Notarius International 1-2/2009 C.
Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
- La differenza della religione costituisce un impedi-
mento alla devoluzione ereditaria. Talvolta, i musulm-
ani possono ereditare dalle persone non-musulmane,
ma non vice-versa e talvolta, i musulmani non posso-
no ereditare dai non-musulmani55.
Per costatare la devoluzione ereditaria a norma della
legge islamica, bisogna verificare se i fratelli, le sorelle
e gli ascendenti del de cuius sono ancora viventi. Inoltre,
bisogna conoscere la confessione.
8.6.2. Quota disponibile di un terzo
Per la redazione dei testamenti, importante sapere
che, nel diritto musulmano, il de cuius pu disporre lib-
eramente solo di un terzo delleredit. Due terzi
delleredit sono obbligatoriamente sottomessi alla de-
voluzione ereditaria legale. Se le disposizioni eccedono
la quota disponibile di un terzo, sono invalide.
Tuttavia, gli eredi legittimi possono consentire alle
disposizioni del de cuius che eccedono il terzo.
- Secondo lopinione sunnita, la rinuncia pu essere
dichiarata soltanto dopo lapertura della successione.
- Secondo lopinione sciita, (e p.e. ai sensi del diritto
iraniano), gli eredi possono consentire gi al tempo
del de cuius.
55 Nei paesi del Ovest, queste regole sono in genere considerate come
contrarie allordine pubblico. Se il caso in questione presenta un
legame con un paese dellOvest, non sono generalmente rispettate
queste regole.
185
Sistemas y familias jurdicos del mundo*
Contenido
1. Observacin preliminar 185
2. La familia jurdica del Common Law 187
3. Familia jurdica del Cdigo Napolenico 190
4. Familia jurdica Alemana 193
5. (Antiguos) pases comunistas 194
6. Otros ordenamientos jurdicos del grupo del
derecho romano-germnico, en particular en el
este asitico 196
7. Familia jurdica nrdica 196
8. Familia jurdica islmica 198
1. Observacin preliminar
1.1. Por qu una clasificacin en familias jurdicas?
Mediante su clasificacin en grupos o familias jurdi-
cos es posible describir de manera resumida ordena-
mientos jurdicos de distintos estados que comparten im-
portantes caractersticas comunes. El resumen tipificador
simplifica la comparacin jurdica y hace posible sobre
todo, en primer lugar, ofrecer una rpida perspectiva de
determinadas cuestiones sin perderse en tediosos detalles
de cada uno de los pases. Es posible apreciar las pecu-
liaridades de una familia jurdica, sin embargo sera di-
fcil abordar las peculiaridades de unos 200 ordenamien-
tos jurdicos en todo el mundo1.
Inevitablemente, al tratar de hacer un resumen global,
algunas particularidades de los distintos ordenamientos
jurdicos se pierden en el rasero generalizador. Dicho de
otro modo: el resumen en familias jurdicas permite plan-
tear con mayor rapidez las cuestiones adecuadas, si bien
no siempre ofrece las respuestas adecuadas. Conocer las
peculiaridades de un familia jurdica no sustituye el estu-
dio del derecho en cuestin; sin embargo estamos adver-
tidos de los riesgos que esto pudiera entraar.
C HRISTIAN HERTEL , gerente del Instituto Notarial Alemn (Deutsches
Notarinstitut DNotI), Wrzburg.
1 Los intentos de clasificacin en familias jurdicas se llevan a cabo a
veces como una clasificacin intil o muy eurocntrica (ver P. GLENN,
Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions, en:
M. REIMANN/R. ZIMMERMANN, The Oxford Handbook of Comparati-
ve Law, 2008, p. 422-440). El presente suplemento pretende demos-
trar que una tipificacin simplificadora no slo no es intil sino que
resultar til en la prctica (ver tambin KTZ, Abschied von der
Rechtskreislehre?, ZEuP (Zeitschrift fr Europisches Privatrecht) (6
(1998), p. 493). Y quien considere que es eurocntrico citar la in-
fluencia de los ordenamientos jurdicos europeos en muchos de los
ordenamientos jurdicos existentes fuera de Europa debera supuesta-
mente tachar tambin de eurocntrica la simple comprobacin de
que los idiomas ingls, espaol o francs se hablan en muchos pases
en todo el mundo.
186 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
A ttulo de ejemplo: el Notario sabe que los ordenam-
ientos jurdicos del Cdigo Napolenico, al igual que el
de los (antiguos) pases comunistas, por regla general no
permiten una renuncia a la sucesin y a la legtima. Aho-
ra bien, de elevarse a pblico una renuncia a la legtima
frente a un testador, si se trata de un ciudadano de un Es-
tado donde rija el Cdigo Napolenico o de un (antiguo)
pas comunista, o que tenga all su domicilio, antes de fir-
mar la escritura el Notario deber asegurarse de si es pos-
ible la renuncia o bien deber advertir a los intervinien-
tes de que dicha renuncia posiblemente no ser reconoci-
da en el pas de origen o en el pas de residencia del tes-
tador.
1.2. Cules son a familias jurdicas existentes?
No existe una clasificacin en familias jurdicas
correcta, ni tampoco una clasificacin reconocida con
carcter general. Un ordenamiento jurdico puede perte-
necer, por ejemplo, en derecho civil a una familia jurdi-
ca y en derecho administrativo a otra distinta. Incluso el
derecho de sociedades puede estar ya clasificado de ma-
nera distinta al derecho civil general. La clasificacin que
figura a continuacin est basada en el derecho civil, en
particular en el derecho de familia y de sucesiones.
Tambin dentro del derecho civil existen diferentes in-
tentos de sistematizacin2. Para el trabajo prctico consi-
dero razonable una subdivisin en siete grupos jurdicos
o familias, a saber:
- familia jurdica del Common Law,
- luego, los subgrupos del grupo (o de la familia) del
derecho romano-germnico, a saber, por una parte la
familia jurdica del Cdigo Napolenico,
- la familia jurdica germnica (o de habla alemana),
- los Estados con regmenes comunistas (los antiguos
y los actuales),
- otros ordenamientos jurdicos del grupo del derecho
romano-germnico, en particular en el sudeste asi-
tico,
- la familia jurdica nrdica (que se sita entre el Com-
mon Law y la familia jurdica romano-germnico),
- y por ltimo, la familia jurdica islmica (toda vez
que el derecho islmico es el nico derecho religioso
por el que se rige una serie de pases).
He clasificado los sistemas mixtos dentro la familia ju-
rdica con la que comparten la mayora de sus caracters-
ticas (es decir, tratando de simplificar, si en cuestiones de
derecho civil y como regla de oro resulta ms fcil extra-
polar las normas del derecho ingls o del derecho fran-
cs)3:
- Por ejemplo, he incluido a Sudfrica y a Escocia en el
Common Law porque ste, en muchos elementos im-
portantes, tiene muy marcada la influencia del dere-
cho romano-germnico
- A la inversa, he incluido a Quebec en la familia jurdi-
ca del Cdigo Napolenico porque, en este caso, la
base jurdica determinante es un voluminoso Cdigo
Civil de carcter francs pese a todas las influencias
Notarius International 1-2/2009
del Common Law. Esto es aplicable tambin en el ca-
so de Puerto Rico. Louisiana constituye un caso lmite.
Otras representaciones jurdicas comparativas clasifi-
can tambin al derecho de costumbres como un grupo
propio4 (o tambin al derecho africano5). Este tipo de
diferenciacin puede tener sentido si la sistematizacin
se lleva a cabo en funcin de las fuentes del derecho. Pa-
ra la sistematizacin aqu utilizada, el contenido del dere-
cho civil, como tambin el del derecho de familia y de su-
cesiones, por lo que respecta al contenido, se puede de-
ducir muy poco partiendo de la clasificacin de un orde-
namiento jurdico bajo la influencia del derecho de cos-
tumbres.
2 La clasificacin aqu utilizada entronca en gran medida las clasifica-
ciones utilizadas por K. ZWEIGERT /H. KTZ , Einfhrung in die
Rechtsvergleichung, 3 Ed. 1996, as como tambin por R. DAVID/G.
GRASSMANN, Introduccin a los grandes Rechtssysteme der Gegen-
wart, 3 Ed. alemana. 1988
ZWEIGERT/KTZ distinguen seis familias jurdicas, a saber (1) el ro-
mano, (2) el germnico, (3) el anglo-americano, (4) el familia jurdi-
ca nrdico, (5) el Derecho en el Lejano Oriente (China y Japn) y
(6) los derechos religiosos (Islam, Hind). Consideran que el familia
jurdica socialista, que todava figuraba en la 2 edicin, ha desa-
parecido prcticamente de la superficie de la tierra con la cada del
comunismo en la Unin Sovitica (Prlogo, p. V) pero a m, desde
el punto de vista del derecho civil, me parece un pronstico que se
adelanta un par de dcadas. Ciertamente, ha desaparecido la estruc-
tura del Estado sovitico y el dominio comunista sobre el Este de
Europa pero se mantienen muchas leyes de derecho civil o en todo
caso sus caractersticas.
DAVID/GRASSMANN distinguen seis familias jurdicas (o familias jur-
dicas), a saber (1) la familia del derecho romano-germnico (con un
subgrupo occidental, otro en Centroeuropa y otro nrdico), (2) los or-
denamientos jurdicos socialistas, (3) el derecho consuetudinario
(Common Law) (Inglaterra y EEUU), (4) los ordenamientos jurdicos
del Lejano Oriente, (5) los de religin (Islam, Hind, Judasmo) y (6)
los de tradicin tribal (derecho de costumbres).
3 En ltima instancia se trata de una simple cuestin de definicin, si los
sistemas mixtos como en este caso se contemplan como subgrupos
dentro de los familias jurdicas del Common Law o del romano-ger-
mnico, o si los sistemas mixtos se definen como familias jurdicas
propios, con subgrupos: por una parte, los que estn ms prximos del
familia jurdica del Common Law y, por otra parte, los que estn ms
prximos al romano-germnico. Contra la clasificacin de los sistemas
mixtos como un familia jurdica propio habla, por ejemplo, el que s-
tos tienen entre s muy pocos elementos comunes excepto justamen-
te el hecho de proceder de dos progenitores diferentes.
4 Ver, por ejemplo, la representacin de los sistemas jurdicos en la p-
gina Web de la Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE OTTAWA .
www.juriglobe.ca (en varios idiomas).
5 As R.D AVID/G. SAWER/I. SZAB/H. AFCHAR /J. D. M. DERRETT/T. K.
K. IYER/Y. NODA/K. MBAYE, en International Encyclopedia of Com-
parative Law, volumen II, The Legal Systems of the World, captulo
1, The Different Conceptions of the Law, 1975, hablan de seis concep-
ciones diferentes del derecho: (1) la concepcin del derecho occiden-
tal, (2) la socialista, (3) la islamista, (4) la hind, (5) la del Lejano
Oriente y (6) la africana. Este planteamiento fue muy propio en la
poca de la Guerra Fra y de los movimientos de independencia de los
aos sesenta y setenta. De ello se pueden deducir muy pocos conoci-
mientos prcticos respecto a los distintos ordenamientos jurdicos.
La clasificacin aqu adoptada se aproxima mucho a la recogida en el
captulo 2, Structure and the Divisions of the Law: (1) Sistema Civil
Law, (2) Sistema Common Law, (3) Sistema del derecho socialista,
(3) Derecho del Islam, (4) Derecho Hind y (5) Derecho africano (R.
DAVID/C. SZLADITS /T. WEIR /V. M. TSCHCHIKVADZE/S. L. ZIVS/C. CHE-
HATA /J. D. M. DERRETT/T. K. K. I YER/E. C OTRAN).
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
1.3. Dicotoma Common Law Civil Law
Empezaremos por la clsica pareja contrapuesta, por un
lado el Common Law (o familia del derecho anglo-ame-
ricano) y por otro la familia o el grupo del derecho roma-
no-germnico en sentido amplio (o utilizando la termino-
loga inglesa de los ordenamientos jurdicos, el Civil
Law, cuya traduccin ms acertada sera la de ordena-
mientos jurdicos codificados).
Otros muchos autores anglosajones se limitan con fre-
cuencia a esta doble clasificacin de los sistemas jurdi-
cos (en su caso aaden tambin el derecho de costumbres
y/o el derecho islmico como nuevas categoras)6.
Nos ajustaremos slo parcialmente a esta clasificacin.
En realidad, vamos a tratar los ordenamientos jurdicos
del Common Law como una familia jurdica uniforme
porque presentan entre s muchas similitudes. Dentro del
grupo del derecho romano-germnico, sin embargo, dis-
tinguimos varias familias jurdicas. En efecto, no nos
aportara un gran conocimiento resumir prcticamente
dos tercios de todos los ordenamientos jurdicos como
pases Civil Law, de manera superficial, slo por el hecho
de que conceden un gran valor a todos los cdigos de le-
yes escritos (si bien, conviene sealar a este respecto que,
tambin en los pases del Common Law, la mayor parte
del derecho est recogida ahora en forma de leyes), sin
establecer las notables diferencias de contenido entre los
distintos subgrupos de pases Civil Law mediante una
nueva subdivisin.
Naturalmente tambin existen fuera del cdigo de dere-
cho civil elementos que son comunes prcticamente a to-
dos los ordenamientos jurdicos de la familia del derecho
romano-germnico, y no cabe situar en ltimo lugar al
notariado latino y, por tanto, al derecho de familia y de
sucesiones, en particular la forma del testamento ante
notario, como una forma posible de testar, como tam-
bin, en la mayora de los casos, las capitulaciones matri-
moniales ante notario.
1.4. El Civil Law o el grupo del derecho romano-ger-
mnico
Dentro del grupo del derecho del Civil Law o de la fa-
milia del derecho romano-germnico se pueden distin-
guir dos ramas principales, que sern tratadas aqu co-
mo familias jurdicas propias 7:
- Por una parte, est la familia jurdica romana al que
aqu identifico como familia jurdica del Cdigo
Napolenico, en honor a su cdigo madre.
- Por otra parte, est la familia jurdica alemana (o
centroeuropeo) que actualmente sigue estando repre-
sentado por los pases de habla alemana (pero que an-
tes de la guerra abarcaba tambin la mayor parte del es-
te de Europa) y que est basado en la adopcin del
ABGB austriaco, del BGB alemn o del ZGB suizo.
- Identifico a algunos pases que estn clasificados cla-
ramente dentro del grupo del derecho romano-germ-
nico, pero que ellos mismos no se clasifican dentro de
ninguna de estas dos ramas principales, como otros or-
denamientos jurdicos del grupo del derecho romano-
187
germnico. Aqu incluyo, en particular, a los pases
del este y sudeste asitico (considerados por otros au-
tores, en parte, como pertenecientes al propio familia
jurdica del este y sudeste asitico o del Lejano Orien-
te) y en nuestros das tambin a los Pases Bajos.
La familia jurdica de los (antiguos) pases comunis-
tas se puede clasificar en todo caso, en un sentido amplio,
dentro del grupo del derecho romano-germnico. Pues
los cdigos civiles soviticos eran igualmente cdigos
slo en una forma (conocida) simplificada. Y con la
cada del dominio comunista, o en todo caso a medida
que fue perdiendo su significado la ideologa comunista
para el derecho civil, tambin en los estados que se decla-
ran comunistas, no existe ninguna lnea de fundamental
de demarcacin con respecto a los (dems) ordenamien-
tos jurdicos romano-germnicos.
Por el contrario, no incluira la familia jurdica nrdi-
ca dentro del grupo del derecho romano-germnico, ms
bien lo tratara como un a familia jurdica propia entre el
Common Law y el Civil Law.
2. La familia jurdica del Common Law
2.1. Pases y subgrupos pertenecientes al Common
Law
Todos los intentos de sistematizacin comparativa ac-
tuales entienden que el Common Law es una de las gran-
des familias jurdicas8. Aunque el Common Law abarca
casi a una cuarta parte de los pases del mundo, la fa-
milia jurdica se caracteriza por una increble armona
en sus caractersticas esenciales.
A la familia jurdica del Common Law pertenecen
todos los pases que alguna vez en el pasado han sido (o
todava son en la actualidad) colonias de Inglaterra, por
tanto, en particular, los pases de la Commonwealth y
los Estados Unidos (o dicho de manera sencilla, los pa-
ses donde el ingls es la lengua oficial). El ingls como
lengua oficial y el Common Law son dos fuerzas que han
sobrevivido al desaparecido imperio britnico, ambos
elementos siguieron a los soldados britnicos que llega-
ron como conquistadores y ambos han permanecido in-
cluso despus de haberse arriado para siempre la bande-
ra del imperio.
Dentro del Common Law se pueden distinguir diferen-
tes subgrupos:
- Inglaterra9 es la madre patria del Common Law y
contina siendo todava hoy el modelo de referencia,
6 Ver, por ejemplo, la representacin informativa y acompaada de di-
versos mapas de los ordenamientos jurdicos en la pgina Web de la
Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD DE OTTAWA : www.juriglobe.ca
(en varios idiomas). La dicotoma Civil Law/Common Law y el resu-
men del Civil Law en un familia jurdica uniforme se encuentra tam-
bin, por ejemplo, en GLENN, Legal Traditions of the World, 2000, o
en la International Encyclopedia of Comparative Law
7 Al igual por ejemplo que Z WEIGERT /KTZ .
8 Slo desde la perspectiva de los aos sesenta o setenta se podra en-
tender el Common Law y los distintos grupos de la familia del dere-
cho romano-germnico agrupados como derecho occidental.
9 Ver A. CLAUDET , Informe Nacional Inglaterra, Notarius International
2002, 39, 61.
188 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
en virtud del cual se siguen aplicando la mayora de
los restantes ordenamientos jurdicos del Common
Law. El hecho de que muchos pases de la Common-
wealth tengan un Tribunal Supremo comn con la bri-
tnica House of Lords o con el Judicial Committee of
the Privy Council ha contribuido a la unidad jurdica
dentro de la Commonwealth.
- A raz de que los Estados Unidos, como primera co-
lonia inglesa en conseguir la independencia, haya
desarrollado, durante ms de 200 aos, su propio de-
recho, independiente del derecho ingls, entre todos
los ordenamientos jurdicos del Common Law, el de-
recho de los EEUU es el que ms se diferencia del de-
recho ingls.
- Tambin presentan caractersticas propias los siste-
mas mixtos en donde el Common Law ha venido a
suplantar al derecho romano-germnico anteriormen-
te implantado (por entonces mayoritariamente no co-
dificado), en particular en Sudfrica y en Escocia
donde el Common Law vino a suplantar al anterior
derecho comn (= el recepcon del derecho romano).
- Muchas veces, en los pases del sur y del sudeste asi-
tico, pero tambin a veces en frica, se solapan el
Common Law y el derecho islmico, y en frica
tambin (en otras ocasiones) con el derecho de cos-
tumbre. Es habitual en estos pases que el derecho de
familia y de sucesiones sea distinto segn la religin
a la que se pertenezca (o el derecho de costumbre se-
gn la etnia a la que se pertenezca).
- Un caso especial es Israel. Durante el periodo del
mandato britnico, el Common Law fue sustituyendo
al anterior derecho turco. Y, en el entre tanto, muchas
de las disposiciones10 vigentes del Common Law se
estn viendo suplantadas cada vez ms por nuevas le-
yes de la ms distinta procedencia siguiendo las pau-
tas del derecho romano-germnico. Por esta razn, Is-
rael se sita entre el Common Law y el grupo jurdi-
co de los dems pases con derecho romano-germni-
co. El legislador puso fin expresamente a la anterior
vigencia subsidiaria del Common Law y, por otro la-
do, cuenta con un amplio Cdigo Civil. Israel es por
tanto un pas Common Law pero sin Common Law o
tambin un ordenamiento jurdico codificado, pero
sin cdigo.
2.2. Conexin del rgimen econmico del matrimo-
nio al matrimonial domicile
Los pases con Common Law determinan el derecho
aplicable al rgimen econmico del matrimonio, en el ca-
so de bienes muebles, de manera distinta segn el domi-
cilio respectivo de los cnyuges. Por lo que se refiere a
los bienes inmuebles rige el derecho aplicable en el lugar
respectivo (divisin del derecho patrimonial).
- En este sentido no debe confundirse el concepto de
domicilio (domicile) segn el Common Law con el
domicilio en el sentido del ordenamiento jurdico ro-
mano-germnico. La justificacin de un nuevo domi-
cile of choice no slo presupone que objetivamente
est justificada la residencia (residence) en otro pas,
Notarius International 1-2/2009
sino tambin la intencin de permanecer all de mane-
ra permanente y sin nimo de volver (animus manen-
di et non revertendi).
- En particular el derecho ingls y los ordenamientos
jurdicos prximos a ste plantean unos elevados re-
quisitos a la intencin de permanecer en el nuevo pas,
de tal manera que el concepto de domicilio (domicile)
segn el derecho ingls se aproxima mucho al de
nacionalidad (pas de pertenencia).
- En los Estados Unidos, por el contrario, bsicamente
con la misma definicin, se plantean unos requisitos
mucho menos estrictos a la intencin de permanencia.
Por tanto, el concepto de domicile se corresponde ms
bien en este caso con la residencia habitual, es decir
el lugar del domicilio en el sentido de los pases con
Common Law. La distinta interpretacin se puede
aclarar histricamente, toda vez que Inglaterra, como
potencia colonial estaba obligada a aplicar directamen-
te el derecho ingls tambin a los ingleses que residan
posiblemente durante largo tiempo en las colonias,
mientras que los Estados Unidos, un pas de inmigran-
tes, quera aplicar el derecho norteamericano, con la
mayor rapidez posible, tambin a los inmigrantes.
Si los cnyuges tienen un domicilio distinto, de acuer-
do con la interpretacin tradicional es determinante el
domicilio del esposo (as contina siendo todava segn
el derecho ingls, mientras que en los Estados Unidos se
refiere ms bien al ltimo domicilio comn de los cnyu-
ges).
2.3. El rgimen econmico legal es el de separacin
de bienes
2.3.1. Asignacin judicial del patrimonio segn el
principio de equidad
La separacin de bienes es el rgimen legal en prc-
ticamente todos los pases con Common Law. Segn el
Common Law, el matrimonio no tiene efecto alguno
sobre la propiedad y la capacidad de disposicin de los
cnyuges. Por ello en el Common Law no se cita ni una so-
la vez el concepto de rgimen econmico del matrimonio.
Sin embargo, en caso de divorcio, el tribunal puede
asignar bienes de un cnyuge al otro cnyuge, aplicando
el principio de equidad. Esto est regulado procesalmen-
te como una facultad del juzgado (con frecuencia en una
ley, Matrimonial Causes Act), pero no como una regla
sustantiva para el rgimen de bienes en el matrimonio. El
juez puede aplicar su criterio tanto basndose en motivos
de rgimen econmico como tambin en materia de ali-
mentos. La ley regula ciertamente en muchos pases las
circunstancias a sopesar a la hora de aplicar este criterio
pero no entra en detalles en cuanto al volumen de la
transmisin.
10 Por ejemplo, el derecho matrimonial es distinto segn la religin a la
que se pertenece (una caracterstica que el derecho de Israel compar-
te no slo con los estados con Common Law del sur y sudeste asiti-
co y de frica oriental, sino tambin con los pases islmicos), mien-
tras que el derecho de sucesiones es independiente de la religin del
testador.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
De ah que en muchas ocasiones la denominacin habi-
tual de rgimen econmico del Common Law, como
separacin de bienes, se entiende como demasiado limi-
tada. En mi opinin resultara ms apropiado hablar de
una separacin de bienes con asignacin judicial del
patrimonio segn el principio de equidad.
- El porcentaje que vienen asignando los juzgados al
cnyuge con menos ingresos o al cnyuge encargado
de las tareas del hogar es hoy notablemente superior
al de otros tiempos11. Esto tambin puede dar lugar,
sobre todo, a un reparto del patrimonio por la mi-
tad, toda vez que los tribunales, partiendo ahora del
principio de igualdad (equality), consideran compa-
tible llevar la casa y la educacin de los hijos con la
actividad profesional12. En este sentido el plantea-
miento del Common Law se asemeja al de los bienes
adquiridos.
- Al contrario de lo que ocurre en el caso de bienes ad-
quiridos y en la sociedad legal de gananciales, la asig-
nacin judicial del patrimonio puede abarcar tambin
otros elementos patrimoniales que uno de los cnyu-
ges haya aportado al matrimonio (en este sentido
incluso totalmente comparable con la plena comuni-
dad de bienes).
- Para la conexin, desde el punto de vista del derecho
internacional privado, en el procedimiento de divor-
cio, en ltima instancia, tiene menos importancia el
derecho aplicable que la competencia jurisdiccional.
2.3.2. Comunidad de bienes en Sudfrica
Por el contrario, en Sudfrica, al igual que en Namibia,
Lesotho y Swazilandia, siguiendo la tradicin del anterior
derecho holands, todava sigue rigiendo la plena comu-
nidad de bienes, es decir, tambin para el patrimonio
existente antes de la celebracin del matrimonio o los
bienes adquiridos por donacin o por herencia13.
2.3.3. La sociedad legal de gananciales en diferentes
estados de los EEUU
En nueve estados de los EEUU rige la sociedad legal de
gananciales, no la separacin de bienes como rgimen
econmico legal, no slo en los estados que fueron anti-
guas colonias espaolas o francesas, a saber, Arizona, Ca-
lifornia, Louisiana, Nuevo Mxico, Nevada y Texas, sino
tambin en Idaho, Washington (Estado) y Wisconsin.
2.3.4. Separacin de bienes islmica en los pases del
sudeste asitico con Common Law
En los pases del sudeste asitico con Common Law
(India, Pakistn, Bangladesh), pero tambin, por ejem-
plo, en Malasia y en diferentes estados africanos, rige la
separacin de bienes para la parte de poblacin musulma-
na, no segn el modelo del Common Law sino segn el
derecho islmico. Esto significa una estricta separacin
de bienes, sin que exista la posibilidad de asignacin del
patrimonio segn el criterio del juez.
189
2.4. Particin de la herencia
En el derecho de sucesiones, todos los ordenamientos
jurdicos con Common Law contemplan una particin de
la herencia: para los bienes muebles rige el derecho de
sucesiones del ltimo domicilio (domicile) del testador y
para los bienes inmuebles el derecho de su ubicacin res-
pectiva.
Tambin en este caso conviene no confundir el concep-
to de domicile con el de lugar de residencia14.
2.5. Derecho de sucesiones sustantivo
2.5.1. No hay legtima
Entre todas las familias jurdicas, es en el Common
Law donde la libertad del testador tiene una mejor posi-
cin. Por el contrario, es el que menos se ocupa de la pro-
teccin de los familiares ms prximos. Esto significa
que en la mayora de los ordenamientos jurdicos con
Common Law no existe derecho a la legtima sino sim-
plemente derechos similares a alimentos.
- En Inglaterra y en la mayora de los pases de la
Commonwealth, el tribunal puede, sin embargo, reco-
nocer a los familiares ms prximos (entendindose
como tales el cnyuge y los hijos), previa solicitud,
una provisin financiera razonable (reasonable
financial provisions for dependants) si stos no hubie-
ran sido tenidos en cuenta, o no de manera suficiente,
por el testador. En este sentido, el juzgado puede dis-
poner tanto un pago nico como pagos peridicos o
tambin la transmisin de determinados elementos
patrimoniales. Se persigue como objetivo, en particu-
lar, cubrir las necesidades de mantenimiento de acuer-
do con la posicin social. Para saber qu se entiende
por provisin razonable, no se establece como un
porcentaje fijo de la herencia sino que depende tam-
bin del patrimonio y de los ingresos del derechoha-
biente. Los plazos para hacer valer este derecho repre-
sentan, por lo general, unos pocos meses.
- En los Estados Unidos, al contrario que en los esta-
dos con separacin de bienes, se reconoce al cnyuge
suprstite una parte legtima que representa entre un
tercio y la mitad de la herencia (elective share). De
igual manera, en la mayora de los estados norteame-
ricanos se reconoce al cnyuge un derecho de usu-
fructo vitalicio sobre la vivienda comn (homestead)
siempre que sta perteneciera en propiedad al testa-
dor. A los hijos, por el contrario, no se les reconoce
derecho a la legtima sino simplemente derecho a
11 Antes del 2000 Inglaterra era, por el contrario, la jurisdiccin prefe-
rida por los matrimonios ricos que pretendan divorciarse y queran
evitar elevadas compensaciones del cnyuge menos afortunado.
12 La decisin inglesa que estableci jurisprudencia fue la decisin de la
HOUSE OF LORDS del 26.10.2000 White v. White [2000] 2 FLR 981
(Internet http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldjud
gmt/jd001026/white-1.htm).
13 Otros ejemplos de la comunidad de bienes slo se encuentran hoy en
Filipinas, en Ruanda y tambin en Burundi.
14 Ver ms arriba Apartado 2.2
190 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
alimentos, con cargo a la herencia, si son menores de
edad. Slo en el caso de que los hijos hubieran sido
omitidos inadvertidamente en el testamento stos
tendrn derecho a su parte de la herencia legal. La si-
tuacin jurdica es similar en Irlanda desde 1965.
- Los sistemas mixtos entre el Common Law y el Civil
Law reconocen por regla general, tanto al cnyuge
como a los hijos, el derecho a la legtima (legal
rights), por ejemplo, en Escocia, o en Louisiana (EE-
UU) y en Puerto Rico. Sudfrica, por el contrario, si-
gue en este caso el derecho ingls y no reconoce de-
recho a la legtima ni al cnyuge ni a los hijos.
2.5.2. Testamento con dos testigos
En el Common Law, la forma ordinaria de testamento
es el testamento (privado escrito) con dos testigos.
Sin embargo, en prcticamente todos los pases con
Common Law se reconocen como vlidos los testamen-
tos redactados en forma vlida segn la frmula propia
del lugar. Slo algunos de los estados norteamericanos
exigen, para poder disponer de los inmuebles situados en
los mismos, que el testamento se ajuste a la frmula pro-
pia del lugar15.
El Common Law no reconoce ninguna vinculacin del
derecho de sucesiones en razn a un testamento comn o
a un contrato sucesorio. Sin embargo, admite que las
obligaciones de carcter obligacional puedan quedar o no
reconocidas en el testamento en un determinado sentido
(contract to make a will or not to make a will). Si, desco-
nociendo esta circunstancia y siendo aplicable el derecho
sucesorio de un estado Common Law, se celebra un con-
trato sucesorio como el ms arriba citado, ste se puede
convertir en una disposicin unilateral mortis causa con
la misma vinculacin de carcter obligacional.
2.5.3. Liquidacin de la herencia por el albacea (exe-
cutor) o administrador (administrator)
En el Common Law, la herencia no pasa directamen-
te a los herederos sino que es tratada en primer lugar co-
mo un sujeto jurdico propio, en el que tiene que interve-
nir el albacea (executor) (designado por el propio testa-
dor) o un administrador (administrator) (nombrado por el
juzgado).
Por lo tanto, en la medida en que la herencia o una par-
te de la misma se encuentre en un estado con Common
Law, por regla general y a nivel procesal, se requiere la
intervencin del albacea (executor) o del administrador
(administrator) y ello con independencia de cul sea el
derecho sucesorio material aplicable! En estos casos se
recomienda por tanto designar ya en el testamento a un
albacea (executor) aadiendo una reserva muy razonable
que diga en la medida en que el derecho aplicable al
proceso sucesorio exija un albacea/administrador.
(Con esta frase queda aclarado que con ello no se
dispone ninguna ejecucin testamentaria en el sentido de
los ordenamientos jurdicos romano-germnicos).
Notarius International 1-2/2009
3. Familia jurdica del Cdigo Napolenico
3.1. Estados pertenecientes y subgrupos
El Cdigo Civil francs de 1804, al que a partir de aqu
y para diferenciarlo de otros cdigos denominar Cdigo
Napolenico, representa la codificacin con mayor xito
desde el Corpus Juris de Justiniano. Se fue extendiendo
en parte gracias a las conquistas francesas primero por
Europa, por los soldados napolenicos y ms tarde por
las colonias francesas de ultramar, pero tambin al ser
aceptado libremente como el cdigo de leyes incuestio-
nablemente ms moderno durante ms de un siglo.
3.1.1. Adopcin del Cdigo Napolenico
En algunos pases, el Cdigo Napolenico fue adopta-
do como tal:
- El Cdigo Civil original de 1804 contina rigiendo
(naturalmente con numerosas modificaciones) en Eu-
ropa, adems de en Francia, en Blgica y Luxem-
burgo. Por el contrario, en los dems territorios con-
quistados en su momento por Francia ste fue poste-
riormente sustituido. (Por ejemplo, en los distintos te-
rritorios italianos rigi hasta 1814, en el territorio de
la margen izquierda del Rhin en Alemania hasta 1900,
en diversos cantones suizos francfonos hasta 1912,
en algunas partes de Polonia el antiguo Congreso de
Polonia hasta la Segunda Guerra Mundial).
- En las antiguas colonias francesas de frica Central y
Occidental, el Cdigo Civil francs (en la versin de
1958) se mantuvo en principio vigente despus de la
independencia. Los pases francfonos, mayoritaria-
mente islamistas, de frica occidental, sin embargo,
sustituyeron las disposiciones del derecho de familia,
en la mayora de los casos, por un Code des Perso-
nnes et de la Famille (Cdigo de las personas y de la
familia) En particular, la sociedad legal de ganancia-
les fue sustituida por la separacin de bienes islamis-
ta. En materia de derecho civil, el Code des Obliga-
tions Civiles et Commerciales (COCC Cdigo de
obligaciones civiles y mercantiles) de Senegal ha
ejercido funcin de modelo tambin para otros esta-
dos francfonos de frica. En materia de derecho
mercantil, la Organizacin para la Armonizacin del
Derecho Mercantil en frica (OHADA Organisa-
tion pour lHarmonisation en Afrique du Droit des Af-
faires)16 ha adoptado, para sus 16 estados miembros
actuales, una serie de leyes uniformes en materia de
derecho mercantil y financiero.
- Blgica aprob en el ao 1895 un Cdigo Civil para
el Congo (Zaire) en todo lo esencial equiparable al
15 Es el caso de Carolina del Norte, Georgia y pero tambin de Texas.
Eventualmente se puede elevar a pblico un testamento que cumpla
los requisitos de los dos testigos, segn el derecho del estado norte-
americano respectivo como el derecho de elevacin a pblico del es-
tado de constitucin (ver HERTEL, en: WALZ , Becksches Formular-
buch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht Deutsch-Englisch,
Muster G. I. 4.; HERTEL, en: LIMMER /HERTEL/FRENZ/MAYER, Wrzbur-
ger Notarhandbuch, 2004, Parte 7 Rn. 879).
16 nota 16 ver pgina 191.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
suyo propio (es decir, al Cdigo francs). Despus de
la Primera Guerra Mundial, ste se hizo extensivo a
Burundi y Ruanda (pero en Ruanda fue sustituido en
el ao 1988 por un nuevo Cdigo Civil).
3.1.2. Nuevas evoluciones independientes basadas en
el Cdigo Napolenico
Otros pases europeos aprobaron sus propias codifica-
ciones, pero muy influenciadas por el Cdigo Civil francs.
- Este fue el caso, en particular de Italia17 (Codice ci-
vile 1865, sustituido despus por el Codice civile de
1942), Portugal (1867, sustituido en el entre tanto por
el Cdigo Civil de 1966) y Espaa18 (1889).
- El contenido del primer Cdigo Civil de 1838 de los
Pases Bajos19 se corresponda en gran medida con el
Cdigo Napolenico. El actual Burgerlik Wetboek
(BW), que se ha venido publicando por fases desde
1991, es por el contrario una sntesis completamente
autnoma que, por lo que respecta al rgimen econ-
mico del matrimonio, es similar al derecho nrdico
pero por lo dems no puede calificarse inequvoca-
mente dentro de ninguno de los subgrupos de las fa-
milias del derecho romano-germnico.
- Hasta la Segunda Guerra Mundial, el derecho en Po-
lonia tambin estuvo muy marcado por el modelo
francs (si bien en partes del territorio rega el dere-
cho alemn o el derecho austriaco), en Rumania, y
tambin parcialmente en Checoslovaquia en el pero-
do entre guerras.
- Por mediacin de Portugal, Espaa y los Pases Bajos,
el Cdigo Napolenico surti efecto tambin en dis-
tintos pases fuera de Europa, por ejemplo, el Cdigo
Civil de los Pases Bajos de 1838 qued recogido en
gran medida en el Cdigo Civil de Indonesia de 1847.
- En los pases lusfonos de frica sigue vigente el
Cdigo Civil portugus de 1966 (con cambios) en An-
gola, Guinea Bissau y Mozambique, incluso despus
de la independencia. Cabo Verde, por el contrario, lo
sustituy en 1997 por un nuevo Cdigo Civil.
- El Cdigo Civil espaol (de 1889), por el contrario
slo rige fuera de Espaa en Guinea Ecuatorial. En
Puerto Rico fue sustituido por un nuevo Cdigo Civil
en 1930 y en Filipinas en 1950.
Tambin los pases latinoamericanos pertenecen al fa-
milia jurdica del Cdigo Napolenico. Cuando, tras su
independencia de Espaa o de Portugal, buscaron mode-
los para su propio Cdigo Civil se orientaron directa o in-
directamente hacia el modelo del Cdigo Civil francs. Y
es que, a comienzos del siglo XIX, cuando las colonias
latinoamericanas se independizaron, las madres patrias,
Portugal y Espaa, todava no haban codificado su dere-
cho civil en un cdigo amplio y moderno.
- Tambin se han basado estrictamente en el Cdigo
Napolenico francs, muchas veces literalmente, en
particular, los cdigos civiles de Hait (1825), Bolivia
(1830, sustituido en 1898; tambin lo siguen el Cdi-
go General de Costa Rica 1848, sustituido en 1888) y
el de la Repblica Dominicana (1845/1884).
191
- En cuanto al contenido, esto es aplicable tambin con
ciertas restricciones al Cdigo Civil de Per20 de
1852 (sustituido por los nuevos cdigos de 1936 y de
1984) y de Mxico 21 (1870/1884 y 1928/1932).
- El Cdigo Civil elaborado por Andrs Bello en Chile
(1855, nuevas comunicaciones 1995 y 2000) encarna
un desarrollo autnomo. ste constituy un propio
subgrupo toda vez que fue adoptado en lo esencial por
Ecuador (1860), Colombia (1873) y por distintos es-
tados de Amrica Central (El Salvador 1859, Hon-
duras 1906). Asimismo ejerci una importante in-
fluencia en los cdigos civiles de Venezuela (1862) y
Uruguay (1868).
- El Cdigo Civil de Argentina (1869, bsicamente re-
dactado por DALMACIO VLEZ SARSFIELD) fue adopta-
do en gran medida en Paraguay (1876, sustituido en
1985/1987) y junto con el derecho chileno ejerci una
importante influencia en el Cdigo Civil de Costa
Rica (1888).
- Brasil adopt su primer Cdigo Civil propio en 1916
recurriendo para ello a los cdigos civiles de Francia,
Portugal, Italia y Suiza as como al Cdigo Civil ale-
mn. En el ao 2003, ste fue sustituido por un nuevo
Cdigo Civil22.
3.1.3. Sistemas mixtos en los que destaca el Cdigo
Napolenico
Los sistemas mixtos con fuerte influencia del Com-
mon Law se encuentran en particular all donde original-
mente haba territorios que pertenecieron a Francia, Es-
paa o Mxico y que despus pasaron a la Corona brit-
nica o a los Estados Unidos.
- En Mauricio el Cdigo Civil francs se introdujo pre-
cisamente en 1808. El dominio colonial ingls (desde
1814) lo mantuvo, de tal manera que hoy, en Mauri-
cio, rige un sistema mixto entre Cdigo Napolenico
y Common Law con influencia islmica.
- Louisiana se dio en 1808 su propio Cdigo Civil
fuertemente inspirado en el Cdigo Napolenico. La
posterior tcnica legislativa y los contenidos de las le-
16 Los estados miembros de la OHADA son: Benin, Burkina Faso, Ca-
mern, Comores, Costa de Marfil, Gabn, Guinea, Guinea Bissau,
Guinea Ecuatorial, Mali, Nger, Repblica Centroafricana, Repblica
del Congo (Brazzaville), Senegal, Chad y Togo. La Repblica Demo-
crtica del Congo (antiguo Zaire) ha solicitado su adhesin aunque
sta todava no se ha producido. Internet: www.ohada.com
Ver tambin A. TOUR, Aspectos diversos concerniente la nocin del
derecho de grupos de empresas en frica francfona (OHADA), No-
tarius International 2005, 19.
17 Ver E. CAL , Informe Nacional Italia, Notarius International 2001,
151, 196.
18 Ver C. PLANELLS DEL POZO/S. TORRES ESCMEZ , Informe Nacional
Espaa, Notarius International 2003, 232.
19 Ver K. M. M. DE WITT /A. A. TOMLOW, National Reports: The
Netherlands, Notarius International 2002, 8.
20 Ver R. FERNANDINI BARREDA, Informe Nacional del Per, Notarius
International 2003, 6.
21 Ver J. A. MRQUEZ GONZLEZ, Informe Nacional Mxico, Notarius
International 2005, 183.
22 Ver J. FIGUEIREDO FERREIRA/L C. WEINZENMANN, El Notariado en
Bresil, Notarius International 2006, 59, 106.
192 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
yes se mantuvieron sin embargo bajo la influencia del
Common Law de tal manera que, en estos momentos,
resulta discutible cul es el elemento predominante.
- Quebec23 recibi en 1866 un Cdigo Civil inspirado
en el Cdigo Napolenico francs (que en Quebec fue
sustituido en 1994 por una nueva codificacin; ste
fue adoptado en 1877 con ligeros cambios en St. Lu-
ca, donde todava hoy sigue vigente, aunque se est
procediendo a su reelaboracin).
- En las Filipinas, en 1889, el Cdigo Civil espaol
entr en vigor en gran parte. ste se mantuvo vigente
tambin durante la poca colonial norteamericana. En
1950 fue sustituido por un nuevo Cdigo Civil, ahora
redactado en ingls, que, en materia de derecho mer-
cantil y derecho de cosas (entre otros motivos debido
a la introduccin del fiduciario) muestra claras in-
fluencias del Common Law. En 1988, el derecho de
familia qued recogido en un cdigo de familia pro-
pio. Para la minora musulmana rige desde 1977 un
cdigo de leyes propio para personas musulmanas
(Code of Muslim Personal Laws).
- Puerto Rico haba adoptado en 1902 (ya despus de
la cesin a EEUU) en lo esencial el Cdigo Civil es-
paol. En el ao 1930 ste fue sustituido por un nue-
vo cdigo. Desde 1898, territorio de los EEUU, el de-
recho del Cdigo Napolenico se ha ido viendo su-
plantado en muchos aspectos por el Common Law.
3.2. El rgimen legal es la sociedad legal de ganancia-
les
La sociedad legal de gananciales es el rgimen legal
en prcticamente todos los pases del Cdigo Napoleni-
co.
- Representan una excepcin, en particular, los pases
francfonos de frica con un elevado porcentaje de
poblacin musulmana. En stos rige, bajo la influen-
cia del derecho islmico, la separacin de bienes
como rgimen legal.
- Tambin en algunos de los estados federados de M-
xico, al igual que en algunos pases centroamerica-
nos con Cdigo Napolenico rige la separacin de
bienes (este es el caso de Honduras y Nicaragua; en
Costa Rica hay separacin de bienes pero con reparto
del patrimonio).
- Mientras que los pases europeos y africanos con
Cdigo Napolenico admiten por regla general la
adopcin de distintos regmenes econmicos, algunos
pases latinoamericanos con Cdigo Napolenico
prohben toda desviacin del contrato matrimonial
que no sea la sociedad legal de gananciales (por ejem-
plo, Argentina, Bolivia, Paraguay).
- Otros estados admiten un contrato matrimonial relati-
vo al rgimen econmico pero slo antes de la cele-
bracin del matrimonio, pero en absoluto despus
de celebrado el matrimonio (por ejemplo, Costa de
Marfil, Filipinas) o slo con autorizacin judicial (por
ejemplo, Brasil, Pases Bajos o Portugal).
Notarius International 1-2/2009
3.3. Estatuto sucesorio: particin de la herencia, de-
recho del lugar de residencia o legislacin nacional
Para el estatuto sucesorio no hay una regla uniforme:
- En Francia, el artculo 3 del Cdigo Civil establece la
particin de la herencia: para los bienes muebles ri-
ge la ley del estado donde el testador haya tenido su
ltimo domicilio. Para los inmuebles rige el derecho
del lugar respectivo. Este mismo principio lo siguen
en Europa Blgica y Luxemburgo, en frica algunos
pases francfonos no islmicos y en Amrica Lati-
na, en particular, Argentina y Bolivia.
- Los dems pases europeos del familia jurdica del
Cdigo Napolenico lo vinculan, por el contrario, al
derecho nacional del testador y ello incluso para los
inmuebles, siendo ste el caso en particular de Italia,
Portugal y Espaa, pero tambin en frica el de los
pases francfonos mayoritariamente islmicos, los
pases lusfonos y las antiguas colonias belgas.
- La mayora de los pases latinoamericanos aplican,
tanto a los inmuebles como a los bienes muebles, el de-
recho del ltimo domicilio del testador (en particular,
Brasil, Chile24, Colombia, Per y Venezuela).
Argentina y Bolivia contemplan adems, por el contra-
rio, la divisin de la herencia en el caso de inmuebles.
- En total, aplican el derecho del lugar respectivo por
tanto tambin para los bienes muebles la mayora de
los estados federados de Mxico, Panam y Uru-
guay (por ltimo, Guatemala, para todos los bienes
que se encuentren en Guatemala).
3.4. Sucesin forzosa con demanda de reduccin
3.4.1. Slo un tercio de libre disposicin
La legtima representa segn el Cdigo Napolenico
una sucesin forzosa de carcter real, es decir una par-
ticipacin como coheredero en la herencia, que de todos
modos tiene que hacerse valer mediante una demanda de
reduccin.
- Los sucesores forzosos reclaman con frecuencia dos
tercios de la herencia de tal manera que slo queda de
libre disposicin (quote disponible) un tercio de la
herencia.
- Los plazos para hacer valer este derecho son muy dis-
tintos, desde los dos aos segn el derecho portugus
a ms de 10 aos segn el derecho italiano y hasta 30
aos segn el derecho francs anterior (ahora desde
2007 tambien 10 aos).
23 Ver Y. PEPIN/M. LACHANCE, Informe Nacional Qubec, Notarius In-
ternational 2003, 157, 213.
24 El derecho de sucesiones de Chile seguido ste por los de Ecuador,
Honduras y Colombia contempla dos excepciones: el derecho de su-
cesiones de Chile (o de Ecuador, Honduras o Colombia) rige cuando
el testador y su cnyuge y los familiares herederos son ciudadanos de
Chile (Ecuador, etc.) Si slo son nacionales de Chile (Ecuador, etc.) los
herederos legales tienen un derecho prioritario sobre la parte de la he-
rencia que se encuentre en Chile (Ecuador, etc.), es decir, que stos re-
cibirn como mnimo la parte de la herencia que all se encuentre y que
habran recibido de resultar aplicable el derecho de Chile (Ecuador,
etc.) Este derecho prioritario rige tambin en El Salvador y Nicaragua.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
En la declaracin de herederos u otro certificado re-
lativo al derecho a la herencia se har constar por regla
general, en el supuesto de que exista la posibilidad de
una demanda de reduccin similar y el heredero forzoso
con derecho todava no haya declarado si pretende hacer
valer su derecho.
3.4.2. No es posible una renuncia a la herencia y a la
legtima
Segn el Cdigo Napolenico no es posible la renun-
cia a la herencia o a la legtima en vida del testador.
3.5. Prohibicin del testamento y contrato sucesorio
comn
La mayora de los ordenamientos jurdicos del Cdigo
Napolenico prohben el testamento y el contrato suceso-
rio comn. Pero s reconocen parcialmente contratos su-
cesorios, etc. celebrados entre extranjeros.
No es seguro que se reconozca un testamento o un
contrato sucesorio comn por lo que de manera caute-
lar se debe seguir redactando un testamento indivi-
dual.
4. Familia jurdica Alemana
4.1. Estados y subgrupos pertenecientes a esta familia
Los tres pases de lengua alemana han elaborado sus
propios cdigos, pero tienen unas races comunes, por lo
que los he agrupado como familia jurdica alemana (o
de habla alemana) (en parte tambin designado como
familia jurdica centroeuropeo)25.
Dentro de la familia jurdica alemana se pueden dife-
renciar tres subgrupos, representados por tres cdigos
orientadores:
- El cdigo ms antiguo en el familia jurdica alemn
todava vigente es el ABGB (Allgemeine Brgerliche
Gesetzbuch) (Cdigo Civil General) de Austria26
(1811), que en su poca estuvo vigente en toda la mi-
tad austriaca de la monarqua del Danubio. Tras la ca-
da del comunismo se observa de nuevo con fuerza la
influencia de la tradicin jurdica comn en Eslove-
nia, Eslovaquia, Repblica Checa y en parte tambin
en Hungra. Liechtenstein, que al principio perteneca
al grupo austriaco, en los ltimos decenios se viene
basando en mayor medida en muchas de sus ltimas
leyes en el modelo suizo.
- El BGB (Brgerliche Gesetzbuch) (Cdigo Civil) de
Alemania27 (1900) fue adoptado en gran medida por
Grecia28 (1940) y por la Repblica China (en el ao
1929 esta versin sigue todava vigente en Taiwn,
por lo que este pas, en un sentido amplio podra con-
tar tambin dentro del familia jurdica alemn).
- Al tercer subgrupo pertenece Suiza, cuyo Cdigo
Civil (ZGB) de 1907/1912 fue adoptado en gran me-
dida por Turqua en el ao 1926. Es evidente que el
derecho suizo contina siendo aceptado en Turqua
como lo demuestra el hecho de que en la ltima refor-
ma del Cdigo Civil de Turqua se hayan incorporado
193
tambin las reformas que en el entretanto se haban
introducido en cuanto al rgimen econmico legal en
Suiza (participacin en la sociedad de gananciales).
4.2. Vinculacin del rgimen econmico al derecho
nacional comn
La mayora de los pases la familia jurdica alemana
vinculan el rgimen econmico del matrimonio, por la
va del factor determinante de KEGEL, en primera lnea al
derecho nacional comn de los cnyuges, en segunda l-
nea al estado de su residencia comn (en el momento de
celebracin del matrimonio).
Por el contrario, Suiza lo vincula sin embargo en pri-
mer lugar al domicilio comn (respectivo) y slo en se-
gunda lnea al derecho nacional comn.
4.3. Separacin de bienes con derecho legal a una
compensacin
La separacin de bienes legal en todos los estados es
una forma de separacin de bienes con derecho legal a
una compensacin aun cuando la denominacin legal
quiz en un primer momento pueda conducir a error.
- En Alemania, Grecia, Austria29 y Taiwn el rgimen
econmico legal es el de la igualacin de los bienes
adquiridos. Para la liquidacin del rgimen econmi-
co se tienen en cuenta los bienes adquiridos (= incre-
mento de valor) que ha aportado cada uno de los cn-
yuges durante la vigencia de la comunidad de bienes
adquiridos. El cnyuge que ms haya aportado al pa-
trimonio comn deber abonar la mitad del aumento
del patrimonio (en Grecia: un tercio) como pago en
efectivo al otro cnyuge.
- Por el contrario, la participacin en la sociedad de ga-
nanciales se viene aplicando en Suiza (desde 1986) y
en Turqua (desde 2002). Tambin sta representa una
forma de separacin de bienes con un derecho legal a
recibir como compensacin la mitad de la diferencia
del aumento del patrimonio. A diferencia de la comuni-
dad de bienes adquiridos, la simple revalorizacin del
patrimonio inicial no est sujeta a compensacin30.
25
Ver tambin ZWEIGERT/H. KTZ , Einfhrung in die Rechtsverglei-
chung, 3. edit. 1996.
K. H. NEUMAYER, en: R. DAVID /G. GRASSMANN, Einfhrung in die
groen Rechtssysteme der Gegenwart, 3 Edic. alemana 1988, habla
por el contrario del subgrupo centroeuropeo de la familia del dere-
cho romano-germnico. Dentro de ste, agrupa tambin a los pases
del este y sureste de Europa (con excepcin de Rumania), que aqu fi-
guran entre los (antiguos) pases comunistas.
26 Ver T. ANTENREITER, Informe Nacional Austria, Notarius Internatio-
nal 2002, 119, 174.
27 Ver C. HERTEL , Informe Nacional Alemania, Notarius International
2001, 20, 43.
28 Ver S. MOURATIDOU, Lnderbericht Griechenland, Notarius Interna-
tional 2001, 94.
29 El AB GB utiliza sin embargo el concepto de separacin de bienes
( 1387 ABGB). Los 81 ss. de la EheG contemplan desde 1978 un
reparto del ajuar domstico y de los ahorros del matrimonio es de-
cir, como resultado prctico, una igualacin de los bienes adquiridos.
30 La diferencia afecta a la revalorizacin real, por ejemplo, de los in-
muebles o al incremento del valor de las acciones. La simple revalo-
rizacin nominal debida a la inflacin no est reconocida en ninguno
e los ordenamientos jurdicos como un mayor valor.
194 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
4.4. Estatuto sucesorio segn el derecho nacional
En la mayora de los estados de la familia jurdica ale-
mana el estatuto sucesorio est vinculado al derecho na-
cional del testador una vez ms con excepcin de Sui-
za que tambin en este caso lo vincula al domicilio.
4.5. Es posible la vinculacin contractual en el dere-
cho sucesorio
4.5.1. Contrato sucesorio y testamento conjunto
Segn el derecho sucesorio, esencialmente slo hay
disposiciones vinculantes mortis causa dentro del familia
jurdica alemn si bien, tambin aqu, no con pleno al-
cance en todos los ordenamientos jurdicos.
- El derecho alemn admite tanto el contrato sucesorio
(entre cualesquiera personas) como el testamento con-
junto (slo entre cnyuges). El contrato sucesorio es
vinculante mientras que el testamento conjunto slo
puede ser revocado en vida del otro testador.
- En Suiza y en Turqua se permiten los contratos suce-
sorios. Por el contrario, el testamento conjunto no es-
t regulado.
- En Austria est permitido el contrato sucesorio si bien
slo entre cnyuges y slo con efecto vinculante so-
bre tres cuartas partes del patrimonio (no por lo que
respecta a la cuarta parte de libre disposicin), pero
slo tambin en beneficio del otro cnyuge (por tan-
to, no en beneficio de terceros, pero tambin en bene-
ficio de los hijos comunes). Los testamentos conjun-
tos estn admitidos como una forma de testamento pe-
ro pueden ser revocados unilateralmente en todo mo-
mento.
- En Grecia, por ltimo, estn prohibido tanto el contra-
to sucesorio como el testamento conjunto, como ocu-
rre tambin en Taiwn.
4.5.2. Renuncia a la herencia y a la legtima
Asimismo, la mayora de los estados de la familia jur-
dica alemana admiten la renuncia a la herencia y a la le-
gtima una vez ms, a excepcin de Grecia (que tam-
bin aqu muestra la influencia del Cdigo Napolenico)
y de Taiwn.
5. (Antiguos) pases comunistas
5.1. Estados y subgrupos pertenecientes a esta familia
Como otro grupo especial claramente delimitado se di-
ferenciaban, en todo caso hasta aprox. 1990, los ordena-
mientos jurdicos de los pases comunistas o socialistas31.
En mi opinin contina teniendo sentido, tras la introduc-
cin de la economa de mercado y la democracia en la
mayora de estos pases, los (antiguos o todava) pases
con rgimen comunista, el seguir tratndolos de momen-
to como un familia jurdica propio32. Pues muchos de los
aspectos comunes caractersticos del derecho de estos
pases slo se pueden entender a travs de estos escasos
50 aos de rgimen comunista, sobre todo si dentro del
Civil Law se quieren diferenciar tres subgrupos.
Notarius International 1-2/2009
Dentro de los (antiguos) pases con rgimen comunista
se pueden diferenciar tres subgrupos.
- En Rusia y en los otros estados de la antigua Unin
Sovitica rigen en el derecho de familia y de sucesio-
nes, como tambin en el respectivo DIP, por regla ge-
neral, disposiciones con igual contenido, que en parte
todava proceden o estn configuradas como en la
poca sovitica.
- Los otros estados de Europa del Este 33 (incluidos
los estados blticos) se diferencian de los pases de la
antigua Unin Sovitica, en particular en el DIP, por
su tendencia tambin a una mayor libertad de configu-
racin del derecho matrimonial y sucesorio. Muchos
de estos estados estn volviendo de nuevo en sus re-
formas al derecho anterior a la poca de la guerra, de
tal manera que transcurrido otro par de dcadas posi-
blemente puedan clasificarse de nuevo dentro de los
otros mbitos del derecho romano-germnico (en par-
ticular, en el familia jurdica del Cdigo Napolenico
y en el familia jurdica alemn).
- El tercer grupo est representado por los pases del
este y sudeste asitico. Desde siempre presentaba no-
tables diferencias con respecto al derecho sovitico,
en particular, el derecho civil de la Repblica Popu-
lar China34, mientras que el (antiguo) derecho civil
de Mongolia35 o de Vietnam siguieron muy ajustados
al modelo sovitico.
- Un caso muy especial es el de Cuba, el nico pas la-
tinoamericano (todava hoy) dentro del familia jurdi-
ca comunista. El derecho material del matrimonio y
sucesorio es muy parecido al de la antigua Unin So-
vitica mientras que el DIP todava est muy marcado
por la tradicin latinoamericana.
5.2. Derivacin del rgimen econmico del matrimonio
En el DIP se diferencian claramente por una parte los
pases de la antigua Unin Sovitica y por otro los (de-
ms) pases de Europa del Este. Pues tanto por lo que se
refiere a la vinculacin del rgimen econmico del matri-
monio como del derecho sucesorio, los pases de la anti-
gua Unin Sovitica dan preferencia a la ley del domici-
lio mientras que en los pases de Europa del Este se con-
cede preferencia al derecho nacional.
- El rgimen patrimonial se rige en Rusia y en los otros
pases de la antigua Unin Sovitica por el respec-
tivo domicilio comn de los cnyuges.
- por el contrario, la mayora de los ordenamientos ju-
rdicos de los pases de Europa del Este establecen
31 As, por ejemplo DAVID/GRASSMANN o la International Encyclopedia
of Comparative Law.
32 UNIVERSIDAD DE OTTAWA : www.juriglobe.ca. ZWEIGERT /KTZ tampo-
co tratan en absoluto sobre los (antiguos) pases comunistas, GLENN
slo de pasada.
33 Ver E. BRANISELJ, Lnderbericht Slowenien, Notarius International
2004, 153.
34 Ver WANG JIAN , El Sistema Notarial de China, Notarius International
2003, 149, 155;.
35 Ver DAMBADARJAA YANJINKHORLOO, Lnderbericht Mongolei, Nota-
rius International 2004, 17.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
un factor determinante: En primera lnea rige el dere-
cho nacional comn de los cnyuges, en segunda l-
nea (es decir, en el caso de matrimonios mixtos) el de-
recho del domicilio comn, en tercera lnea, por regla
general el derecho ms prximo al que puedan estar
sujetos los cnyuges. Casi siempre la vinculacin
puede cambiar, es decir el rgimen patrimonial cam-
bia (en el caso de matrimonios nacionales mixtos) si
cambia el domicilio (igual que en los pases de la an-
tigua Unin Sovitica), y eventualmente tambin al
cambiar de nacionalidad.
5.3. El rgimen legal es la sociedad legal de ganan-
ciales
El rgimen legal en todos los (antiguos) pases comu-
nistas es la sociedad legal de gananciales en gran me-
dida comparable con los ordenamientos jurdicos del C-
digo Napolenico. Por tanto, la sociedad legal de ganan-
ciales es el rgimen legal vigente, con gran distancia, en
la mayora de estos estados.
No obstante la libertad en el contrato matrimonial es
notablemente menor que en la mayora de los pases con
Cdigo Napolenico. Muchos de los (antiguos) pases
comunistas no admiten ni la eleccin de un rgimen eco-
nmico ni modificaciones dentro del rgimen de bienes
legal.
5.4. Estatuto sucesorio: particin de la herencia en
Rusia y en los pases de la antigua Unin Sovitica
Derecho nacional en Europa del Este
En los pases de la antigua Unin Sovitica la vincula-
cin del estatuto sucesorio tambin est regulada de ma-
nera distinta que en los (dems) pases del Este de Euro-
pa.
- En Rusia y en los otros pases de la antigua Unin
Sovitica tiene lugar la particin de la herencia (como
ocurre tambin, por ejemplo, en Francia o en Blgi-
ca): Los bienes muebles se heredan segn la ley del
ltimo domicilio del testador y los bienes inmuebles
segn la ley del lugar respectivo. Esto mismo rige en
el este asitico, en los casos de China, Mongolia,
Camboya y Vietnam.
- Por el contrario, la mayora de los ordenamientos ju-
rdicos de los pases de Europa del Este vincula al
derecho nacional del testador tanto los bienes muebles
como los inmuebles36.
5.5. Restriccin a las posibles configuraciones del
derecho sucesorio
El derecho sucesorio sovitico era muy rgido y limita-
ba en gran medida la libertad del testador. Esta restriccin
marcaba todo el familia jurdica comunista de entonces.
A partir de 1990 el derecho sucesorio fue reformado en
diversos estados y por tanto, en la mayora de los casos
se ampliaron las posibilidades de configuracin del testa-
dor. No obstante, los (antiguos) pases de rgimen comu-
nista siguen caracterizndose por una seria restriccin
de la libertad del testador.
195
5.5.1. Sucesin forzosa
La parte legtima est configurada en los (antiguos)
pases con rgimen comunista como sucesin forzosa, es
decir, como una participacin de carcter real en la heren-
cia como coheredero.
- En la mayora de los pases de Europa del Este, el
derechohabiente deber hacer valer su derecho a la
sucesin forzosa mediante una demanda de reduccin
dentro de un plazo determinado37.
- En Rusia y en los dems estados de la antigua Unin
Sovitica, as como en China, el derechohabiente a la
sucesin forzosa, por el contrario, pasa a ser cohere-
dero con independencia de que ste haga o no valer su
derecho.
La situacin de necesidad del derechohabiente, si care-
ce de medios para su sustento (en particular, como fruto
de su propio trabajo o su propio patrimonio) constituye
en todos los pases uno de los requisitos, en parte genera-
les de la sucesin forzosa, en parte slo para la sucesin
forzosa de determinados derechohabientes (por ejemplo
los padres del testador).
Vara la cuanta de la sucesin forzosa. Los descen-
dientes reciben sin embargo, en la mayora de los casos,
como mnimo la mitad de la herencia legal y en ocasio-
nes tambin mucho ms38. Otros pases como China no
contemplan un porcentaje fijo sino que determinan la su-
cesin forzosa segn el grado de necesidad.
5.5.2. Prohibicin de renunciar a la herencia y a la
legtima
Los (antiguos) pases comunistas prohben por sistema
la renuncia a la herencia y a la legtima en vida del tes-
tador. Slo despus del fallecimiento del testador se pue-
de renunciar a la sucesin forzosa (no haciendo valer su
derecho dentro del plazo establecido).
5.5.3. Prohibicin del testamento y el contrato suceso-
rio conjunto
El contrato sucesorio y el testamento conjunto estn
prohibidos, por regla general, en los (antiguos) pases
comunistas, y por tanto no surten ningn efecto. Consti-
tuyen una excepcin los pases blticos y Hungra, donde
en este caso aparece la influencia del familia jurdica ale-
mn (es decir su pertenencia al familia jurdica centro
europeo hasta la Segunda Guerra Mundial).
36 Se exceptan los pases blticos y Bulgaria. Bulgaria y Lituania con-
templan al igual que los pases de la antigua Unin Sovitica la
particin de la herencia aplicando la ley del domicilio para los bienes
muebles. En Estonia rige en su conjunto la ley del domicilio (por tan-
to tambin para los terrenos), mientras que en Letonia se aplica en
conjunto el derecho del lugar respectivo (por tanto tambin para los
bienes muebles).
37 Por el contrario, la sucesin forzosa sin necesidad de reclamacin ri-
ge en Bulgaria, Lituania, Eslovaquia y la Repblica Checa.
38 As, por ejemplo, en Bulgaria la sucesin forzosa puede representar
hasta 5/6 de la herencia si el testador deja cnyuge y tres o ms hijos
(art. 29 de la Ley de sucesiones). En Eslovaquia y en la Repblica
Checa, la sucesin forzosa puede llegar a representar incluso el
100 % de la herencia si el testador deja slo hijos menores de edad
pero no otro cnyuge ( 479 ZGB).
196 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
5.5.4. Contenido del testamento
Tambin la disposicin de un fideicomiso y sucesin
fideicomisaria resulta prcticamente inadmisible en los
(antiguos) pases comunistas.
La tendencia restrictiva del (antiguo) derecho civil co-
munista se aprecia notablemente, por ejemplo, en el caso
del derecho sucesorio en la Repblica Checa y en Eslo-
vaquia, que slo permite al testador la institucin de
herederos pero, por el contrario, no la disposicin de
facultades ni la ejecucin testamentaria. Otros muchos
estados slo admiten la ejecucin de la liquidacin pero
no la ejecucin permanente.
6. Otros ordenamientos jurdicos del grupo del dere-
cho romano-germnico, en particular en el sureste
asitico
Hay pases que pertenecen al grupo del derecho roma-
no-germnico pero que no se pueden clasificar inequvo-
camente en ninguno de los tres subgrupos principales ya
citados (Cdigo Napolenico, familia jurdica alemana,
antiguos pases comunistas) al estar influidos por distin-
tas tradiciones de derecho civil.
6.1. Pases del este asitico
Esto es aplicable sobre todo a los pases no comunistas
del este y sudeste asitico.
- Por ejemplo, Japn39 ha recibido importantes in-
fluencias tanto del derecho francs como del derecho
alemn. Porque, cuando en 1900 Japn procedi a co-
dificar su derecho, el Cdigo Napolenico ya no esta-
ba solo sino que contaba con un fuerte competidor
ms moderno, el Cdigo Civil alemn (BGB), razn
por la cual los pases del este asitico pudieron apro-
vecharse para sus respectivas codificaciones de las
dos fuentes principales por entonces existentes de la
familia del derecho romano-germnico.
- La capacidad de atraccin del BGB alemn en el ao
1900 queda reflejada en particular tambin por la am-
plia aceptacin del BGB por parte de China, en el ao
1929, cdigo que en la actualidad, con modificacio-
nes, sigue vigente en Taiwn.
- El derecho japons influy por su parte junto con el
derecho alemn en el derecho de Corea (Corea del
Sur) y Tailandia.
- Indonesia y Filipinas, por el contrario, estn muy in-
fluenciadas por el Cdigo Napolenico incluyndose
aqu por tanto, en un sentido amplio, en dicho familia
jurdica. En Indonesia, el Cdigo Civil de 1847 adop-
t en gran medida el Cdigo Civil de 1838 vigente en-
tonces en los Pases Bajos; tambin desempea un pa-
pel importante el derecho islmico En las Filipinas se
introdujo en 1889 el Cdigo Civil espaol si bien,
desde la poca colonial norteamericana, son impor-
tantes tambin las influencias del Common Law.
Notarius International 1-2/2009
6.2. frica
En frica, Etiopa y Eritrea no se pueden clasificar
dentro de una familia jurdica determinada del grupo del
derecho romano-germnico. El Cdigo Civil de Etiopa
de 1960, por ejemplo, est fuertemente influenciado tan-
to por el Cdigo Civil francs como tambin por el ZGB
suizo.
6.3. Pases Bajos
Los Pases Bajos40 tampoco pueden clasificarse ahora
mismo dentro de la familia jurdica del Cdigo Napole-
nico aunque s formaba parte del mismo el Cdigo Civil
de 1838.
7. Familia jurdica nrdica
7.1. Una posicin intermedia entre el Common Law
y el Civil Law
Los pases nrdicos41 son considerados con frecuencia
como un simple subgrupo dentro de la familia del derecho
romano-germnico42, al estar ms prximos a ste que al
Common Law. Estos tambin tienen cdigos, si bien no
revisten la forma de un exhaustivo Cdigo Civil43.
Yo los considerara ms bien situados fuera de la fami-
lia del derecho romano-germnico44, toda vez que stos
no han recibido el derecho romano al contrario de lo que
ocurre en el familia jurdica del cdigo napolenico y del
familia jurdica alemn y de los cdigos de Europa Orien-
tal y del este y sudeste asitico que estn influenciados
por ellos. De todos modos, los pases nrdicos configu-
ran su propia familia jurdica con unas caractersticas t-
picas comunes.
7.2. Estados y subgrupos pertenecientes a esta familia
Forman parte de la familia jurdica nrdica Dinamarca,
Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia.
La uniformidad del familia jurdica est basada en una
importante armonizacin intra-nrdica que se expresa
en parte en el Convenio entre los pases nrdicos45, pero
tambin en una legislacin paralela46.
39 Ver K. YAMAMOTO , Informe Nacional de Japn, Notarius Internatio-
nal 2003, 37, 96.
40 Ver Apartado 3.1.2.
41 El concepto nrdico es ms preciso que el concepto escandinavo
toda vez que este familia jurdica adems de Noruega y Suecia inclu-
ye tambin a Dinamarca, Finlandia e Islandia.
42 As, por ejemplo, DAVID/GRASSMANN.
43 En los siglos XVII y XVIII se aprobaron unos cdigos exhaustivos
(en Dinamarca, en 1683, el Danske Lov, en Noruega en 1687, el
Norske Lov, y en Suecia, en 1734, el Sveriges Rikes Lag). stos, en
la actualidad, apenas si tienen algn significado porque, si bien es
cierto que formalmente siguen vigentes, gran parte de sus contenidos
han sido sustituidos por leyes individuales ms recientes.
44 Al igual, por ejemplo, que Z WEIGERT /KTZ .
45 Por ejemplo, el Convenio sobre Derecho de Familia del 6.2.1931 y el
Convenio de Sucesin del 19.11.1934.
46 As, el derecho matrimonial y el rgimen econmico del matrimonio
vigentes estn basados en una legislacin armonizada de los aos
1920 razn por la cual las disposiciones de los pases nrdicos tienen
en gran medida idntico contenido.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
Igualmente se pueden distinguir dos subgrupos con-
dicionados en cada caso por las fases histricas de unidad
como pas.
- a saber, por una parte Dinamarca, Noruega e Islan-
dia,
- y por otra parte Suecia y Finlandia.
7.3. Rgimen patrimonial segn el domicilio
El rgimen econmico del matrimonio viene determi-
nado en los pases nrdicos por el domicilio de los espo-
sos inmediatamente antes de la celebracin del matrimo-
nio (en Dinamarca e Islandia por el domicilio del esposo
en el momento de la unin).
7.4. Comunidad de bienes diferida
El rgimen econmico legal en los pases nrdicos es la
comunidad de bienes diferida, tambin denominada
separacin de bienes con derecho de participacin de los
cnyuges.
- Durante el matrimonio existe separacin de bienes.
Cada cnyuge puede disponer por s mismo de su pa-
trimonio. Slo para disposiciones sobre la vivienda
conyugal (en parte tambin de otros inmuebles) se re-
quiere la conformidad del otro cnyuge.
- La propiedad como bien patrimonial o lo que es igual
el derecho a participacin de los esposos sobreviene a
la finalizacin del rgimen econmico del matrimonio
(ya sea por divorcio o por fallecimiento); a continua-
cin se produce la compensacin de los derechos eco-
nmicos.
- En la compensacin se incluyen tanto el patrimonio
ya existente en el momento de celebracin del ma-
trimonio como el patrimonio adquirido por dona-
cin o mortis causa (en este sentido es comparable a
la comunidad de bienes como tambin a la compensa-
cin judicial segn el Common Law), a menos que en
el momento de la asignacin quede expresamente ex-
ceptuado del patrimonio ganancial o siempre que los
cnyuges no hayan regulado contractualmente otra
cosa en relacin con el patrimonio inicial 47.
Muy parecido es el rgimen econmico legal en los
Pases Bajos.
Debido a la peculiar mezcla de elementos de la sepa-
racin de bienes y de la comunidad de bienes resulta
muy cuestionable qu consecuencias tiene la comunidad
de bienes diferida para la propiedad, y cmo puede que-
dar inscrito como propietario en el registro de la pro-
piedad un cnyuge sujeto al rgimen econmico legal.
7.5. Estatuto sucesorio
En la vinculacin del estatuto sucesorio se diferencian
los dos grupos del familia jurdica nrdico.
- Dinamarca y Noruega lo vinculan al ltimo domicilio
del testador,
- Suecia, por el contrario, a la nacionalidad de ste.
- En Finlandia rige la ley del domicilio, siempre que el
domicilio se haya mantenido como mnimo durante
197
cinco aos, de lo contrario rige el derecho nacional
del testador.
7.6. Sucesin hereditaria legal y sucesin forzosa
7.6.1. Amplio derecho de usufructo del cnyuge su-
prstite
En los pases nrdicos, el cnyuge suprstite pues re-
tener para su disfrute, en un primer momento, la totalidad
de la herencia.
- En Suecia, el cnyuge pasa a ser heredero nico. A
los descendientes les corresponde sin embargo el de-
recho diferido a la herencia. (El nuevo derecho su-
cesorio de los Pases Bajos tiene un parecido con s-
te).
- En los dems pases nrdicos el cnyuge suprstite
puede optar por la continuidad de la comunidad de
bienes. En ese caso tiene derecho al disfrute de la he-
rencia y en gran medida tambin a disponer de la
misma.
7.6.2. Sucesin forzosa limitada en funcin de las can-
tidades
La parte legtima se considera en los pases nrdicos
una sucesin forzosa. Por regla general, sta representa
la mitad de la parte de la herencia legal si bien est limi-
tada a determinados importes mximos en funcin de
las cantidades. La renuncia a la herencia y a la legtima
es admisible pero en parte a veces slo a cambio de una
contraprestacin razonable48.
7.7. Testamento con dos testigos y contrato testamen-
tario
En los pases nrdicos, la forma ordinaria de testar es el
testamento (privado escrito) con dos testigos. En este
punto, el derecho nrdico es muy parecido al Common
Law.
Dinamarca y Noruega conocen el contrato testamen-
tario (es decir aceptan la obligacin contractual de otor-
gar o de no otorgar un determinado testamento) tambin
en este sentido, el Common Law. Tambin, al igual que
el derecho alemn, conocen un testamento conjunto de
los cnyuges, que tras el fallecimiento de uno de los cn-
yuges ya no puede ser revocado.
Suecia y Finlandia, por el contrario, conocen el testa-
mento conjunto pero sin efecto vinculante.
7.8. Parte legtima como sucesin forzosa
En consonancia con el grupo del derecho romano-ger-
mnico, los pases nrdicos reconocen a los familiares
ms directos el derecho a la legtima e incluso a la suce-
sin forzosa (en parte con la exigencia de una demanda
de reduccin). Sin embargo la legtima est limitada en
47 En Noruega, en caso de divorcio quedan excluidos de la compensa-
cin el patrimonio inicial as como el patrimonio obtenido por dona-
cin o mortis causa. De fallecer uno de los cnyuges este patrimonio
pasa tambin a ser objeto de compensacin.
48 Es el caso de Finlandia.
198 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
funcin de las cantidades, lo que representa un compo-
nente a propsito del rgimen de alimentos (en este sen-
tido comparable al Common Law).
Es posible la renuncia a la herencia y a la legtima en
vida del testador (al igual que en el familia jurdica ale-
mn).
8. Familia jurdica islmica
8.1. Generalidades
8.1.1. Por qu entre los derechos religiosos slo el de-
recho islmico?
Los derechos religiosos no encajan en la doble divi-
sin entre Common Law y Civil Law. En algunas formu-
laciones de derecho comparado stos aparecen por tanto
recogidos como un grupo de derechos religiosos o bien se
estudia cada religin partiendo de la concepcin jurdica
en que se encuadra49.
Esto puede tener sentido si se tiene inters por la base
filosfica del derecho. Para la aplicacin del derecho ex-
tranjero apenas si se pueden deducir conocimientos que
puedan ser tiles. Para nuestros fines prcticos slo nos
interesa el derecho religioso en la medida en que su pre-
tensin de validez es reconocida por los estados y por
tanto tiene su importancia para la aplicacin concreta del
derecho.
- Para nuestros fines nos vamos a limitar al derecho is-
lmico, pues ha conformado un familia jurdica pro-
pio que afecta a numerosos pases.
- Tambin estn en parte vigentes el derecho (de fami-
lia y sucesorio) hind (en India, en parte tambin pa-
ra los hindes en el sudeste asitico y en frica orien-
tal) as como el derecho religioso judo (para los ju-
dos en Israel solamente en el derecho matrimonial
y en la familia jurdica islmica). El resto del dere-
cho, en India o en Israel, no est marcado por el dere-
cho religioso aunque haya marcado todo un familia
jurdica.
8.1.2. Estados y subgrupos pertenecientes a esta fami-
lia
Incluyo en la familia jurdica islamista a todos los pa-
ses de Oriente Prximo y Oriente Medio, desde Marrue-
cos50 hasta Afganistn, por tanto tambin a todos los
pases rabes, ms Irn y Afganistn.
No incluyo entre stos, por el contrario, pases en don-
de la influencia del derecho islmico est limitada al de-
recho de familia y sucesorio pero que, por el contrario, en
materia de derecho civil se rigen esencialmente por el
Common Law o por el derecho romano-germnico.
- Los estados mayoritariamente musulmanes del sur y
del sudeste asitico (Pakistn, Bangladesh y Mala-
sia) unen elementos del Common Law con el derecho
islmico. A stos, los he clasificado aqu como un
subgrupo especial del familia jurdica del Common
Law, al ser ste el que tiene mayor peso: El Common
Law rige no slo en el derecho mercantil y en el DIP
sino tambin en muchos aspectos del derecho sustan-
tivo de familia y sucesorio.
Notarius International 1-2/2009
- Indonesia pertenece al grupo del derecho romano-
germnico y dentro de ste se acerca ms a la familia
jurdica del Cdigo Napolenico (debido tambin a la
amplia aceptacin del cdigo civil holands en el ao
1847).
- Tambin se pueden apreciar influencias islmicas en
el derecho de familia y sucesorio de diferentes estados
del frica negra. Esto viene a explicar porqu en al-
gunos pases francfonos del frica occidental, cuyo
cdigo civil est basado en el Cdigo Napolenico, el
rgimen econmico legal no es la sociedad legal de
gananciales sino la separacin de bienes islmica.
- Los estados de la antigua Unin Sovitica en Asia
central, de mayora musulmana, pertenecen a la fa-
milia jurdica de los (antiguos) pases comunistas: el
derecho islmico aqu no desempea ningn papel o
en todo caso ste es muy pequeo.
8.1.3. Subgrupos
En el origen del derecho de familia y sucesorio de los
pases islmicos est el Corn, aun cuando el derecho de
familia y sucesorio, en el entretanto, est recogido en el
cdigo civil en la mayora de los pases. Por lo tanto, en
el familia jurdica islmico sigue vigente un derecho de
familia y sucesorio ampliamente uniforme.
Al igual que ocurre con lo que se entiende por religin,
tambin aqu existen diferencias:
- Los sunitas y los chitas se diferencian tambin en al-
gunas cuestiones del derecho de familia y sucesorio.
- Dentro de la sunna existen histricamente cuatro es-
cuelas jurdicas distintas (la haneftica, la malequ-
tica, la chaftica y la del hanbali) por lo que las es-
cuelas jurdicas dominantes son diferentes en los dis-
tintos pases.
A estas diferencias se aadieron otras como consecuen-
cia de la codificacin. La codificacin ofreci tambin la
posibilidad de incorporar reformas sabidas y cambios
del derecho tradicional. As pues, en muchos estados ha
ido retrocediendo la poligamia, se ha limitado el divorcio
por repudio y ha mejorado la posicin jurdica de la mu-
jer en muchos aspectos.
El derecho contractual y el DIP de los pases islmicos
est basado esencialmente en el Cdigo Civil de Egipto
de 1948, que fue compendiado por AL-SANHURI (y que por
su parte haba recogido mltiples influencias del Cdigo
Napolenico).
- El Cdigo Civil de Egipto de 1948 sirvi, en su mo-
mento, de fuente determinante para la nueva codifica-
cin de numerosos pases rabes (en particular), co-
mo, por ejemplo, el Cdigo Civil de Irak (1951), de
49 As P. GLENN, Legal Traditions of the World, 2000, estudia diversas
tradiciones religiosas, en concreto la tradicin jurdica (1) del dere-
cho de costumbre, (2) del Talmud (Judasmo), (3) del Civil Law, (4)
del Islam, (5) del Common Law, (6) del Hinduismo, (7) de Asia. To-
das estas tradiciones jurdicas estn basadas para l, en ltima instan-
cia, en una filosofa (derecho) especial.
50 Ver H. SEFRIOUI , Informe Nacional Maroc, Notarius International
2005, 33, 97.
Notarius International 1-2/2009 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
Libia (1953), de Qatar (1971 que en el entretanto ha
sido sustituido por una nueva codificacin del ao
2004), de Sudn (1971), de Somalia (1973), de Arge-
lia (1975), de Jordania (1976) y de Kuwait (1980).
- Se puede apreciar una mayor influencia directa del
Cdigo Napolenico en los pases del Magreb. Arge-
lia adopt el Cdigo Civil francs en el ao 1834 (en
cambio la nueva codificacin de 1975 se ha basado en
el modelo egipcio). Tnez (1906) y Marruecos
(1913) incorporaron esencialmente en su Code des
obligations respectivo el derecho contractual francs
(mientras que el derecho de familia y sucesorio reli-
gioso fue codificado bastante despus).
8.2. Divisin jurdica personal del derecho de familia
y sucesorio en funcin de la pertenencia a una religin
Los ordenamientos jurdicos del familia jurdica isl-
mico aplican el derecho de familia y sucesorio religioso.
Esto significa que segn la religin que profese el inte-
resado ser de aplicacin el derecho islmico, el derecho
de la confesin cristiana respectiva o el derecho judo51.
Una divisin jurdica personal de este tipo se puede en-
contrar tambin en nuestros das en pases con Common
Law del sur y sudeste asitico y de frica Oriental, as
como en el derecho matrimonial de Israel.
De intervenir personas de estos pases, para poder
determinar el rgimen econmico del matrimonio o el
derecho sucesorio aplicable, adems de comprobar la
nacionalidad de los intervinientes (y en su caso, su domi-
cilio/lugar de residencia permanente) ser necesario pre-
guntar tambin qu religin profesan.
8.3. Vinculacin del rgimen econmico del matri-
monio a la ley nacional del marido
Los pases islmicos vinculan el rgimen econmico
del matrimonio por regla general a la ley nacional del
marido.
Muchos pases aplican sin embargo su propio derecho
precisamente cuando slo uno de los cnyuges es nacio-
nal de ese pas 52. (Lo que significa que los tribunales
egipcios o sirios, etc., por ejemplo, tambin aplican el de-
recho matrimonial egipcio o sirio aunque slo sea la mu-
jer quien tenga la ciudadana egipcia o siria).
8.4.El rgimen econmico legal es el de separacin de
bienes
El rgimen econmico legal en los pases islmicos es
la completa separacin de bienes. En caso de disolucin
del matrimonio no existe reparto del patrimonio. La mu-
jer slo tiene derecho a la donacin por la boda (mahr).
Convenir la donacin por la boda constituye con frecuen-
cia un requisito para que tenga validez la celebracin del
matrimonio. Con frecuencia se conviene que la mitad de la
donacin por la boda se pague en el momento de la celebra-
cin del matrimonio y la otra mitad en caso de que se pro-
duzca el divorcio.
El derecho a alimentos slo lo puede reclamar la
mujer durante el tiempo de espera (idda) de tres perio-
dos de menstruacin, durante el cual sta tiene prohibido
contraer nuevo matrimonio.
199
8.5. Vinculacin del estatuto sucesorio segn la na-
cionalidad y la religin
Los pases islmicos vinculan el estatuto sucesorio por
regla general a la ley nacional del causante.
Algunos pases aplican sin embargo el derecho islmi-
co cuando el causante era musulmn -independientemen-
te de su nacionalidd y de su domicilio.
8.6. Derecho de sucesiones sustantivo
8.6.1. Sucesin hereditaria legal
La sucesin hereditaria legal se encuentra regulada le-
galmente, en el entretanto, en la mayora de los estados.
sta se basa en el derecho sucesorio religioso islmico.
En el Corn encontramos diversas reglas al respecto. s-
tas han quedado estructuradas por la jurisprudencia isl-
mica en un sistema. Por esta razn, en los distintos esta-
dos rige un derecho sucesorio cuyo contenido es en gran
medida idntico.
El derecho sucesorio islmico diferencia al menos dos
clases de herederos legales 53:
- A los herederos de las cuotas o herederos cornicos
(herederos fardh) se les asigna un porcentaje fijo de la
herencia (que, por otra parte, puede ser muy diferente
en su cuanta en funcin de cuntos otros sean los he-
rederos).
- La herencia remanente una vez deducidas las cuotas
de los herederos fardh se distribuye entre los herede-
ros restantes (herederos asaba). (Se trata exclusiva-
mente de familiares del testador en lnea masculina,
razn por la que tambin son conocidos como here-
deros agnticos).
- Algunos herederos pueden formar parte de los herede-
ros de las cuotas o bien de los herederos restantes (a
veces ambas pueden resultar acumulativas). As, por
ejemplo, las hijas son herederas de las cuotas si el tes-
tador no deja hijos varones y por el contrario figuran
como herederos restantes, junto a los hijos, si el testa-
dor deja tambin hijos varones.
- En ocasiones se contempla tambin como otro grupo
a los herederos sustitutos, es decir familiares slo en
lnea de mujer que slo son convocados cuando no
hay herederos de las cuotas ni herederos restantes.
Otras peculiaridades tpicas del derecho sucesorio isl-
mico son:
- Los ascendientes y hermanos del testador, incluso en
el supuesto de que el testador deje descendientes. As,
por ejemplo, el padre y la madre del testador heredan
junto a los hijos del testador 1/6 cada uno como here-
dero de la cuota.
51 Ver H. SEFRIOUI, Informe Nacional Maroc, Notarius International
2005, 33, 97, 102.
52 En particular Afganistn, Argelia, Egipto, Irak, Jordania, Siria.
53 Ver, por ejemplo H. SEFRIOUI, Informe Nacional Maroc, Notarius In-
ternational 2005, 33, 97, 105 ss.
200 C. Hertel, Sistemas jurdicos del mundo
- No es posible la representacin de los herederos
fallecidos por medio de sus descendientes.
- Las mujeres herederas reciben slo la mitad de lo
que recibira un heredero varn con el mismo grado
de parentesco. As pues, los hijos varones del testador
reciben el doble que las hijas, etc. 54.
- La diferencia de religin supone un obstculo para
poder heredar. Por ejemplo, los musulmanes pueden
heredar de no musulmanes pero no a la inversa, pero
en ocasiones los musulmanes tampoco pueden here-
dar de no musulmanes55.
Para poder determinar la sucesin hereditaria segn el
derecho de un pas islmico ser necesario determinar
tambin si todava viven hermanos y ascendientes del
testador, adems de la religin que profesan los herede-
ros.
8.6.2 Slo un tercio de la cuota de libre disposicin
Para la redaccin del testamento es importante saber
que el testador, segn el derecho sucesorio islmico slo
puede disponer libremente de un tercio de su herencia.
Para los otros dos tercios de la herencia rige forzosamen-
te la sucesin hereditaria legal. Sern por tanto inefica-
ces las disposiciones que afecten a ms del tercio de libre
disposicin.
Notarius International 1-2/2009
Sin embargo, los herederos legtimos pueden autorizar
disposiciones del testador por encima del tercio de libre
disposicin.
- Segn la interpretacin sunita esta renuncia slo se
puede declarar despus del hecho sucesorio.
- Por el contrario, segn la interpretacin chita (y por
tanto, segn el derecho iran) es posible la autoriza-
cin de los herederos precisamente en vida del testa-
dor.
54 Cuando se aplica el derecho sucesorio islmico en los pases occiden-
tales este aspecto se corrige con referencia al derecho del pas, casi
siempre por ser contrario al orden pblico y en consecuencia la cuota
hereditaria de las mujeres herederas se ve incrementada en consecuen-
cia.
55 En los pases occidentales, este aspecto tambin puede no ser tenido
en cuenta con referencia al correspondiente derecho nacional al ser
considerado por regla general como una infraccin del orden pblico.