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APPUNTI CORSO DI PROCEDURA CIVILE PARTE I

LA GIURISDIZIONE CONDIZIONATA
La Giurisdizione condizionata si verifica quando il legislatore subordina lammissibilit o la proponibilit
della domanda al rispetto di una condizione o al verificarsi di un evento la cui esistenza condizione per la
decisione di merito.
Ci sono 4 sfaccettature secondo le quali bisogna individuare largomento: primo aspetto quello della
ammissibilit di un peso fiscale eccessivo (art 24) il secondo era quello delle controversie previdenziali,
mediazione del terzo e il quarto quello della ammissibilit della domanda come condizione per la sua
deducibilit. La Corte Costituzionale ha ammesso che gli oneri fiscali nel processo sono ammessi a meno
che non siano eccessivamente gravosi per lesercizio del diritto dazione, ricordando anche nel nostro
sistema ci sono strumenti di tutela per i non abbienti in virt ad esempio de meccanismo del gratuito
patrocinio. Il legislatore utilizza la leva fiscale ai fini deflattivi, non soltanto come corrispettivo di un servizio
di giustizia ma anche come mezzo per convincere il cittadino a non proporre la domanda giudiziale.
Ulteriore forma, prevista anche dal 445 bis, di giurisdizione condizionata quella relativa alle controversie
previdenziali per accertare infermit ricorrente tale da riconoscere assistenza dello Stato ( la domanda va
preceduta da un accertamento tecnico preventivo che ha lo scopo di verificare le condizioni sanitarie del
ricorrente. Lespletamento condizione di procedibilit della domanda. Termine 15 giorni per la
presentazione dellaccertamento. Depositato laccertamento si pone alle parti lalternativa di poter
contestare le conclusioni alle quali giunto il consulente oppure non contestarle e il giudice procede ad
omologare laccertamento sanitario. Chi contesta tali conclusioni ha lobbligo di iniziare il processo entro 30
giorni specificando ovviamente i motivi dellopposizione. Storicamente si prevede che la domanda
giudiziale debba essere preceduta prima di tutto dallistanza allente previdenziale e poi in caso di rigetto di
questa istanza dal ricorso amministrativo gerarchico sempre allente previdenziale per ottenere
ladempimento della prestazione. Rispettati questi due parametri sar possibile proporre il ricorso
giurisdizionale. Il mancato rispetto di queste fasi del diritto amministrativo non pu determinare
linammissibilit della domanda ma al pi limprocedibilit, nel senso che il giudice deve sospendere il
processo ed assegnare alle parti un termine per trasformare, proporre ricorso di modo che leventuale
errore in cui incorso il ricorrente nel non predisporre tutti i meccanismi di giurisdizione incondizionata
non renda gravoso lesercizio del diritto dazione addirittura provocando la decadenza de diritto per
impugnare il diniego della prestazione previdenziale. Tale tecnica particolarmente interessante perch il
legislatore prende atto di un dato: il 90% delle questioni che si pongono nellambito delle controversie
previdenziali attengono allaccertamento dello stato di invalidit. Quindi il legislatore fa svolgere la fase
dellaccertamento fuori dal processo, non intasare il ruolo della giustizia, poi se le parti sono daccordo
allora il giudice omologa laccordo un cosiddetto decreto di omologa. Nel caso contrario invece, la parte
che non daccordo ha lonere di iniziare il processo provando lerrore nel quale incorso il consulente
tecnico. Il legislatore avrebbe potuto dire: tutte le controversie nelle quali necessario svolgere un
accertamento tecnico, sono assegnate obbligatoriamente ad un collegio arbitrale formato da un perito
dellassicurazione, un perito di parte e da un terzo perito scelto dal tribunale. Questo per, il legislatore in
Italia non lo pu fare perch sono incostituzionali tutte le forme di arbitrato obbligatorio e quindi si cerca di
arrivare allo stesso risultato affidando ad un terzo senza dover passare per larbitrato obbligatorio. Pi
giudici hanno sollevato la questione di incostituzionalit del 445 bis da almeno due punti di vista: 1) quello
classico, la necessit di un accertamento tecnico preventivo in materia previdenziale milita il diritto di
azione perch impone al ricorrente di esperire una lunga potenzialmente, fase pregiudiziale per poter

iniziare il processo; 2) secondo argomento inerisce lincostituzionalit dellaccertamento tecnico preventivo


che svuota il ruolo del giudice. Entrambe furono rigettate dalla Corte, la prima perch si afferma che il
legislatore pu porre dei limiti al diritto di azione di proponibilit della domanda se collegata ad un
interesse pubblico e se la condizione non rende troppo gravoso il diritto di azione. Anche il secondo
argomento viene superato poich laccertamento tecnico del 445 bis non svuota il ruolo del giudice nel
senso che comunque al giudice sar riservato lesame relativo ai profili giuridici in iure della domanda e non
si limiter ad omologare laccordo ove gli paia evidentemente iniquo e sbagliato. Per esempio immaginando
che il ricorrente abbia iniziato questo giudizio senza fare listanza per la prestazione previdenziale cio
abbia soltanto la fase della giurisdizione condizionata che inerisce la presentazione dellistanza. Invece di
fare ricorso alIInps ( nel caso di richiesta di pensione) proposta listanza ecc, direttamente chiedo al giudice
di nominare un consulente tecnico come previsto dal 445 bis. Se il consulente da leffettivo diritto di
pensione, lInps non si oppone nei termini, il giudice valuter prima di tutto limprocedibilit perch deve
eseguire il tentativo di procedimento amministrativo, come previsto dalla legge, e in ogni caso appare
evidente lerrore in cui incorso il consulente e quindi dei poteri ma questo un meccanismo deflattivo
che sottoposto comunque allesame del giudice, che non sar basato pi sul ricorso o sulla domanda ma
eventualmente sulla consulenza o sui profili giuridici semplicemente della domanda.
Terza fattispecie di Giurisdizione Condizionata: la MEDIAZIONE. Concettualmente vi sono tre forme di ADR:
a) LArbitrato (si assegna ad un soggetto diverso dal giudice il compito di decidere la controversia, vale per
diritti disponibili e che non sia obbligatorio); b) Conciliazione (sia come effetto finale sia come metodo per
arrivare allaccordo, il metodo caratterizzato dal fatto che vi 1 soggetto che media tra le parti e tenta di
raggiungere un accordo senza formulare alcuna proposta; c) Mediazione ( sul piano concettuale un mezzo
con il quale si assegna al terzo sempre il potere di far conciliare le parti ma attraverso una proposta che il
terzo formula e che le parti possono accertare o meno).
Accanto a questi 3 modelli il legislatore ha introdotto almeno altre 2 fattispecie di degiurisdizionalizzazione
delle liti civili, entrambe del 2014: la prima quella del trasferimento della causa in sede arbitrale (previsto
da art. 1 lg 162/2014 la cui caratteristica sostanziale questa = le parti possono chiedere nel caso di un
processo che trasferisce la controversia in sede arbitrale) non ha ancora trovato un caso di applicazione
pratico. Dato che devono essere daccordo entrambe per promuovere il giudizio arbitrale ben probabile
che una delle due non lo farebbe mai pur se va necessariamente considerato sul piano teorico. L'altro e pi
efficace condizione di procedibilit la Negoziazione Assistita: lart 3 della legge 162/2014 dice che per
tutte le controversie per danni di circolazione da autoveicoli qualunque ne sia il valore e per tutte le
domande di pagamento non superiori a 50mila euro la domanda deve essere proceduta necessariamente
dallinvito allaltra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita: un accordo stipulato dagli
avvocati mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e lealt per risolvere in via
amichevole la controversia. Sostanzialmente una lettura che un avvocato scrive allaltro in cui invita a
concludere la controversia in via amichevole e se l'altro non gli risponde finisce l. Il legislatore per la pone
come condizione di procedibilit, per cui importante che gli faccia tale invito a stipulare la convenzione di
Negoziazione Assistita, perch in assenza di questo invito la domanda improcedibile quindi il giudice
sospende il processo e assegna alle parti un termine per attivare il procedimento di negoziazione. Possiamo
dunque dire che ci sono tre modelli tradizionali di ADR a cui il legislatore nel disperato tentativo di ridurre il
contenzioso ha aggiunto il Trasferimento in Sede Arbitrale n la Negoziazione Assistita per le controversie
di risarcimento del danno per circolazione di autoveicoli e tutte le altre controversie che hanno in progetto
il pagamento delle somme di denaro fino a 50mila euro. Infine una forma a parte la Conciliazione
Giudiziale: quella che viene svolta davanti al giudice, questa divenuta particolarmente
importante/utilizzato a partire dal 2013 con lintroduzione del 185 bis. Fino ad allora infatti era un tentativo

del giudice di vedere se si poteva con un tentativo di trovare accordo. Tentativo spesso infruttuoso e che
non richiedeva alcun ruolo attivo del giudice il quale non formulava alcuna proposta ma si limitava a vedere
se si poteva trovare un accordo. Con tale articolo cambia prospettiva e assegna al giudice il compito, alla
prima udienza o fino a quando non si conclusa la fase istruttoria, di formulare una proposta transattiva o
conciliativa. Cio il giudice formula per iscritto alludienza una proposta e in genere assegna un termine per
accettare o meno la proposta. Stessa previsione contenuta nel processo del lavoro ai sensi dellart 420 il
quale aggiunge che la ingiustificata accettazione della proposta transattiva conciliativa pu costituire
comportamento valutabile ai fini della decisione. Limpatto concreto delle due norme stato devastante, il
pi dellauspicabile dal legislatore soprattutto per il 185 bis, con larghissimo potere dei giudici di poter
formulare proposta transattiva. Vantaggio dellistituto: essendo proveniente dal giudice che dovrebbe
formularla dopo attenta lettura degli atti di causa traccia del suo orientamento e quindi stimola le parti ad
accettare lofferta; in pi costituisce ulteriore motivo per accogliere la proposta il fatto che la parte che non
laccetta potrebbe essere fortemente pregiudicata in tema di regolamento delle spese del processo.
Svantaggio che questa norma assegna al giudice un ruolo non suo, minandone limparzialit agli occhi
delle parti. Per porvi rimedio la proposta di conciliazione non pu mai costituire motivo di ricusazione del
giudice. Comma aggiunto nel 185 bis, non che non sentendosi sereno davanti al quel giudice pu
ricusarlo. In tutti i meccanismi deflattivi quello pi rilevante la Mediazione Obbligatoria: introdotta nel
2010 con lo scopo di precedere circa il 70% delle cause da un tentativo di mediazione preventivo cercando
di risolvere problemi inerenti lintasamento della attivit giudiziaria italiana. La previsione della mediazione
ha posto delicati problemi soprattutto di contrapposizione tra legislatore e mondo forense. Tre erano le
critiche a tale istituto: 1) la mediazione obbligatoria di massa contrasta con lart 24 (deve essere prevista
per specifici settori, una cos diffusa per la maggior parte delle controversie vuol dire limitare il diritto di
azione, visto che nella sua prima versione era a pagamento) Remo Caponi scrisse della necessaria
alternanza tra obbligatoriet e pagamento; 2) non garantito fino in fondo la professionalit del mediatore
(mediatore non singolo privato, si fa tramite enti di mediazione registrati presso lalbo tenuto al Ministero
della Giustizia e che deve garantire la formazione dei mediatori). C dunque un problema della
qualit/idoneit del mediatore. 3) Allinterno del procedimento di mediazione non fosse garantita la difesa
tecnica, cio assenza di avvocati che rendeva eccessivamente gravoso/limitato il diritto d difesa delle parti.
Queste critiche sfociarono in una sentenza della Corte Costituzionale 2012 che dichiar incostituzionale per
un profilo meramente formale, per eccesso di delega (perch il legislatore delegato and oltre i limit della
delega nel formulare la proposta). Tuttavia dopo questa incostituzionalit il legislatore lo ripropose nel
2013 cercando di tener conto di alcuni rilievi mossi dalla dottrina: in particolare stabilendo che nellambito
del procedimento le parti devono essere assistite dallavvocato; se una delle parti non intende partecipare
alla mediazione la stessa garantita (onere se si attiva il procedimento di mediazione); pi in generale
cercando di processualizzare la mediazione. La norma che pi diretta a valorizzare listituto della
mediazione senzaltro la norma sulle spese in caso di mancata mediazione: conclusione o con
accettazione proposta del mediatore delle parti ( e laccordo si deposita davanti al giudice che lo omologa e
anzi possibile evitare tale omologazione attraverso dichiarazione congiunta degli avvocati che certifichino
la conformit dellaccordo a norme imperative e di ordine pubblico e in questo caso laccordo titolo
esecutivo). Oppure la mediazione non riesce.