ir.

En la ciudad de Rafaela, a los veintisiete días del mes de febrero del

año dos mil dos, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de

la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta

Circunscripción Judicial, Dres. Camilo S. Berger, María Laura Carbone

y Lorenzo J.M. Macagno, para resolver los recursos de nulidad y

apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la

sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia de Distrito № 10 en

lo Civil, Comercial y Laboral de San Cristóbal, en los autos

caratulados: "Expte. № 465 - Año 1908 - VALOR, Elvio Orlando с/ LÓPEZ,

Alberto Emiliano о/ Ordinario".-

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio

de la causa resulta: primero, Dr. Berger; segunda, Dra. Carbone;

tercero, Dr. Macagno.-

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

lra.:¿Es nula la sentencia apelada?

2da.: En caso contrario ¿es ella justa?

3ra.:¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el Dr.Berger dijo:

La parte actora y el codemandado Alberto Emiliano López

interpusieron recurso de nulidad (fs. 205 y 286) contra la sentencia

obrante a fs. 274/ 284.

Los demandantes no sostuvieron el recurso en la

alzada.

El codemandado impugnante, con respecto al recurso de nulidad,

se agravió invocando que el a quo acogió la suma reclamada por la

parte actora y aún más, con argumentos pobrisimos, prueba

nula y consideraciones
escasas (fs. 343); lo cual, a mi juicio, es materia reparable

por medio del recurso de apelación.

No se advierten vicios que llagan procedente una

declaración nulificatoria de oficio.

Por lo antes dicho, a esta cuestión voto por la

negativa.

A la misma cuestión, los Dres. Carbone y Macagno dijeron

que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que arribara

el Juez de Cámara preopinante, votaban en el mismo sentido.-

A la segunda cuestión el Dr. Berger dijo: I) Elvio Orlando Valor

y Beatriz Dolly Moreyra promovieron demanda contra til Dr.

Alberto Emiliano López, la Provincia de Santa Fe, el Ministerio

de Salud Pública y el SAMCO, reclamando la reparación del daño

moral y del daño material, a causa de la muerte de su hijo

menor: Ricardo Elvio Valor. Para fundar su pretensión, los

demandantes invocaron que al niño se le hinchaba un testículo

cuando tenia cuatro años y que el Dr. Tortachelli de la

localidad de Pozo Borrado les dijo que había que hacerlo operar;

que la madre fue a verlo al Dr. López, quien coincidió en el

diagnóstico, manifestándole que era una operación sencilla; que

en la historia clínica se consignó que había una tumoración en

el testículo derecho, siendo el diagnóstico presuntivo: quiste

del cordón derecho, hidrocele o hernia inguinal y que el

tratamiento es quirúrgico; que al menor lo internaron el 15 de

enero de 1990 en el hospital público del SAMCO, no se le

hicieron estudios previos, fue anestesiado por una enfermera y

llevado a la sala de operaciones; que el Dr. López salió de

la sala y dijo que la intervención había salido bien; que a las

11,30 el menor fue trasladado a la sala de recuperación, donde le

pusieron oxígeno; que el profesional demandado les dijo a los

padres que el menor demoraba en despertar porque "se habían

pasado un poco con la anestesia"; que el médico fue llamado a las

12,30, llegó a las 13,25 y al rato les manifestó a los actores

que Ricardo Elvio Valor había fallecido; que el Dr. Lopes no

informó a los padres sobre los riesgos que entrañaba la operación

por la falta de elementos y de anestesia, omisión ésta que tiene

nexo causal con el daño porque si los accionantes hubieran sido

informados de ello, hubieran llevado al menor a un centro de

mayor complejidad; que al menor no le hicieron estudios previos

para evaluar el riesgo quirúrgico, pese a que no había urgencia

para tamaña omisión; que la anestesia fue realizada por una

enfermera, que no se encuentra habilitada para ello; que al hijo

de los actores se le inyectó una ampolla de alginodia, que es un

analgésico que contiene diplrona, la que puede producir

reacciones alérgicas generalizadas que llevan a un shock

anafiléctico y la muerte; y que si se hubieran hecho pruebas, se

habría evitado el desenlace fatal (fs.18/21).

El codemandado Dr. Alberto Emiliano López admitió que el

diagnóstico fue " quiste del cordón hidrocele o hernia inguinal"

y que e l tratamiento es quirúrgico, como también que el menor

fue internado el 15 de enero de 1990 para la realización de los

estudios previos pertinentes; negó los demás hechos invocados por

los actores y la existencia de culpa de su parte; e invocó que

tanto para la anestesia como para la intervención

quirúrgica se practicaron estudios clínicos previos y de

laboratorio, que no fue una enfermera quien aplicó la anestesia

sino que ello fue realizado por él, habiendo cumplido

acabadamente los pasos inmediatos y mediatos posteriores al acto

quirúrgico, que la autopsia del niño fallecido no fue autorizada

por sus familiares y que no existe responsabilidad alguna del

profesional por la muerte del menor (fs. 62/ 63 vto.).

La Provincia de Santa Fe señaló que el Ministerio de

Salud carece de atribución para estar en juicio porque no es una

persona jurídica y que la demanda es improcedente porque el

reclamo administrativo previo fue rechazado por ser deficiente. A

continuación, contestó la demanda negando los hechos alegados por

los actores, que haya existido culpa de parte del Dr. López y que

la Provincia de Santa Fe sea responsable por el hecho que dio

origen a esta causa ( fs. 66/ 68 vto.).

El SAMCO fue declarado rebelde y no contestó la

demanda.

.El juez de primera instancia resolvió: a) Hacer lugar

a la demanda instaurada contra el Dr. Alberto Emiliano López,

condenándolo a pagar $ 110.000 por daño moral y $ 20.000 por daño

material, más intereses; b) No hacer lugar a la demanda

instaurada contra la Provincia de Santa Fe y/o Ministerio de

Salud Pública de la Provincia de Santa Fe y/o SAMCO Tostado; c)

Imponer las costas el 80% al demandado y el 20% a los actores

(fs. 274/ 284).

II) La parte actora y el codemandado Alberto Emiliano

López sostuvieron el recurso de apelación que interpusieron a fs.

285 y 286, respectivamente, de la siguiente manera:

 St HET y
1
CIVIL. COMERCIAL HCIXL.
LABORA
5

Los demandantes invocaron que el Juez

se

equivoca al rechazar la demanda contra la Provincia

de Santa Fe, debido a que el reclamo administrativo previo fue

desestimado, y contra el SAMCO, por entender el a quo que

tiene personería jurídica propia y que el

emplazamiento debió notificarse en la localidad de

Tostado. Sobre el particular, los actores invocaron, en

síntesis, que: 1) El reclamo administrativo y su

denegatoria son requisitos de procedencia de la demanda,

sobre los cuales el juez debe resolver antes de

darle curso. 2) Se equivoca el sentenciante

al resolver esa cuestión en la sentencia, luego de

tramitarse todo el proceso y pese a que la

Provincia de Santa Fe no impugnó tempestivamente el decreto que

dio curso a la demanda. 3) El inferior se expidió sobre la

pertinencia del reclamo administrativo, no obstante que es

una cuestión que no fue debatida. 4)La valoración del

expediente administrativo es desajustada, incurriendo el

juzgador en excesivo rigor formal. 5) El sentenciante yerra al

considerar que el rechazo del reclamo administrativo

previo por razones formales constituye fundamento

para rechazar la demanda, ya que esa consecuencia

no esté prevista legalmente. 6) Agravia que se haya

desestimado la demanda contra el SAMCO con el

argumento de que tiene personería jurídica propia y

que el emplazamiento debió notificarse en la localidad de

Tostado, ya que se trata de un ente autárquico, razón

por la cual la demanda se debe notificar al Estado Provincial

conforme con la ley 9040, no habiendo el juzgado y la

Provincia de Santa Fe formulado observación alguna cuando

el Dr. Capovílla hizo l a aclaración que le

fue pedida, relativa al domicilio de

dicho ente, la cual fue aceptada por el juez, quien decretó la

pérdida del derecho del SAMCO a contestar la demanda (fa. 304/

305).

El codemandado apelante, luego de hacer

referencia a todos los exámenes que dice haberle practicado al

menor y cuáles fueron y cómo se desarrollaron las prácticas

anteriores, contemporáneas y posteriores a la intervención

quirúrgica, invocó en síntesis lo siguiente: 1) Fueron

realizados los estudios clínicos, de laboratorio y cardíacos

previos para evaluar el riesgo quirúrgico. 2) Algún otx^o

estudio clínico y la eventual omisión de un análisis de

laboratorio y de radiografías no guardan relación con el deceso.

Ello es asi porque la observación clínica no reveló la necesidad

de practicar análisis; no se detectaron problemas al ser

auscultado el coz^azón; no se advirtieron ruidos

pleuropulmonares sobreagregados, habiendo presentado el paciente

buena circulación de aire por ambos pulmones; el método

radiográfico tiene limitaciones; las radiografías de tórax y el

electrocardiograma no son hechos de rutina siempre que se haya

realizado el examen clínico previo y que no se hayan detectado

síntomas de afecciones cardiorrespiratorias; no existe ningún

estudio que oriente acerca de un posible desenlace fortuito,

como es el caso que nos ocupa; los análisis, la radiografía y el

electrocardiograma no pudieron haber evitado lo ocurrido. 3) La

sentencia recoge lo alegado en la demanda con respecto a que al

menor se le inyectó alginodia, que contiene dipirona, la que

seria causante de reacciones alérgicas, lo cual no es asi porque

al menor se le suministró "Decadrón" (dexametasona),

de
 ^ -----------------
cmi. COMMCIAL. / L . I O » ^

manera que el corticoide tenía efecto defensivo; cabiendo

agregar que la dipirona ofrece un amplio

margen de seguridad. 4) La demanda especula en torno al

riesgo, pero resulta ser que en el caso que nos ocupa

no había ningún signo que hubiese hecho previsible un

riesgo superior al normal de una intervención

quirúrgica como la que se practicó. 5) El juez

admite la suma reclamada por loe actores y aún más,

no obstante los argumentos, escasos que tiene la

demanda, la prueba nula y las

pocas consideraciones de la sentencia, lo

cual demuestra arbitrariedad. 6) El a quo dice que Ricardo

Elvlo Valor era un niño normal y que el Dr.

López manifestó que la operación era sencilla, no

obstante que tales extremos no aparecen probados y que

el menor tenía un.problema que requirió una

intervención quirúrgica. 7) En el fallo se afirma que

el Dr. López dijo que el menor demoraba en

despertar porque se habían pasado un poco

con la anestesia, pese a que esa expresión nunca fue

utilizada por el médico. 8) El inferior

alude al requerimiento administrativo y al informe del

Dr. López, pero no tiene en cuenta que la actora no negó

y, por ende, aceptó que la recuperación posanestésica

fue Inmediata y que el menor sufrió una insuficiencia

cardiorrespiratoria severa en la sala. 9) El a quo

afirma que hubo omisión de informar y ausencia de

consentimiento y que si los padres hubieran sido

informados, habrían llevado al menor a un centro de mayor

complejidad, todo lo cual no está

probado, soslayándose, además, lo que surge del

informe pericial psicológico a fs. 140. 10) No está

probado que el niño hubiera recibido la dosis de

alginodia a la que alude la

sentencia, que hubiere sufrido un shock anafiláctieo y que

ésa haya sido la causa de la muerte; debiéndose agregar que

las pruebas de alergia antes de una intervención quirúrgica

se han abandonado, que no existen pruebas específicas que

permitan prever reacciones o shock anafiláctieo, que no se

acreditó que el edema agudo de pulmón se haya producido por

el shock anafiláctieo y que si éste hubiera existido, de

todas maneras el tratamiento para prevenirlo y superarlo se

habría hecho. 11) El juez se equivoca al decir que hubo una

acción antijurídica derivada de la actuación del médico y

la mención que hace de las opiniones de terceros lo

conducen a error; revelando la cita de doctrina y

jurisprudencia, la ausencia de fundamentación con respecto

a lo decidido. 12) Se dejó de lado que el análisis de la

conducta debe hacerse desde una perspectiva, ex ante y no

desde una visión ex post. 13) En el fallo no se mencionan

pautas objetivas, procesalmente comprobables;

correspondiendo destacar que ni siquiera se sugiere que el Dr.

López hubiese dejado de observar alguna regla instituida, que no

hay alguna pericia de la cual emerja que el profesional no

hubiese respetado la lex artis, y que no existen pruebas que

revelen la existencia de antecedentes para determinar que medió

culpa del galeno. 14) La sentencia usa en forma inadecuada la

palabra "imputabilidad" y copia opiniones de Yungano, López

Bolado y Bruno, no obstante que las mismas son erróneas porque

esos autores desconocen que las enfermedades, las lesiones y la

muerte tienen como causa general los factores naturales. 15) La

sentencia se funda en la Jurisprudencia que se transcribe en el

punto 4 del apartado II, siendo que

 10

„ prt.n.A ll 1««»"" CV.t.

CO»»ER(¿/<.. t CAPORAL

es erróneo el examen que allí se hace del

nexo causal; debiendo añadirse que el fallo citado utiliza los

vocablos "previsible" y "prever" de manera errática y

que el Dr. López no incurrió en falta de previsión. 16) El

juzgador se apartó del marco que él se impuso, interpretó los

fallos al revés, incurrió en contradicciones y utilizó

expresiones que son ininteligibles, no pudiéndose saber qué

entiende el magistrado por previsibilidad exigible y

qué relación encontró con las reglas del arte de curar,

la impericia y Ja negligencia. 17) El inferior

hace especulaciones desfavorables al Dr. López en torno a

los estudios previos, olvidándose de que no hay pruebas acerca de

que la ausencia de alguna investigación previa haya

determinado la muerte. A continuación, el apelante se refirió a

estudios clínicos, exámenes de laboratorio, examen

cardiológico, prueba de sensibilidad alérgica y

examen radiológico. 18) La sentencia expresa

que el demandado aceptó que no se realizaron

estudios previos, valorando erróneamente la respuesta

dada por el Dr. López a la segunda posición. 19) El

magistrado invirtió las obligaciones probatorias,

incurriendo en contradicción al decir, por un lado,

que quien demanda tiene la carga de demostrar la culpa médica y

manifestando, por otro lado, que el accionado debió probar

la ausencia de culpa. 20) El juez dice que la falta

de estudios previos fue avalada por el médico forense, pese a

que éste nada avaló y que no se expidió sobre la magnitud

de la posible reacción alérgica. 21) Se. aceptó

que la demora del niño en despertar se debió

al exceso de anestesia, no obstante que tal exceso

no existió y que, por lo tanto, no existe prueba de ello. 22)

En la sentencia
 11

se admite el valor probatorio del informe que brindó el Dr.

López al director del hospital, pero no se lo entendió como

es debido, en tanto que la historia clínica y el testimonio

de Ramona Yolanda Mojica fueron erróneamente interpretados.

23) Se resuelve que hubo un exceso de anestesia, que

provocó la depresión del niño con la consiguiente

descompensación, y que se le suministró alginodía con el

fin de evitar el fallecimiento, no obstante que no hay

prueba de lo primero, que es absurdo sostener que se haya

pretendido normalizar la insuficiencia respiratoria con

alginodia y que no existen pruebas de la relación entre el

accionar de ese medicamento y la muerte. 24) Se decidió que

la omisión de estudios previos llevó al desenlace fatal a

causa de shock anafiláctico, pese a que se realizaron los

estudios que correspondía, que no se explica qué incidencia

podrían haber tenido otros estudios, que ni siquiera se

mencionan en el decisorio y que la muerte no pudo

producirse como consecuencia de shock anafi láctico, no

permitiendo el dictamen del médico forense

sacar

conclusión alguna sobre la causa del deceso. 25) No es verdad

que el Dr. López haya sido imprudente o negligente. 26) La

sentencia le exige al médico la prueba de la causalidad fortuita

o que hubiera evitado el alta por óbito, olvidando el a quo que

no siempre los hechos luctuosos acontecen por la actuación de

los galenos y soslayando lo que expresa el informe de. fs. 127.

27) Se acogió la demanda, otorgando por daño moral la suma de $

110.000, la cual no tiene justificativo alguno y es mayor que la

que fue reclamada. 28) La fijación del quantum por la pérdida de

chance es arbitraria porque el magistrado no

 12
J * I N 5 t A » C I » | A l . If
>-A»OH»L

realizó cálculo alguno para obtener el importe.

29) Se condena a pagar la tasa de interés activa no obstante que

es la utilizada por los bancos. 30) Se mandan a pagar intereses

desde la mora, sin expresar cviándo se produce ésta;debiendo

hacerse notar que el importe de $ 110.000 fue fijado con

criterio de actualización. 31) Las costas deben ser soportadas

por la parte actora ( fs. 339/ 353 vto.).

Los agravios fueron contestados a fs. 356/

359 vto. y 362/ 367 vto.

El tribunal dispuso hacer producir la

prueba ordenada a fs. 378/ 379, la cual se encuentra glosada a

fs. 400/ 411 y 490/ 491 vto.

Las partes su derecho

ejercitaron a

impugnar el dictamen pericial producido en la alzada, constando

la impugnación de la parte actora a fs. 497/ 498 vto., que fue

contestada por los expertos a fs. 520/ 521.

Las partes informaron sobre el mérito de la

prueba producida en segunda instancia ( fs. 529/ 533; 535/

538 ; y 546/ 548 ).

III) Paso a tratar los recursos de apelación,

dejando aclarado que en tanto que el Dr. Alberto Emiliano López

cuestiona la sentencia de baja instancia, invocando que no se

acreditó el nexo causal entre lo actuado por él cuando le brindó

atención médica al hijo de lo actores y el fallecimiento de éste,

como también que no se probó que hubiera mediado culpa de parte,

suya en esa actuación profesional; por razones de orden lógico

corresponde tratar primero los agravios del codemandado apelante.

1.- Tiene carácter prioritario establecer si existe nexo causal

entre los actos que ejecutó el Dr. López y/o las

omisiones en que él pudo haber incurrido y la muerte del niño

Ricardo Elvio Valor ocurrida el 16 de enero de 1990 en la ciudad

de Tostado (fs. 27) porque, como se ha dicho, "como paso previo

al análisis de la culpabilidad de los demandados se hace

necesario analizar la relación causal o de autoría. Si no se

prueba el nexo causal entre la conducta del demandado y el

resultado lesivo, se hace innecesario discurrir sobre el asunto

de la culpa médica, ya que el elemento subjetivo interesa para

imputar jurídicamente (imputatio juris ) el daño al dañante o a

los dañantes" (Vázquez Ferreyra, R. A., "La insuficiencia de

algunos defectos de la historia clínica como para tener

acreditada la relación causal en la responsabilidad civil

médica", nota a fallo, E. D. 181-164/ 167). Determinar la

existencia del nexo causal, antes de establecer si existió culpa

del médico es absolutamente indispensable, porque no se puede

soslayar que tratándose de la actividad médica, "el daño no es,

de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad

jurídica (adecuada)", dado que "las pruebas aportadas al

proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el

obrar médico fue en verdad el que ocasionó el perjuicio", siendo

"muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto

que el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del profesional o por

una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente del propio

estado de salud del enfermo" (Bueres, A.J'.' "Responsabilidad

civil de los médicos",2a.ed.,t.I,p. 313).-

2.- Establecido lo antecedente, cabe

decir que de acuerdo con lo que dictaminaron los peritos módicos

que actuaron en segunda instancia y al resultado de la autopsia

en la causa penal, se concluye que no quedó pi'obada

la relación causal entre la atención médica que el

codemandado Dr. Alberto Emiliano López le brindó al

niño Ricardo Valor y la muerte de éste, pues

los expertos, basándose en los datos que surgen de la

historia clínica y en las constancias de autos, dictaminaron

que "las drogas utilizadas son acordes a la edad y peso

del niño y al tipo de intervención quirúrgica realizada"

(punto 2, fs. 490), y que "las dosis de los

medicamentos y drogas empleadas, teniendo en cuenta que

fueron suministradas conforme a la edad, peso del niño y

tipo de intervención quirúrgica que se le realizaba, no

presentaban efectos ni riesgo alguno, siendo su toxicidad

nula" (punto 3, fs. 490), que "la medicación

utilizada para la anestesia fue la correcta para el paciente,

el tipo de cirugía, la infraestructura del medio y

para la época en que se realizó" (punto 5, fs. 490

vto.), que "la intervención por afección quiste del cordón

hidrocele o hernia inguinal se encuadra dentro de

las cirugías menores o simples" y "por sí

sola no puede producir el fallecimiento de quien padece

esa afección, no escapando al riesgo de cualquier acto

quirúrgico (punto 6, fs. 409 vto.), que "el

fallecimiento puede atribuirse a innumerables causas

generales (metabólicas, congénitas, circulatorias,

etc.) que generalmente no manifiestan

sintomatología previa" (punto 7, fs. 490 vto.), que "por

lo que consta en autos el accionar médico fue

prudente, no revela omisiones ni falta de

diligencia médica, la medicación estuvo bien suministrada,

de acuerdo al peso y edad del niño" (punto 14, fs.

410 vto.) y que "con los elementos que constan en autos

no (se) puede determinar lo cauea de la muerte" (punto 15,

fs.410 vto.), en tanto que del informe de la autopsia emerge que

"es imposible en este caso determinar fehacientemente la causa

de la muerte del niño RICARDO ELVIO VALOR" por la putrefacción

total que presentaba el cadáver el 24 de enero de 1990 (fs.

222).-

Si "la causalidad adecuada no requiere

la fatalidad o necesidad en la imputación de las consecuencias

del hecho, pero tampoco se satisface con la mera posibilidad o

eventualidad de que éste las haya generado", no siendo "menester

certeza absoluta, sino seria probabilidad, que supere el nivel

conjetural" (Zavala de González M., "Resarcimiento de daños",

"El proceso de daños", p.179); está claro que en el sub lite no

puede razonablemente interpretarse que existe relación causal

entre lo obrado por el Dr. Alberto Emiliano López y el deceso de

Ricardo Valor por la omisión del profesional de informar a la

madre del niño sobre los riesgos que entrañaba la operación y la

ausencia de consentimiento de la progenitora, como se invocó en

el escrito de demanda (punto A.I., fs.19) ya que ni siquiera se

ha podido establecer cual fue la causa del fallecimiento, el

citado galeno estaba habilitado para realizar la práctica

anestésica en el hospital de Tostado (pericia, punto 11, fs.

491), el profesor Rubén Hugo Bengió, de la cátedra de Urología

II de la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional

de Córdoba, informó que "La intervención quirúrgica por

diagnóstico de hidrocele es una operación menor, de técnica muy

simple y no resulta imaginable que, como causa directa de. la

misma y sin otros factores concurrentes resulte el

fallecimiento del

paciente" (punto a, fs. 127) y el Dr. Eduardo Bulado, de la

Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de

Rosario, se expidió en el sentido de que "cualquier acto

quirúrgico hasta el menor: inyección intravenosa tiene mortalidad

registrada y la cirugía del hidrocele no escapa a esta regla...",

lo cual pone de manifiesto que tanto riesgo se corría si la

práctica era realizada en el Hospital de Tostado como en otro

centro asistencial.-

Tampoco esté acreditado en autos que la

omisión de realizarle al menor los estudios consistentes en

hemograma, glucemia, uremia, coagulograma y examen clínico

cardiovascular, como lo informa el Dr.Bengió (punto b, fs.

127), haya contribuido cauealmente a producir la muerte de

Ricardo Valor dado que -como lo tengo dicho- no se pudo

establecer la causa del deceso; debiéndose destacar que I03

peritos que actuaron en la alzada dictaminaron que

"...aunque se hubiese realizado una evaluación

prequirúrgica típica (Rx de tórax, ECG, Laboratorio con

hemograma y coagulograma), no se hubiese determinado una

hipersensibi1idad a la Dipirona...". A ello se debe

agregar que no se encuentra acreditado que a través de

dicha evaluación prequirúrgica típica se podrían haber

detectado afecciones metabólicas, congénitas

circulatorias, que los idóneos han indicado como unas de las

innumerables causas a las cuales se puede atribuir el

fallecimiento.

Menos aún está demostrado que la causa de

la muerte haya sido la falta de realización de pruebas a los

fines de verificar si el menor era alérgico a la "Dipirona" que

le fue suministrada - como se invoca a fs.

19 vto.-; pues los idóneos fueron claros al señalar que la

dosis de 50 mg.que fue utilizada por el Dr. López

se muestra "correcta de acuerdo al peso y edad

del niño, susceptible de no producir efectos adversos",

infiriendo, de acuerdo a la bibliografía que

citan, que la droga mencionada "no fue la causa de la

muerte ni la productora del edema agudo de pulmón,

dado que no hubo sobredosis tóxica" (punto 13, fs.

491), acotando que "Normalmente si el paciente o su

familiar no manifiestan antecedentes alérgicos no se le

realizan pruebas" (fs. 520 vto.). Sobre el particular,

creo necesario destacar que aunque los antecedentes

alérgicos se pueden obtener por el médico a través

del interrogatorio a los padres, en el caso de un paciente

menor (punto "segundo", fs. 520/vto.); en el sub lite

no existe la más mínima prueba de que el menor hubiera sido

alérgico a la "Dipirona" o que los padres del niño

fallecido hubieran conocido que éste era alérgico a

esa droga, en cuyo caso hubieran podido informar al Dr.

López. Esto último es lo que diferencia a estos actuados

de las causa "Abelenda" y "Ahuad",juzgadas por la Corte

Nacional, donde se probó, además de que a las víctimas se

les había suministrado "Lisalgil", que ellas eran

alérgicas a la droga llamada "Dipirona" y que los

imputados conocían esa circunstancia (L.L.1990-E, p.433 y

442).-

En definitiva, si no se ha podido

establecer cuál fue la causa del fallecimiento del hijo de los

actores, por más que el Dr. López haya incurrido en omisiones (no

consta en la historia clínica que se haya realizado RX de tórax,

laboratorio con hemograma y coagulograma ni que se hubiera

interrogado a la madre del

 Ma IH*G PCft r.HT.ON O^'ONl
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¿JMERCIAL. Y LABORAL

' 17

niño acerca de si tenía antecedentes alérgicos), lo cierto es que

no se puede afirmar como una seria probabilidad que la actuación

del profesional haya sido la causa del deceso.

En tales condiciones, no estando probada

la relación causal entre lo actuado por el citado galeno y la

muerte del menor Ricardo Valor concluyo que la demanda debe ser

rechazada, pues dicho presupuesto de la responsabilidad civil no

puede faltar de manera alguna _(Mosset Iturraspe, J. -director-,

"Responsabilidad civil", p. 105).-

En mérito a ello, deviene abstracto

considerar los agravios de la parte actora, fundados en que el a

quo no condenó al S.A.M.Co. y a la provincia de Santa Fe a

indemnizar los daños.-

De acuerdo con lo expresado, propongo que

se resuelva: a) Rechazar los recursos de nulidad, b) Desestimar

el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. c)

Acoger el recurso de apelación interpuesto por el codemandado

Alberto Emiliano López. d) Revocar la sentencia, e) Rechazar la

demanda, f) Las costas de ambas instancias serán soportadas por

la parte actora vencida (art.251, CP.C.C. ) .-

Así voto.-

A esta segunda cuestión, la Dra.Carbone

dijo que, haciendo suyos los conceptos y conclusiones a que

arribara el Dr.Berger, votaba en el mismo sentido.-

A la misma cuestión el Dr. Macagno dijo: Los

actores atr ibu ye n responsabílídod

civil al médico demandado, imputándole culpa en su conducta

profesional. Corresponde entonces analizar la cuestión en el

marco del art. 512 del C.Civil para verificar si existió omisión

en las diligencias exigida por la naturaleza de la obligación, y

que correspondieren a las circunstancias de las personas, del

tiempo y del lugar, sin perjuicio de lo reglado por el art. 902

del mismo código; y, en su caso, si tal omisión concurrió

causalmente a la producción del daño.

Los demandantes, padres del niño Ricardo Elvio Valor,

nacido el 07/07/85 (fs. 26), al verificar que éste, cumplido ya

sus cuatro años, presentaba una dolencia en el testíoulo

derecho, con fiebre y otras molestias, luego de consultar al Dr.

Ricardo Tolkachier, médico de Pozo Borrado, donde residían, y

siguiendo sus indicaciones, lo llevaron para su atención al

Hospital de Tostado (Servicios para la Atención Médica de la

Comunidad de Tostado, S.A.M.C.O) (fs. 18, 199 y 204) donde

fueron atendidos por el Dr. Alberto Emiliano López, quien

diagnosticó "quiste de cordón derecho" o "quiste de cordón

hidrocele", de tratamiento quirúrgico (fs. 62), diagnóstico

corroborado luego de la operación (fs. 409). Lo adecuado del

tratamiento quirúrgico se muestra confirmado por el informe, del

Dr. Rubén Hugo Bengió, de la cátedra de Urología de la

Universidad Nacional de Córdoba (fs. 127).

La localidad de Pozo Borrado se sitúa unos 30 kilómetros al

norte de la ciudad de Tostado, en el extremo Noroeste de la

Prov. de Santa Fe, y allí residían los actores con sus numerosos

hijos, trasladándose luego a Tostado, según los dichos

de Beatriz Dolly Moreyra

19
CIVIL. COMtmílfL. 1 LABORAL
(aproximadamente desde octubre de 1989,

fs. 204), y más adelante, a Lehmann. Allí se constató el

11/06/93 que el grupo familiar de los actores se componía de diez

(10) personas, Elvio Valor (el padre), Beatriz Moreyra (la madre)

y ocho hijos, la mayor de 13 años y el menor de un año, en

aquella fecha. La familia vivía en una fábrica abandonada, "que

simplemente ocuparon", "se trata de un amplio salón con aberturas

sin vidrios, extremadamente frío", "se observa escaso moblaje,

menor número de camas en relación al número de personas que

componen el grupo familiar, no tienen sillas, es decir viven en

condiciones paupérrimas"; "la familia vive con continuos

problemas de salud debido a las inclemencias del tiempo, lugar

que habitan y a la insuficiente alimentación que reciben" (Expte.

950/91, "Valor, Elvio, s/ Declaratoria de pobreza", fs. 48).

En la constatación efectuada más adelante, el 07/05/96, por

el Sr. Juez Comunal de Lehmann, se verificó que el grupo familiar

se componía de doce (12) personas, el padre Elvio Orlando Valor,

la madre, Beatriz Dolly Moreyra, y diez (10) hijos, la mayor de

16 años y la menor de dos meses, a esa fecha. La vivienda le era

dada en préstamo por un señor de apellido Quevedo, con cocina,

comedor, dos dormitorios y baño, en mal estado de conservación,

muebles escasos, y número de camas inferior respecto de la

cantidad de personas que allí vivían. Se observó un real estado

de necesidad, que recibían ayuda de vecinos y de la Comuna y la

copa de leche de la escuela cubría una comida de los niños que

concurrían a ella. El presupuesto familiar se integraba con

los aportes del padre por changas con la posibilidad

de continuar efectivo en la empresa concesionaria de la ruta

nacional N°. 34 (fs. 104).

En tales condiciones, no se advierte la factibilidad de loe

actores para concurrir en aquel momento a centros más

especializados para la atención médica del menor, como

superficialmente se afirma en la demanda (fs. 19, III, A.l) y se

reitera a fs. 261 vta., apartado 3, cuarto párrafo, sin haberse

aportado prueba alguna al respecto. De modo tal que la atención

brindada por el Dr. Alberto Emiliano López, en su calidad de Jefe

de Cirugía del Hospital S.A.M.C.O de Tostado (fs. 136), se mostró

ajustada a los propósitos de la creación de tales entes (Ley

provincial 6.312, arta. 2, 3 y 4, B.O. 15/05/67; Decreto 4321/67,

arta. 2 y sig., con las prioridades establecidas en el art. 7),

toda vez que la operación era necesaria para el adecuado

tratamiento de la dolencia.

En autos no sólo no se probó la posibilidad concreta de

trasladar al menor a centros más especializados sino que tampoco

se probó la factibilidad de derivarlo sin que la demora originara

riesgo alguno para su salud, siendo claro que el ordenamiento

jurídico no establece una especie de "encerrona" al profesional

médico, responsabilizándolo por los daños que la demora produjere

al paciente en caso de ser derivado (con riesgos imprevisibles) o

por omisión de prestación de la debida asistencia médica (BUERES,

Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi,

Bs.Aires, 1992, t. I, pág. págs. 327 y sig.), y al mismo tiempo,

pretendiendo atribuirle responsabilidad por haberlo atendido en

un medio más limitado en cuanto a los elementos técnicos o

profesionales a su alcance, máxime cuando, como

 . COHERC AL. Y LABORA

' 21

en el caso, se trató de una

atención médica en la prestación de un servicio

público, en el marco de la ley provincial 6.312 (ver

CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Derecho de

las Obligaciones, La Plata, 1996, t. 5, pég. 561; arg.

art. 8°, ínc. a), Código de Etica de la Confederación

Médica Argentina, en ACHAVAL, Alfredo,

Responsabilidad civil del médico, 2aQ ed., Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 1992, pág. 144; Código Internacional de Etica

Médica, IIIaQ Asamblea General de la Asociación

Médica Munclal, Londres, 1949, enmendado en Sidney,

Australia, en 1968, "Deberes de los médicos hacia los

enfermos, último párrafo, cib. por ACHAVAL, op.

cit., pág. 142). Parece irrazonable pretender atribuir

responsabilidad por culpa al médico por haber atendido

al paciente en el Hospital S.A.M.C.O. de Tostado,

cuando no se ha demostrado la posibilidad de su

derivación -sin riesgo alguno por la demora- a otro

centro asistencial de mayor complejidad; ni tampoco se

demostró la posibilidad que los actores tenían para hacerlo

por sí mismos.

Fue así como internado el 15/01/90 y realizado el examen

físico según el cual se trataba de un "paciente lúcido en buen

estado general" (fs. 406), se efectuó la cirugía el 16/01/90, a

las 10,40 hs. (fs. 409) -"eversión de túnica vaginal por

hidrocele derecho", según la historia clínica (fs. 406 vta.)-, y

en la foja quirúrgica se describe el procedimiento quirúrgico:

"Incisión vertical sobre arcada inginal derecha, apertura de la

túnica vaginal, exteriorizacion de cordón y testítulo, eversión

de túnica vaginal y cierre de túnica vaginal con drenaje por vía

escrotal" (fs. 409). A las 11,30, concluida ya la

operación presentó una insuficiencia respiratoria grave, "se

indica dexametasona y continúa con entubación endotraqueal se

aspira secreciones, continúa con hidratación parental"; a las 13

hs. continúa con depresión respiratoria aunque la historia

clínica indica también "ritmo respiratorio espontáneo y normal,

abundante secreciones, indico diurético", y a las 13,30 hs.

"fallece por edema agudo de pulmón, probablemente por shock

anafiláctico" (historia clínica, fs.406 vta.).

Como premedicación le fue administrado Atropina y Valium y

como agente anestésico se utilizó Ketalar (fs. 409 vta. y 490,

apartado 1). Durante la cirugía, a cargo del Dr. López, actuó

como médico ayudante el Dr. Ricardo Aldo Genero (fs. 215), como

instrumentista la enfermera Ramona Yolanda Mojica (fs. 185 vta.

y 207), y como enfermera circulante de cirugía la enfermera

Norma Gorosito (fs. 122 y 209). Fue pesado por disposición del

Dr. López, pesando 16,800 kg. (dieciseis kilos ochocientos

gramos, fs. 208), registrándose su presión arterial (fs.410).

.Respecto de la actuación del Dr. López relacionada con la

administración de la anestesia, es válida la explicación del

profesional al responder a la décima posición, habida cuenta de

la indivisibilidad de la confesión (art. 167, C.P.C.), no

habiéndose producido prueba en contrario. Señaló el Dr. López

que en los centros de complejidad diferente al de Tostado, la

aplicación de la anestesia compete a profesionales

especializados, pero "en el Hospital de Tostado nosotros los

médicos hacemos actividades en general, traumatología, partos,

pediatría, anestesia, todo lo que nos permite el

titulo de médico,
 ~~5F « C T » n . A 1
CIVIL. COIMLRClJ AL. IT L A B O R A L 23

ante la ausencia de especialistas en las distintas ramas de la

medicina, porque nos enfrentamos a situaciones que debemos

resolver ante las grandes distancias de los centros de alta

complejidad" (fs. 135, respuesta a la décima posición). Su

habilitación al respecto se corrobora con el informe de la

pericia médica (fs. 491, apartado 11).

También explicó el Dr. López que la cirugía fue de

urgencia, puesto que se había suspendido en dos oportunidades

hasta que el dolor del paciente lo transformó ,en una emergencia.

Manifiesta el profesional que cuando suspendió la cirugía en la

segunda oportunidad, le sugirió a la madre que lo llevara a otro

centro respondiéndole ésta que era imposible, por eso, ante el

dolor del paciente trató de solucionarle el problema en el

hospital (fs. 135 vta. respuestas a las posiciones 13 y 14). Si

bien los dichos del absolvente no prueban a su favor, está claro

que tales manifestaciones se compatibilizan con la declaración de

la madre acerca de que se habían radicado en Tostado

unos tres meses antes de la operación (fs. 204) y con la realidad

familiar constatada a fs. 48 del Expte. 950/91, "Valor, Elvio, s/

Declaratoria de pobrreza", y a fs. 104, por lo que se muestran

suficientemente verosímiles.

Dicho sea de paso, carece de sustento la sentencia cuando

tiene por probado que el Dr. López reconoció que no se realizaron

estudios previos, ya que de la respuesta negativa a la segunda

posición se infiere exactamente lo contrario (fs. 135,

segunda).

Por otra parte, en autos quedó probado que el Dr. López

asistió personalmente al paciente luego de la cirugía -quien

fue vigilado además por las enfermeras Mojica y

Goroaito-, permaneció en el hospital y concurrió al lado del

niño inmediatamente que fue llamado por las enfermeras,

adoptando las medidas que consideró adecuadas, sin lograr

impedir el fatal desenlace (fs. 185/186, 194, 207, y

209).

En la demanda, los actores atribuyen la culpa al médico por

la falta de estudios previos (fs. 19, A.2), y por la falta de

pruebas previas acerca de la tolerancia de la "Alginodia", que

contiene "dipirona", afirmando que ésta "puede producir

reacciones alérgicas generalizadas que llevan a un shock

anafiláctico y la muerte". Si bien sólo están afirmando una mera

posibilidad, más adelante expresan que "si se hubieran hecho

pruebas, se habría evitado el desenlace fatal" (fs. 19 vta.,

A.4), con lo que cabe inferir que imputan el desenlace fatal a

la omisión de pruebas previas sobre la tolerancia a la dipirona

por parte del paciente, lo que se muestra más claramente

expresado a fs. 20, apartado "D", al describir el nexo

causal.

La sentencia va más lejos y llanamente afirma que "la

omisión de estudios previos, en especial, los alérgicos y

cardiológicos o cardiovasculares, llevó al consiguiente

desenlace fatal a causa de un shock anafiláctico" (sentencia,

fs. 283).

Me adelanto a señalar que en autos no existen elementos que

permitan sostener fundadamente tal conclusión.

Para que la ausencia .de análisis, estudios o pruebas

acerca de la inexistencia de alergia a los medicamentos

utilizados (incluso la dipirona) pueda -en el marco de la propia

fundamentación de los demandantes- atribuirse a la negligencia

del médico, los actores debieron invocar y

probar: a) Que existían antecedentes previos en el menor que

indicaban tal o tales intolerancias (casos "Ahuad" y "Abelenda");

b) Que las pruebas, estudios o análisis de hipersensibilidad

eran, por su simplicidad, factibles de realizarse en SAMCO

Tostado, o sea que estaban al alcance del facultativo y no

obstante, éste omitió hacerlos (caso "Biedma").

Ninguno de ambos extremos fueron probados.. Ello estaba a

cargo de los demandantes y nada indica que no estuvieran .en

perfectas condiciones de hacerlo, resultando un tanto

inexplicable que ni siquiera lo hayan intentado. Tales

demostraciones se mostraban indispensables para que el juzgador

pudiese valorar la "negligencia" atribuida al médico demandado y

establecer si lo actuado por éste se adecúa a la "culpa", que

se le imputa (art. 512, C.Civil).

La prueba pericial producida en la primera instancia poco

aporta desde que el perito expresa que no le consta "la

utilización de alginodia" (fs. 159, apartado 8°) y al responder

al punto 49, alude sólo a la indagación sobre los "antecedentes

alérgicos previos". Al responder sobre la dipirona, expresa que

"puede provocar reacciones alérgicas", pero agrega que es de uso

frecuente. No afirma la necesidad ni la factibilidad de efectuar

en SAMCO Tostado "reacciones previas para determinar si el

paciente es o no alérgico a las mismas" (fs. 75 vta. 72). Cuando

se le pregunta concretamente si según las constancias de la

historia clínica y protocolo quirúrgico, la muerte de la víctima

pudo producirse según el curso ordinario de los acontecimientos

por un shock anafíláctico originado en una reacción alérgica

generalizada causada por la alginodia

(dipirona) (fe.. 76, 109), el perito responde "No me consta de la

lectura de lo remitido por la historia clínica" (fe.159, 109).

Semejante orfandad probatoria en la primera instancia

determinó que en esta alzada se dispusiera, como medida

para mejor proveer, la integración de una junta médica

pericial, integrada por médicos en las especialidades de

cirugía, anestesia y urología, para que se expidan sobre

los puntos indicados a fs. 378/379, la que quedó conformada

por los Dres. Julio César Bedini (médico cirujano), Gustavo

L. Bisio (médico anestesiólogo) y Juan

Crespo

(especialista en urología), actuando como delegado técnico de la

parte demandada, el Dr. José Antonio Taverna.

Las conclusiones de los peritos fueron expuestas en el voto

del Dr.Berger y señalan aspectos puntuales que obstan para el

sustento de la sentencia recurrida.

Luego de establecer cuáles fueron las drogas suministradas

durante la intervención quirúrgica y en el postoperatorio

inmediato, se expresa, con apoyo en la opinión de la Sociedad

Americana de Anestesiología, que cuando se trata de un paciente

sano, normal, "no sería relevante la realización de estudios

preoperatorios" (fs. 490, 506/507 y 520, segundo).

En la propia demanda se afirma que "el niño era sano"

(fs. 20, sexto renglón), y en la historia clínica se indica

"paciente lúcido con buen estado general" (fs. 406) como lo

destaca la pericia (fs. 490, 1). El niño fue revisado

clínicamente, pesado, auscultado pulmonar

cardiológicamente, y se hizo el control y registro de su presión

sanguínea (fs. 204, 208, 404, 410).

Los peritos señalan claramente que las drogas utilizadas

fueron administradas en dosis "acordes a la edad y peso del niño"

y que en tales condiciones y tipo de intervención quirúrgica las

dosis de los medicamentos y las drogas empleadas "no presentaban

efectos ni riesgo alguno, siendo su toxicidad nula" (fs. 490,

2 y 3).

Al referise específicamente a la anestesia, los peritos

expresan que "fue la correcta para el. .paciente, el tipo de

cirugía, la infraestructura del medio y para la época en que se

realizó". Cabe destacar la valoración que los peritos hacen de la

infraestructura del medio y de la época en que se realizó.

Respecto de las drogas utilizadas para la anestesia, informan

concretamente. que para un paciente de la edad del niño Valor,

"si del examen físico e interrogatorio a los padres se concluye

que su estado físico de salud es normal y no presentaba

patologías detectables al examen clínico", no es necesario que se

realicen estudios previos (fs. 490 vta. 5).

Respondiendo al punto 4 (fs.378), los peritos explican que

la alginodia es el nombre comercial de la droga llamada dipirona,

utilizada como antitérmico y analgésico. Señalan que "todo

analgésico-antipirético" presenta como efecto adverso, "muy

infrecuentes", la hipersensibilidad a la droga con riesgo de

"shock anafiléctico" y la "agranulositosís"; que la alginodia fue

aplicada al niño Valor, y que no son necesarios cuidados, medidas

o precauciones especiales en un niño de las características

clínica normales, según lo descripto en la historia clínica (fs.

490, 4). Más adelante reiteran que la dosis de alginodia

suministrada al menor fue correcta de acuerdo al peao y edad

del niño, "susceptible de no producir efectos adveraos" con apoyo

en citas doctrinarias. Agregan que "habiéndosele suministrado

dosis adecuadas al peso y edad, se infiere que esta no fue la

causa de la muerte ni la productora del edema agudo de pulmón,

dado que no hubo sobredosis tóxica" (fs. 491, 13).

Preguntados concretamente sobre si los elementos agregados

a fs. 6/8 (historia clínica, foja de anestesia, foja quirúrgica,

protocolo quirúrgico y cuadro térmico, acompañados con la demanda

por los actores) revelan omisiones o falta de diligencia médica,

los peritos contestan unánimemente que de las constancias de

autos "el accionar del médico fue prudente, no revela omisiones

ni falta de diligencia médica, la medicación estuvo bien

administrada de acuerdo al peso y edad del niño; y las pautas en

el post-operatorio inmediato son las adecuadas para resolver la

emergencia presentada, según los datos positivos de la historia

clínica" (fs. 491, 14).

Ante.loe cuestionamientos formulados por los actores (fs.

497/498) -quienes soslayan la insuficiencia probatoria en que

incurrieron en la primera instancia-, los peritos médicos

expresaron que "normalmente, si el paciente o familiar no

manifiestan antecedentes alérgicos, no se le realizan pruebas.

Estas son costosas, no son reconocidas por las obras sociales y

aunque se hubiese realizado una evaluación pre-quirúrgica típica

(Rx de tórax, ECG, Laboratorio con hemograma y coagulograma), no

se hubiese determinado una hipersensibilidad a la Dipirona,

recalcando, nuevamente, el valor del interrogatorio, en este caso

particular, a los padres". Agregan los peritos

 27
CIVIL. COM/RCIAL. V LABORAL.

que al niño Valor se le suministró un (1) gramo de Dipirona, lo

que está dentro de la dosis para la edad y peso del niño (fs.

520 vta.).

Con lo aquí se la
hasta expuesto, desprende

inexistencia de elementos probatorios acerca de la culpa atribuida

al médico. Antes bien, por el contrario, la junta médica, dispuesta

como medida para mejor proveer en esta alzada, afií^ma unánimemente

que el accionar del médico fue prudente, no revela omisiones ni

falta de diligencia y las medicaciones y medidas adoptadas fueron

las adecuadas para el caso planteado. Cabe recordar que con acierto

se ha dicho que "la previsibí1 idad según el curso de las cosas que

ordinariamente sobrevienen es la directiva para establecer lo

"adecuado" del evento dañoso" (SPOTA, Alberto G., El nexo adecuado

de causalidad del daño, nota a fallo en La Ley, t. 1984-D, pág.

323).

En este sentido, el fallo anotado por el autor citado

distingue la causalidad material de la causalidad jurídica y expresa

que admitida la relación de causalidad material -siquiera sea por

vía de hipótesis muy probable- "debemos enfrentarnos a la causalidad

jurídica... que se asienta al par que la culpabilidad sobre el

concepto común de previsibi1idad", pero mientras aquélla computa la

previsibilídad "en abstracto" -criterio objetivo-, la culpabilidad

la pondera "en concreto", de acuerdo con la situación del actor

frente al acto -criterio subjetivo-" y concluye que "en el caso no

era "in abstracto" previsible que en nuestro medio, medicando con

dosis no superiores a las señaladas en los prospectos...acaeciese

el desenlace de una atrofia en los nervios ópticos, etc." (Cóm.

Nac. Civil,
Sala C, 08/05/84, "Florentino de Capella, A.M. c/ Bellos C", La

Ley, 1984-D, pá. 323).

El Dr. Durañona y Vedia valora y hace suyo el dictamen del

Cuerpo Médico Forense que se expidió en dicha causa diciendo:

"Tal cual se relatara con anterioridad no se considera

obligatorio o de práctica llevar a cabo pruebas de sensibilidad

o tolerancia para el caso de los medicamentos prescriptos. Para

otros tipos de fármacos o drogas (algunos antibióticos, vacunas,

sueros, etc.), en conocimiento de hipersensibilidad, sí se

realizan dichas pruebas. Cabe aquí señalar una vez más que

resulta imposible para cada medicamento que se prescriba

realizar pruebas de tolerancia dado que de esa manera el

profesional vería total y absolutamente limitada su práctica

médica" (fallo cit., La Ley, 1984-D, pág. 331).

En el caso bajo estudio, y de conformidad con lo expuesto

por los peritos médicos, cabe concluir que no era previsible "en

abstracto", que el suministro de dipirona en las dosis

adecuadas, pudiese provocar el "shock" anafiláctico al que se

atribuye la muerte del paciente. Es más, la junta médica lo

descarta expresamente.

Por otra parte, va de suyo que para establecer el nexo

causal -material- era indispensable determinar cuál fue la causa

que precipitó el fallecimiento del menor. Y en esto, hallo un

obstáculo sustancial puesto que en autos quedó probado que la

autopsia solicitada por el Dr. López para esclarecer dicha

cuestión, no pudo realizarse por la oposición formulada por loa

propios demandantes (fs. 6, historia clínica traída por los

demandados, no cuestionada en este aspecto en el escrito

introductorio, fs. 18/21; ver

también fs. 400 y versión mecanografiada, fs. 406 vta.).

Digo que este obstáculo es fundamental por cuanto, más allá

de franquear la aplicación de la doctrina de los actos propios -

no es dable oponerse a esclarecer la causa de la muerte, y luego

invocar que ella ocurrió por culpa del demandado-, aquella

negativa privó al Dr. Alberto Emiliano López de la única

posibilidad de establecer con apoyatura científica, que la causa

de la muerte no fue-.la invocada por los demandantes y receptada

por la sentencia de primera instancia (fs. 283).

En tales condiciones, afirmar en base a presunciones que el

fallecimiento del menor se produjo por un shock anafiláctico

reconociendo como causa la dipirona suministrada por el Dr.

López, conduce inevitablemente a lesionar su derecho de defensa

(arte. 18 C.N y 7 y 9 de la C. Prov.).

Los precedentes de la C.S.N. en los casos "Abelenda" y

"Ahuad" (ambas por homicidio culposo), son inaplicables a

la presente causa toda vez que en aquellos estaba probado

que las víctimas eran alérgicas a la Dipirona que les fue

aplicada con una ampolla de "Lisalgil", y que tal

circunstancia era conocida por los imputados -en

"Abelenda" el propio occiso había formulado la advertencia y

exhibido una medalla y tarjeta de identificación expedida por

"Fund-Asma"-, elementos todos ellos que sirvieron de apoyo a la

sentencia del Alto Tribunal (Corte Suprema Nacional, 08/08/09,

"Abelenda, Eloy F., La Ley, 1990-E, 433; 04/07/89, "Ahuad,

Alfredo H.", La Ley, t. 1990-E, 442) .

Tales circunstancias no existieron en el presente

caso. Ni antes de la operación -el médico que había atendido al

niño originariamente en Pozo Borrado ninguna información brindó

al respecto-, ni después de ella, ni en todo el transcurso de

esta causa (iniciada el 19/12/91, fs. 21) los actores invocaron

ni mucho menos probaron que el menor haya tenido antecedentes

alérgicos a alguna medicación, lo que marca una sustancial

diferencia con los precedentes aludidos, tornándolos inaplicables

a esta litis. Es más, en la demanda se afirma que el niño era

sano (fs. 20 vta.), lo que quita eficacia al argumento de que el

interrogatorio que se supone omitido antes de la operación,

habría posibilitado conocer la existencia de antecedentes

alérgicos.

En la autopsia realizada en las actuaciones penales no le

fue posible al médico forense determinar fehacientemente la causa

de la muerte del niño Ricardo E. Valor por, según se propia

expresión, hallarse con un "vacio visceral, producto de una

putrefacción total que ni siquiera respetó el corazón, viscera

más persistente en los procesos de descomposición" (fs. 222). Si

bien el informe forense está fechada el 24/01/90, el cargo indica

que fue presentado el 10/05/90 (fs. 222) y el 25/04/90 todavía se

lo estaba intimando para su presentación (fs. 221), lo que abre

una Justificada duda sobre la fecha real de realización de la

autopsia.

Esto debe confrontarse con la encomiable actitud del Dr.

López cuando el 16/01/90, a las 13.30 hs., es decir,

inmediatamente de haberse producido el fallecimiento del menor,

se adelantó a solicitar autopsia, "pedido que no es autorizado

por familiares" (ver historia clínica, fs. 6,

400 y 406 vta.), en momentos en que hubiera sido posible

determinar la causa del deceso, como lo señalan los peritos

médicos Dres. Julio César Bedini (médico cirujano), Gustavo L.

Bisío (médico anestesiólogo), Juan Crespo (especialista en

urología). y el delegado técnico Dr. José Antonio Taverna

(pericia médica, fs. 490, 7, fs. 491, 9 y fs. 491 vta., 15). Es

innecesario apuntar la diferencia entre realizar vina autopsia

inmediatamente después del fallecimiento, a los efectos de

establecer precisiones .sobre la causa, que hacerlo días,

semanas o meses después.

Dicho sea de paso, no resulta razonable extraer de su

contexto la apreciación del médico acerca del "fallecimiento por

edema agudo de pulmón probablemente por shock anafiláctico", ya

que a continuación asienta su pedido de que "se solicita

autopsia, pedido que no es autorizado por familiares" (fs. 6 y

406 vta.). Precisamente la solicitud de autopsia estaba destinada

a establecer la causa material del edema de pulmón que provocó el

fallecimiento, y por sí misma es reveladora de que lo indicado

por el médico sólo apuntaba una "probabilidad", entre varias.

La historia clínica fue acompañada con la demanda y la

circunstancia apuntada no fue motivo de cuestionamiento,

adquiriendo así pleno valor probatorio. No es dable soslayar que

los actores tuvieron asesoramiento legal desde el 13/02/90 (ver

poder otorgado a fs. 2) y, probablemente contaron con tal

asesoramiento ya desde el 18/01/90 (ver fs. 198, iniciación de

la causa penal).

Reiteradamente los demandantes invocaron en su apoyo a lo

largo de esta causa loe fundamentos expuestos por el Dr.

 31

Francisco Vocos en los autos "Biedma, Alberto c/ Clínica

Bazterrica" (Cám. Nac. Civil, sala A, 29/07/77, La Ley, 1977-D,

pág. 91). Al respecto cabe puntualizar que -sin perjuicio de la

excelencia de su labor analítica y Jurídica-, el precedente

constituye sólo una opinión más en el amplio espectro de la

casuística . sobre la responsabilidad del médico.

El mismo fallo registra el criterio diferente del Juez Dr.

de Igarzábal, quien no obstante quedar en minoría, no daJa de

apuntar certeramente, que en ese caso, el actor había informado

en su primera atención en el Hospital de Quilmes, que era

alérgico al suero antitetánico, por lo que éste no le fue

aplicado, y que "ése era el momento apropiado para que el actor

también expresara que era alérgico a los antibióticos y no, como

aparece controvertido, días más tarde o en el momento de ser

operado" (ya trasladado a la Clínica Bazterrica); y de allí

concluye que no fue imprudente el médico cuando inyectó

penicilina a su paciente, especialmente si se tiene en cuenta

"que aún en los medios médicos de mayor tecnología, son

sumamente inciertos cuando no ineficaces, los métodos para

detectar la hípersensibilidad a este tipo de drogas". El Dr. de

Igarzábal concluye afirmando la regla extraída de la

Jurisprudencia que determina que los Jueces no deben

pronunciarse en litigios sobre puntos dudosos de la ciencia

médica y que "la culpa comienza donde terminan las discusiones

científicas" (Conf. C0L0MB0, Leonardo A., Culpa Aquiliana,

Buenos Aires, 1947, pág . 282; BUERES, Alberto J.,

Responsabilidad Civil de los Médicos, Buenos Aires, 1979,

pág.234).
 32
\ >'< / CIVIL^C<>»EnCIAL. I LABOR»!.

En ese precedente, el propio Dr. de Igarzébal, con adecuado

apoyo bibliográfico, destaca que "la importancia del problema de

hipersensibi1ización a la penicilina es objeto de la mayor

preocupación por los investigadores, y que el 15 % de la

población en EE.UU. presenta sensibilidad a ella que es la causa

más común de alergias a las drogas y las manifestaciones que se

desarrollan abarca casi todas las gamas de reacciones alérgicas y

.. mecanismos inmunológicos" (cita al libro editado por Goodman y

Gilman .( 3aQ ed. )m " A text book of Pharmacology, Toxlcology

and Therapeutics for Phisicians and Medical Students", pág.

1213).

He transcripto expresamente este dato, porque cuando el Dr.

Vocos, analiza el conjunto probatorio producido en esa causa, al

apartarse de algunas conclusiones de los peritos médicos, en el

marco del art. 476 del C.P.C.C. de la Nación, expresa: "No digo

que sea imprescindible hacer pruebas de sensibilidad con todas

las drogas a administrar a un paciente, hecho que, según lo han

sostenido los peritos, "entorpecería notablemente la actitud

terapéutica del médico", pero parece indudable que las mínimas

reglas de prudencia imponen hacerlo cuando se suministra una

droga de "gran capacidad alergéníca"; y concluye que, en tal

caso, "la sola omisión de realizar las pruebas -de posible

realización-, autoriza a calificar de culposa la conducta del

obligado a hacerlo" (fallo citado, La Ley, 1977-D, pág. 105) .

Es oportuno apuntar que la doctrina ha formulado adecuada

crítica a la opinión del Dr. Vocos cuando éste afirma que

"ha de privar un criterio estricto en la

apreciación de la culpa" del médico y "que cuando está en juego

la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la

negligencia más leve, adquieren una dimensión especial que les

confiere una singular gravedad". Bueres estima que tales

argumentos del fallo "son equivocados y atentan contra la

coherencia del sistema establecido por el derecho positivo en

orden a la imputación por culpa", y reitera que la culpa de los

médicos está gobernada por el art. 512, con el auxilio del art.

902, del C.Civil (BUERES, A.J., op. cit., págs. 209/214, y sus

citas de doctrina), y que por el itinerario señalado por el Dr.

Vocos se desembocaría en la creación de una culpa médica o

profesional especial, desde el momento en que se aboga por la

sanción de toda "falta leve" del facultativo.

Pero lo que aquí interesa, es que de los párrafos

transcriptos más arriba se desprende que el Dr. Vocos apoyó su

conclusión -entre los muchos aportes probatorios que analiza y

valora- en la circunstancia de que las pruebas de

hipersensibilidad eran "posibles" en el caso concreto que tenía

a estudio. Tal circunstancia hace inaplicable el precedente toda

vez que, como ya se dijo, en estos autos no se probó la

factibilidad de efectuar en el Hospital de S.A.M.C.O. de

Tostado, los análisis de hipersensibilidad a la Dipirona.

No es dable soslayar, por otra parte, que en el caso que

motivó el pronunciamiento de la Cámara Nacional Civil',' Sala A,

el paciente había sido atendido en la Clínica Bazterrica y en el

Hospital de Clínicas General José de San Martín, de la ciudad de

Buenos Aires, siendo público y notorio que se trata de dos

establecimientos asistenciales
 1
LABORAL.

médicos que entonces (los hechos ocurrieron en dici

1970) y ahora, cuentan con los más altos y ca! recursos

humanos y tecnológicos (ver nota del c Nación, "El

"Clínicas" estrena nueva sala de j ejemplar del

11/12/2001, Sección Ciencia/Salud), ] comparables con

los existentes en el Hospital de S de Tostado en enero

de 1990 (fs. 135, art. 512, C

Pero no fue sólo esa circunstancia la que fr<

conclusión, puesto que el mismo Dr. Vocos se

a< negar que sea imprescindible hacer pruebas de sem

con todas las drogas a administrar

a un : circunscribiendo su criterio

en cuanto al di hacerlas, cuando "se

suministra una droga de gran alergénica". En ese caso,

con los propios datos por el Dr. de

Igarzábal, se había establecido q EE.UU., en esa

época, el 15 % de la población de d presentaba

sensibilidad a la penicilina,

evidentemente es un porcentaje elevado; y loe peri lo

apunta el juez Vocos, apuntaron una nómina

reacciones susceptibles de producirse

en hipersensibles, las que podían

alcanzar una extrema y hasta la muerte

en casos de un altamente alérgico a las

drogas en general".

Ninguno de estos extremos fue acreditado autos

respecto de la Dipirona, a cuya admir atribuyen los

actores el daño ocurrido. Obvio es prueba estaba a su

cargo, y se mostraba índispenec que no es lo mismo que

un medicamento pref posibilidad de riesgo por

hípersensibilidad de i millón (0,0001 %) por

ejemplo, que del quince pe

(15 %), como se consideró probado en el caso "Biedma" respecto

de la penicilina.

En este sentido, en primera instancia no se produjo ninguna

prueba. La pericia médica sólo informa que "la dipirona puede

provocar reacciones alérgicas", sin agregar otro dato que

ilustre acerca del alcance cuantitativo, cualitativo o de

gravedad de las mismas. Sólo agrega que "es de uso frecuente"

(fs. 159). El informe de la Cátedra de Urología III de la

Universidad Nacional de Córdoba no se expide sobre la cuestión

(fs. 127) y tampoco lo hace la Facultad de Medicina de la

Universidad Nacional de Rosario (fs. 149), por cuanto no fueron

consultadas sobre este aspecto. Tal fue toda la prueba producida

por los demandantes en la primera instancia acerca de esta

fundamental cuestión, insuficiente a todas luces para sus

propósitos probatorios.

En segunda instancia, sólo se cuenta con la pericia módica

dispuesta como medida para mejor proveer, ante la orfandad

probatoria de los demandantes. Ante la pregunta acerca de

"cuáles son los efectos y riesgos que pueden producir esos

medicamentos, drogas o productos (se alude a los suministrados,

entre ellos, la Alginodia conteniendo Dipirona) en un paciente

de cuatro a cinco años de edad, con un peso aproximado de 16

kilogramos" (fs. 378, 3), los peritos médicos informaron que

"las dosis de los medicamentos y drogas empleadas, teniendo en

cuenta que fueron suministrados conforme a la edad, peso del

niño y tipo de intervención quirúrgica que se le realizaba no

presentaban efecto ni riesgo alguno, siendo su toxicidad nula"

(fs. 490, 3). Y agregan en el punto siguiente: "La

 \ \ ■■ I

36

alginodia es el nombre comercial de la

droga dlpirona (es una droga de estructura química

simple) droga se utiliza como antitérmico y

analgésico. Le recomendada por los tratados de

farmacología son er 10 miligramos por

kilogramo de peso. Todo ana] antipirético

presentan como efectos adverse

infrecuentes (los peritos subrayan "muy infrecuente

La hipersensibilidad a la droga con

riesgo de Anafiláctico (estado de shock es un

síndrome de el muy diversa caracterizado

por una insuf: circulatoria aguda y que

se manifiesta esencialmi. hipotensión arterial).

Los medicamentos proteicoi estructura química muy

compleja se comportan como ai y suscitan la formación

de anticuerpos. Es muy coi poco conocida la

patogenia de las reacciones medical provocadas por

medicamentos de fórmula química sim; peritos subrayan

este último párrafo). Una hipótesi que estos

medicamentos son haptenos; es decir producto

químico se une a una proteína sérica (prot suero)

formando así un complejo antigénico produ shock

anafiláctico. 2) La agranulositosis, efectos sobre

la médula ósea (disminución de la cant

glóbulos blancos y sangrado del aparato

gaetroin por alteraciones de la coagulación. Es

infrecuente presenten cuando se aplican dosis

habituales" (fs. Más adelante, respondiendo a la

pregunta 13 (fs. c

peritos informan que "de autos surge que se le

s\.
 \ \ ■■ I

37

(al niño Valor) Alginodia (dipirona) en una dosj

miligramos. Dosis correcta de acuerdo al peso y

reapuesta se funda en lo establecido por autores en

materia de farmacología (Arthur Grollman y Manuel

Litter) cuando sostienen que se requiere suministrar por

encima de 10 veces la dosis terapéutica para ocasionar

paro cardiaco y/o respiratorio. Habiéndosele

suministrado dosis adecuada al peso y edad, se infiere

que ésta no fue la causa de la muerte ni la productora

del edema agudo de pulmón, dado que no hubo sobredosis

tóxica" (fs. 491, 13).

Como se ve, no obstante los esfuerzos del Tribunal

para allegar elementos probatorios e informativos acerca

de la Dipirona -omitidos por los demandantes-, ninguna

precisión se obtuvo acerca de sus alcances "alergénicos"

y de la proporción o porcentaje en que se presenta tal

hipersensibilidad entre la población, a diferencia del

caso "Biedma" donde se informó que el 15 % de la

población de los EE.UU., en la época en que aquél hecho

se produjo, mostraba hipersensibilidad a la penicilina.

De allí que más allá de la errónea calificación

jurídica • de la culpa médica efectuada por el Dr.

Vocos, y de que su voto significó sólo la adopción de

una postura sobre un tema altamente opinable -incluso en

las circunstancias fácticas ventiladas en aquella causa,

como lo demuestra el voto del Dr. de Igarzábal-, el

precedente resulta inaplicable a la presente causa

habida cuenta de que aquí no se probaron las

circunstancias fácticas que sirvieron de apoyo al Dr.

Vocos.
 \ \ ■■ I

38

En resumen, el Dr. López, en su calidad de médico

cirujano del Hospital S.A.M.C.O. de Tostado, cuando

aceptó el pedido de los actores para intervenir

quirúrgicamente al
 39

reglas de la ciencia médica, para solucionar la de Por

lo tanto, la demostración del "incumplimier coincidente

con la demostración de la "culpa", y le probatoria de

tales extremos estuvo a cargo de los e Como se ha visto

a lo largo del análisis preceder falencias en tal

sentido determinan, en mi criterj suerte de esta litis.

Los actores no probaron que la cirugía

postergarse sin riesgo de mayores padeclmie

complicaciones, no probaron la factibilidad matei

trasladar al niño a un centro de mayor complejidad i

mejor atención, no probaron que ello estaba a su í

no probaron que las drogas o medicamentos utilizado!

Dr. López excedieran las dosis mínimas establecidas

farmacología, no invocaron ni probaron que el menc

hipersensibi1idad a la dipirona o algún otro medie

no probaron la posibilidad de realizar pruel

tolerancia en el Hospital S.A.M.C.O. de Tostad<

probaron la "gran capacidad alergénica" de la dip.

cuanto a la proporción de riesgo según los prospi

experiencias farmacológicas, y se

opusieron

realización de la autopsia solicitada por el Dr

inmediatamente de producido el

fallec

obstaculizando la producción del elemento probat

adecuado para establecer la causa material del mi

irreversible lesión del derecho de defensa del d (Corte

Suprema de Santa Fe, 04/06/97, "Trosser Ángel c/

Veterinaria Atalíva y otros", A. y S. t. 1 268) .

Con la pericia médica dispuesta como medida pa

 40

proveer, en cambio, se acreditó la inexistencia de culpa del

médico, se puntualizó que el fallecimiento del menor, según las

constancias de autos y de la historia clínica, no tuvo como

causa material el suministro de la dipirona, y se señaló que la

ausencia de autopsia obsta para establecer precisiones sobre la

causa del fallecimiento.

No habiendo probado los actores los extremos indispensables

para la procedencia de su demanda, corresponde revocar la

sentencia impugnada y rechazar la demanda, con costas de ambas

instancias a los vencidos.

Voto por la negativa.

A la tercera cuestión el Dr. Berger dijo:

En virtud de la votación sobre las cuestiones precedentes,

corresponde resolver: a) Rechazar los recursos de nulidad. b)

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora. c) Acoger el recurso de apelación interpuesto por el

codemandado Alberto Emiliano López, d) Revocar la sentencia, e)

Rechazar la demanda, f) Las costas de ambas instancias serán

soportadas por la parte actora vencida (art.251, C.P.C.C.).-

A la misma cuestión, los Dres.Carbone y Macagno dijeron que

la resolución que correspondía adoptarse era la propiciada por

el Dr.Berger, y asi votaron.-

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CÁMARA

DE APELACIÓN CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,

RESUELVE: a) Rechazar los recursos de nulidad. b)

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte

actora. c) Acoger el recurso de apelación interpuesto por el

codemandado Alberto Emiliano López. d) Revocar la sentencia, e)

Rechazar la demanda, f) Las costas de ambas

 41
ODER JUDICIAL

instancias serán soportadas por la parte actora

(art.251,C.P.C.C.). -

Insértese el original, agregúese el

di hágase saber y bajen.-

Concluido el Acuerdo, firmaron

los Cámara por ante mí, doy fe.-

42