grande immobile, fa un contratto preliminare con un'
impresa cedendo questo immobile in cambio di tot. soldi. Se non che il contratto è stato
firmato da un amministratore apostolico e non il vescovo, in quanto la diocesi era
temporaneamente priva del vescovo. La questione finisce in contenzioso, perché viene
nominato in nuovo vescovo che è contrario a quella operazione straordinaria, non vuole
cedere più. L'imprenditore cita per inadempimento del contratto preliminare. La questione
che è finita in cassazione. ( esempio della rilevanza civile con rivolti canonici), da ragione alla
diocesi. Sostanzialmente entro nel merito dei controlli canonici e sostiene effettivamente
l'amministratore apostolico non aveva il potere di compiere un atto di straordinaria
amministrazione, così invasivo nel patrimonio della diocesi. Il prof. Fuccillo non è d'accordo,
per una ragione molto semplice. Perché la cassazione ha dimenticato i due pilastri sui quali si
fondano il nostro sistema della negoziazione privata, cioè auto responsabilità e affidamento
del terzo. Fin dove si deve spingere il controllo qe quindi la diligenza del controllo del
contraente? Cioè la diligenza del contraente deve andare addirittura a capire quali siano le
dinamiche interne alla gerarchia cattolica o delle confessione religiose? Tuttavia la sentenza
non è del giudice di merito, ma delle 3 sezione civile quella che si occupa delle obbligazioni del
contratto. Allora cosa succede, qual è il problema? Se i magistrati della 3 sezione civile della
cassazione sono arrivati a questa definizione è proprio il rinvio. La rilevanza
dell'ordinamento confessionale nel sistema civile statale, vedete come entra a gamba tesa, ma
addirittura viene ritenuto dalla cassazione prevalente secondo l'art 7 costituzione. Quindi le
sue regole di gestione prevalgono. Esempio: la scuola gestita dalle suore è un e.e.c.r. che
stipula contratto di lavoro, fornitura di energia ecc. Noi di questo ci occupiamo , è una
casistica molto frequente.( Leggere le sentenze). La accademia e la dottrina interpretano, ma
allo stesso tempo suggeriscono. Nonostante il prof. è contrario alla sentenza emessa dalla
cassazione, nel fare un atto, deve applicare le norme secondo la decisione della cassazione. per
dare certezza del diritto, deve usare quel parametro. L' e.e.c.r. non è peculiare solo dalla chiesa
cattolica. Tuttavia bisogna fare un'attenta verifica sul campo normativo. Non tutte le confessione
religiose hanno un ordinamento vero e proprio, questo significa che se io stipulo un atto con delle
Unione comunità ebraiche. Allora io dovrò andare a leggere l'Intesa. Verifico! Il diritto
confessionale non vive al di fuori della società e cioè relegato nelle confessioni religiose, ma
all'interno della vita civilistica. Dove è la difficoltà dello Stato laico moderno, è quello di
rendere possibile questa convivenza . Ma questa convivenza è possibile solo in un caso, cioè
nel caso in cui ci siano ordinamenti giuridici a prevedere gli strumenti,perché la laicità sia
veramente uguale per tutti le istituzioni giuridiche della laicità.

La seconda tipologia di ente ecclesiastico , per i quali il termine ecclesiastico si usa in senso
funzionale, non strutturale. Abbiamo una struttura di tipo speciale, ente e.c.r. Poi possiamo inserire
nella categoria tipologica di ente ecclesiastico anche come strutturale diversa da quella tipica. L
apiù semplice da comprendere è quella prevista dalla legge 1159/1929, cioè la legge sui culti
ammessi dallo Stato. In un particolare periodo storico la religione cattolica apostolica romana era la
religione di Stato. Cioè in Italia lo Statuto Albertino al 1 articolo prevedeva che la religione
cattolica apostolica romana era la religione di Stato e prevedeva la mera tolleranza altri culti purché
ammessi dallo Stato. Venne fatta una legge che prevedeva un particolare procedimento perché i
culti fossero ammessi. in questo caso questa legge è ancora in vigore in alcune parti, benché più
volte sospettata di incostituzionalità, ha sempre superato il vaglio della corte. Gli enti di questi
gruppi religiosi, che sono anche numerosi, molto consistenti, non hanno la categoria degli enti
ecclesiastici civilmente riconosciuti, ma utilizzano un'altra categoria quella dell'ente morale. L'ente
morale è un ente che ottiene il riconoscimento di persona giuridica, con questa particolare
qualificazione "ente morale". Questa categoria non risponde a quelle regole della struttura
speciale, tuttavia l'ingresso del diritto confessionale nell'ordinamento avviene e qui molto più
subdolo ma altrettanto pericoloso e invasivo è cioè attraverso il rinvio contrattuale , attraverso la
carta di Fondazione. Storiella: c'era una suora in quel di Passiano in provincia di Latina. Cosa
succede. Questa suora appartiene ad un certo ordine confessionale, ma all'improvviso non ha più la
vocazione per queste regole dell'ordine e insieme ad una sua discepola, costruisce una piccola
casettina, e qui inizia la sua opera di preghiera. Ad un certo punto secondo il racconto dei suoi
fedeli, le compare la Madonna, la quale le ordina di fondare un ente……….

La chiesa non riconosce, il vescovo è in disaccordo. Sono chiese cattoliche, tutto è cattolico, ma non
può usare l'aggettivo cattolico, perché non è un ente civilmente riconosciuto cattolico., perché la
chiesa non ha dato l'approvazione secondo l'art 3. Tuttavia, tutte le attività di questo ente,
acquistano , vendono, nel quel molte persone ci credono. Civilisticamente quando io vado a trattare
le loro vicende giuridiche, come lo devo classificare? Ente ecclesiastico no, ma ente morale.
Significa che sono soggetti ai controlli invasivi non della confessione ma della prefettura.. Ora qual
è il ragionamento. Loro sono anche ente ecclesiastico, perché se andiamo a leggere la loro carta di
fondazione, vediamo la loro attività è un'attività di religione di culto. La loro attività è di seguire i
precetti e gli insegnamenti della suora. C'è una chiesa, si dice la messa, si celebrano matrimoni ecc.
Anche in questi casi il rinvio agli ordinamenti confessionali è nella struttura speciale dell'ente
stesso. Non è un tipo strutturale speciale, non si applicheranno a questo ente le regole previste per
quel tipo , ma rientra nell'ampio genere di enti ecclesiastici , perché ecclesiastico in quello che fa,
quindi sotto il profilo funzionale. Questa categoria della ecclesiasticità funzionale è una teoria del
prof. Fuccillo. La categoria della ecclesiasticità funzionale che nasce in un articolo del prof.
Fuccillo nel 1999, ed è stato avversato dalla dottrina ecclesiastica, perché sono gran parte convinte,
che alla materia appartenesse solo il primo tipo di ente eecr. Perché se noi estendiamo il concetto di
eccleasiasticità, noi otteniamo un aspetto che loro non riuscivano a governare, perché privi
dell'adeguata preparazione in materia. Si fondava la vecchia teoria, su un' idea ormai superata, gli
enti fossero delle monarchie isolate, le società le società l'ente ecclesiastico è l'ente ecclesiastico
cosi via. Non capivano che era in atto un processo di neutralizzazione, spiego meglio, de
specializzazione funzionale. Gli enti, tutte le tipologie di enti (uno dei pionieri delle società è stato il
rpf. Gianfranco Campobasso). La teroria della ellesiasticità funzionale, cioè applicare le geniali
intuizioni di alcuni commercialisti al sistema degli enti ecclesiastici. Cioè la categorizzazione è
necessaria, indefettibile per ricostruire l'istituto, ma certamnete non rigida sotto il profilo
della funzione, cioè non è se io sono una società di apitali non posso essere un ente
ecclesiastico. Sono differenti sotto la veste giurdica, ma lo sono uguali sotto ilprofilo
operativo. Questo tipo di ente , ente morale può essere ente ecclesiastico allo stesso modo non
come tipo, ma come funzione. Esempio: costruzione di un campo di calcetto con
autofinanziamento. Il prof. consiglia di costituire una società. Parrocchia- società. Domanda quiz.
La società per eterodestinarsi gli utili.. Esperimento pilota è stata l'abbazia di Cava dei Tirreni.
Problema? C'è una struttura ricettiva, tramite la società controllata dall'abate. La società è stata
regolarmente costituita. L a società cosa persegue finalità soggettive lucrative? Si sotto il profilo
strutturale, ma non sotto il profilo operativo. Perché l'assemblea che controlla l'abbazia, gli utili che
fa, li destina per la manutenzione del santuario ecc. Questa è in sintesi l'ecclesiasticità funzionale. il
concetto di ecclesiasticità funzionale è posto in termini usato impropriamente. Cosa vuol dire
ecclesiastico in senso funzionale? Vuol dire che sotto l'aspetto dell'attività concretamente
perseguita, questi enti perseguono finalità religiose o di culto. Domanda test. qual è la reale finalità
di tutto ciò, dove è la differenza? E qui intendiamo richiamare l'art 20 della costituzione che dice:
………………………………………………………………………………………………………
Queste norma molto ampia è stata approvata con un voto unanime. I padri costituenti erano di
assoluto valore, molto preparati. Qual era la ragione che vole questa norma? La ragione era storica,
perche lìart. 20 era stato stimolato dalla folta rappresentanza cattolica in sede dell'assemblea
costituente, i quali erano preoccupati che la nuova forma repubblicana e l'abolizione che la carta
avrebbe previsto che la chiesa cattolica come religione di stato, potesse in qualche modo scatenare
beghe espansionistiche di tipo patrimoniale da parte dello stato su quello religioso, cosa che si era
già verificato sotto la nobiltà dell'intento laicista, i governi liberali post unitari, avevano già
legiferato , privando la gestione patrimoniale di molti enti ecclesiastici, nota alla storia come "leggi
eversive dell'asse ecclesiastico" . La preoccupazione era quella di evitare che potesse in qualche
mod, una norma subdola, lo stato si appropriasse in qualche modo del patrimonio della chiesa.
questa ragione non fu ritenuta sufficiente, perché di fatto, c'è la protezione data alla santa sede
dall'art 7 cost. era ritenuta più che sufficiente, come la sovranità. Questa norma in questa
formulazione senza discussione. E un articolo che non ha mai interessato nessuno, perché è
considerata come una norma ombrello, che vuole evitare discriminazioni(ma già c'e' l art .3).
Tuttavia se questa norma viene interpretata nel suo contenuto precettivo, si comprende come l'art
20. tutt'altro che sia una norma morta, ma è una norma di protezione del sentimento religioso. La
norma vieta al legislatore comportamenti distorsivi verso il fenomeno religioso. Ma un attore
lettore molto attento, non può sfuggire cosa dice al'art. 20 "associazione e istituzioni"perché il
costituente scrive associazione e istituzione? Perché per lui non è la stessa cosa. Forme
organizzative libere, forme organizzative istituzionalizzate, cioè il fatto di un procedimento di
formazione più complesso. Perché nella sociologia delle forme giuridiche, tra cui il maestro
Tedeschi, perché c'è differenza tra enti associativi semplici e enti associativi istituzionalizzati.
Perché la istituzionalizzazione è un procedimento ulteriore, cioè serve a creare tal volontà in
un a istituzione, cioè di creare qualcosa che poi prescinde dalla volontà del fondatore. Si
capisce meglio con la Spa. Chi lo elegge i consiglio di amministrazione? Gli azionisti.. Se io
divento un istituzione, più istituzionalizzo, più le regole corporative , le regole del corporate
board sistem è quello che va a governare, e supera anche la volontà del fondatore. Cioè Jobs
che fonda apple, non ha ma più il controllo sulla apple, perché la apple esiste a prescindere .
Quindi il costituente usa associazione , istituzioni. Prima domanda. Poi il costituente dice: il
carattere ecclesiastico, ma ancora più geniale dice: il fine di culto e di religione. Il carattere
ecclesiastico, il fine di culto , di religione. Perché tutto ciò? Perché il Costituente ancora
prima, perché succederà 4 anni dopo la riforma degli enti e gestione del patrimonio
ecclesiastico, ha capto che una cosa è l'ente e una cosa il fine di religione e di culto, che non
sono sovrapponibili. Perché noi abbiamo ente ecclesiastici che non hanno nessuna finalità di
religione e di culto. Ad esempio L'Istituto diocesiano del Clero non ha limiti patrimoniali,
gestiste un trust, viceversa abbiamo enti che non hanno carattere ecclesiastico, ma hanno
finalità di religione o di culto. Questo cosa significa? Tesi del prof! Questo articolo 20 è così
banale nei propri contenuti? Dice un 'altra cosa "causa", il semplice carattere ecclesiastico o
la semplice finalità di culto e religione, non può essere di per se causa, quella ragione
ispiratrice, di che cosa, non può essere soggetta di speciali gravami, limitazioni giuridiche e la
sua costituzione, . Più ampio di così. E una norma che impedisce al legislatore solo con
quelle motivazioni. Tutti gli enti di culto paghino L'imu? Non si può fare. Ma per il prof è
anche una norma di promozione. Sempre per il prof. l'art. 20 non è solo norma per
proteggere, cioè impedire al legislatore di fare un'opera di discriminazione, e secondo il prof.
non avrebbe potuto fare perché c'è l'art. 7.1 8.1 cost. ma soprattutto c'è l'art. 3 cost.,
uguaglianza formale, dogma delle moderne democrazie, questo è un rafforzativo utile. Ma c'è
una parte di questo articolo che è promozionale, promuova cosa? Domanda quiz. Sintesi
dell'art 20 cost.

Promuove in generale il sentimento religioso, proteggendolo dalla invasione del legislatore.


Compie una scelta di campo. Il fattore religioso va protetto!Perché dice il carattere
ecclesiastico il fine religioso e di culto in associazione o istituzione? Perché vuole essere il più
ampio possibile, vuole proteggere la motivazione religiosa nell'agire in forma organizzativa
del popolo, nel modo più possibile e più ampio che c'è, sia in figura istituzionalizzata (diocesi,
parrocchie) sia con forma di organizzazione spontanea. Come la traduciamo con le norme
precettive? Collegamento con l'art. 1322 cc. e seguenti: autonomia contrattuale. Attenzione: il
collegamento tra l'art 1332 e l'art 20 costit. è per capire il concetto di interesse meritevole di
tutela che è alla base dell'autonomia negoziale, ma per il prof è anche alla base del contenuto
negoziale, abbisogna di un opera di qualificazione. Chi decide che è interesse meritevole
tutela? Nel 1999 elabora il prof. Fuccillo la teoria. Per il prof. il potere legislativo non esiste
più. Espromissione: 1274 cc è frutto di giuristi con i contro. Noi che siamo giuristi, dobbiamo
capire qual è il concetto è l'interesse meritevole di tutela ch ha per oggetto nella
regolamentazione tradizionale. La causa che regge i contratti insieme all'interesse, sono i
punti sui quali si fonda un modello sistema di contrattualistica. (SOFT LAW)
autonormazione, etica di condotta. Io magari approvo da solo il codice, regole che sotto
intendono al rapporto tra me e consumatore, che in diritto privato si chiamano contratti
normativi. che si perfeziona secondo il precetto 1333 cc. E la causa che è meritevole
d'interesse. Se l'art. 20 mi dice che il carattere ecclesiastico, il fine di culto e di religione di
un'associazione e istituzione non possono essere causa …., cosa vuol dire? Vuol dire che
l'ordinamento giuridico ha fatto una scelta di campo chiara a favore del fattore religioso, che
è talmente importante per la vita della gente, impedendo invasione giuridiche meritevole di
tutela .
Capitolo primo: Giustizia, Diritto, Religioni.

In questa sede, si vuole dimostrare il rilievo pratico che il fenomeno religioso ha nell'applicazione e
interpretazione del diritto. Perché scriviamo il libro, che è la giustificazione teorica di quello che
andiamo a fare. Tutta la costruzione del testo, Giustizia, diritto,religioni, deriva da una serie di
esperimenti che sono fatti del 2009 con la prima edizione Giustizia e Religioni, che nasce prima in
un monovolume e poi in un bi-volume. Cosa abbiamo fatto? Convegno di Ferrara. In treno il prof. e
alcuni suoi collaboratori, hanno un'idea, cioè quella di mettere in pratica quello che loro teorizzano,
studiano e pensano. Prendono delle sentenze, dando molto rilevanza a quelle da cui si rileva un
substrato riferibile al fattore religioso, o nella costruzione della problematica o nella soluzione della
problematica. Quindi, dopo una ricerca, abbiamo trovato tanto materiale, che ad un certo punto è
stata fatta una selezione ed è stata glassata, per dimostrare agli studenti e a tutti quelli del diritto,
come questioni teoriche che affrontiamo tutti giorni abbiano una loro riferibilità pratica. Il giurista
pratico è colui che risolve i problemi della gente praticamente. Al prof. piace molto fare una lezione
basata su casi concreti e attraverso la quale si riesce a risolvere i problemi che la società ti pone.
Sviluppando e smontando queste sentenze, abbiamo avuto la prova provata, che moltissime e
innumerevoli che creano la questione, erano riferibili al fattore religioso all'interno della società
che portavano la loro conflittualità e andavano risolte con particolare sensibilità i giuristi preparati
all'occorrenza. Quindi inizia a costruirsi l'idea delle istituzioni giuridiche della normaticità. Qual è il
problema base? Perché il bisogno della propria identità culturale si traduce in un
approvvigionamento di giustizia, di diritto. Perché se io non sfogo all'interno della società secondo
le categorie giuridiche che la società mi pone , ovviamente io devo trovare sfogo in un altro modo.
Costruzione del libro precedente. Sentenze, lettura della sentenza, le parti che spiegavano ciò che
dalla sentenza derivava. Giustizia, Diritto, Religioni è un testo radicato con la realtà operativa.
Abbiamo reso disponibile tutto il materiale delle sentenze. Le sentenze: le possiamo scrivere,
subire, pronunciare, e, applicare, interpretare questo è il nostro compito. Parte dei casi pratici è un
case ebook. La casistica è espressa in massima. La massima è la sintesi del contenuto del
provvedimento. Stiamo parlando di cose chei accadono tutti i giorni nella società. L'auspicio del
prof. è che noi dobbiamo leggere le sentenze. Noi applichiamo diritto ecclesiastico civile vivente,
perché noi ci occupiamo del diritto positivo, cioè una materia che si occupa del diritto positivo
riferito al fenomeno religioso. Voi conoscete la teoria del diritto che interpreta? Che cosa è il diritto
vivente? Il diritto vivente deriva dalla interpretazione dei giudici. Oggi si cerca di estendere il
concetto diritto vivente , soprattutto per le interpretazioni che ne da la corte di cassazione. Nel
nostro ordinamento giuridico non esiste lo stare decisis, cioè non vincolante il giudicato,
tranne che quello interpretativo fornito dalla sezioni unite della corte di cassazione, cioè
quello è il principio interpretativo che deve essere presente. Sulla base delle interpretazioni che
viene fornita, si parla di diritto vivente, cioè come la norma viene applicata. Ma è un concetto
riduttivo, se è guardato solo alla giurisprudenza della suprema corte. In realtà , si può parlare
meglio di diritto vivente in relazione all'applicazione operativo concreto del diritto. Quindi nel
nostro caso l'interpretazione vivente serve a verificare le norme all'interno dell'ordinamento
rendendole effettivamente conformi alle esigenze delle parti coinvolte. Oggi la società è stressata, lo
stress deriva dal fatto che non sono più tutti culturalmente orientati nello stesso modo, c'è una
frattura culturale. Come si supera questa frattura culturale? In un modo semplice, cercando di
trovare un dimensionamento giuridico o delle differenze . Le differenze non è che vanno
omogeneizzate, cioè non è che attraverso il diritto imponiamo condotte per rendere la società
monoculturale. Perché la frattura sociale ormai è inevitabile. Allora il diritto deve fungere da
elemento di ammortizzatore in modo da fornire gli strumenti per poter eliminare la frattura che nella
società si è creata. Quindi non renderla omogenea ma governando la disomogeneità. Voi
immaginate di essere giuristi coinvolti in una vicenda del genere, per esempio un caso. Un certo
Said è il rappresentante di una comunità islamica sede in quel di Brescia. Said contatta il prof. per
una consulenza. Qual era il problema di Said? Said ha un'associazione musulmana di immigrati
marocchini, con sede a Brescia, .Hanno acquistato un immobile dove hanno costituito un centro
islamico ed è allo stesso tempo una moschea. L'Islam sunnita non ha clero secolarizzato, quindi
Said è una persona normalissima. Il problema di Said è che ha una serie di problemi con il comune
di Brescia, perché non gli rilascia l'autorizzazione per fare la moschea, perché sostiene che come
circolo culturale e ricreativo possono fare certe cose altre no.. Ma la cosa che interessava a Said era
il problema dell'IMU. Said sostiene che come circolo, è accatastato come immobile commerciale
e quindi deve pagare un tot di imu. ( Il giurista ottuso quello che chiama all'amico , che va su
wikipedia)non ha gli strumenti culturali per risolvere la questione. Soluzione del prof. La prima
cosa Said devi pagare la mia parcella, la seconda cosa ti dico cosa devi fare. Il bravo giurista per
avere successo, deve essere adeguatamente spietato. Come si deve dare una soluzione in un caso del
genere? Il primo problema che ci dobbiamo porre è inquadrare l'associazione di Said
all'interno delle libertà associative costituzionali e dargli la giusta dimensione, no associazione
culturale, ma associazione religiosa. Questa differenza non sarebbe capita da molti giuristi,
ma è fondamentale. Una cosa è rientrare sotto l'ombrello protettivo dell'art. 18 un'alta è
dell'art. 20 che è dedicato esclusivamente alle forme organizzative a base religiosa. A questo
punto una volta inquadrata l'associazione come associazione religiosa e non culturale. Cosa
osta a che il luogo deputato all'esercizio del pubblico culto dell'associazione religiosa riceve
l'inquadramento giuridico fiscale all'interno dell'ampia categoria degli edifici di culto? Come
sapete, essere esentati dal pagamento del tributo,non solo, ma se noi inquadriamo
correttamente l'associazione , verosimilmente applicando l'art. 20 della costituzione
giungiamo anche alle applicazioni nelle stessa agevolazioni fiscali previste per tutti gli
organismi religiosi(come recita l'art. 20 cost.) Vuol dire, che se io per l'associazione cattoliche,
per quelle dell'Intesa, io ho stabilito agevolazioni fiscali, l'art. 20, mi impedisce che altre
forme di religiosità si applichi un regime deteriore. Risultato la Moschea di Said è
regolarmente aperta ed operante nel comune di Brescia. Questo per capire come questo è il
diritto vivente e le professioni legali alla sfida della religiosità interculturale. Il problema è
quello di dimensionare all'interno di produzione ed interpretazioni del diritto, la religione come
elemento chiave culturale e delle interculturalità, perché altrimenti non abbiamo idee chiare. Ora in
questo noi, prepariamo certamente una categoria concettuale che si chiama: istituzioni giuridiche
della laicità, perché la vera laicità non è il laicismo, non è ostacolare il fattore religioso, non
produce nulla, ma abbisogna dimensionare correttamente attorno ad una griglia interpretativa una
specie di chek list, che mi consente di affrontare i casi che la multireligiosità mi pone di risolvere. Il
prof. paragona il giurista bravo ad un ammortizzatore. E il vero grande ammortizzatore sociale.
Solo all'interno delle dinamiche giuridiche le società possono trovare soluzioni alla loro sempre più
crescente conflittualità, perché altrimenti non abbiamo soluzioni. Il giurista è quella fascetta che
serve a tradurre le esigenze delle società multireligiosa e multiculturale con quella dell'
ordinamento, la laicità, la libertà, la libertà d'impresa, il diritto alla salute. C'e una griglia, un
quadro costituzionale di riferimento, le esigenze, il quadro di valore di riferimento e poi il giurista
bravo, quello che dimensiona correttamente le esigenze degli uni e degli altri. Le plasma, le fonde,
le sa plasmare insieme, le sa costruire attraverso una griglia categoriale.

Noi studiamo molte cose in questo corso di studi e il 90% non lo applichiamo mai. Quello che
appare lontano dalle nostre esigenze, invece come un boomerang ci ritorna. Quando studiamo il
diritto delle società. troviamo alcune cose che non incontreremo mai nella nostra vita, ad esempio la
S.A.P.A . Stranamente noi ci dimentichiamo di una parte che non dobbiamo dimenticare, cioè che
questa materia oltre ad avere un enorme contenuto culturale, cioè insegnarci a dimensionare
all'interno del mondo del diritto, attraverso la complessa opera di traduzione giuridica interculturale,
le esigenze della società multiculturale, primo obiettivo. Secondo, darci quella base di contenuti
tecnici che tutta una parte specialistica delle norme produce in campo religioso, dove la religione è
la causa della norma. Perché il diritto di derivazione pattizia ha creato delle sacche di diritto
speciale, che noi assolutamente non possiamo non conoscere. Quando ci arriverà il problema non
possiamo non affrontarlo perché non lo conosciamo. Quando andiamo ad analizzare gli atti
specialistici, la stragrande maggioranza riguarda norme del diritto ecclesiastico civile, cioè norme
che riguardano il settore speciale governato da questa normazione particolare, che è la normazione
dell'azione concordataria, cioè quell'articolo 7 e 8 degli articoli della costituzione. Bisogna studiare
e capire la disciplina e le conseguenze dei matrimoni religiosi? Bisogna conoscerlo. Questa cosa
può apparire banale, ma è la realtà . Noi ignoriamo una parte dell'ordinamento giuridico di assoluto
impatto sociale. L'ente ecclesiastico è forma giuridica più diffusa in Italia. Che cosa il diritto
ecclesiastico? Il contenuto tecnico di una preparazione di un giurista si basa su dei preconcetti, ma
in base a quelle che poi può essere lo sviluppo successivo delle loro attività professionale. Sotto
questo profilo esiste il contenuto tecnico della materia. Noi dobbiamo sapere che esiste tutta una
serie di normazione specialistica che andiamo ad applicare a ricercare quando . La seconda
cosa è che dobbiamo conoscere concetti base. Quindi metodo, obiettivo culturale, obiettivo tecnico.

Ecclesiastico è nella lingua italiana un aggettivo qualificativo.

Diritto ecclesiastico significherebbe diritto religioso.

Quindi abbiamo capito che il prof. non è un prete, non insegna precetti religiosi, ma il termine
ecclesiastico è assunto in modo convenzionale. Come nasce questo? Nel 1911, la materia da
poco ha fatto 100 anni. E la materia più giovane,dopo il diritto commerciale. Perché nelle
università statali si insegnava il diritto canonico, che come il diritto romano, sono la base del
diritto moderno. Se non che, le vicende storiche (Breccia di porta Pia , non experit) lo Stato si
laicizza per difendersi dalla grande influenza che la Santa Sede aveva nella comunità civile. Il
diritto canonico viene visto come una materia di indottrinamento della chiesa cattolica come
diritto vivente all'interno dello Stato. Questo portò una intellighentia culturale a capire che la
società nel 1910 si andava trasformando ed era necessario una materia flessibile che potesse
studiare le dinamiche religiose all'interno dell'ordinamento civile. Questa intenzione che si
tiene sotto il profilo privatistico a F. Scaduto e sotto il profilo pubblicistico A. Ruffini padri
del diritto ecclesiastico moderno, deriva però da ciò che era avvenuto in Germania con
Wanier, il quale per primo aveva scritto un libro "diritto ecclesiastico civile". Si avvertì in
quella società l'esigenza di preparare i giuristi ad affrontare le dinamiche giuridiche del
fattore religioso. Quindi la materia venne inserita nelle università di Palermo e Napoli. La
materia è giovane e il termine che la identifica scelto è non all'oggetto alla materia che si
insegnava. Quindi il predicato ecclesiastico serve ad identificare il contenuto delle norme
specialistiche oggetto di studio. Perché eterogenee le norme? Perché il diritto confessionale si
traduce all'interno del diritto privato . Come? Attraverso, o l'operazione di richiamo di
rinvio, esempio quando costituisco un'associazione e faccio rifermento alle norme della
religione cattolica, io inevitabilmente, ho assunto convenzionalmente quell'ordinamento come
base. Poi vi sono le operazioni di rinvio diretto, è la legge dello Stato che va a favore del diritto
confessionale, esempio il matrimonio, art 2 della legge notarile(non lo possono essere ministri
di qualsiasi culto devo fare riferimento all'ordinamento confessionale). In molti casi, di
recente è stato introdotto la mediazione civile e complessa. Adesso c'è la negoziazione assistita,
tutti questi istituti di accordo volontaristico per risolvere le controversie sono un po’ come le
A.D.R. inglesi, sono organizzazioni private, sono giuristi, quella islamica inglese, loro
applicano solo i principi giuridici della Sharia, cioè risolvono le controversie volontariamente
eleggendo a base della decisione non il diritto inglese ma la Sharia, cioè i principi giuridici
musulmani, molto efficiente. Il diritto religioso irrompe nel modo del diritto attraverso
operazione di rinvio, volontario, normativo, in quanto diventano norme.
Una sintesi sugli enti ecclesiastici.

Il problema relativo agli enti alla tipicità strutturale di cui un ente ecclesiastico c. r. Abbiamo detto
che si tratta di una figura speciale, caratterizzata da una particolare procedimento di formazione,
cosiddetta a formazione progressiva che si compose di tre elementi, tutte è tre necessari. La fase
della costituzione. collegamento teleologico con la confessione religiosa, iscrizione nel registro
delle persone giuridiche. I tre elementi insieme fanno si che nasca la categoria dell'ente e.c.r., che è
caratterizzata dalla cosiddetta ecclesiasticità strutturale, cioè una struttura fortemente tipizzata che
ha nel collegamento con l'ordinamento confessionale la sua principale caratteristica appunto la sua
ecclesiasticità. Dobbiamo fare un piccolo passo avanti. L'ecclesiasticità strutturale, ha una sua
caratterizzazione nel suo momento costitutivo e cioè l'ente ecclesiastico deve avere come finalità
statutaria quello di religione e di culto. Con finalità di religione o di culto nel momento di
costituzione caratterizza la struttura. Esempio se io voglio costituire un'associazione per il culto di S
Giuseppe. Innanzi tutto devo trovare delle altre persone, poi stipulare il patto di fondazione
(struttura), poiechè è un culto cattolico, io vado dal vescovo e dico: signor vescovo noi vorremmo
fare un'associazione per S. Giuseppe.. Perché ci possiamo presentare in Prefettura con le carte in
regola per ottenere il riconoscimento, che cosa dobbiamo dimostrare? Certamente di aver avuto
l'approvazione da parte della chiesa, ma nello stesso tempo dobbiamo dimostrare che lo scopo
costitutivo è quello di religione o di culto. Domanda possibile: Qual è l'elemento che identifica
l'ente ecclesiastico civilmente riconosciuto? R: il fine! Queste finalità devono essere identificabili e
allora il legislatore concordatario, si è preoccupato di definirlo nell'articolo 16 della legge n. 222/85,
ha definito gli elementi sui fondare la finalità. Sono sostanzialmente le finalità di culto e di
religione, quelle legate alla tradizione cattolica, attività missionarie, cultuali, gestione dei luoghi di
preghiera e poi ci sono le attività di culto o religione per connessione, quelle per peur non essendo
direttamente, lo sono perché tradizionalmente afferenti alle attività delle confessioni religiose, ad
esempio l'istruzione e l'educazione. Questo tipo di finalità porta ad un risultato , che nel momento in
l'ente viene costituito e solo in quel momento l'ente ecclesiastico ha questo forte caratterizzazione
finalistico. Questo non significa che l'ente ecclesiastico abbia di per se il monopolio delle attività di
religione o di culto, non c'è l'esclusività (ricordiamo le suore di Quisigrana). L'art. 19 della costit. ,
cioe la libertà di religione in forma individuale o aggregata, cioè io posso esercitare il diritto di
esercitare la libertà di religione anche in forma individuale o aggregata, qualunque essa sia. Così
come l'ente ecclesiastico non è vincolato esclusivamente alle finalità di culto o religione, ma può
perseguire altre finalità. Cioè la struttura riceve la forte caratterizzazione nel momento costitutivo,
ma nel momento successivo in cui opera, che il prof. chiama funzionale può svolgere qualsiasi
attività. Qui si è creato un blocco tra tre idee. La prima idea è quella più tradizionalista, dice no,
assolutamente un e.e.c.r. non può svolgere altro tipo di attività se non quella di culto o di religione,
altrimenti commette un illecito civile, sanzionato attraverso un procedimento di deroga del
riconoscimento. Secondo questi autorevole maestri ( Della Torre e Berlingò) sostengono che
assolutamente l'ente ecclesiastico non possa perseguire altre finalità, se lo fa, perché lo fanno, la
sanzione è la revoca del riconoscimento come e.e.c.r. Revoca del riconoscimento significa
responsabilità illimitata dei soggetti che hanno gesto quell'ente. Significa sostanzialmente che crea
una serie di conseguenze addirittura negative per la confessione che la gestisce, ma soprattutto che è
sdradicata dalla realtà operativa. Perché se è vero che loro sostengono la strumentalità. cioè io posso
vendere il liquore nel monastero, ma i soldi che guadagno dalla vendita del liquore devono essere
indirizzati per le attività primarie. Significa dare e questa è la seconda idea all'assoluta strumentalità
della personalità giuridica nel diritto ecclesiastico. Cioè ritiene che il riconoscimento in persona
giuridica quale e. e.c.r. abbia una finalità strumentale. Cioè sia uno strumento normativo teso alla
caratterizzazione di questo ente, viva in simbiosi con l'esistenza dell'ente, cioè non si può parlare di
ente ecclesiastico senza quel tipo di personalità giuridica.. E una teoria piuttosto diffusa, caposcuola
è il prof. Di Maio. Poi c'è una terza idea è quella estrema, che piace al Prof. Fuccillo e che si
attribuisce la paternità. Questa teoria è partita non dall'analisi dell'ente ecclesiastico, ma da
un'analisi pratica, come questa persona giuridica enti, vivono nel tessuto sociale? Partendo da un
presupposto che oggi non esiste più un benefattore che viene e finanzia le attività di religione. Oggi
si presentano sul mercato come produttori di beni e servizi esattamente come tutti gli altri enti. Cioè
cercano l'autofinanziamento. Esso può avvenire in due modi operativi. il primo quello della
ipotetica 'equiparazione tra costi e ricavi. Esempio io voglio finanziare la costruzione di un centro
sportivo per i miei parrocchiani. Per farlo devo cercare qualcuno che me lo finanzia, non è semplice
, la società non è particolarmente disponibile a fornire queste risorse. Ma posso cercare una via
mediata, cioè costruisco il campetto e lo finanzio facendo pagare ai fruitori una tariffa molto più
bassa rispetto al tipo servizio che vado ad offrire. Il prezzo del biglietto non riesce a coprire i costi
per l'utilizzo del'energia elettrica, acqua ecc. L'esempio classico che si fa in questi casi è la mensa
dei poveri, cioè si paga un euro , ma non serve neanche a comprare la più infima qualità di pasta.
Allora in questi casi è evidente che le attività cosiddette diverse rientrando nell'ampio novero delle
attività di religione o di culto, quelle accessorie , comunque legate alle attività tradizionali delle
confessioni religiose, non sono attività di tipo imprenditoriali. Questo perché si produce beni e
servizi in assoluta e strumentalità perdita, cioè non c'e neanche quel minimo che possa far sperare di
raggiungere l'equiparazione tra costi e ricavi. Per questo tipo di attività solidaristiche che sia di tipo
diverso rispetto all'autofinanziamento. Ad esempio, se io voglio organizzare una mensa dei poveri
con i miei studenti della seconda università di Napoli. Tutto questo si produce meramente per uno
spirito solidaristico, nel momento in cui si interrompe il flusso solidaristico, o ci mettiamo i soldi di
tasca propria oppure chiudiamo. Viceversa se noi proviamo ad autofinanziare l'operazione, noi
dovremmo inevitabilmente cercare una finalità, una modalità operativa che comporti almeno la
ricerca di equilibrio economico. Per agire con uno spirito imprenditoriale, con finalità
imprenditoriali, noi dobbiamo avere un minimo di organizzazione di questo genere. Ad esempio
nel caso della mensa, noi venderemo il piatto di pasta ad un prezzo certamente inferiore a quello di
mercato, ma che tendenzialmente cerca di coprire i costi di produzione. Molti non avevano visto
bene che regole di mercato, prevedono oltre ai grandi attori classici, una pletora di soggetti,
individuati in maniera superficiale sul mercato, come il terzo settore, che è presente sul mercato
agisce sul mercato, molte volte con gli strumenti del mercato , ma con ostenziale concorrenzialità
limitata. Questo si è capito soprattutto nei servizi di viaggio (tour operator) , io fungo da vettore,
noleggio l'aereo, prendo i servizi e faccio il pacchetto turistico per chi ci deve andare. Questo
comporta un'alterazione della concorrenza perché si tratta di operatori che concorrono sullo stesso
settore ma con strumenti e finalità completamente diverse. La stessa cosa accade nel settore della
scuola e degli ospedali. Ecco che non si era studiata a fondo il fenomeno della imprenditorialità di
questo tipo, che invece ha trovato la caratterizzazione anche in giurisprudenza.

( IL DIRITTO SOGGETTIVO DELL'UTILE NASCE DOPO, PRIMA CHE L'UTILE VIENE


ACCERTATO E CHE VIENE RESO DISTRIBUILE. RIMA IO HO IL DIRITTO AL METODO
ASSEMBLEARE.)
Se io sono un e.e.c.r. , vuol dire che io ho seguito un iter costitutivo che l'ente ecclesiastico c.r. è in
quel momento che va verificata. La strada che ho seguito, la carta di fondazione, ho ottenuto il
riconoscimento della confessione di appartenenza, ho le finalità statutarie di religione o di culto,
sono andato dal prefetto e dico, io ho tutta questa documentazione, mi iscrivi come e.e.cc.r, si ti
iscrivo, in quel momento è nata la struttura . Segue le regole del tipo strutturale, ma è
semplicemente , l'applicazione del principio di de-specializzazione funzionale, che rende
inevitabilmente tutti nella possibilità di fare tutti, cioè non c'è limitazione a quella che io dico fare
basato sul fatto della mia struttura sia quella. (Abbiamo parlato delle attività d'impresa degli enti
ecclesiastici).

L'impresa sociale non ha trovato un grande successo, non funziona, tanto vero che e che è un
istituto di diritto scritto completamente disapplicato.

Domanda possibile nel testo.

Art. 20 della costituzione: l'art. 20 nella sua moderna rilettura, che cosa vuol significare? Vuol
significare che il nostro costituente ha fatto una scelta di campo decisa! Ha detto per ogni
forma organizzativa riteniamo fine meritevole di tutela ai fini dell'ordinamento giuridico, il
carattere ecclesiastico di religione e di culto di un'associazione o di una istituzione , ha voluto
coprire tutto l'ampio possibile di questa forma organizzativa. Non si tratta di una norma di
favore, ma il legislatore ha voluto conferire rilievo costituzionale alla religione, come fattore
antropologico connotativo dell'essere umano e le formazioni sociali di estrazione fideistica.
Mario ricca evidenzia il carattere antropologico, cioè legato alla storia dell'umanità,
dell'uomo sostanzialmente, mentre il rof. evidenzia il carattere più astrattamente sociale. Cioè
l'elemento che si ricava dalla moderna lettura dell'art. 20 non è norma di favore o di sfavore,
ma è una norma di protezione del fattore religioso, impedendo al legislatore di discriminare,
compie una scelta di campo, decisa, determinata, molto efficace, protezione del sentimento
religioso della popolazione. Che è quindi è la libera di utilizzare le istituzioni ecclesiastiche per
la propria religione, senza correre il rischio che il legislatore ordinario possa intervenire per
limitare questa libertà.

Annullabilità degli atti negoziali. Secondo l'articolo 18 della legge 222/1985: quando una
struttura è fortemente tipizzata da una particolare procedimento costitutivo dal quale deriva
una particolare struttura deve seguire le regole corporative di quel tipo di struttura. Questo
significa sapere che nel caso di e.e.c.r. l'attività negoziale è legata al rispetto di una norma che
è la legge 222/1985 art. 18, che richiede il rispetto di particolare garanzie sull'attività
negoziale. Sostanzialmente è rispetto ad una serie di autorizzazioni tutorie che seguono delle
regole particolari, derivano dagli statuti che pubblicizzati a norma di legge o dal codice di
diritto canonico. Il mancato rispetto di queste autorizzazioni è secondo la interpretazioni del
prof. produce un difetto di legittimazione e quindi si traduce nell'annullabilità del negozio
concluso in violazione della legittimazione negoziale. Significa che se un soggetto agisce in
nome e per conto dell'ente, è legale rappresentante ma la sua legittimazione è claudicante, il
negozio sarà valido e solo l'ente potrà agire per l'annullamento del negozio. con tutto ciò che
comporta le categorie dell'annullabilità. Quindi il rispetto delle regole, ciò che prevede
l'articolo 18 della legge n. 222/1985.
Credere e appartenere: considerazioni

Come declinazioni della libertà religiosa molto importante è la libertà di adesione o di fuoriuscita da
una formazione sociale di interesse confessionale o di religione in genere. Il diritto che è tutelato
dall' art. 9 della cedu, dall'art. 10 della carta dei diritti fondamentali e dall'art. 19 della costituzione
non in maniera espressa. Il problema grosso, problema culturale, in molti territori la libertà di
adesione non è del tutto scontata. Supponiamo che nascere e vivere in un determinato territorio,
comporta inevitabilmente delle scelte di tipo confessionale. Se io nasco all'interno del territorio di
S.MC.V. verosimilmente, tradizionalmente vengo collocato agli appartenenti alla confessione
religiosa cattolica, perché tradizionalmente come caratterizzazione culturale, sarò battezzato. Il
battesimo non ha solo una funzione culturale, ingresso nella comunità dei fedeli, ma ha una
funzione folcloristica, festeggiamenti del neonato, come la prima comunione. Quello che si vuole
verificare è l'elemento del grado culturale è legato alla tradizione della popolazione. Molte volte
l'ingresso ad una confessione religione è determinata da un fattore culturale, legato al territorio e
alla popolazione alla quale si appartiene. In molti casi è addirittura un comando, non necessità di un
atto formale. Il primo esempio è quello dei musulmani. Perché i musulmani nascenti all'interno di
determinate comunità di persone sono automaticamente appartenenti alle confessione umma, quindi
musulmani anche essi. Ad esempio gli ebrei trasmettono il diritto di appartenere in via matriarcale.
Il figlio di una madre ebrea è ebrea. Quindi in molte situazioni all'appartenenza confessionale è
svincolata da un atto di adesione, volontaria, negli altri casi è invece necessaria come lo è per i
cattolici che necessitano dal battessimo per entrare nel popolo di Dio. Tutto questo significa che
dalla appartenenza di una confessione religiosa, in un ordinamento che noi riteniamo laico, non
dovrebbe portare alcune conseguenze. Le persone non dovrebbero in alcun modo essere classificate
per la loro appartenenza ad una fede religiosa. Ma è una finzione, è una laicità occulta, perché
l'appartenenza religiosa porta a delle conseguenze, delle caratterizzazione che possono prescindere
da un atto del diritto di adesione formale. Esempio: molti di noi sono stati battezzati, poi facciamo
la prima comunione e ci hanno chiesto di confermare la nostra fede. L' appartenenza è culturale.
Nell'ebraismo il genitore è responsabile dei peccati del figlio fino a quando il figlio diventa
responsabile dei suoi peccati, età puberale. (peniz ba). Appartenere ad una confessione religiosa è
un fatto certamente culturale, è un fatto certamente di appartenenza familiare, di tradizione, ma
altrettanto rilevante sono le conseguenze che da questa derivano e cioè un contenuto che dovrebbe
essere il cuore della laicità, cioè il credere e appartenere è irrilevante sotto il profilo giuridico,
invece no, è denso di conseguenze giuridiche sotto il profilo giuridico. Perché tutti questa scelta che
sono legate all'appartenenza producono effetti nel mondo del diritto, come l'applicazione dell'art.
147 cc. che siete genitori in materia di scelta, o ancora nelle scelte di tipo negoziale, come il
matrimonio , dove l'appartenenza qualifica il tipo di matrimonio, ma soprattutto quella che non
vediamo se non nel momento patologico e qui colleghiamo direttamente il discorso del non
delinquere.

La nostra appartenenza culturale condizione certamente le nostre scelte. Non delinquere -


concludere contratti.

Caso: una vecchina fa un testamento olografo nel quale dice che lascia come erede universale la sua
anima e dice che vuole che vengano celebrate messe sulla sua tomba settimanalmente. La vecchina
scopre di aver una serie di parenti che le avevano voluto molto bene, ma che non li conosceva.
Scoprono il testamento. I nipoti impugnano il testamento con una furbizia tecnica, non la solita
impugnazione per falsità che al 99% finisce nel dimenticatoio. Molti avvocati fanno la denuncia
penale, perché pensano che ha maggiore invasività degli strumenti istruttori del giudice penale,
possono agevolarli il futuro giudicato civile, ignorando che non c'è la pregiudiziale penale del
processo civile e ignorando che una querela penale in questo campo comporta che un pm possa fa
qualche anno giudicherà questa querela. Questi invece impugnano il testamento con una
raffinatezza giuridica, cioè per indeterminatezza dell'oggetto, cioè nullità per la disposizione
testamentaria per l'indeterminatezza del beneficiario. Chi è il beneficiario? Casi: il mio patrimonio a
che venga curata la mia tomba e vengano dette una serie di preghiere al giorno. Contenzione: il
beneficiario non è determinato, non è determinabile, nullità della disposizione testamentaria, unica
che reggeva l'intera contenuto del testamento, risultato il testamento è stato caducato e si passa alla
successione legittima. Va avanti la causa, il primo grado, il giudice da ragione ai nipoti, il secondo
grado la corte d'appello da ragione alla parrocchia, va in cassazione della terza sezione civile e dice
che la disposizione è invalida. Perché non si può applicare al caso di specie la disposizione relativa
ai lasciti in favore dell'anima previsti dall'art. 629 cc che prevede una deroga all'indeterminatezza
delle disposizioni testamentaria. Il prof. commenta questa sentenza in modo critico. La corte di
cassazione non ha compiuto l'opera d'interpretazione giuridica culturale. la ricostruzione della
volontà è fondamentale nell'attività negoziale ma addirittura decisiva in quella testamentaria. Come
si fa a fare questo ad identificare l'elemento della volontà. Avendo riguardo alla cultura del
soggetto. Andiamo a vedere l'habitus nel quale si muoveva la cara vecchina. La nostra cara
vecchina era spudoratamente cattolica. Quindi per interpretare la sua volontà testamentaria
dobbiamo ricostruire il suo ambito culturale. Si preoccupa della sua anima. L'appartenenza
confessionale non è priva di conseguenze sotto il profilo giuridico, è una finzione che la laicità la
rende impossibile. Altro esempio lo troviamo nel concludere contratti. Il traduttore interculturale.
Negli USA è una figura professionale molto diffusa. Le grandi imprese assumono esperti questo
popolo per agevolare la conclusione dei contratti nel rapporto tra culture diverse. Questo tipo di
professione si basa sulla conoscenza dell'ambiente culturale dell'etero colto. Esempio: conclusione
di un contratto tra soggetti appartenenti a cultura diverse. Quali sono gli elementi fondanti della
traduzione giuridica interculturale, il fatto di rendere la figura giuridica comprensibile all'etero
colto. (Le parti mute del discorso giuridico. La legge dice più di quel che dice) Quella che per noi è
il contratto di vendita, non lo può essere per un cinese, induista o musulmano, ma addirittura lo
stesso ambiente culturale vi sono delle differenze rilevanti. L'individuazione dei tratti culturali
identificativi dei soggetti è fondamentale per riempire di contenuto alcune elementi fondamentali
del diritto privato. Primo fra tutti, come si fa a chiarire bene se un consenso è regolarmente formato
e regolarmente informato. Apertura del conto corrente bancario, dove si evince che il consenso si è
formato in modo corretto. Secondo momento quello della esecuzione, cioè l'accordo una volta
concluso deve essere eseguito secondo correttezza e buona fede. (sola del cellulare cinese, ci ha
fregato la traduzione giuridica interculturale). Poi sempre la propria appartenenza è fondamentale
nella fase patologica del contratto, cioè quando il contratto trova la sua frattura. Valutale la
rilevanza o meno per inadempimento non può prescindere dall'elemento culturale, così come le
conseguenze e le esecuzione per ridurre le entità delle prestazioni . Concetti come correttezza,
buona fede sono densi di caratterizzazione culturale. Non si può capire il concetto di equità se non
abbiamo chiara la qualificazione del soggetto che abbiamo di fronte. Allora la qualificazione
culturale è fortemente caratterizza dalla appartenenza confessionale. Queste caratterizzazione
diventa sfondo di senso. I nostri universi di senso sono fortemente caratterizzati sotto il profilo
culturale. Io quando opera come giurista la prima cosa che devo fare in quale sfondo di senso opero,
quali sono gli universo di senso . Questo trova il suo sfogo principale a trovare in giurisprudenza nel
diritto penale e precisamente nella teoria cultural defence. Non è moderna, ma antica(delitto
d'onore) La prima teoria se l'uomo ha molto donne è un playboy, mentre per la donna è un'altra
cosa. Il problema culturale era evitare la turbatio del sangue, cioè la donna che ha diversi uomini è
difficile identificare il figlio di chi è che allora era difficile che era pieno di conseguenze giuridiche,
cioè prima c'era la differenza tra figli naturali, legittimi, adottanti ecc, differenza successoria, ma
soprattutto lo Status. Cosa è? è quella qualificazione sociale che ciascuno di noi assume, con dei
comportamenti . Il figlio legittimo, ha uno status privilegiato rispetto al resto della filiazione.
Delitto d'onore da una parte lo status e dall'altra parte l'amante ucciso andava a minare la legittimità
del sangue.

Sintesi e ripresa di alcuni argomenti sopra trattati:

Le conseguenze che l'appartenenza confessionale produce sul sistema giuridico. Non commettiamo
mai l'errore di ritenere che tutto ciò che noi facciamo non abbia riflessi direttamente nel sistema
giuridico. Abbiamo maggiore difficoltà a capire come l'appartenenza confessionale che noi viviamo
direttamente in maniera partecipata, possa in qualche modo influenzare la nostre scelte
giuridiche.(questo è il cuore di tutta la materia). Lo capiamo molto più facilmente, guardando
glialtri e soprattutto quelli che seguono un credo religioso in maniera rigorosa, lo capiamo
soprattutto con la condotta dei musulmani. Perché il musulmano ha un senso della sua condotta
molto più marcato di quello che hanno normalmente di quelli che hanno dalle nostre zone
cattoliche. Il musulmano si comporta secondo le regole che sono scandite dalla sua fede religiosa,
veste in un certo modo, si alimenta in un certo modo, da molto rilievo alle osservazioni religiose,
come il ramadam che durante il mese sacro si astiene da un certo comportamento. Pensiamo al
musulmano fumatore che durante il ramadam di girono non fuma, ovviamnete questo ha dei risvolti
sul mercato del tabacco visto i musulmani sono una popolazione molto numerosa. La sua vita è
scandita da questi comportamenti e dai seguenti cinque pilastri dell'Isalm. Ad esempio, il
musulmano deve almeno una volta nella vita andare a LA Mecca, non è sempre facile. Poi osserva
lo Zacat che è l'ooferta che purifica il patrimonio. Tutti quelli che hanno un patrimonio superiore ad
una vera cifra nel mondo islamico, deve versare un'offerta lo zacat. Se noi andiamo in queste aere
del mondo e concludiamo affari sotto i 100.000 dollari non paghiamo lo zacart, ma se l'affare
supera tale cifra dobbiamo versare lo zacat, sui depositi bancari. Poi il musulmano osservante prega
cinque volte al giorno, attraverso una gestualità e ritualità che si rende direttamente percepibile. Poi
osserva il mese sacro del ramadam. Tutte queste cose messe insieme, comporta che la mia
appartenenza confessionale, il fatto che io appartenga alla Umma dei paesi islamici, mi porta ad
eseguire tutta una serie di regole, che noi occidentali lo vediamo chiaramente perché sono
comportamenti diversi. Quali conseguenze nel mondo del diritto, enormi. Proviamo a dare la
natura giuridica allo zacat? Non è una tassa, non è poetre impositivo dello Stato. Io adempio
volontariamente. Facciamo un esempio: io musulmano sono ricco ho tre figli e quatto mogli. Quindi
verso lo zacat alla mosche di Roma pari a 2.000.000 di euro. Cosa succede? Dopo un po’ gli affari
vanno male, mio padre va in malore è muore. I miei tre figli a questo puntosi ricordano dei
2.000.000 di eruo che io ho dato alla comunità islamica. Vado da un avvocato è dico che mio padre
è morto povero, quei 2.000.000 di euro non sono per caso il donatum, in cui io posso agire
nell'azione per riduzione e posso citare in giudizio la comunità islamica per farmi restituire tutto ciò
che serve per integrare la quota di legittima? Vediamo come la scelta, l'appartenenza si traduce nel
mondo del diritto. A questo punto questa è una liberalità o invece il rispetto del dovere
confessionale attribuisce una diversa colorazione giuridica al mio dare etico? Se qualcuno di fosse
musulmano e vorrebbe pregare durante la lezione, avrebbe il diritto di interrompere la lezione e di
fami attendere per la sua preghiera? Se fosse il prof. musulmano e dovesse pregare alle 10, può
interrompere la lezione per poter pregare? Se fossi indù, potrebbe venire a fare lezione con il
turbante? O con il pugnale sacro? Se io mi sposo con una stessa persona, sul presupposto di
appartenenza alla stessa confessione religiosa. Poi la scelta educativa in materia dei figli, deve tener
cono di quel presupposto dal quale siamo partiti? Anche in caso di cambiamento di fede religiosa.
Ad esempio che ne è nella successione del poligamo? L'emiro Abudulla , ha 4 moglie e viene in
Italia. Compra un attico a Milano. Lo intesta alla terza moglie. Nell'atto cosa ci scrive coniuge, e per
l'ordinamento italiano è solo il primo, e questi chi è? Chi glielo lo spiega all'emiro che è permaloso.
E poi cosa succede quando questi devi vendere? Questi stanno in comunione o separazione dei
beni? L'emiro lo dobbiamo scomodare per fargli firmare oppure o no? Perché lui applica il principio
per cui intesta i beni alle moglie perché lui ha l'obbligo di mantenerle. Cosa abbiamo capito che la
nostra appartenenza confessionale anche quando non siamo praticanti condiziona le nostre scelte
giuridiche e crea delle conseguenze. Le più rilevanti sono credere e appartenere, ereditarie e fare
famiglia ecc.

Non delinquere: ieri abbiamo accennato alle cultural defences del fatto che nel diritto penale, le
parti mute dell'ordinamento giuridico sono più difficile da riempire, perché la sanzione è dovuta
all'antigiuridicità del comportamento. La responsabilità penale deriva della'antigiuridicità del
comportamento, cioè quel tipo di condotta è ritenuto dall'ordinamento antigiuridico. Però
l'antigiuridicità presuppone anche un briciolo di consapevolezza, perché nel diritto penale, la
condotta non è sufficiente, ci deve essere anche l'elemento soggettivo, cioè la colpa e il dolo. Cioè
tu devi sapere cosa stai facendo, questo può dipendere da un'alterazione dell'elemento soggettivo,
possono dipendere molte dal nostro hambitus culturale nel quale la religione è sempre pregnante.
Attenzioni alle teorie delle cultural defences, cioè alle scriminanti che vengono applicate
solitamente dai tribunali penali, quando basate su motivazioni di carattere culturale , perché la
cultura è un elemento fondamentale delle costruzioni della nostra soggettività.
La simbologia.

L'esposizione simbologica , cioè attraverso la mia appartenenza religiosa la posso testimoniare


attraverso l'esposizione di un simbolo che può essere esposto, magari indosso un crocifisso, ho il
pugnale sacro kirpam dei sikh oppure avere figure il tatuaggio che le donne indù usano sulla fronte,
oppure tatuaggi a sfondo religioso. Ma questi comportamenti simbologici possono raggiungere
anche delle punte più estreme , perché rientrano tra queste condotte particolari come la
circoncisione maschile per gli ebrei, gli stessi musulmani fino alle mutilazioni genitali femminili
che sono la punta estrema delle religioni. Ci sono alcune comunità dove si pratica queste
menomazioni nelle donne che è a volte sono indotte dalle famiglie e a volte sono volontarie. (libro:
divorzio islamico a viale Marconi) Rientra anche questo tra la simbologia , cioè comportamenti tesi
a testimoniare la propria appartenenza religiosa confessionale. Tuttavia la simbologia è stata
sempre studiata per gli spazi pubblici. In Italia è questione piuttosto recente, si pone a metà degli
anni 2000, con la nota vicenda del crocifisso di Ofena (AQ)che poi è finito fino alla famosa
sentenza Lausti, cioè del crocifisso sempre in una scuola. Sostanzialmente si contrappone alla
laicità dello Stato, delle Istituzioni pubbliche con l'esposizione del simbolo religioso. L'esposizione
del crocifisso nell'aula di giustizia è stata risolta e approvata con la soluzione anche dalla grande
camera della corte di giustizia, come simbolo a carattere culturale, facendo una doppia violenza.
Una violenza al sistema giuridico e anche al sentimento religioso della popolazione. L'esposizione
dei simboli nello spazio pubblico non è un problema solo italiano. Il più famoso caso deciso dalla
corte suprema degli USA, fu il famoso candelabro ebreo di Pittsburgh. Fuori la city hall, venne
esposto un presepe, poi c'era un grandissimo calendario ebreo. E si pose il problema se la
caratterizzazione simbologica vicino alla istituzione pubblica violasse o meno la carta costituzionale
degli USA, in relazione all' emendamento che garantisce la libertà di religione. Quale fu la
decisione? Spazio pubblico eguale esposizione dei simboli che poi è il principio che dovrebbe
essere garantito in tutti gli ordinamenti democratici. Cioè la laicità delle istituzione non è
l'indifferenza, esporre un presepe a natale in una realtà dove c'è una comunità di appartenenza
confessionale non viola il sentimento del non credente, cioè la simbologia non va letta più in chiave
negativa, cioè alla francese, ma vista in senso propositivo, cioè si deve capire la simbologia
religiosa se garantita a tutti ovviamente è foriera di tolleranza di pluralismo e non di ostilità verso il
fenomeno religioso.

I simboli poi si possono tradurre anche nei comportamenti in luoghi di lavoro, nelle attività
sportive (Londra 2012). Tutto questo si traduce in comportamenti che devono essere tutelati dal
diritto certamente, ma che influenzano anche la scelta degli strumenti giuridici ed economici. Nulla
influenza di più i mercati dalla appartenenza religiosa. I musulmani non comprano sui mercati
azionari titolo che siano sharia free, tanto vero che esistono sharia bond, cioè loro non fanno
contratto di mutuo, perché c'è il divieto di riba, quindi non si può prestare denaro con interessi,
fanno lo stesso contratto di mutuo ma non lo è come il nostro. Se io c'ho una comunità musulmana
molte forte e devo vendere un prodotto finanziario che sia comprensibile per la loro cultura e
appartenenza religiosa. (il caso ikea di Londra, le commesse hanno cambiato il loro vestiario da
lavoro, più conforme alle regole islamiche ed i risultati sono stati eccellenti in termini di fatturato.
Come vediamo scelte economiche. L'appartenenza religiosa può essere manifestata,
testimoniata attraverso tutta una serie di comportamenti che l'ordinamento giuridico deve
proteggere in egual misura, non può osteggiare, almeno che non si tratti di comportamenti o
condotte che violano altre libertà e tra diritti costituzionalmente garantiti.

Capitolo: Il matrimonio

Il matrimonio religioso ha una diretta rilevanza civile? La diretta rilevanza civile viene eseguita o
dal diretto richiamo che l'ordinamento civile fa agli ordinamenti confessionali, caso più rilevante è
quello del matrimonio canonico, ma non l'unico oppure dalla possibilità che generalmente
riconosciuta dalla legge di dare la possibilità alle persone di sposarsi secondo il rito del proprio
credo religioso e quindi sotto legita dei ministri di culto appartenenti alle singole confessioni
religiose. Questo comporta che il matrimonio come atto è regolato dal diritto confessionale. Occorre
fare dei distinguo, ricordiamo l'art. 8 della costituzione degli ordinamenti confessionali, che non
tutte le confessioni religiose si possono ritenere dotate di un efficiente ordinamento giuridico.
(Ricordiamo che l'articolo 8.2 comma: le confessioni religiose diversa da quella cattolica hanno il
diritto di organizzarsi secondo i propri statuti purchè non contrastino …) è il dibattito scaturiva
della presunta o meno ordinamentalità del diritto religioso. Facciamo attenzione. Molte confessioni
religiose hanno una grandissima tradizione anche nella produzione di diritto, ma non sempre
visibile per i nostri standard occidentali, come ordinamento confessionale puro. Il diritto canonico è
l'esempio per noi più familiare, perché innanzi tutto è quello più vicino al nostro tessuto culturale
ma soprattutto il diritto canonico è quello che pre esiste agli ordinamenti civili nell''Europa
occidentale. Molti ordinamenti civili dell''Europa occidentale hanno risentito e risentono tutt'ora la
produzione normativa del diritto canonico. Il diritto canonico è un ordinamento giuridico vero, che
ha tutti gli aspetti di un ordinamento giuridico, diritto civile canonico, diritto amministrativo
canonico. Molti dei principi generali applicati dagli ordinamenti civili di oggi, derivano
dall'ordinamento canonico. Poi abbiamo le grandi religioni monoteiste, l'ebraismo che ha un
ordinamento giuridico particolarmente regolamentato, regola molti aspetti della vita civile dei
propri fedeli. Al popolo ebraico si appartiene per nascita(matriarcale) quindi si vive all'interno di
una comunità che produce diritto per risolvere le controversie. Poi vi è l'Islam. L'Islam non fa
differenza tra cittadino e fedele, si appartiene alla Umma., cioè si è sia cittadino che fedele. Sono
tutti per nascita, apparteniamo alla Umma. Risultato gli ordinamenti giuridici musulmani risentono
direttamente all'interno degli ordinamenti civili sono introdotte le norme della Shari'ah. (Se noi
andiamo in un paese musulmano, questo ci serve per avere degli elementi per compiere la
traduzione giuridica interculturale.) esempio: c'è un imprenditore edile che vuole investire in
Marocco. Dice io ho individuato un bel terreno dove costruire un' immobile , una bella cosa. Cosa
devo fare? Un normale avvocato italiano non ha gli strumenti giuridici, quale sarebbe la risposta
media? Invece quello che sa che la traduzione giuridica interculturale lo può aiutare, perché sa che
in quell'ordinamento giuridico sono tradotti i principi della Shari''ah e sa perfettamente che in
quell'ordinamento giuridico troverà in Italia alcune figure e invece proporrà delle altre, saprà bene
come assisterlo e consigliarlo. Perché si ricorderà di aver studiato il capitolo di M. Ricca
"Concludere i Contratti" e capirà che il problema non è linguistico ma culturale, abbattere le
barriere culturali, è necessario fare questo. Noi dobbiamo mettere in contatto i due contraenti, come
facciamo? Dobbiamo parlare arabo? no. Questi affari avvengono in inglese. Noi dobbiamo sapere
che in quell'ordinamento giuridico sono traslati i principi dell'Islam, ergo, quando noi andiamo a
proporre la nostra figura contrattuale, è a quel sistema che dobbiamo riferirci, rendendolo
comprensibile al venditore del terreno rispetto all'investitore, che non sarà in grado di capirlo
nemmeno con l'intermediazione dell'avvocato locale, perché l'avvocato locale conosce
quell'ordinamento. giuridico. Ecco dove è la grande qualità del giurista contemporaneo, colto, dotto,
quello sa abbattere sotto il profilo giuridico le barriere. Il diritto è la scienza sociale pratica non
teorica deputata alla soluzione di questioni, a vivere in pace. La possibilità che nei sistemi
vengono traslati gli ordinamenti religiosi è una possibilità concreta. In questi casi noi riusciamo ad
identificarli, quello cattolico e quello ebraico, in quello musulmano già abbiamo difficoltà a
distinguerlo tra diritto civile e religioso. Perché in realtà il diritto civile è religioso. Poi abbiamo
tutte, migliaia di religioni, come si atteggiano ,alcune sono molto piccole(testimoni di geova), ma si
parla di regole assunte. Come la percepiamo la loro rilevanza civile? Qui dobbiamo fare una grande
distinzione. Perché abbiamo i culti con l'Intesa e quelli senza. Ricordiamo che l'intesa rileva solo ciò
che viene approvato dalla legge. Se non è tradotta in legge, dimostra certamente un interesse per
l'ordinamento verso quella confessione, ma non ha valore normativo. Io ho l'intesa, la traduco in
legge, se prevede un riconoscimento del matrimonio stipulato secondo quel diritto, si ha anche il
diritto di riconoscimento in automatico, perché già effettuato dal legislatore. Quindi l'assemblea di
Dio in Italia, se ha l'intesa, può già automaticamente contrarre matrimonio con tutte le conseguenze
che ne derivano secondo il loro diritto. Più complesso è il discorso dei culti senza l'intesa, dove si
applica la legge sui culti ammessi della legge matrimoniale. Serve un nulla osta
precedente(ricordiamo l'art. 8.1 comma tutte le confessioni religiose sono egualmente libere, come
facciamo ad identificare una confessione?) ad esempio il Taoista. Perché gli elementi che
identificano l'ordinamento giuridico per noi, sono molto diversi da quelli che identificano nel
sistema cinese.

Il matrimonio come atto regolato dal diritto religioso, ma abbiamo sempre diritto religioso? Dove e
come rileva ai fini civilistici? Con le altre confessioni religiose diventa un problema. Perché se io
mi sposo davanti al ministro di Mormoni che hanno l'intesa, devo applicare poi l'ordinamento dei
mormoni nel matrimonio come atto o in realtà l'unico effetto che ne deriva è la validità del
matrimonio come tale, ma è il diritto civile a regolamentarlo? Qui l'ordinamento si frattura. Perché
se io riconosco validità atto del tipo del matrimonio e riconosco validità alla stipulazione effettuata
davanti al loro ministro di culto, devo inevitabilmente riconoscermi che risale della stipulazione di
quel matrimonio sono le regole di quell'ordinamento, anche se non è un ordinamento, abbiamo
applicato una sorta di autonormazione. Abbiamo scelto di regolamentare il nostro matrimonio con
regole che derivano da un'organizzazione religiosa. La differenza tra ordinamento e regole
condivise di tipo regolamentare è molto sottile. L'ordinamento è complesso deve essere originario,
in questo caso non si può parlare di originarietà per lo meno nel nostro territorio. Sotto il profilo
giuridico cosa vuol dire? Se io ero incapace di intendere e di volere nel giorno in cui mi sono
sposato , rileverà le norme dello Statuto dei mormoni, la loro tradizione interna o devo applicare il
diritto civile? Secondo il prof, le norme interne alle singole confessioni religiose debbano avere una
rilevanza, sennò non avrebbe senso la stipulazione del matrimonio. La posizione prevalente è
un'altra, quella che vuole nel ministro del culto non cattolico, benché dotato d'intesa, semplicemente
una delega del potere dell'esercizio di un potere pubblico. Cioè il pubblico ufficiale celebrante altro
non diventa che momentaneamente il pubblico ufficiale. Quindi le regole sarebbero e restano quelle
del sistema civilistico. L'unica eccezione sarebbe quella prestata dal diritto canonico. Io se sono un
giudice e devo giudicare sulla nullità di un matrimonio, di un matrimonio mormone ,io devo
valutare tutti gli elementi , tutte le parti mute dell'ordinamento e le devo riempire di significato
attraverso l'universo di senso dei mormoni. Quindi di fatto anche se formalmente io dico e applico il
diritto civile, ma come faccio a valutare in caso di dolo, errore ecc.Se oriento quelle norme da
quella che è il loro senso. Quindi è falso sostenere che i diritti religiosi non rilevano se non nel caso
del diritto canonico, purché rilevino sempre e comunque, proprio perché sono necessari
all'interpretazione delle parti mute dell'ordinamento e al loro riempimento.

Che cosa è la riserva di giurisdizione dei tribunali ecclesiastici? Se io scelgo il matrimonio canonico
come legge che regola il mio matrimonio, abbiamo detto il matrimonio come atto è regolamentato
dal diritto canonico. Allora lo Stato dice: se è regolato dal diritto canonico, deve essere sempre
regolato dal diritto canonico. Quindi tutte le vicende relative all'atto matrimoniale sono di
competenza dei tribunali ecclesiastici. (Atto matrimoniale è la stipulazione dell'accordo
matrimoniale). Se la legge è quella canonica è evidente che il rapporto matrimoniale che ne deriva è
il rapporto regolato dal diritto canonico, ma solo nel momento della formazione del consenso.
Tutto ciò che riguarda la fase conclusiva dell'accorso matrimoniale. Attenzione, questo vuol
dire, se io stipulo l'accordo matrimoniale secondo il diritto canonico devo applicare sempre le
regole del diritto canonico che prevedono per la dichiarazione di nullità del matrimonio un
procedimento molto particolare. Questo però ha creato un grande disagio al'interno delle
istituzioni repubblicane, perché l'art. 24 della costituzione, da a tutti i cittadini il potere di adire in
giudizio per la tutela dei propri diritti soggettivi e interessi legittimi. In questo caso sembrava
assolutamente legato all'ordinamento esterno un problema sotto il profilo della sovranità statale.
L'ordinamento canonico è l'ordinamento che regola la vita dei cattolici, i battezzati. Cosa vuol dire
sotto il profilo giuridico?Vuol dire che se io sono cattolico e mi sposo secondo il diritto canonico il
diritto canonico benché non dotato di quella coazione tipica degli ordinamenti giuridici territoriali,
non sarebbe un ordinamento giuridico vero, ma sarebbe un mero ordinamento confessionale. Per cui
si inizia a controbattere su questioni, non è un ordinamento straniero. La corte di cassazione
afferma che la riserva di giurisdizione non esiste più. In realtà non c'è una riserva, ma c'è un
opzione, i cittadini possono decidere o vanno dal giudice canonico e si aprirà il procedimento
normale oppure vanno da quello civile che deve applicare il diritto canonico. Secondo la corte è
giusto che il matrimonio canonico atto viene regolato dal diritto canonico, tuttavia la sentenza
1824/1993 l'ordinamento giuridico non può derogare alla propria funzione giurisdizionale. Per cui i
cittadini possono adire al giudice ordinario, il quale però dovrà applicare il diritto canonico. Poi è
intervenuta la corte costituzionale con la sentenza 421/1993 che sostiene la permanenza della
giurisdizione esclusiva dei tribunali ecclesiastici. Per cui anche se trascritti nell'ordinamento civile
continua a permanere la riserva di giurisdizione. Perché sia efficace all'interno dell'ordinamento
civilistico, il provvedimento canonico deve essere delibato , deve avere un giudizio di conformità
ordinamentale emesso dalla corte di appello competente per il territorio, in questo provvedimento
rende esecutivo la sentenza di nullità matrimoniale all'interno del nostro sistema.

Il matrimonio come rapporto: che cosa succede all'interno di un matrimonio come rapporto
quando abbiamo deciso che è l'ordinamento religioso a regolamentare i nostri rapporti. Sul
matrimonio canonico come atto abbiamo visto. Le vicende del rapporto matrimoniale sono
demandate all'ordinamento dello Stato di appartenenza. Ma possiamo affermare che nelle vicende
del rapporto il diritto confessionale è irrilevante? No, assolutamente no. Il matrimonio come
rapporto risente delle vicende giurdiche direttamente da questo tipo di scelte. Ce ne
accorgiamo nella vita quotidiana, ci sono tutte una serie di decisioni che vanno prese. Ad esempio il
sistema alimentare, sarà interpretato a queste scelte culturali di fondo. Se siamo musulmani io e mia
moglie e mi prepara un piatto con carne di maiale è evidente che c'è qualcosa che non va. Mia
moglie vuole cambiare il modo di vivere e vuole vivere all'occidentale, quindi si comincia a minare
la convivenza, perché il presupposto dal quale siamo partiti non c'è più. A tal proposito incomincia
una questione di principi. Io incomincio a vivere all'occidentale, io non porto più il velo, io non
vado più in moschea a pregare ecc, tu non puoi costringermi a fare questo. Si giunge alla rottura del
rapporto. Può essere il mutamento della attitudini religiose causa di addebito della separazione? Con
tutte le conseguenze del caso. Leggete le sentenze. Non è sempre di si e non è sempre di no. Il
problema è il presupposto, se io e mia moglie siamo cattolici, il presupposto qual è? Quello del
matrimonio canonico dove l'attività coniugale(procreazione) non solo è lecita ma fortemente
consigliata,molte sono le cause di annullamento del matrimonio derivante da deviazione sessuali.
Perché lo scopo è sempre nella coppia, dove si santifica la vita, non il piacere. (non lo fo per
piacer, ma per amor di dio) atto di ubbidienza alla divinità. Non è vero che l'ordinamento che
noi abbiamo scelto come ordinamento che regolamenta il matrimonio atto sia del diritto irrilevante
sotto il profilo del rapporto, come abbiamo visto le vicende possono essere influenzate da questo
presupposto. Le capiamo ancor di più nelle confessioni religiose.

Come si risolvono le questioni in materia di educazione dei figli?Cioè l'educazione dei minori
all'interno della coppia. Queste vicende in cambio di fede religiose incidono sul rapporto
matrimoniale? Diventano causa legittima si separazione e addirittura di addebito della
separazione? Tutte le volte che intaccano i presupposti, perché i presupposti della pacifica
convivenza della famiglia è la condizione di alcuni valori. Se questi valori vanno in frattura,
nell'esempio che abbiamo fatto chi ha torto? Lui o Lei? Lui, perché il presupposto dal quale
siamo partiti e che lui era come lei. Allora la libertà di religione individuale è tutelata, ma non
il presupposto sul quale ha fondato il matrimonio. Noi possiamo cambiare credo religioso, ma
il problema è come incide sui rapporti in essere questo cambiamento di religione. In
giurisprudenza la prevalenza delle sentenze, sono le conversione delle donne. I due casi più
forte sono: conversione di donne all'islamismo o ai testimoni di geova. Caso eclatante che
troviamo nelle sentenze, tratta di una donna che si converte al culto dei testimoni di geova,
che diventa fanatica al punto tale che passa tutta la sua vita nei raduni religiosi. Invece i casi
di donna di conversione di donne all'islamismo comporta che molte ragazze occidentali si
convertono e assumono le attitudini dei mariti. Soprattutto nel vestiario. Perché i mariti
pretendono il velo e in alcuni casi il burqua. Tutto questo comporta una scelta di campo,
evitare tutto ciò che può attirare attenzione. Dopo un certo punto mi scoccio e non voglio più
rispettare tali principi, questa vita non la voglio più fare(cultural defences , se io ti ho menato
per queste ragioni, sempre delinquente sono, ma meno delinquente) Tutte queste vicende
incidono su separazione, affidamento dei figli., quindi qual è il principio che abbiamo tirato
fuori? Le scelte confessionali operate all'atto per la stipulazione del matrimonio pur
rimanendo il matrimonio come rapporto sotto il profilo dell'ordinamento statale, queste
vicende rilevano conseguenze sotto il profilo come rapporto, riempiendo le pari mute
dell'ordinamento giuridico. art. 147 cc.La norma non dice nulla a chi non la sa leggere.
Entrambi i coniugi hanno il diritto di educare , istruire e mantenere la prole. Mantenere? cosa
vuol dire?mantenere è un concetto sulla base il tessuto economico sociale, è tutto relativo,
dobbiamo riempire di contenuto. Il concetto di educare, quali sono i parametri? Quelle
appunto delle regole che siamo date e condivise. Quali di queste è più rilevante che abbiamo
fatto all'atto matrimoniale. Molti istituti nel campo familiare sono influenzati dal fattore
religioso. Molti derivano da culture diverse della nostra.

Kafalah:

La cosa importante che dobbiamo sapere è il principio giuridico che viene veicolato all'interno di
questa istituzione. L'Islam non consente adozione, perché la filiazione è solo di sangue. Allora nei
paesi musulmani non ci sono orfani? Ci sono . Come reagisce l'ordinamento musulmano rispetto ai
soggetti che sono abbandonati . Attraverso un rapporto giuridico la Kafalah dove un minore
abbandonato o orfano Merkfoul viene affidato alle cure di un soggetto che sia chiama kafil. E un
rapporto particolare perché molto forte sotto il profilo giuridico. Il kafil deve educare il soggetto ,
deve mantenerlo, ma non crea rapporto di parentela tra il markfoul e il kafil. Quindi questo soggetto
cresce all'interno della famiglia senza diventare sotto il profilo giuridico parte di questa famiglia
come nelle adozioni occidentali. L'adozione occidentale, ti trasporta all'interno della famiglia che
non è quella tua naturale, ma è famiglia a tutti gli effetti e con l'ultima legge, non c'è differenza tra
nessuna categoria. Rende ancor più complessa la comprensione di istituti così diversi, non si
assomigliano. Qual è la particolarità della kafalah è un istituto religioso che si traduce in immediata
conseguenze sotto il profilo giuridico , tanto vero che sulla kafalah c'è tantissima giurisprudenza.
Tutto è partito , quando arrivano immigrati caso madre a Napoli. Una famiglia del Marocco, padre ,
madre è una caterba di bambini . Questi dichiarano che questi bambini erano loro figli. Ma quando
fanno il test del dna, uno di loro non è. Viene emesso il provvedimento di espulsione. Per fortuna i
genitori si rivolgono ad un bravo avvocato ed impugna il provvedimento di espulsione. Arriva al
giudizio è il tribunale e il giudice con grande grado di lungimiranza, non può essere espulso, perché
è vero che non è il figlio, ma in kafalah. Quindi si inizia a parlare di kafalah nel nostro sistema
giuridico e sostanzialmente il nostro ordinamento si è aperto a questo istituto , ma con un limite
secondo la cassazione, che il prof. contrasta radicalmente, il limite della cittadinanza. Cioè nel
nostro ordinamento giuridico la kafalah ha avuto riconoscimento , ma solo per chi non è italiano.
Quindi un italiano convertito all'islam che voglia applicare la kafalah , al momento secondo la
cassazione questo non lo può fare. ( se un italiano si converte all'islam e vuole adottare un soggetto
non lo può adottare . Secondo il prof la kafalah la possono fare, secondo la cassazione no. Viceversa
in base al provvedimento del giudice straniero se io ho fatto un figlio in Marocco e voglio il
ricongiungimento , che presuppone che sia l'altro ordinamento a regolarlo c'è ancora questo limite
territoriale. Sulla famiglia mai nessun settore dell'ordinamento giuridico è invaso in maniera forte
dalle disposizioni religiose. Nell'ambito familiare la religione la fa da padrone.
Capitolo ix: L'efficacia civile delle sentenze ecclesiastiche di nullità matrimoniale.

Nel sistema matrimoniale concordatario il matrimonio come "atto" è regolato dal diritto canonico,
le cui norme disciplinano i difetti formali e genetici del vincolo matrimoniale.

Canone 1055 del codice del diritto canonico definizione del matrimonio: il patto matrimoniale con
cui l'uomo e la donna stabiliscono tra loro la comunità di la vita , il quale tra battezzati è stato
elevato da Cristo Signore alla dignità di sacramento.

MATRIMONIO ATTO: nel momento in cui viene in essere regolato dal diritto canonico. Se ci sono
difetti formali in caso di impedimenti non vi è valida celebrazione in caso di vizi comporta la
Nullità del Matrimonio.

Matrimonio rapporto: regolato dal codice civile art. 143,144,147 cc (diritti e doveri dei coniugi).

Vizi del consenso rendono nullo il matrimonio previsti dal canone 1095 al 1103 del Codex Juris
Canonici. Ma sono distinti in vizi che riguardano l'intelletto, la manifestazione della volontà
(espressa) e la volontà (assoluta e non espressa) Vizi dell'intelletto: incapacità pschica, ignoranza
sull'essenza del matrimonio, errore di fatto sulla persona e sulla qualità della persona, il raggiro, il
dolo, l'errore di diritto (riguarda la norma), la covalidazione.

Vizi relativi alla manifestazione di volontà: la simulazione (parziale o totale) la condizione ( mi


sposo se tu mi prometti in futuro che mi dai)

* simulazione: io fingo di sposarmi anche se non voglio farlo

Vizi relativi alla volontà: violenza fisica (costringo a sposarmi) o morale, timore grave.

La condizione passata e presente non incide sull'invalidità. Mentre quella futura è un vizio.

Impedimenti (non permette proprio la celebrazione del matrimonio). Sono le circostanze di fatto,
formalmente recepite in norme giuridiche, di diritto divino o di diritto umano, che ostacolano la
valida celebrazione di un matrimonio se derimente ovvero la sua lecita celebrazione qualora nella
norma manchi la formula irritante. L'ordinario del luogo (vescovo) può dispensare i propri sudditi

12 impedimenti: difetto di età, impotenza "coeundi" che è diversa da impotenza generandi (non può
generare la prole). Momento in cui l'uomo o la donna non riescano a porre in essere atti sessuali,
solo se non è momentanea perpetua, vincolo di precedente matrimonio, disparità di culto, voto
pubblico perpetuo di castità, rapimento della donna, crimini di , consanguineità (parentela),
affinità (parenti dell'altro), pubblica , parentela legale,

Nodo concordatario della permanenza della riserva di giurisdizione dei tribunali ecclesiastici in
materia matrimoniale trae origine dal suo mancato richiamo nell'art. 8 dell'accordo di Villa
Madama, ai sensi del cui art. 13 le disposizioni del Concordato non riprodotte nel testo dell'Accordo
devono ritenersi abrogate. La disciplina concordataria del 1929 prevedeva il riconoscimento a
favore dei tribunali ecclesiastici della competenza esclusiva circa le cause concernenti la nullità
del matrimonio canonico.
Per dichiarare nulli gli effetti civili del matrimonio

DELIBAZIONE: ho avuto la nullità del matrimonio canonico per renderla nota al tribunale italiano
uso la delibazione (emanata attraverso decreto).

Ci devono essere due cause di giudizio per dichiarare nullo il matrimonio.

Doppia sentenza conforme: per nullità del matrimonio. Tribunale di primo grado, su tutti i capi di
nullità. Tribunale di secondo grado, solo un capo di nullità. Dopo la doppia sentenza conforme, il
supremo tribunale della Segnatura apostolica rilascia il decreto di esecutività. Tale decreto si invia
alla corte di appello competente per territorio ed elimina tutti gli effetti civili. L'intervento del
Supremo Tribunale della Segnatura Apostolica ha lo scopo di verificare che alle parti sia garantito il
diritto di agire e di difesa, che la sentenza sia definitiva ossia che il matrimonio è stato dichiarato
nullo in due gradi di giudizio per i medesimi capi di nullità.

Impugnazione ordinaria (appello) decorsi 15-30 giorni la sentenza passa in giudicato

Impugnazione straordinaria: nonostante la sentenza fosse divenuta esecutiva ci possono essere


cause straordinarie per cui può essere proposta e sono: nova cause propositio, restitutio.

La Corte d' Appello sul territorio competente deve accertare a: che il matrimonio dichiarato nullo
era un matrimonio canonico trascritto, b: che il giudice ecclesiastico era il giudice competente, c:
nel procedimento davanti ai tribunali ecclesiastici è stato assicurato alle parti il diritto di agire e di
resistere in giudizio, d: che ricorrono le altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la
dichiarazione di efficacia delle sentenze.

Fasi del matrimonio concordatario : Pubblicazioni, celebrazione, trascrizione è successiva alla


celebrazione del matrimonio.

La trascrizione è tempestiva entro 5 giorni (gli effetti operano retroattivamente al momento della
celebrazione del matrimonio. La trascrizione tardiva (gli effetti si producono successivamente alla
celebrazione, gli effetti non retroagiscono.

Trascrizione: il parroco trasmette all'ufficiale di Sato civile la richiesta di trascrizione. (nota bene
senza trascrizione non può esservi delibazione) Senza la trascrizione non si parla di Matrimonio
concordatario. L'ordinamento italiano presenta garanzie diverse a quelle dell'ordinamento canonico.

Ordine pubblico: insieme di principi fondamentali del nostro sistema giuridico desumibili. Ci fu
una riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Prima di tale riforma le sentenze
venivano riconosciute automaticamente:

Giudice competente, citazione notificata al convenuto con ammesso termine, contumacia


accertata(assenza in giudizio di una parte, sentenza passata in giudicato (ha efficacia tra le parti, che
non è contraria ad altra sentenza pronunciata da un giudice italiano, pendenza di un giudizio per
medesimo oggetto tra le stesse parte, che la sentenza non contiene disposizioni contrarie all'ordine
pubblico(insieme di principi del nostro ordinamento che attengono alle funzioni politico sociali.

(* per riconoscere efficacia di sentenze straniere la corte d'appello deve valutare tali requisiti)
Riserva di Giurisdizione ( due pareri: corte di cassazione e corte costituzionale)

La corte di cassazione sostiene che l'accordo di villa Madama abbia abrogato la riserva di
giurisdizione(abroga l'esclusiva ma c'è la concorrente) La corte Costituzionale sostiene la
permanenza della giurisdizione esclusiva del tribunali ecclesiastici(c'è l'esclusione)

Bona matrimoni: elementi da rispettare in costanza di matrimoni (prole, coniugi,fedeltà).


L'esclusione unilaterale di uno dei Bona matrimoni ostacola l'esecuzione della sentenza
ecclesiastica per contrarietà all'rodine pubblico qualora l'atto di volontà di esclusione sia rimasto
nella sfera psichica del suo autore e non sia stato manifestato, oppure non sia stato conosciuto o
conoscibile dall'altro coniuge. In questo caso contrasto con il principio della tutela di buona fede. In
occasione del provvedimento di delibazione possono essere adottati provvedimenti economici
provvisori a favore del coniuge più debole, il cui matrimonio sia dichiarato nullo, nei confronti del
quale la legge prescrive l'applicazione della disciplina del matrimonio putativo (quello contratto in
maniera invalida con la buona fede dei due coniugi art 128,cc. In caso di matrimonio putativo , se la
buona fede è di entrambi i coniugi il giudice può disporre a carico di uno di essi l'obbligo di
corrispondere somme periodiche di denaro (per un periodo non superiori a tre anni).

Matrimonio rato: validamente celebrato

non consumato: non c'e' stato l'atto sessuale. In caso di matrimonio rato e non consumato nel diritto
canonico ciò determina lo scioglimento del matrimonio. La dispensa la può concedere solo il
Sommo Pontefice. La dispensa è un atto di natura amministrativa. La corte costituzionale ha
previsto che non può essere riconosciuta questa sentenza perché ha natura amministrativa.

Capitolo x: Matrimoni stranieri

I matrimoni religiosi civilmente riconosciuti degli stranieri in Italia.

Il rilascio del nulla osta art 116 cc: lo straniero deve presentare certificazione rilasciata dall'aurotità
competente del proprio paese.

Impedire l'acquisto dello status coniugales a soggetti già legati da un vincolo matrimoniale o per i
quali il rispettivo ordinamento giuridico prevede un impedimento al matrimonio. Lo straniero è
soggetto alle disposizioni contenute nell'art. 85-89 cc. e deve fare le pubblicazioni matrimoniali
quando ha domicilio o residenza in Italia.

Art 85: non può contrarre matrimonio l'interdetto, art 86: che vincolato da matrimonio precedente,
art87: affinità, art 88: uccisione, art 89: divieto temporaneo di nuove nozze (donna 300 giorni tra un
matrimonio e l'altro. Nell'ipotesi in cui lo straniero acceda al sistema matrimoniale concordatario
scelga di aderire al sistema previsto nelle intese circa la capacità e le altre condizioni per contrarre
matrimonio, rinvia alla legge nazionale di ciascuna delle parti alla celebrazione del matrimonio.

Divieto della donna musulmana di contrarre matrimonio con un uomo non musulmano ( perché lo
prevede la sciar'ah, perché nella famiglia musulmana l'uomo ha prevalenza sulla donna.
Matrimoni degli stranieri acattolici celebrati in Italia art. 116 cc. E possibile celebrare il matrimonio
canonico e poi ricorrere alla trascrizione tardiva per gli acattolici il rilascio del nulla osta da parte
dell'autorità competente del paese d'origine costituisce presupposto per la celebrazione. Importante
sentenza 25 luglio 2011: ha abrogato la parte dell'art 116 cc che richiedeva oltre al nulla osta anche
l'esibizione di un documento attestante la regolarità del soggiorno nel territorio italiano che la
limitazione al diritto dello straniero a contrarre matrimonio nel nostro paese si traduce anche in una
compressione del corrispondente diritto del cittadino italiano che intende esercitare tale diritto.

Disciplina del fenomeno migratorio .Primato della persona che permea la costituzione repubblicana
prevedendo anche in capo allo straniero il favor matrimoni.

Matrimoni celebrati all'estero con rito Islamico(tutela della liberà matrimoniale della donna e la
previsione della poligamia) Circa la tutela della libertà della donna l'intervento del wali (giudice
islamico) che riceve dalla sposa una sorta di mandato. In caso egli eccede i suoi poteri di
rappresentanza in merito alla manifestazione del consenso o ai fini della determinazione e
accettazione del donativo nuziale, la donna non è vincolata alla conclusione dell'atto.

Circa la poligamia: il consiglio di stato ha riconosciuto la loro trascrivibilità fermo restando il


compito dello stato civile di verificare che in concreto non sussistono elementi sostanziali in
contrasto con i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico italiano. Non si può trascrivere il
secondo perché si può trascrivere solo uno.

Ricongiungimento familiare: il soggiornante ha già un coniuge convivente sul territorio di uno stato
membro, lo Stato membro interessato non autorizza il ricongiungimento familiare di un altro
coniuge (direttiva del consiglio dell'ue n. 83 del 2033 CE)
Capitolo 8: Il matrimonio.

Nel momento in cui è finita la cerimonia, inizia la parte giuridica, quella per intenderci con la
compilazione dell'atto di matrimonio. In quel momento, il celebrante fa la domanda: volete voi gli
effetti civili del matrimonio? Se la risposta è no, il matrimonio resta valido all'interno dell'ordine
canonico e non produce effetti alcuno effetto civile. Ma qui facciamo attenzione. Una delle cose più
importanti che dobbiamo memorizzare è il rilievo degli ordinamenti religiosi nell'ambito civile,
anche quando non direttamente presupposti dall'ordinamento. Quando noi facciamo la trascrizione
del matrimonio e il matrimonio ha effetti civili è palese che il diritto religioso è entrato a gamba tesa
nel diritto civile. La cosa più difficile da capire è che cosa accade di fronte ad un matrimonio
religioso valido in un ordinamento in un ordinamento giuridico primario (ricordiamo art 7.1 comma
costituzione) ma per il quale non si richiede la trascrizione agli effetti civili. Esempio: Due
sconosciuti si incontrano per caso a Las Vegas, dove la mattina si svegliano e si trovano tutti e due
scoprano che durante la notte brava a Las Vegas si sono sposati. Se invece fosse avvenuto in Italia
cosa succede? Quando ci svegliamo e ci troviamo sposati e troviamo sul comodino un certificato di
matrimonio . Questo è possibile in Italia? No, perché è mancato l'iter procedimentale, ma
soprattutto si tratterebbe di un matrimonio assolutamente nullo, per mancata formazione della
volontà. Nullità radicale è assenza totale della volontà. Come ho fato ad esprimere un consenso così
devastante? In un ordinamento giuridico di uno Stato sovrano e indipendente come il Nevada, quel
matrimonio si può fare. Se quei due fossero cittadini italiani e vivono in Italia, noi dovremmo porci
un problema se quel matrimonio stipulato all'estero abbia o meno una validità giuridica. Fin tanto
che non viene contestato, sortisce degli effetti. Se quello stesso soggetto ignaro di quello che è
accaduto, torna in Italia è sposa la sua fidanzata e poi arriva a questa facoltà giuridica, che facciamo
abbiamo commesso il reato di bigamia? Oppure succede nei successori, chi è erede la prima o la
seconda moglie? Nascono tutta una serie di problemi al fronte di una compatibilità ordinamentale.
Ma il Nevada è Sovrano? Non è così per l'ordinamento canonico, è un ordinamento di diritto. La
scelta comunque di ricorrere ad un ordinamento confessionale lasciando la sfera, il governo del
proprio matrimonio all'interno della propria coscienza ha enormi risvolti giuridici pratici.

Qualificazioni possibili delle convivenze: è vero che l'effetto civile si ha con la trascrizione, ma è
altrettanto innegabile che molti matrimoni religiosi vengono stipulati all'interno di ordinamenti
giuridici altrettanto primari e possono essere causa del genere di tutte una serie di situazioni.
Secondo il Prof. nell'ambito dell'autoregolamentazione delle convivenze, bisogna capire la loro
stabilità. Anche i fautori dell'autoregolamentazione civile della convivenza si fermano sempre di
fronte ad un'affermazione: qual è una convivenza occasionale e qual è una stabile? Due persone si
piacciono e vanno a vivere insieme. Come faccio io interprete a capire, qual è il tipo di convivenza
che mi interessa ai fini giuridici o quella che mi è indifferente? Uno degli elencati che serve
certamente a qualificare il tipo di convivenza è l'atto di esistenza nel mio ordine religioso. Abbiamo
la prova provata, la testimonianza assoluta della serietà dell'intento, seppure l'ordinamento esterno
non rispetta l'articolo dello Stato. Queste non è privo di conseguenze, anche sotto il profilo
successorio.

La domanda è : è del tutto irrilevante il fatto che il matrimonio religioso esiste, ma non sia
trascritto? La risposta è no. Non è irrilevante, ma è estremamente rilevante e comunque sei sposato.
Il tuo status è quello di essere sposato è già questo è pieno di conseguenze, perché io posso tutelare
la mia immagine, la mia identità, ma soprattutto il mio agire in quel modo derivano delle
conseguenze , è cioè l'apparenza che si crea porta un terzo in buona fede il convincimento che io sia
regolarmente coniugato( acquisto della macchina e verifica in comune? Ricordiamo gli ordinamenti
religiosi confessionali vivono a fianco a noi ( potere certificativo)

La trascrizione (no, il consiglio del Prof) chiediamo gli effetti civili, a questo punto il parroco deve
trasmettere l'atto del matrimonio all'ufficio di stato civile compente per territorio. L'ufficio di stato
civile deve effettuare un controllo di legalità formale (deve controllare che l'atto sia correttamente
compilato , deve verificare che i soggetti erano maggiorenni, che avevano l'autorizzazione di leggi,
che non c'erano impedimenti) dopo di che effettua la trascrizione. Da quel momento in poi con
efficacia retroattiva al momento del matrimonio. Il matrimonio acquista effetti civili. Si crea la
duplicazione degli ordinamenti, perché da quel momento noi avremmo scelto l'ordinamento
religioso come legge che regolamenta il matrimonio atto e l'ordinamento civile come legge che
regolamenta il matrimonio come rapporto. Quindi le vicende del rapporto sono demandate
all'ordinamento civile e le vicende dell'atto rimangono nella sfera dell'ordinamento religioso. Quale
effetto di tutto ciò, effetto devastante. Sotto il profilo applicativo, perché un possibile eventuale
contrasto tra ordinamenti che di fatto è avvenuto più volte. Fino alla formazione dell'atto
matrimoniale regge la legge del diritto canonico dopo la trascrizione regge l'atto il diritto civile. Che
succede? Tute le vicende relative alla trascrizione, alla trascrivibilità del matrimonio sono di
competenza del giudice civile, cosi come tutte le vicende patologiche riferite al rapporto. La corte
Costituzionale è intervenuta sulla possibile applicazione del divorzio rispetto ai matrimoni canonici.
Esempio: qual è il presupposto della scelta dell'ordinamento canonico, come propria legge
fondamentale sulla quale è basato il matrimonio, l'appartenenza confessionale. Se io accetto
quell'ordinamento, vuol dire che io accetto tutto ciò che da quello istituto mi deriva. Per esempio la
indissolubilità. Io non potrei azionare un rimedio giuridico consentito dall'ordinamento civile,
perché ostacolerebbe la natura stessa del matrimonio. La corte Costituzionale chiamata sul punto
disse che non era così. L'atto matrimoniale rimane valido nell'ordinamento di una appartenenza,
quello che veniva caducato era relativo agli effetti civili. (Fare sentenza sul matrimonio canonico).
Quindi il matrimonio canonico è valido mentre quello cvile cessa di produrre effetti. Quindi
abbiamo una frattura tra legge che regolamenta il matrimonio atto e legge che regolamenta il
matrimonio rapporto, quindi è una vicenda del rapporto. Abbiamo capito che gli effetti civili del
matrimonio religioso sono nella disponibilità dell'ordinamento civile e quindi il giudice civile in
caso di contrasto. Questo tipo di trascrizione è la trascrizione di tipo normale, detta
tempestiva,procedimento ordinario. La trascrizione tardiva vuol dire, si ha tutte le volte in cui i
coniugi non vogliono la trascrizione tempestiva ma si riservano di decidere. Perchè in qualunque
momento un coniuge dice la legge, senza opposizione dell'altro, può recuperare gli effetti civili del
matrimonio canonico. A questo punto il tempo trascorso tra gli effetti civili della trascrizione
tardiva e la stipulazione del matrimonio canonico, rientra sotto l'ombrello protettivo della normativa
in tema di matrimonio putativo. Come funziona la trascrizione canonica? Io mi sposo nel 2010,
canonicamente. Dopo qualche anno si verificano delle condizioni che io possa trascrivere il
matrimonio. Vado dall'ufficiale di stato civile e chiedo la trascrizione canonica. L'ufficiale di stato
civile deve eseguirla, verificando la legalità formale con l'aggiunta che deve essere consapevole che
non ci sia opposizione dell'altro coniuge, attraverso una notifica. ( gli effetti civili vuol dire la
successione, la pensione ecc.) Questo è un istituto molo poco conosciuto o ricordato dai giuristi, ma
è un istituto molto importante perché consente il recupero di queste situazioni, molto pericolo per la
stabilità dei rapporti giuridici. Io faccio una donazione a miei figli, primo, secondo e terzo perché
sono sposato solo canonisticamente, perché il coniuge religioso non sia legittimato non c'è dubbio.
Poi dopo qualche anno dopo recupero gli effetti civili del matrimonio e altero così tutte le quote di
regime. Questo può essere ancora più devastante se accettiamo, se consentiamo la trascrizione post
mortem. La trascrizione post mortem presuppone un consenso valido che deve essere veicolato
nell'unica forma possibile, cioè il testamento pubblico, non olografo.. Perché sappiamo bene nel
diritto civile vi è il principio di forma per relationem. Quindi gli atti per poter essere compatibili
devono avere la stessa forma prevista per l'atto reggente. Matrimonio è un atto formale, la richiesta
della trascrizione è un atto formale che è la stessa forma del testamento pubblico. Poi dice la legge,
il consenso deve essere attuale. Allora si obietta questa teoria del Prof Fuccillo, magari il testamento
è stato fatto 10 anni prima come fa ad essere attuale? Noi sappiamo che il testamento è
caratterizzato dalla sua revocabilità con qualsiasi mezzo. Io posso revocare con il pubblico anche
con uno olografo. Quindi il fatto che io non l'abbia fatto testimonia l'attualità del mio consenso. La
terza obiezione è la non opposizione dell'altro. Ma se l'altro non c'è più. E il coniuge vivente che
porta le carte all'ufficiale di stato, guarda mio marito ha voluto la trascrizione post mortem , ecco la
copia del testamento pubblico, io coniuge non mi oppongo. (Opposizione del terzo alla trascrizione
del matrimonio è molto limitata, perché il terzo deve avere o un diritto pregresso, per esempio deve
avere un matrimonio valido stipulato successivamente, il che inveisce la trascrivibiltà. Se io mi
sposo secondo l'ordinamento canonico e ho questa possibilità, posso sposarmi liberamente
nell'ordinamento civile? La sovrapponibilità dei due ordinamenti non è stata superata ancora
dell'ordinamento, perché si vive nella finzione che l'ordinamento civile prevalga su quello religioso.
Cosa succede che io mi sposo canonisticamente e poi civilmente? Dopo un po’ muore mia moglie
civile e dio a quel punto , ora recupero quella canonica e vado a fare la trascrizione tardiva, a quel
punto la posso fare, può alterare il sistema successorio, magari mia moglie aveva un figlio da che
può avere diritti, avere pretese. Il ragionamento qual è? Ein questo ambito la sovrapposizione
diventa devastante. (SENTENZA). La cassazione ha detto che la teoria del Prof. Fuccillo non
funziona.

Se il matrimonio come atto è regolato dal diritto religioso il matrimonio come rapporto è regolato
dal diritto statale, vi sono notevoli risvolti in materia in rapporti tra i due ordinamenti sotto il profilo
della validità del matrimonio. Il vecchio concordato con la Chiesa Cattolica, riservava senza alcun
dubbio , i matrimoni stipulati secondo la regola del diritto canonico , la giurisdizione si di essi al
giudice ecclesiastico. Esisteva una vera e propria riserva di giurisdizione. Significa atti a giudicare
sulla validità matrimoniale erano esclusivamente i giudici ecclesiastici. L'organizzazione giuridica
della Chiesa è prevista su base territoriale, ogni zona definita metropolitana ha competenza, poi
abbiamo i tribunali di 2° in zona più ampie e poi vi è il giudice supremo a Roma che è il tribunale
della Sacra Rota Romana.

La competenza in materia matrimoniale, come si svolge un processo canonico, chi sono gli attori, i
protagonisti della vicenda.

Processo matrimoniale canonico: Processo di nullità matrimoniale in ambito canonico è


procedimento giurisdizionale previsto dal codice di diritto canonico. No si parla di annullamento del
matrimonio ma di dichiarazione di nullità matrimoniale. Differenza tra l'annullamento di un atto e la
dichiarazione di nullità? L'atto è annullato quando esiste ma è viziato, il matrimonio viene
dichiarato nullo perché esistono vizi originari, genetici quindi il matrimonio non è mai esistito,
quindi viene dichiarato tale dai tribunali ecclesiastici.
Attore è uno dei coniugi che ritiene , ha il dubbio semplice che quel matrimonio sia nullo. L'attore
del processo di nullità matrimoniale non deve essere necessariamente il coniuge battezzato, perché
il codice del diritto canonico consente anche alla parte non battezzata di poter adire al tribunale
ecclesiastico( matrimonio tra un italiano e un ebreo) che è caratterizzato da questo impedimento che
necessita la licenza dell'ordinario del luogo affinchè il matrimonio possa essere validamente
celebrato.

Come si svolge il procedimento: Criterio della doppia conforme. Nel nostro caso è di 1° il tribunale
ecclesiastico campano che si trova Roma. Ma non è sufficiente che il matrimonio venga dichiarato
nullo, perché quella sentenza deve essere confermata da un secondo tribunale che è il tribunale del
vicariato di Roma. Qualora il 1° e 2° non ci sia uniformità, c'è il 3° della Rota di Roma che scioglie
il dubbio.

Il processo inizia con la presentazione di un libello (ricorso), dove le parti indicano i motivi per i
quali intendono che il matrimonio che hanno celebrato è un matrimonio nullo. La prima fase viene
svolta all'interno del tribunale, non c'è un giudizio monocratico ma collegiale( giudice istruttore,
presidente di collegio) e poi infine c' è la fase decisoria, che sulla base delle prove, deve decidere se
il matrimonio è nullo o è valido. Oltre al giudice nel processo di nullità matrimoniale, poiché il
matrimonio è un sacramento, c'è anche il difensore del vincolo una sorta di pubblico ministero
che mete in atto tutte una serie di motivi per cui quel matrimonio sia valido, è una difesa della
sacramentalità del matrimonio. Completata la fase istruttoria c'è la pubblicazione degli atti. Nel
corso del procedimento che è sottoposto ad una determinata segretezza, cioè avviene a porte chiuse,
le parti non possono ascoltare quello che dicono i testimoni e gli avvocati non possono rivelare alle
parti ciò che hanno ascoltato nella fase istruttoria. Soltanto alla fine c'è la pubblicazione degli atti,
dove gli avvocati possono per redigere il riscriptus. Cosa è? E una sorta di atto sintetico di tutto il
procedimento all'interno del quale l'avvocato sostiene ulteriormente la nullità del matrimonio
secondo dei quali sono i capi di nullità che ritiene secondo i quali il matrimonio sia nullo. Poi c'è
questa possibilità che durante il procedimento ci sia una estensione del dubbio . Io presento un
libello è indico alcuni capi di nullità. Nel corso del procedimento, nell'ascoltare entrambi le parti, la
vicenda matrimoniale assume delle sfumature diverse. Quindi quello che secondo l'attore poteva
essere il capo di unità di partenza, potrebbe cambiare nel corso del procedimento, quindi chiedo al
giudice di indagare su quel capo di nullità che è emerso nel corso del procedimento. Alla fine nel
riscriptus io mi concentrerò su quel capo di nullità che ritengo forte in base alle prove raccolte.
Quali sono le prove utili nel corso di un procedimento di nullità matrimoniale? Prove documentali,
testimoniali, io vi indico cinque testimoni che conoscevano le mia vicenda matrimoniale, soprattutto
pre- matrimoniale. La nullità che può essere , può avvenire in presenza di impedimenti o vizi del
consenso si genera al momento dello scambio del consenso, quando io dico si è in quel momento
che deve esistere un impedimento o un vizio, cioè un profilo patologico della manifestazione di
volontà che rende nulla in base alle regole del diritto canonico . Gran parte dell'istruttoria avviene
sempre quasi concentrata sul fidanzamento delle parti. Come si sono conosciuti, come si è svolto il
fidanzamento, quali circostanze ambientali. Un'altra cosa che può essere presentata è quella del
codice 1095 capacità psichica della persona. Io posso presentare al giudice una perizia di parte che
verrà integrata da una perizia di ufficio per garantire l'imparzialità di un procedimento. Quindi
generalmente le prove ruotano intorno a questi tre elementi. Chiusa la fase istruttoria, subito dopo
avviene la pubblicazione degli atti, diventa pubblico agli avvocati e alle parti. Qui le facoltà non
sono uguali, perché mentre gli avvocati possono estrarre una copia per disporre il riscriptus, le
parti non possono avere la copia degli atti processuali, la possono soltanto leggere o presso il
tribunale o presso lo studio dell'avvocato che ha curato la causa di nullità. Questo avviene
perché molte volte ciò che viene detto nel corso del procedimento di nullità matrimoniale potrebbe
di fatto incidere sulla identità dell'altro, perché potrebbe essere di fatto offensivo e quindi in questo
modo si evita il rischio che gli atti prodotti nel corso del procedimento potessero essere impiegati
in un eventuale processo penale o per diffamazione. In questo caso si garantisce che tutto quello che
viene detto non possa essere utilizzato nell'ambito di un giudizio penale. Quando io deposito il
libello al tribunale ecclesiastico a Napoli è stabilito che oltre all'originale io debba consegnare 5
copie non firmate e al convenuto viene notificato una delle copie non firmate, perché anche il
libello potrebbe contenere delle espressioni che potrebbero incidere. Quindi depositando un atto non
firmato e notificando all'altro parte non firmato io garantisco all'attore a dire la verità fino in fondo
senza temere di essere poi accusato di una eventuale lesione di immagine altrui. Quando si chiude
poi la fase istruttoria, perché io deposito il riscriptus, il difensore del vincolo invece deposita le
anime versiones, cioè le sue osservazioni, dove fa osservare al giudice che secondo lui questo
matrimonio è valido non nullo. Che cosa succede se il difensore del vincolo analizza gli atti
processuali e anche lui si rende conto che il matrimonio è nullo? Il suo ufficio non gli consente di
aderire alla tesi dell'attore. Chiusa la fase istruttoria poi c'è la fase decisionale, dove il collegio si
riunisce , analizza gli atti processuali, analizza il riscriptus, le anime versiones e facendo suo il
giudizio emana la sentenza che verrà comunicata alle parti che hanno il diritto di fare appello
oppure no. Facoltà riconosciuta non alle parti ma anche al difensore del vincolo. C'è la sentenza ,
che viene mandata a Roma. Da Napoli passa a Roma. Ci sono due possibilità: Roma legge gli atti e
ritiene ciò che stato deciso a Napoli è condivisibile. In questo caso il tribunale del vicariato di Roma
emana un decreto di ratifica, approva ciò che è stato deciso a Napoli e quindi c'è la doppia
conforme. Si potrebbe verificare che alcune fase dell'istruttoria devono essere approfondite o alcune
prove potevano essere valutate diversamente. In questo caso si apre un giudizio ordinario ex novo,
alla fine di questo giudizio ex novo, Roma non emana un decreto , ma emana una sentenza vera e
propria, nella quale può dichiarare nullo il matrimonio oppure dichiara invalido. In questo seconda
ipotesi, poiché si ha 1-1 oppure il 3* grado, o Rota Romana. Circa il giudizio della Rota Romana è
in latino per consentire uniformità di giudizio. L'ordinamento canonico è un ordinamento giuridico
complesso, pieno di cose da sapere e quindi con tutte le materie che lo caratterizzano.
Capitolo 7: Tutela positiva della libertà religiosa.

Fino adesso abbiamo affrontato il discorso che avuto sempre un denominatore comune che è stato
l'esercizio della libertà di religione all'interno della laicità delle istituzioni. Ci siamo resi conto di
come il problema sia presente pressoché in ogni ambito, settore della vita giuridica. Come però per
tutte le situazioni giuridiche attive , bisogna verificare in concreto la positività, cioè il fatto che
queste enunciazioni non sono solo di principio, ma possono in qualche modo riferirsi ad un
esercizio attivo tramite delle possibilità concrete di tutela. Come avviene tutto ciò? Innanzi tutto, le
declinazioni della libertà religiosa si possono avere e riscontrare all'interno del sistema giuridico
positivo veicolati tra interessi che possono essere autoregolamentati(nelle situazioni contrattuali,
successorie) Invece quello che si è sempre discusso è la precettività o meno della' art. 19 della
costituzione che un problema generale riferibile a tutte le norme della costituzione. C'è una tesi che
sostiene che le norme della costituzione sono delle enunciazioni di principio, ma la cui misura , il
cui destinatario non è il cittadino ma il legislatore. Nel nostro sistema vige il controllo di
costituzionalità si 2° livello , la corte costituzionale non può essere adita dai singoli, ma solo dal
giudice solo nel momento in cui riscontra la non manifestata questione di legittimità costituzionale.
Quindi le norme della costituzione sono una misura all'interno della quale deve svolgersi tutta
l'attività normativa. Invece c'è un'altra teoria che fa capo a dei giuristi tedeschi, vuole le norme
costituzionali, soprattutto alle grandi libertà( di associazione, personale, religione) Tutto ciò si
tratterebbe in immediato riscontro positivo del diritto, direttamente attivabile da cittadini. Nel caso
della libertà religiosa, perché l'articolo 19 costituzionale dice tutti. Quindi questi "tutti" come
possono tutelare il loro diritto di esercizio della libertà religiosa? Esiste un modo , una via? La
libertà religiosa se viene violata o se non viene garantita l'esercizio , può in qualche modo il
cittadino o chiunque si trova all'interno dello Stato , sia soggetto collettivo o singolo, può in qualche
modo avere una forma di tutela attiva, cioè positivizzi questo diritto? Si può parlare di diritto
soggettivo per la tutela religiosa? (il diritto soggettivo è più forte) Esiste un diritto soggettivo dei
singoli rispetto alla libertà religiosa? Per molti anni la risposta era un secco no, non esiste un diritto
soggettivo di libertà religiosa. Intorno alla metà degli anni 90', un bravissimo professore di Marzio,
iniziò ad elaborare una teoria per evidenziare quali erano le caratteristiche delle libertà di religione
di conseguenza la sua positività. Se la risposta è positiva possiamo immaginare tutto quello che ne
può derivare in termini di contenzioso. Esempio: si reca un tizio da un giurista e gli pone questa
domanda: perché mi vogliono far togliere il crocefisso, cosa posso fare?Allora l'avvocato che
ascolta e poi il giudice che deve decidere dove mettere le mani, questi sono gli attori, a tutela degli
interessi costituzionali, se no , le costituzioni restano lettera morta, se non si traduce in contenuto
positivo. A seguito di questa teorizzazione vennero evidenziate alcune caratteristiche del diritto di
libertà di religione, come diritto soggettivo. Dopo questo studio se ne seguiva un'altra sempre nella
scuola napoletana, prima il Prof. Tedeschi di seguito il Prof. Ferrito di Catania che scrive un libro di
90 pagine sul diritto soggettivo di libertà religiosa. Questi tre studi arrivano ad una soluzione del
problema dimostrando scientificamente.

A noi interessa capire che questo diritto costituzionale di libertà religiosa in realtà ha tutte le
caratteristiche del diritto soggettivo , se è così può essere tutelato direttamente da tutti attraverso gli
strumenti di tutela positiva che l' ordinamento pone a disposizione degli interpreti. Quali sono?
Innanzi tutto, tutta la tipologia di azioni a difesa delle situazioni giuridiche positive, come le aziono
inibitorie. Ma il profilo dal quale partire, l'ultimo in ordine di tempo è la teoria del prof. Fuccillo,
cioè di verificare la veicolarizzazione all'interno del sistema positivo come interesse suscettibile di
regolamentazione, cioè come sostanzialmente causa reggente. Cosa vuol dire causa reggente? La
libertà religiosa diventa interesse meritevole di tutela e sorregge il regolamento negoziale. Prima
possibilità, che l'esercizio della libertà religiosa sia di per sé sufficiente a reggere il regolamento
contrattuale o negoziale, poi c'è un altro aspetto della disciplina quella della risarcibilità del danno.
La responsabilità sostanzialmente si regge sul principio del nemen e laedere.. Io non posso
sostanzialmente ledere attraverso una condotta non conforme alla legge una posizione giuridica
altrui. Che cosa è l'illecito civile? Io attraverso un comportamento non conforme alla legge o un
comportamento che abusa la mia posizione creo ad un soggetto un danno. Esiste una bipartizione
somma dei danni, quelli di violazione contrattuale che derivano da rapporti negoziale e quelli
invece che derivano da rapporti extra contrattuali, cioè al di fuori di un rapporto di tipo negoziale.
Esempio: Trattamento estetico, trucco particolare. Se non sono soddisfatto del risultato, cosa
possiamo fare? Non pago per inadempimento contrattuale. Ma ho subito anche un danno che rientra
tra il novero della violazione contrattuale o extra contrattuale? Contrattuale perchè deriva dalla
violazione contrattuale. Portiamo tutto questo nelle libertà religiose. Se io vengo violato dalla
possibilità di esercitare questo diritto , la violazione di questo diritto rientra nel novero di possibili
ipotesi risarcitorio extra contrattuale, cioè di quella derivante da una condotta illecita sotto il profilo
civilistico, quindi dobbiamo alla catalogazione di queste ipotesi: danno biologico, danno morale,
danno esistenziale. Queste distinzioni però prevale la differenza tra il danno patrimoniale e non
patrimoniale. Il danno patrimoniale è quello che causa un danno suscettibile di immediata
valutazione economica non è la categoria che ci riguarda, perché la libertà religiosa non è un bene la
cui violazione produce un danno . L'obiezione del Prof. Tedeschi non è una categoria di danno
applicabile al nostro caso. Poi il danno non patrimoniale che è costituito dal danno biologico, danno
morale, danno esistenziale. Qual è la norma chiave di tutta questa vicenda è l'art. 2059 c.c., che
regolamenta la risarcibilità del danno non patrimoniale. Il suo contenuto etico. il danno non
patrimoniale per la violazione della libertà religiosa non può trovare nel denaro un equivalente, la
riparazione è concessa allo scopo di procurare al danneggiato una sua somma compensatrice delle
sofferenze subite, il cosiddetto prezzum doloris. Se io provo un danno morale per sua natura non è
risarcibile in maniera diretta, tuttavia posso mitigare questa sua sofferenza attraverso una pecunia.

La giurisprudenza per lungo tempo non si è interessata e non ha adeguatamente valutato le poche
situazione che le sono state sottoposte in materia di risarcibilità del danno, in materia di violazione
della libertà religiosa fino a che ad un certo punto la dottrina inizia ad elaborare una nuova
apparentemente nuova categoria del danno esistenziale. Che cosa è? E quel danno che deriva dalla
violazione di una libertà costituzionale che causa una sofferenza alla normale esistenza del
soggetto. La cassazione in una sentenza diede un certo risalto a questa nuova categoria. Ad un certo
punto le sezioni unite civili della cassazione intervengono sul problema e pongono dei paletti molto
rigorosi. Innanzi tutto il esistenziale non è una categoria autonoma, ma vive in simbiosi con danno
morale, quindi non c'è risarcibilità del danno esistenziale senza danno morale. Se io investo una
persona oltre a pagare il danno patrimoniale, devo risarcire anche il danno biologico che è una
categoria del danno morale. Questo perché la cassazione dice che abbiamo un parametro di
riferimento la carta costituzionale. Quindi perché si possa parlare di risarcibilità del danno morale,
dobbiamo legarlo ad una violazione di un diritto costituzionalmente garantito. Quindi rientra anche
la libertà religiosa che è riconosciuta anche dalle carte sovranazionale come l'art 9 cedu, art 6 ue e
art 10 d.f. Allora se è così, la violazione religiosa possa costituire un ipotesi per la risarcibilità del
danno. Ovviamente la cassazione a sezioni unite a posto questo paletto, unicamente al danno
morale. Esempio: fare sentenza in materia di risarcibilità del danno. Mensa universitaria. Io sono
musulmano quindi non mangio care di maiale, quindi viola la mia libertà religiosa. Questa
violazione è suscettibile di autonoma risarcibilità? Secondo l'attuale giurisprudenza e prevalente
dottrina, no! Io ipotizzano, non nella vita ordinaria, ma quando la violazione della libertà religiosa
comportasse delle privazioni tali da incidere sulla qualità della vita, allora lo fosse autonomamente.
Dove che la dobbiamo collegare? Con il danno biologico, cioè tutte le volte che la violazione delle
libertà religiose causa danno alla salute. La frustazione può causare una forma di depressione.
Questo è stato oggetto di studio nelle comunità separate, tipo le carceri, se togli al detenuto la
possibilità di pregare o di alimentarsi in un certo modo, il danno psicologico che ne deriva
renderebbe automaticamente tutelabile il diritto di libertà religiosa. La giurisprudenza per un lungo
tempo non era intervenuta, ma negli ultimi tempi è intervenuta varie volte, vedi sentenza n. 7449
funerale. Ricorso al giudice di pace che condanna il parroco a risarcire 10,00 euro. Ricorso in
cassazione perché lamenta la violazione del suo diritto , quello di assistere alla celebrazione. La
controversia non era sulla risarcibilità del danno contrattuale, ma per la violazione di un danno
esistenziale. Questi soggetti contestavano a fronte che il mancato rispetto dell'orario di messa non
costituiva la violazione del rapporto contrattuale se fosse una normale prestazione professionale, ma
era un'altra cosa. Le altre ipotesi di risarcibilità sono legate alla tutela del diritto alla salute, vedi
libro.