CAPITOLO VI GLI STRUMENTI DEL PROCESSO: LA PROVA

1.
Il processo necessita di strumenti per raggiungere il suo scopo:
Le PROVE nel processo di cognizione sono i materiali attraverso i
quali avviene la verifica delle ipotesi proposte dagli antagonisti; in
gergo si parla di mezzi istruttori: strumento senza il quale la
ricostruzione del fatto non possibile e laccertamento non si
raggiunge

I BENI nel processo esecutivo meno fondato che siano

strumenti del processo esecutivo i beni da assoggettare, infatti
sono la materia stessa su cui il processo incide. La cognizione
senza prove pu avere un epilogo (anche se erroneo), mentre un
processo esecutivo senza beni non pu avere luogo. Considerare i
beni come strumento dellesecuzione civile appare ingannevole
anche allorch si allarga lindagine alla materia penale: lo
strumento
dellesecuzione
dovrebbe
essere
la
persona
dellimputato, il ch assurdo
La prova giudiziaria finisce per essere strumento anche del processo di
esecuzione che allinizio presuppone lesistenza di un titolo esecutivo. Anche se
non prova legale del diritto di cui si chiede la tutela, ne rappresenta tuttavia
una estensione qualificata ( una sorta di prova dello stesso).
Lunico vero strumento che serve al processo lo strumento probatorio, la cui
approfondita conoscenza essenziale per garantire che il risultato sia conforme
alla giustizia.
2.
Il termine prova indica il procedimento volto a controllare il fondamento di
unipotesi, mossa dal PM (imputazione) o dallattore (pretesa).
Di prova si parla anche con riferimento al mezzo che si utilizza per lattivit del
provare, in questo senso prove sono sia il testimone che il documento.
Il termine prova indica anche il risultato del procedimento. A questo terzo
senso il legislatore allude quando afferma che il giudice valuta le prove
raccolte. Qui ci si riferisce alla testimonianza e al contenuto del documento.
3.
Lanalisi del metodo di ricerca della prova costituisce il punto di partenza
dellindagine. La ricerca del materiale probatorio avviene attraverso le vie del
sistema dispositivo o del sistema inquisitorio, a seconda che le prove debbano
essere assunte ad istanza di parte o anche dufficio.
Il metodo DISPOSITIVO ad istanza di parte
un metodo proprio del processo civile e ci dipende dal carattere
privatistico della situazione sostanziale tutelata. Dei diritti soggettivi pu
disporre solo il titolare e la parte libera di richiederne o meno la tutela.
possibile la rinunzia, la conciliazione e la transazione e da questi presupposti
ne deriva che la parte la sola ad avere il monopolio della prova. Tuttavia
nel nostro ordinamento non abbiamo un sistema dispositivo puro, infatti il
nostro processo civile contempla varie ipotesi in cui il giudice pu assumere
mezzi di prova dufficio principio dispositivo TEMEPERATO
a)

b)
Il metodo INQUISITORIO dufficio
La prospettiva processualpenalistica ha matrice inquisitoria per ragioni
storiche. La regola fu quella di ritenere il giudice completamente libero di
assumere mezzi istruttori di ufficio in considerazione del fatto che linteresse
pubblico che sta alla base della persecuzione dei reati non sembra tollerare
che la ricerca della verit possa risultare frenata dal comportamento delle
parti. A questo proposito la dottrina ha coniato il termine per cui il processo
penale deve informarsi al principio dellaccertamento della verit materiale
(o della verit obiettiva). Questo presupposto, che viene spesso confuso con
quello del libero convincimento del giudice, ha trovato una forte
affermazione nella dottrina processualpenalistica contenuta nel codice
previgente. Allepoca era stato notato che nel campo della giustizia penale
non ammissibile che la verit resti fuori o contro la sentenza del giudice
mentre nei processi civili il potere dispositivo delle parti sulla prova pu
rispondere ad una utilit di carattere sociale, perci il compromesso fra
realt e giustizia non offende la legge. Si impone per una ridefinizione dei
concetti. Il carattere inquisitorio attribuito al processo penale non crea solo
un modo di acquisizione della prova ma indica una struttura processuale nel
cui ambito monopolio del giudice anche liniziativa giudiziaria manca
lazione e il processo sorge dufficio per volont di colui che deve giudicare.
Il rito inquisitorio stato spesso dominato dalla scrittura e dal segreto e
caratterizzato dal totale disprezzo dei diritti difensivi dellimputato.
Regole opposte sono quelle del processo accusatorio, caratterizzato invece
dalla distinzione fra accusatore e giudice, dal predominio delloralit e dal
dialogo, nonch dalla salvaguardia dei diritti dellimputato la maggiore
applicazione di questi principi si avuta negli ordinamenti di common law.
Se vogliamo svincolarci dai retaggi storici ed evitare di farci condizionare dai
modelli assoluti, dobbiamo distinguere due aspetti del processo: liniziativa
giudiziaria e la ricerca della prova.

Fatte queste precisazioni possiamo affermare che per quanto riguarda la

ricerca della prova, il processo civile appare costantemente caratterizzato dal
principio dispositivo, mentre il processo penale segue la tradizione inquisitoria.
4.
Queste constatazioni finiscono per apparire come un frutto di convinzioni
superate e di schematismi arcaici.
La moderna evoluzione del pensiero giuridico ha dimostrato che nel processo
civile non c una necessaria corrispondenza fra la situazione sostanziale di cui
si chiede la tutela e la situazione processuale che si viene a creare una volta
che tale tutela richiesta. Anche un processo civile mira alla tutela di un
interesse privato, una volta che viene messo in moto esso diventa affare
pubblico. Fin tanto che la lite in essere ed il processo perdura, lo scopo di
accertare la verit. Tutta una serie di processi civili di nuovo conio (processi
speciali), come ad esempio il processo del lavoro, sono caratterizzati dal fatto
che il giudice pu assumere dufficio ogni mezzo di prova e quindi nella
sostanza si informano al rito inquisitorio in materia istruttoria.

La logica conseguenza di tutto ci avrebbe dovuto essere quella per cui anche
il nuovo processo civile ordinario uscito dalla riforma del 90 avrebbe dovuto
essere informato al principio inquisitorio. Invece non avvenuto niente del
genere il nuovo processo civile del 90 rimasto al tradizionale modello
dispositivo (temperato). Questo perch la riforma del 90 non ha inciso su tutto
il processo civile, ma lo scopo principale era laccelerazione dei processi; inoltre
la vecchia tesi che lega la disponibilit della prova alla disponibilit del diritto
soggettivo rappresenta ancora un postulato duro a morire. Il potere ufficioso
sulle prove applicato solo ai processi speciali dove prevalente linteresse
pubblico.

8.
Lattuazione del principio dispositivo in materia probatoria implica il rispetto del
meccanismo dellonere della prova
Il metodo utilizzato: le prove possono essere richieste solo dalle parti
art. 2697 cc Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che
ne costituiscono il fondamento
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti oppure eccepisce che il diritto si
modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.
Tratti del sistema probatorio civile:
onere delle allegazioni riguarda i fatti posti a fondamento della domanda o
delleccezione. Se Tizio afferma di essere creditore di Caio per limporto di 100,
ci deriva da un preciso fatto costitutivo che va allegato dalla parte che lo
invoca.
In qualunque tipo di processo civile lallegazione dei fatti spetta sempre e solo
alle parti. Il giudice non pu introdurre nel processo ci che lattore o il
convenuto non hanno allegato. Art. 183.4 cpc il giudice richiede alle parti,
sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari.
Il fatto costitutivo parte integrante del diritto ed introdurlo nel processo
dufficio equivale ad ammettere la sua tutela ufficiosa.
onere della prova riguarda il momento riguarda il momento successivo a
quello delle allegazioni. Allegato un fatto questo va provato secondo il
meccanismo dellart. 2697 cc
- lonere delle allegazioni incombe sulle parti in ogni tipo
di processo, dispositivo o inquisitorio
- lonere della prova tipico del solo processo
dispositivo.
Il giudice pu sopperire alle deficienze probatorie delle parti, ma non pu in
alcun modo intervenire per effettuare le allegazioni, deve infatti rispettare il
limite dei fatti dedotti dalle parti. La parte deve individuare quali di essi
vanno provati e quindi allegati (individuare il fatto da provare in giudizio).
Una volta enunciati i fatti, ne va fornita la prova art.2697 cc

a. lattore deve dimostrare i fatti che costituiscono il fondamento del

proprio diritto ma la norma si riferisce esclusivamente ai fatti
costituitivi, non allinesistenza di eventuali fatti negativi
b. non occorre fornire la prova dellinesistenza di fatti impeditivi
poich la loro dimostrazione spetta al convenuto che li eccepisce
c. si discute se il principio per cui negativa non sut probanda non
debba soffrire di una deroga nelle ipotesi in cui la domanda attrice
consiste in un fatto negativo. Esempio: se Caio vuole dimostrare
che Sempronio non ha alcun diritto di servit di passo sul suo
terreno, dovrebbe dare la prova dellinesistenza del diritto, e cio
provare un fatto negativo. Ma la prova sarebbe molto difficile,
soprattutto perch appare complesso dare dimostrazione di
qualcosa che non esiste. La giurisprudenza ha risolto cos il
problema poich la negatoria servitutis considerata una azione
a difesa della propriet, allora lattore deve dimostrare solo la sua
qualit di proprietario del fondo
d. infine va sottolineato che si pu essere sollevati dallonere della
prova se i fatti da provare non sono contestati dallavversario. Va
tenuto presente che la non contestazione si pu avere solo
attraverso un comportamento attivo dellavversario, dal quale
risulti implicitamente ammesso il fatto in questione. Non pu
ravvedersi la non contestazione nella semplice contumacia.
9.
I modelli processuali civili basati sul principio inquisitorio tendenzialmente
escludono lonere della prova. Tuttavia bisogna tenere presente che spesso il
legislatore attribuisce al giudice il potere di assumere le prove dufficio, non per
surrogare lassenza di unattivit delle parti, ma per integrarla. Ad esempio
lart. 421.2 cpc consente al giudice del lavoro di ammettere dufficio qualsiasi
mezzo di prova anche fuori dei limiti stabiliti dal codice civile, ma non esclude
che le parti siano pur sempre onerate dallindicare le prove.
In questi casi il problema consiste nel vedere in quale misura il potere ufficioso
del giudice pu integrare le iniziative deficitarie delle parti.
Nei processi civili inquisitori non vi pu essere nessun temperamento per
lonere delle spiegazioni, che resta sempre rigorosamente a carico delle parti.
11.
Una volta individuata la prova da utilizzare, essa va acquisita al processo. I
modi attraverso i quali ci pu avvenire variano a seconda del mezzo istruttorio
impiegato. Sotto questo profilo si distingue fra prove precostituite e prove
costituende:
prove PRECOSTITUITE
sono quelle che preesistono al processo e lesempio tipico fornito dal
documento, che non solo quello cartaceo ma qualsiasi rappresentazione di
cose o fatti che avvenga con ogni mezzo diverso dalla narrazione umana.
Con riferimento alle prove documentali ancora valida la distinzione fra:
documento diretto rappresenta la realt senza intermediazione ed in teoria
dovrebbe costituire la migliore fonte di informazione, superiore anche a

quella fornita dalle prove costituende, perch rappresenta i fatti senza

passaggi intermedi
documento indiretto si forma attraverso il tramite della mente umana ed
un documento cartaceo.
Nel processo civile la prova precostituita acquisita al processo mediante
lattivit materiale del deposito in cancelleria o in udienza. Il deposito pu
essere spontaneo, quando il documento esibito volontariamente dalla
parte che lo possiede, oppure coatto quando necessario acquisire un
documento che sia in possesso dellaltra parte o di un terzo e che costoro si
rifiutino di produrlo
12.
prove COSTITUENDE
sono prove che non preesistono al processo, ma si formano durante il suo
svolgimento: testimonianze, confessioni, giuramenti.
Il modo di acquisizione pi complesso perch consiste in due momenti
nettamente differenziati, costituiti rispettivamente dallammissione e
dallassunzione della prova:
AMMISSIONE della prova le prove costituende non possono essere
acquisite al processo se non vengono previamente ammesse dal giudice,
che controlla due requisiti
AMMISSIBILIT = se non contrasta con un divieto di legge
RILEVANZA = pertinenza della prova con il caso da decidere; si
deve definire irrilevante ogni prova che cade su un fatto che non
serve a dirimere la contesa (lesame di ammissibilit e di rilevanza
nel processo civile di primo grado effettuato dal giudice
istruttore)
[la dottrina e la giurisprudenza ne aggiungono uno:] NON
SUPERFLUIT = superflua ogni prova diretta a provare un fatto
gi provato o un fatto ammesso e non contestato
ASSUNZIONE (o ESPLETAMENTO) della prova una volta ammessa, la
prova deve essere assunta, ad esempio la parte deve comparire e
rendere linterrogatorio. Esistono sanzioni per il rifiuto allespletamento
della prova.

14.
emerso un dato fondamentale, che quello del rispetto del contraddittorio
nellacquisizione della prova. Nel processo civile questo principio attestato dal
fatto che la prova ammessa e assunta alludienza istruttoria, alla quale le
parti sono presenti a mezzo dei propri difensori che hanno diritto di interloquire
in proposito.
15.
Il terzo momento della disciplina delle prove riguarda la valutazione che ne fa il
giudice. Il discorso suppone la preventiva distinzione fra prove legali e prove
liberamente valutabili.
A) PROVE LEGALI, sono quelle la cui efficacia determinata a priori dalla
legge. Il loro impiego proprio solo del processo civile. Esempi:
- confessione giudice obbligato a ritenere veri i fatti
confessati

giuramento la parte che lo presta vince

automaticamente la lite giacch lavversario non
ammesso a provare il contrario
- qualche autore inserisce anche latto pubblico e la
scrittura privata, ci perch la legge afferma che
questi documenti fanno piena prova fino a querela di
falso della provenienza dellatto
Limpiego delle prove legali non va confuso con PRINCIPIO DELLA
LEGALIT DELLA PROVA, si ha riguardo alla fase precedente la valutazione,
cio la fase dellacquisizione del materiale istruttorio; tutti i sistemi
processuali sono informati a questo principio.
16.
B) PROVE LIBERAMENTE VALUTABILI, sono tutte le prove alle quali la legge
non riconnette uno specifico valore. Ci significa che il giudice pu attribuire ad
esse maggiore o minore credibilit o anche disattenderle secondo quanto dire
lart. 116.1 cpc Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente
apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti principio del LIBERO
CONVINCIMENTO DEL GIUDICE (di solito ritenuto una peculiarit del solo
processo penale).
Questo principio opera esclusivamente con riferimento alla valutazione del
mezzo istruttorio (non in fase di ricerca della prova). Sorge in epoca
illuministica come reazione al rigido sistema medievale delle prove legali. Si
sostenne che nel campo penale il giudice non poteva essere condizionato da
mezzi di prova che lo obbligavano ad indirizzare il proprio giudizio in una
direzione che poteva anche non essere quella giusta. Si opt per la scelta
secondo cui tutte le prove dovevano essere valutate in piena libert e senza
vincoli, in modo da poter attribuire a ciascuna di esse il valore che appare pi
esatto secondo un ragionamento razionale.
Tuttavia il significato di tale principio andato via via degradando fino a
condurre allidea che lattivit conoscitiva del magistrato andava ricondotta a
una convinzione interiore non sottoponibile a particolari controlli, concezione
che servita ad eludere lobbligo di motivazione.
Oggi gran parte di questi pericoli sembrano essere scongiurati art. 546 lett.
e) cpp La sentenza contiene la concisa esposizione dei motivi di fatto e di
diritto su cui la decisione fondata, con l'indicazione delle prove poste a base
della decisione stessa e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice
ritiene non attendibili le prove contrarie
Per scongiurare il pericolo della TERZA OPINIONE del giudice (cio avulsa da
ci che hanno dibattuto le parti) che rende difficili a priori la difesa e a
posteriori il controllo della decisone, la norma impone di non trascurare il
contraddittorio ed inoltre una garanzia che il ragionamento del giudice si sia
formato in modo logico, evitando richiami alla propria coscienza, del tutto
insuscettibili di controlli.
Nellambito della giustizia civile i pi noti studiosi della prova erano arrivati a
questi stessi risultati gi prima dellemanazione del codice del 1988. In effetti il
ragionamento logico che il giudice deve fare il medesimo in tutti i vari tipi di
processo.

La norma citata offre la garanzia che tutto il materiale acquisito agli atti venga
esaminato dal giudice, ma non tutela contro eventuali vizi di ragionamento (ad
esempio un giudice che abbia preso in esame una prova, ma labbia valutato in
modo inesatto); nessuna norma giuridica potrebbe valutare se lapplicazione
del principio del libero convincimento avvenuta in modo corretto dal punto di
vista razionale. Tale controllo razionale trova per un limite nella prova
scientifica (ad es. consulenza o perizia): il giudice tende ad uniformarsi a
quanto detto dal tecnico.
Soprattutto nel processo civile lonere della prova pu fungere anche da regola
di giudizio giacch un fatto non provato considerato inesistente ai fini della
formazione del convincimento del giudice.
17.
Il principio del libero convincimento del giudice non pu prescindere dalla
diversit strutturale delle prove liberamente valutabili e quindi della loro
diversa forza di convinzione. In proposito va evidenziata la distinzione tra:
- PROVA STORICA (o prova DIRETTA) ha per oggetto il
fatto da provare, ad esempio il documento, la
testimonianza, la confessione
- PROVA CRITICA (o prova INDIRETTA) cade su un fatto
diverso, dal quale si ricava per induzione il fatto da
provare, ad esempio le prove indiziarie o presuntive.
Tutti percepiscono la differenza che c fra la ricostruzione della velocit
dellauto che ha causato lincidente effettuata attraverso il racconto dei
testimoni e la ricostruzione che se ne pu fare esaminando le tracce di
frenata. Nel primo caso i testimoni potranno riferire che lauto procedeva
velocemente perch lhanno vista, perci oggetto della loro narrazione il
fatto da provare. Nel secondo caso il segno della frenata non ha alcuna
efficacia rappresentativa del fatto.
18.
La disciplina della prova indiziaria enunciata, per il processo civile, dallart.
2729 cc, intitolato alle presunzioni semplici. Ma occorre osservare che non tutte
le presunzioni sono prove e che il concetto di presunzione pi ampio di quello
di indizio. La presunzione la conseguenza che la legge o il giudice traggono
da un fatto noto per arrivare ad un fatto ignorato.
Quando la conseguenza fissata dalla legge si ha PRESUNZIONE LEGALE, che
non una prova perch non ha niente a che fare con il convincimento del
giudice.
Sono vere e proprie prove le PRESUNZIONI SEMPLICI, poich in esse la
conseguenza del fatto noto tratta dal giudice. Queste si identificano con
quelle che la dottrina chiama prove critiche o indiziarie. Si gi detto che in
presenza delle presunzioni la valutazione del giudice deve essere improntata
alla massima cautela, inoltre devono essere rispettati i tre requisiti della
gravit, precisione e concordanza il loro valore complessivo serve a
rimarcare la particolare ponderazione che il giudice deve impiegare di fronte al
ragionamento presuntivo.

Nella pratica dei tribunali si considera come indizio la presunzione priva dei tre
requisiti, ma non un discorso esatto perch anche la presunzione pu esistere
senza quei tre requisiti.
La realt che il termine indizio il connotato processualpenalistico della
presunzione, un elemento di convincimento pi tenue di quello della prova. Tale
concetto era elaborato solo in dottrina, fino al 1988 quando il problema
affrontato per la prima volta dallart. 192.2 cpp.
Conclusione: prova presuntiva ed indiziaria sono in realt la stessa cosa, lo
stesso fenomeno visto da due angolazioni diverse. Indizio indica il fatto noto da
cui si deve trarre il fatto ignoto e presunzione indica il ragionamento che dal
fatto noto conduce a quello ignoto.
Considerazioni:
a. non si deve pensare che la presunzione sia
un mezzo di convincimento di valore inferiore
alla prova storica; lindizio pur sempre una
prova ancorch la legge lo circondi di
particolari cautele. Se gli indizi soddisfano i
requisiti di gravit, precisione e concordanza
possono avere la forza di una prova ed
essere autosufficienti per fondare la
decisione
b. gli indizi possono anche prevalere sulla
stessa prova storica
c. presunzioni ed indizi debbono essere
concordanti. La giurisprudenza ha pensato
che la concordanza sia solo una circostanza
eventuale che deve essere soddisfatta
quando gli indizi sono molteplici, ma essa
non impone che gli indizi debbano essere
necessariamente plurimi. La decisione pu
fondarsi anche su un solo indizio purch
grave e preciso. La forza di persuasione
aumenta quanto pi essa basta su una
legge fisica, minore nel caso che lindizio si
fondi su una regola di esperienza.
19.
Queste conclusioni impongono di distinguere il concetto di indizio o
presunzione da quello del SEMPLICE ARGOMENTO DI PROVA.
Art. 116.2 cpc Il giudice pu desumere argomenti di prova dalle risposte che
le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a
consentire le ispezioni che egli ha ordinato e, in generale, dal contegno delle
parti stesse nel processo. Si tratta di conseguenze di comportamenti che la
parte tiene in corso di causa.
Sullargomento la dottrina concorde: con argomento di prova il legislatore ha
voluto indicare degli elementi di convincimento che non sono autosufficienti
per decidere (neppure in cumulo) ma che possono solo rafforzare il
ragionamento fatto sulla base di vere e proprie prove.
Il concetto di argomento di prova esclusivo del processo civile? Nel cpp ci
sono situazioni simili.

20.
La problematica del DIRITTO ALLA PROVA ha assunto una importanza
fondamentale negli ultimi anni; il diritto alla prova costituisce un aspetto del
diritto di difesa (art. 24 Cost). Taruffo lo ha definito il diritto di difendersi
provando.
Nel processo civile le sue pi importanti implicazioni sono le seguenti:
a. la prima quella per cui il
riconoscimento
di
un
diritto
alla
prova
dovrebbe garantire che il
provvedimento
previsto
dallart.209 cpc, sulla
chiusura dellassunzione
dei mezzi istruttori da
parte del giudice, non
possa determinare una
violazione delle posizioni
soggettive delle parti.
Art. 209 cpc Il giudice istruttore dichiara chiusa l'assunzione delle
prove quando

sia
esaurito
lespletamento
di
tutte
le
prove

oppure la parte
sia
decaduta
dal diritto di
farla assumere

o
infine
allorch
il
giudice
istruttore
ravvisa
superflua, per i
risultati
gi
raggiunti,
la
ulteriore
assunzione
Affermando che quello allacquisizione della prova un diritto, per di pi
costituzionale, quellinterpretazione andrebbe cos rettificata: il giudice
non pu esimersi dallassumere tutte le prove di cui la parte ha chiesto
lammissione, potendo escludere solo quelle che appaiono meramente
rafforzative o confermative dei risultati gi raggiunti.
a. Va sottolineato che il
rilievo del diritto alla
prova non si esaurisce in
questo ambito ma si

inquadra in un orizzonte
molto
pi
vasto,
assumendo un preciso
significato anche per ci
che
riguarda
lammissibilit delle prove
in generale e la loro
valutazione.
In
questi
termini
il
fenomeno
assume
precise
caratteristiche
con
riferimento
ai
mezzi
istruttori atipici. Il diritto
di difendersi provando
pu essere inteso anche
come diritto della parte
di impiegare tutte le
prove di cui dispone, al
fine di mostrare la verit
dei fatti che fondano la
sua pretesa (salvo limiti
di
ammissibilit
e
rilevanza). Ci significa
che ogni soggetto del
processo libero di
utilizzare
tutti
gli
strumenti che ritiene utili
per dimostrare i fatti di
causa. La conclusione
che ammissibile ogni
mezzo di prova, anche se
non
espressamente
nominato,
purch
sia
determinante ai fini del
decidere e purch non sia
vietato.
21.
I mezzi istruttori previsti dalla legge sono un numerus clausus o possibile
limpiego di prove non specificamente nominate? Negli anni 70 prende corpo
la tesi che legittima lAMMISSIBILIT DELLE PROVE ATIPICHE e che ne indica i
limiti di applicazione. I sostenitori di questa tesi individuano due elementi che
ne legittimano luso:
- la mancanza nel codice di una norma di chiusura che
restringa il gruppo delle prove ammissibili a quelle
espressamente previste dalla legge
- e la previsione dellindizio come mezzo di prova, la
cui natura essenzialmente atipica.
La novella del 90 sulla riforma del processo civile non prende posizione
sullargomento, mentre se ne occupa il cpp del 1988 che ammette luso delle

prove innominate ma con certi limiti. La circostanza molto rilevante perch se

la dottrina del processo civile si era mostrata quasi sempre favorevole
allimpiego delle prove atipiche, quella del processo penale aveva manifestato
una opinione contraria. La svolta effettuata dal legislatore nel 1988 forse si
giustifica sulla base del fatto che quasi tutte le legislazioni moderne si sono
mostrate aperte allimpiego delle prove innominate.
In conclusione, le prove atipiche sono un dato acquisito per il processo italiano
sia civile che penale. Ma occorre comunque tenere presente che quando si
parla di prove atipiche ammissibili nel processo civile, ci si riferisce ai mezzi di
prova che non sono previsti dalla legge e non anche a quelli previsti ma
acquisiti con procedimenti diversi. Latipicit dunque non si pu riferire al modo
di acquisizione della prova ma solo al mezzo di prova.
22.
La dottrina del processo civile offre vari esempi di prove atipiche:
a) Il caso pi comune quello della TESTIMONIANZA STRAGIUDIZIALE
resa cio fuori dal processo e ad esso acquisita mediante il documento
che la contiene. La testimonianza stragiudiziale consentita da vari
ordinamenti di common law che hanno sempre riconosciuto lefficacia
probatoria delle attestazioni scritte di terzi (cosiddette affidavit)
purch fossero contenuti in atti rogati da persone degne di fede (come
i notai) o fossero redatte in condizioni che non ne avrebbero pi
consentito la ripetibilit in udienza (ad esempio in punto di morte)
b) Altra ipotesi di prova atipica quella dellimpiego della SENTENZA
COME MEZZO DI PROVA. Della sentenza non si utilizza il dispositivo in
questo caso, ma la motivazione usata come mezzo di informativa dei
fatti
c) Atipiche sono anche le PROVE ASSUNTE IN UN ALTRO PROCESSO. Si
pensi allimpiego nel processo civile di una prova assunta in un
precedente processo penale e viceversa. La regola dovrebbe essere
quella per cui la prova va valutata dal giudice che lha assunta. Nel
processo civile loralit alla quale deve essere informata la trattazione
della causa civile prevista dallart. 180 cpc e significa contatto
diretto del giudice con le parti e con tutti gli altri soggetti che
collaborano al processo.
Il principio quello per cui il giudice deve sentire personalmente il teste e
non fondare la propria decisione su una deposizione. Oralit e
contraddittorio informano sia il processo civile, come abbiamo visto, che il
processo penale
d) La CONSULENZA TECNICA non normalmente considerata un mezzo
di prova ma uno strumento per integrare la scienza del giudice. Il
consulente non accetta i fatti ma fornisce regole di esperienza, pu
per spesso contenere anche accertamenti di fatto che esulano
dallambito delle indagini tecniche. La giurisprudenza consente che il
giudice possa utilizzare questi accertamenti in funzione probatoria
come prove atipiche

e) consulenza tecnica (pc) e perizia (pp) debbono garantire la massima

obiettivit ed imparzialit. Ne dimostrazione lobbligo del
giuramento e la sanzione penale nel caso di falsa perizia.
Diverso il fenomeno delle perizie stragiudiziali, che sono relazioni di natura
tecnica che la parte fa redigere al di fuori del processo
f) Vengono infine fatte rientrare fra le prove atipiche quei procedimenti
di accertamento dei fatti che derivano dalle acquisizioni della scienza
e della tecnica, come le indagini ematologiche o gli accertamenti sul
DNA. Secondo parte della dottrina queste ipotesi offrirebbero
lesempio pi saliente della categoria delle prove atipiche e la loro
considerazione fondamentale per ricostruire il valore di questa
categoria di prove.
23.
Un discorso complesso quello della valutazione delle prove atipiche.
Certamente la prova atipica non d la stessa garanzia di quella nominata. Le
particolari cautele che si impongono nella valutazione delle prove atipiche
hanno indotto la dottrina a ritenere che il loro valore non possa essere
superiore a quello dellindizio. Ma qualcuno ha ritenuto che la loro efficacia sia
addirittura inferiore, cio simile a quella degli argomenti di prova. Sotto questo
profilo la prova atipica non sarebbe autosufficiente per decidere, ma avrebbe
necessariamente bisogno di unaltra prova.
Il collegamento con gli argomenti di prova viene effettuato soprattutto per le
acquisizioni provenienti da altro processo.
Tuttavia si osservato come le prove atipiche in certi casi possano fornire una
efficacia probatoria inconfutabile e addirittura superiore a quella delle normali
prove tipiche.
24.
Si parla di PROVA ILLECITA (ILLEGITTIMA o ILLEGITTIMAMENTE acquisita) con
riferimento alla prova vietata dalla legge.
Un criterio decisivo in proposito stato offerto dal cpp del 1988 che allart.
191 prevede linutilizzabilit della prova acquisita in violazione dei divieti
stabiliti dalla legge, stabilendo anche la rivelabilit dufficio in ogni stato e
grado del processo. Va sottolineato che comunque a risultati simili era giunta
anche la dottrina del processo civile, che per parlava di inefficacia invece che
di inutilizzabilit.
I tentativi volti ad individuare le ipotesi in cui una prova inutilizzabile sono
stati elaborati per reagire allorientamento della cosiddetta irreversibilit delle
acquisizioni istruttorie, secondo cui tutto ci che perviene sul tavolo del giudice
pu costituire materiale per la decisione, indipendentemente dal modo in cui vi
arrivato.
Il caso tipico di illiceit quello dellimpiego della prova inammissibile, cio
della prova assunta in violazione di un espresso divieto di legge. Nel processo
civile ci si pu riferire alla violazione dei divieti previsti dagli art.. 2721 e
seguenti.

La prova pu considerarsi illecitamente assunta anche nel caso in cui il vizio

concerne lacquisizione della prova. Una prova perfettamente ammissibile pu
trasformarsi in una prova inutilizzabile per effetto di una acquisizione
irregolare. Le ipotesi riguardano soprattutto la prova documentale.
I nostri codici tacciono sui possibili difetti circa la formazione della prova, anche
se si tratta di uno dei temi pi delicati di tutta la materia. Il problema riguarda
le patologie che affettano la volont degli atti processuali. Si pensi alla
confessione o alla testimonianza ottenute con pressioni o inganno. Per evitare
ci, lart. 2, l. 8 agosto 1995, n. 332, statuisce oggi che ogni interrogatorio di
persona in stato di detenzione deve essere videoregistrato o quanto meno
registrato, a pena di inutilizzabilit.
Particolare fattispecie di illiceit della prova quella che si manifesta quando la
prova lesiva dei principi costituzionali. Ci avviene ad esempio con la
registrazione di una conversazione altrui effettuata di nascosto (violazione art.
15 Cost). Nel nostro sistema non vi sono norme che sanciscono linefficacia di
siffatte prove, ma ve ne sono in altri ordinamenti.
25.
Il primo presidio contro lillegittimit delle prove sta nel dovere del magistrato
di NON AMMETTERE quelle vietate. In proposito, il giudice ha il potere di
pronunziarsi con ordinanza sullammissibilit.
Per quanto riguarda le prove documentali: il documento perviene agli atti per
mezzo del deposito senza che sia necessario un esame di ammissibilit, il
giudice quindi non pu impedire lingresso nel processo di documenti la cui
acquisizione vietata. Lunico rimedio (sia in sede civile che penale) che il
giudice non ne tenga conto al momento della decisione sanzione
dellinutilizzabilit o dellinefficacia.
Se si tratta invece di prova costituenda ammessa per errore ma non ancora
assunta c rimedio attraverso la REVOCA; se si invece gi avuto
lespletamento della prova allora si avr inutilizzabilit del risultato.
Per il processo penale viene in rilievo il problema con riferimento alle
acquisizioni delle indagini preliminari il cui risultato sia pervenuto nel fascicolo
del dibattimento. In questo caso la prova illegittimamente acquisita perci
dovrebbe operare una sanzione. Tuttavia non sembra sussistere la possibilit di
sollevare il vizio in ogni ulteriore momento del processo e neppure il potere
ufficioso del giudice.
La preclusione dellart. 491 cpp opera solo per le acquisizioni effettuate
regolarmente dal pm in sede di indagini preliminari, la cui inserzione nel
fascicolo del dibattimento irregolare.
26.
Discorso diverso quello della NULLIT DELLA PROVA. La dottrina del processo
civile ritiene inapplicabile la categoria dellinvalidit alla prova giudiziaria,
mentre il processo penale accanto alla categoria dellinutilizzabilit individua
anche lipotesi della nullit.
Non facile distinguere le ipotesi di nullit da quelle di illegittimit

Linutilizzabilit rilevabile in ogni stato e grado del

processo
La nullit pu essere dedotta solo entro i limiti
dellart. 118 cpp ed sempre suscettibile della
sanatoria

NULLIT si ha:
-

nei casi previsti dalla legge

in caso di vizio che affetta il procedimento nel quale la
medesima consiste.

Anche nel procedimento civile potrebbe individuarsi qualche caso di nullit

della prova a fronte della categoria generale dellinefficacia. Un esempio lart.
2701 cc dellatto pubblico formato dal pubblico ufficiale incompetente: non vale
come atto pubblico, ma come scrittura privata (fenomeno della conversione).