ISSN 2037-6677

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Il baluardo dellimmunit degli Stati dallesercizio della giurisdizione civile

come limite allaffermazione dellinternational constitutionalism: isolamento
o consapevolezza della Corte costituzionale italiana?
di Graziella Romeo

1. Sul terreno del diritto comparato, la sentenza della Corte costituzionale, n.

238 del 2014 rappresenta un interessante esercizio intellettuale. Per un verso, si
presta ad essere analizzata sotto il profilo del rapporto tra il diritto internazionale e
il diritto costituzionale, per laltro si offre a riflessioni che attengono pi
immediatamente al profilo del riconoscimento, sul piano del diritto domestico, di
quella specifica norma di diritto internazionale consuetudinario che rappresentata
dallimmunit degli Stati dalla giurisdizione civile anche nellipotesi di violazione
grave dei diritti umani.
Una parte della dottrina americana si affrettata ad avvicinare la pronuncia della
Consulta alla giurisprudenza della Corte Suprema, rivendicando addirittura la diretta
influenza di questultima sullindirizzo giurisprudenziale della prima 1. Dal canto suo,
la dottrina domestica sembra isolare la prospettiva del giudice costituzionale da
quella degli omologhi di altri Paesi, almeno nellambito della cd. Western Legal
E. Kontorowich, Italy adopts Supreme Courts view of ICJ authority, in The Washington Post, 28 Oct.
2014, disponibile allindirizzo Internet http://www.washingtonpost.com/news/volokhconspiracy/wp/2014/10/28/italy-adopts-supreme-courts-view-of-icj-authority/.
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Tradition e con lovvia dalla prospettiva europea generalmente pi sensibile al dato

internazionale eccezione degli Stati Uniti, tradizionalmente restii ad accettare la
prevalenza delle norme del diritto internazionale su quelle di diritto interno.
La dottrina americana, peraltro, si spinge sino ad affermare che perfino uno Stato
europeo, con approccio sostanzialmente monista al diritto internazionale, riconosce
finalmente la sovranit statuale nel dare seguito alle pronunce della Corte
internazionale di giustizia, quasi che la sent. 238/2014 possa essere interpretata
quale segnale rivelatore di una tendenza emergente nel senso del ridimensionamento
della capacit del diritto internazionale di penetrare nellordinamento domestico2.
Pi in generale, la dottrina internazionalistica collega alla pronuncia in commento
questo genere di effetto demolitorio delle potenzialit del trasformatore automatico
contenuto nellart. 10, Cost.
A questa prospettiva di analisi, che pone al centro dellattenzione gli effetti per
cos dire sistemici e fattuali della decisione della Consulta 3 pi ancora che il percorso
argomentativo della sentenza, se ne aggiunge una ulteriore generalmente lasciata
sullo sfondo che attiene alla norma consuetudinaria sullimmunit degli Stati
dallesercizio della giurisdizione civile. In questo specifico ambito, la dottrina
internazionalistica segnala la singolarit della ricostruzione del giudice delle leggi,
rimarcandone lincoerenza rispetto allimpianto generale delle relazioni che
caratterizzano il diritto internazionale.
Proprio questultimo , invece, il piano di analisi su cui intendono muoversi
queste riflessioni, le quali mirano essenzialmente a collocare la pronuncia della Corte
nellambito della giurisprudenza e della dottrina europee e americane in materia di
immunit degli Stati dallesercizio della giurisdizione civile. E per questa via provare
a comprendere il portato della sentenza della Corte costituzionale.
La ragione per la quale si ritiene opportuno affrontare il tema da questa
prospettiva di analisi riconducibile alla necessit di riportare lattenzione sul piano
della questione sostanziale che posta alla base della pronuncia, evidenziando, da
Kantorowich sostiene infatti it may be part of what internationalist commentators like the most
a global judicial dialogue, in which Europe is beginning to listen to America.
3 Sul punto v. A. Tanzi, Sulla sentenza Cost. 238/2014: cui prodest?, in Forum di Quaderni costituzionali,
2014 e F. Fontanelli, I know its wrong but I just cant do right. First impressions on judgment no. 238 of 2014
of the Italian Constitutional Court, disponibile allindirizzo Internet www.diritticomparati.it/2014/10/iknow-its-wrong-but-i-just-cant-do-it-right-first-impressions-on-judgment-no-238-of-2014-of-theitalianconstitutional.html.
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questo punto di vista, lo stretto legame che essa sembra voler innestare tra il diritto
costituzionale e il diritto internazionale nella prospettiva della tutela dei diritti
fondamentali (e in specie dei diritti umani).
Queste riflessioni, in altri termini, lasciano volutamente sullo sfondo il problema
del rapporto tra ordinamenti, argomento oggetto di molte e approfondite analisi4,
pur nella consapevolezza che tale prospettiva di studio per molti versi la pi
adeguata a cogliere i riflessi della pronuncia tanto sul versante domestico quanto su
quello internazionale. Al contempo, per, la visuale di chi studia il rapporto tra
ordinamenti focalizzata sulla riconduzione della sentenza agli schemi dei
meccanismi di interazione tra il diritto interno e quello internazionale pi che sul
dato della decisione sostanziale assunta dalla Corte costituzionale. Il profilo
sostanziale per appare essenziale per comprendere la decisione n. 238/2014 e il
problematico rapporto che essa sembra voler intrattenere con il diritto
consuetudinario internazionale.
Allo stesso modo, neppure si indagheranno sotto il profilo comparato gli
altri profili di sostanza e di metodo che emergono dalla pronuncia e che sono stati
compiutamente analizzati, in chiave domestica, dalla dottrina italiana 5: il sindacato su
norme consuetudinarie preesistenti alla Costituzione, la dichiarazione di inesistenza
di una norma come conseguenza della violazione di principi costituzionali
fondamentali, lutilizzo di una tecnica decisoria che produce effetti sistemici in
luogo di una diversa che avrebbe contenuto tali effetti e, in particolare, evitato di
produrre l annullamento di una norma contenuta nella legge che ratifica lo Statuto
delle Nazioni Unite.
La prospettiva di elezione specificamente quella dei diritti, nel tentativo di
portare alla luce il significato della sentenza nel senso della valorizzazione della
V. P. Faraguna, Corte costituzionale contro Corte internazionale di giustizia: i controlimiti in azione, in Forum
di Quaderni costituzionali, 2014.
5 V. A. Ruggeri, La Corte aziona larma dei controlimiti e, facendo un uso alquanto singolare delle categorie
processuali, sbarra le porte allingresso in ambito interno di norma internazionale consuetudinaria (a margine di
Corte cost. n. 238 del 2014), in Consultaonline, 2014 e Id., Conflitti tra norme internazionali consuetudinarie e
Costituzione, atto secondo: quali possibili seguiti della 238 del 2014?, in Consulta on line, 2015, disponibile
allindirizzo Internet www.giurcost.org/studi/ruggeri45.pdf e M. Luciani, I controlimiti e leterogenesi dei
fini (a proposito della sent. Corte cost. n. 238 del 2014), scritto destinato agli Scritti in onore di Gaetano
Silvestri. V. inoltre P. Passaglia, Una sentenza (auspicabilmente) storica: la Corte limita limmunit degli Stati
esteri dalla giurisdizione civile, disponibile allindirizzo Internet www.diritticomparati.it/2014/10/unasentenza-auspicabilmente-storica-la-corte-limita-limmunit%C3%A0-degli-stati-esteri-dallagiurisdizion.html.
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dimensione costituzionale del diritto internazionale, nel senso cio dellinternational

constitutionalism6. Queste riflessioni, dunque, guardano alla tecnica di limitazione del
potere statuale pi che alla vocazione (nel senso di apertura) internazionale del
diritto costituzionale.
2. Se si volge lo sguardo alle altre esperienze nazionali di ambito europeo,
facile constatare come la norma che afferma limmunit degli Stati dallesercizio della
giurisdizione civile sia generalmente interpretata come operativa anche nelle ipotesi
di violazione grave dei diritti umani. Al contempo, emergono tuttavia almeno due
tendenze: per un verso, quella di circoscrivere puntualmente le ipotesi di ricorso allo
strumento dellimmunit giurisdizionale; per laltro, quella di evidenziare lesistenza
di una accresciuta sensibilit della comunit internazionale al tema dei diritti umani
e, in particolare, della loro giustiziabilit.
2.1 In questa prospettiva, per esempio, ragiona il Bundesverfassungsgericht7 che
riconosce limmunit dalla giurisdizione per tutte le condotte iure imperii,
quandanche esse consistano in violazioni dei diritti umani commesse dal regime dal
Reich. In una pronuncia del 2006, infatti, il Tribunale costituzionale federale ha
affermato che il riconoscimento della State immunity non solleva problemi di
compatibilit con la Legge Fondamentale dal momento che lart. 135a, c. 1, n. 1
deve essere interpretato nel senso che lobbligazione risarcitoria debba essere
esaminata sulla base del diritto vigente al momento in cui i fatti lesivi sono stati
compiuti. In altri termini, come il Tribunale aveva gi avuto modo di rilevare 8,
levoluzione del diritto internazionale e, in particolare, dei diritti umani con il
conseguente riconoscimento della soggettivit internazionale del singolo non
possono determinare un mutamento di prospettiva e dettare una conclusione
diversa. Daltra parte, lart. 3 della IV Convenzione de LAja, che statuisce la
responsabilit risarcitoria della parte belligerante che violi le norme convenzionali,
non costituisce una norma self-executing e dunque non attribuisce al singolo un diritto
soggettivo azionabile in giudizio.
In altri termini, le azioni di risarcimento del danno devono essere indirizzate dai
cittadini stranieri al loro Stato di appartenenza, il quale potrebbe regolare le
V. A. von Bogdandy, Constitutionalism in International Law, in 47 Harvard Intl L.J., 223 (2006).
Cfr. 2 BvR 1476/03, del 15 febbraio 2006.
8 Cfr. 2 BvL 33/96, del 13 maggio 1996.
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responsabilit storiche sulla base di trattati bilaterali. Peraltro, secondo i giudici

costituzionali ci non si pone in violazione dellart. 25 della Legge Fondamentale,
che colloca le regole generali del diritto internazionale in cima alla gerarchia delle
fonti primarie del diritto, dal momento che non ritenuta esistente una norma
generalmente riconosciuta nel diritto internazionale che obbliga gli Stati ad
assicurare parit di trattamento tra cittadini e non cittadini.
La tesi poi ribadita con riferimento alla responsabilit della Repubblica federale
di Germania per lomicidio e la violazione dellintegrit fisica di civili durante la
guerra del Kosovo9. I giudici costituzionali affermano che non esiste, nel diritto
internazionale, una norma generalmente riconosciuta che ammetta lazione
individuale di risarcimento del danno per violazione del diritto internazionale
umanitario avverso allo Stato responsabile. Al contrario, lo Stato di appartenenza
del singolo che pu agire contro lo Stato ritenuto colpevole della violazione10.
La giurisprudenza della Corte di cassazione francese11, invece, si concentra pi
specificamente sulla necessit di circoscrivere le nozioni di acta iure imperii e di acta
iure gestionis. In particolare, in una pronuncia del 2003, la Corte ha individuato i primi
ricorrendo al criterio della partecipazione dellatto allesercizio della sovranit statale,
cos chiarendo che linvocazione dellimmunit deve essere ricollegata al
compimento di un atto che esprime la dimensione sovrana, cio le prerogative di
potere pubblico dello Stato. Ne consegue che lo scudo immunitario non possa
essere fatto valere di fronte ai casi in cui lo Stato agisce come soggetto privato12.
Largomentazione svolta dalla Court de cassation resiste anche nelle ipotesi in cui i
ricorrenti lamentino la violazione delle convenzioni internazionali a tutela dei diritti
umani13. La non applicazione dellimmunit pu discendere semmai dallesistenza di
un trattato bilaterale che escluda il ricorso allimmunit da parte del Paese
responsabile della violazione produttiva di un danno risarcibile 14. La posizione della
Corte, del resto, non muta neppure quando in questione vi sia una condotta di
2 BvR 2660/06/2 BvR 487/07, del 13 agosto 2013.
La tesi peraltro costantemente seguita dalla giurisprudenza di merito di tutti i gradi: cfr. Corte
distrettuale di Bonn, I 0358/95, del 23 giugno 1997; Corte dAppello di Colonia, III ZR 245/98
dell8 agosto 1998.
11 Cfr. Cour de cassation, Ch.. mixtes, sent. n. 00-45.630 del 20 giugno 2003.
12 Cfr. Cour de cassation, Ch. mixtes, sent. n. 20 giugno 2003, cit.
13 Cour de cassation, 1Ch. civile, sent. n. 03-41851 del 2 giugno 2004.
14 Cour de cassation, 1 Ch. civile, sent. n. 02-45961 del 16 dicembre 2003 e 1 sez. civile, n. 0447504 del 3 gennaio 2006.
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stampo terroristico. Cos, nellazione di risarcimento del danno intentato dagli aventi
causa delle vittime dellattentato del settembre 1989 al volo in servizio da BrazavilleParigi, i giudici francesi hanno riconosciuto limmunit giurisdizionale della Libia,
ritenuta alla stregua di una norma consuetudinaria di radicata applicazione nel diritto
internazionale non eludibile dalla natura di ius cogens della norma violata15.
Lorientamento della Corte di cassazione francese spiegato da alcuni autori 16
sulla base della tendenza del giudice di legittimit a inquadrare il tema dellimmunit
degli Stati attraverso limpiego del criterio oggettivo o formalista ovvero del criterio
finalista. Nel primo caso, la condotta sarebbe classificabile sulla base della natura
intrinseca dellatto impugnato e della procedura relativa alla sua formazione. Nel
secondo caso, invece, la riconduzione alla categoria degli atti iure imperii, coperti da
immunit, dipende dallaccertamento dellobiettivo perseguito dallautore dellatto, il
quale deve qualificarsi come compiuto nellinteresse del servizio pubblico. La
commissione di un atto terroristico, cos come di atti in aperta violazione dei diritti
umani difficilmente inquadrabile nelle categorie menzionate e, secondo parte della
dottrina, tale circostanza spinge la Corte di cassazione ad assumere decisioni
ambigue in cui il conflitto tra due norme del diritto internazionale, luna di ius cogens
e laltra di diritto consuetudinario, risolto con unaffermazione generica delle
prerogative della sovranit statale.
2.2 Se con riferimento alle immunit dallesercizio della giurisdizione penale il
Regno Unito ha affermato che gli atti di tortura, al pari degli altri atti consistenti
nella commissione di crimini internazionali, non possano essere inquadrati nella
categoria degli atti coperti da immunit funzionale del Capo dello Stato 17, il tema
Cour de cassation, 1 Ch. civile, n. 09-14.743 del 9 marzo 2011. Invero, allo Stato Libico non era
imputata la commissione dellatto, quanto la sua facilitazione, determinata dalla circostanza per cui
esso aveva rinunciato ad accertare e perseguire le responsabilit.
16 Sul p.to v. in particolare O. Bachelet, Droit daccs au juge (art. 6 1 CEDH): immunit de juridiction
civile des Etats et terrorisme, in La Revue des Droits de lHomme, CREDOF-Paris Ouest Nanterre-La Dfense,
2011, disponibile allindirizzo Internet http://revdh.org/2011/03/19/droit-dacces-au-juge-art-6--1-cedhimmunite-de-juridiction-civile-des-etats-et-terrorisme/. Secondo lA., la posizione della Corte si pone
contre-courant de lvolution rcente du droit international public. Inoltre, la soluzione patrocinata
deve essere censurata in ragione della contraddizione insita nellaffermare contestualmente da un
lato, che lo Stato libico non poteva essere ritenuto responsabile per la commissione di un illecito e,
dallaltro, che esso ne aveva per consapevolmente agevolato la commissione.
17 Cfr. le sentenze relative al caso Pinochet: House of Lords: Regina v. Bartle and the Commissioner of Police
for the Metropolis and Other, Ex Parte Pinochet; Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for
the Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet (Pinochet I), 3 W.L.R. 1456 (H.L. 1998), del 25 novembre
1998; Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, Ex Parte Pinochet Ugarte (Pinochet II), 2
W.L.R. 272 (H.L. 1999), del 15 gennaio 1999; Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the
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delle immunit dallesercizio della giurisdizione civile sembra caratterizzarsi assai

diversamente. Largomentazione della House of Lords nel noto caso Jones18 si
muove lungo binari affini a quelli della Corte di cassazione francese. Sebbene
riconoscano la natura di ius cogens delle norme relative alle violazioni in contestazione
(divieto di tortura e di atti inumani e degradanti), i Law Lords ritengono che la State
immunity rappresenti un ostacolo procedurale insuperabile allazionabilit in giudizio,
nel foro dello Stato estero, della responsabilit civile per risarcimento del danno
derivante dalla violazione del diritto umano. Tali violazioni, dunque, devono trovare
forme di compensazioni in sedi diverse da quella giudiziale19.
Dallaltra parte dellOceano, la categoria degli atti coperti dallimmunit degli Stati
dalla giurisdizione civile, pur coincidendo in via generale con quella elaborata dalle
Corti europee, si presta a sviluppi in parte diversi, in buona parte determinati
dallespresso riconoscimento della dimensione politica delle decisioni in questo
ambito del diritto. Cos, in Canada lo State Immunity Act20 consente la non
applicazione della regola sullimmunit dello Stato straniero responsabile di azioni
od omissioni che abbiano determinato danni personali o materiali, nel caso in cui
tali danni si siano prodotti in territorio canadese21. Linterpretazione di questa norma
stata al centro della decisione Estate of the Late Zahra Kazemi, et al. v. Islamic Republic
of Iran, et al.22. Il caso concerne la vicenda di una giornalista e fotografa di
cittadinanza canadese arrestata e torturata in Iran dagli agenti di pubblica sicurezza
che la trattenevano in custodia. Il figlio adisce una corte canadese per ottenere la
condanna al risarcimento del danno delle autorit iraniane responsabili delle violenze
e, in ultimo, della morte della madre. La Court of Appeal dellOntario esclude la non
applicazione della regola sullimmunit sulla base della circostanza per cui gli eventi
Metropolis and Other, Ex Parte Pinochet; Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the
Metropolis and Others, Ex Parte Pinochet (Pinochet III), 2 W.L.R. 827 (H.L. 1999), del 24 marzo 1999.
18 Jones v. Ministry of the Interior of the Kingdom of Saudi Arabia and another (Secretary of State for
Constitutional Affairs and others); Mitchell and others v. Al-Dali and others, [2006] UKHL 26, del 14 giugno
2006.
19 Del resto, anche dal diritto vivente emergeva tale orientamento. Infatti, le corti di merito (v.
Queens Bench Div., Sulaiman Al-Adsani v. Government of Kuwait and Others (No. 2), [1995] 103 ILR 420
del 3 maggio 1995 e Court of Appeal, Civ. Div., Al-Adsani v. Government of Kuwait and Others (No. 2)
[1996] 107 ILR 536 del 29 marzo 1996) avevano interpretato lo State Immunity Act 1978 nel senso di
non prevedere lesclusione dellimmunit statale nelle ipotesi di violazione di norme di ius cogens.
20 R.S.C. 1985, c. S-18.
21 Cfr. art. 6.1 State Immunity Act, 1985.
22 V. 2014 SCC 62, [2014] 3 S.C.R. 176 del 10 ottobre 2014.

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lesivi si sono prodotti al di fuori dai confini canadesi23. Al contrario, la Superior Court
of Quebec24, con una pronuncia poi confermata dalla Court of Appeal of Quebec25,
accoglie il ricorso del figlio per il fatto che i danni morali a suo carico si sono
prodotti in Canada, ove egli risiedeva al momento della morte della madre.
La Corte Suprema accoglie la tesi della Court of Appeal ed esclude che la norma
sullimmunit degli Stati dallesercizio della giurisdizione civile per gli atti iure imperi
possa essere disapplicata nellipotesi di violazione del divieto di tortura. Il
ragionamento della Corte si articola su due livelli. Il primo attiene al riconoscimento
del carattere di ius cogens del divieto di tortura, che ripugna allordinamento
internazionale e a quello nazionale, come testimoniato dal tenore della Canadian
Charter of Rights and Freedoms e dalladesione canadese alla Convenzione delle Nazioni
unite contro la tortura. Il secondo invece attiene alloperativit di questo divieto
posta la coesistenza, nellordinamento giuridico internazionale, di norme che
consentano agli Stati di avvalersi di procedural bar rispetto allesercizio della
giurisdizione e, soprattutto, in ragione dellespressa scelta politica contenuta nello
State Immunity Act. In modo non dissimile dai Law Lords, infatti, i giudici supremi
canadesi insistono sul tenore letterale della legge e concludono nel senso che il
legislatore non abbia inteso riconoscere leccezione alla regola sullimmunit nel caso
di violazione dei diritti umani. Al contrario, il libero apprezzamento del Parlamento
si orientato nel senso di consentire lattivazione del blocco procedurale delle azioni
di risarcimento del danno intentate contro uno Stato straniero anche per ragioni
legate alle scelte di politica estera dello Stato26. Il Collegio rispetta tale scelta pur nel
riconoscimento da un lato della natura di ius cogens delle violazioni in contestazione e,
dallaltro, dellimpegno canadese ad affermare i valori sottesi al divieto di tortura 27.
In altri termini, spetta al legislatore chiarire se la tortura possa essere qualificata
come unofficial act che consente lattivazione di una giurisdizione universale, dai
potenziali ed evidenti effetti sulle relazioni internazionali del Canada28.
Bouzari et al. V. Islamic Republic of Iran, del 30 giugno 2004.
Kazemi v. Islamic Republicof Iran, del 25 gennaio 2011.
25 Islamic Republic of Iran v. Hashemi, del 15 agosto 2012.
26 V. p.to 46 della sent. citata nel testo: Canada has made a choice to uphold state immunity as the
oil that allows for the smooth functioning of the machinery of international relations.
27 Cfr. p.ti 46-53 della sent. citata nel testo.
28 Nelle parole del giudice redattore Le Bel: Parliament has given no indication whatsoever that
Canadian courts are to deem torture an unofficial act and that a universal civil jurisdiction has
been created allowing foreign officials to be sued in our courts. Creating this kind of jurisdiction
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Le corti di merito statunitensi mostrano un approccio pi articolato 29. Infatti,

accanto ai casi di riconoscimento del risarcimento del danno, reso esecutivo da un
apposito order presidenziale30, coesiste un orientamento giurisprudenziale incline a
riconoscere loperativit della State Immunity31. Nondimeno, siffatto riconoscimento
dipende quasi sempre dallesistenza di un provvedimento legislativo che disponga il
risarcimento del danno per violazione dei diritti umani32 ovvero dalla conclusione di
un accordo internazionale di esclusione della giurisdizione domestica33. In altri
termini, lapplicazione della norma relativa allimmunit degli Stati tendenzialmente
oggetto di una valutazione articolata che prende in esame lesistenza di rimedi
alternativi a disposizione delle vittime di violazioni dei diritti umani.
La Corte Suprema, dal canto suo, ha precisamente delimitato lambito di
applicazione del Foreign Sovereign Immunities Act34, la legge che disciplina limmunit
degli Stati stranieri. Nella decisione nel caso Samantar v. Yousuf35, infatti, il Collegio
ha chiarito che una lettura teleologicamente orientata del provvedimento legislativo
esclude che possa attribuirsi al legislatore la volont di estendere lapplicazione
dellimmunit giurisdizionale dallo Stato ai suoi ufficiali ed agenti. Nel silenzio della
legge, occorre dunque fare riferimento ai principi del common law che governano i
casi in cui la contestazione delle vittime di violazioni dei diritti umani siano dirette
ad individui, che hanno ricoperto posizioni apicali in governi stranieri, residenti negli
Stati Uniti. In altri termini, i giudici supremi istituiscono un regime binario in cui
limmunit degli Stati regolata compiutamente dalla legge, mentre limmunit degli
individui trova le sue fonti di regolamentazione nel corpus del common law. Peraltro, la
would have potentially considerable impact on Canadas international relations. This decision is to
be made by Parliament, not the courts.
29 Forse anche in ragione dellinfluenza della dottrina dei cd. Constitutional Torts, su cui v. K. Cooper
Stephenson, Theoretical Underpinning for Reparations. A Constitutional Tort Perspective, in 22 Windsor Y. B.
Access Justice, 3 (2003).
30 V. Court of Appeal for the District of Columbia, Hill v. Republic of Iraq, 175 F. Supp. 2d 36
(D.D.C. 2001).
31 V. Court of Appeal for the District of Columbia Acree v. Republic of Iraq, 370 F.3d 41 (D.C.C.
2004). La Corte applica limmunit giurisdizionale al governo iracheno, escludendone il ricorso per i
soli dipendenti, ufficiali ed agenti del governo straniero.
32 V. District Court for the District of Columbia, Flatow v. Iran, 999 F. Supp. 1 (D.D.C. 1998). In
dettaglio, si tratta Victims of Trafficking Violence Protection Act 2000, Publ. L. 106-386.
33 V. Court of Appeal for the District of Columbia, Roeder v. Islamic Republic of Iran, 333 F.3d 228
(D.D.C. 2003).
34 28 U.S.C. Part IV, Ch. 97, 1602-1611.
35 130 S. Ct. 2278 (2010). Su cui v. M. Gutman, Foreign Sovereign Immunity: Is the FSIA Ineffective, or is It
Politics as Usual? , in 23 Fla. J. Int'l L. 125 (2011).

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Corte non andata oltre, rimandando interamente al giudice di Distretto

lapprezzamento circa lesistenza di un principio di common law che escluda la
giurisdizione anche rispetto alla posizione del convenuto-persona privata.
La pronuncia stata interpretata da parte della dottrina come la manifestazione
desordio di una teoria articolata dellimmunit degli Stati che tenderebbe a non
proteggere dallesercizio del potere giurisdizionale coloro che abbiano perpetrato
serie violazioni dei diritti umani, eccetto che nei casi in cui tale esercizio interferisca
pericolosamente con gli indirizzi o gli obiettivi di politica estera dellesecutivo36.
Altra parte della dottrina37 si mostra invece meno ottimista e ritiene che la pronuncia
possa solo generare leffetto di lasciare le corti di merito nellincertezza sui principi
di diritto applicabili e, soprattutto, di consentire il richiamo selettivo allinterno del
common law di quei principi che ammettono la protezione immunitaria anche dei
singoli rispetto allesercizio della giurisdizione civile e penale.
Lambiguit della soluzione, in effetti, emerge dallassenza di una disamina dei
principi di common law in materia di immunit, in assenza della quale le corti inferiori
potrebbero sviluppare soluzioni contradditorie in un ambito del diritto statunitense
tradizionalmente costellato di indirizzi incoerenti. La ragione risiede, con ogni
probabilit, nella consapevolezza che la Corte mostra di possedere circa la natura
ineludibilmente politica del tema della State Immunity38. Esiste, in altri termini, un
evidente legame tra linvocazione dellesclusione della giurisdizione civile da parte di
uno Stato straniero e lopportunit politica il cui apprezzamento resta prerogativa
del potere esecutivo, rispetto al quale le corti non possono che mostrare deference
del suo riconoscimento. Tale connessione spiega, al contempo, latteggiamento
ondivago delle corti di merito e la cautela mostrata dalla Corte Suprema.
3. Resta da chiedersi come si inquadri, nel contesto del diritto comparato, la
sentenza della Corte costituzionale con cui resa inoperativa nellordinamento
S.B. Shinerock Samantar v. Yousuf: Recent Developments in the Laws Governing Civil Torture Claims in
U.S. Courts, in 17 Buff. Hum. Rts. L. Rev. 155 (2011) e, sulla stessa linea di pensiero, v. inoltre A.
Edmonds, No More Free Passes: Yousuf v. Samantar and the Foreign Sovereign Immunities Act, in 88 N.C. L.
Rev. 1448 (2009-2010).
37 T.E. Donahue, Samantar v. Yousuf: A False Summit in American Human Rights Civil Litigation, in 34 B.
C. Int'l & Comp. L. Rev. 29 (2011) e S. Knuchel, Samantar v Yousuf: Narrowing the Prospects for Human
Rights Litigation against Foreign Officials?, in 11 Hum. Rts. L. Rev. 152 (2011).
38 Sul punto v. L. Manns, An Unusual Separation of Power Episode: Samantar v. Yousuf and the Need for the
Executive Branch to Assert Control over Foreign Official Sovereign Immunity Determinations, in 20 Wm. &
Mary Bill Rts. J. 956 (2011-2012).
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italiano la norma sullimmunit degli Stati dalla giurisdizione civile nelle ipotesi di
violazioni dei diritti delluomo. La pronuncia non si segnala solo per loriginalit del
risultato, ovvero il ribaltamento delle conclusioni che le altre Corti europee traggono
dallanalisi del diritto internazionale. Essa esprime soprattutto lambizione di
contribuire al mutamento del diritto internazionale consuetudinario nella
convinzione che la norma che riconosce limmunit degli Stati e che beneficia di
unaccezione ampia della nozione di acta iure imperii manifesti una visione parziale e
superata dellordinamento internazionale39.
Ora, questo profilo non affatto secondario per almeno due ragioni. In primo
luogo, tale ambizione intercetta una diffusa consapevolezza della giurisprudenza
di rilevanza costituzionale europea e nordamericana40 circa le conseguenze che la
codificazione dei diritti umani41 e, soprattutto, la loro giustiziabilit presso i fori
internazionali specializzati dovrebbe produrre sullordinamento internazionale nel
suo complesso, non solo nel senso dei suoi radicati sistemi di funzionamento, ma
pi ancora sui meccanismi di rilevazione del diritto internazionale applicabile. In
secondo luogo, essa coglie e valorizza le aperture della giurisprudenza della Corte
EDU che, pur confermando lapplicazione della State Immunity, aveva interpretato la
norma consuetudinaria come materia particolarmente sensibile e soggetta a costante
evoluzione42.
Cfr. Corte Cost. sent. 238/2014, cons. dir. 3.3: La norma internazionale consuetudinaria
sullimmunit degli Stati dalla giurisdizione civile degli altri Stati, in origine assoluta in quanto
comprensiva di tutti i comportamenti degli Stati, in tempi meno remoti, ossia nella prima parte del
secolo scorso, stata oggetto di unevoluzione progressiva dovuta alla giurisprudenza nazionale
della maggior parte degli Stati, fino alla individuazione di un limite negli acta iure gestionis, formula
di immediata comprensione. Sullinterpretazione della norma sullimmunit degli Stati nel periodo
che precede la seconda guerra mondiale v. H. Lauterpacht, Rgles gnrales du droit de paix, in Recueil de
cours de lAcadmie de droit international, IV, vol. 62, 95 ss. e A. Verdross, Forbidden Treaties in
International Law, in 31 Am. J. Intl L., 571 (1937).
40 Cfr. Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1476/03, cit. supra nt. 7; Corte suprema canadese, Estate of the
Late Zahra Kazemi, et al. v. Islamic Republic of Iran, et al, cit. supra nt. 22.; House of Lords, Jones v.
Ministry of the Interior of the Kingdom of Saudi Arabia, cit. supra nt. 18. A cui si aggiungono naturalmente
le sentenze delle corti italiane, tra le quali devono essere menzionate: Corte cass., Sez. unite, sent. n.
50444 dell11 marzo 2004, Ferrini; Sez. unite, sent. n. 14201 del 19 maggio 2008, Mantelli. Cfr.
inoltre Corte cass., sent. n. 14199 del 29 maggio 2008, Repubblica Federale di Germania c.
Amministrazione regionale della Vojota, con la quale la Suprema Corte dichiara lefficacia della sentenza
della Corte di cassazione greca che aveva condanna la Germania al pagamento delle spese
processuali in relazione alla domanda di indennizzo proposta dagli eredi delle vittime di un eccidio
di civili compiuto dalle forze armate tedesche nel territorio greco durante la seconda guerra
mondiale,
41 V. su questo aspetto: C. Whytock, Foreign State Immunity, in 93 Boston Univ. L. Rev., 2033 (2013).
42 Cfr. Jones e al. v. UK, App. n. 34356/06 e 40528/06, del 14 gennaio 2014.
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La posizione della Corte costituzionale, dunque, isolata ma non chiusa o non

dialogante rispetto alle altre istanze, nazionali e sovranazionali. Lisolamento nasce
soprattutto dalla scelta di far seguire alla constatazione della non generalizzata
accettazione della norma sullimmunit assoluta degli Stati la declaratoria di
incostituzionalit della norma che rispecchia la consuetudine internazionale.
Quando cio si tratta di verificare la violazione dellart. 24, Cost. la Corte
argomenta assai sinteticamente il bilanciamento operato tra la compressione del
diritto e gli altri interessi costituzionalmente rilevanti. Al contrario, interpreta
lapplicazione della norma sullimmunit degli Stati come una negazione totale
(potremmo dire uninammissibile deroga) al diritto al ricorso giurisdizionale, senza
menzionare possibili soluzioni alternative per garantire unadeguata riparazione dei
danni subiti in seguito alla violazione dei diritti umani.
Diversamente detto: la scelta sembra essere stata quella di non percorre la strada
di contemperamento tra diritti fondamentali e interessi costituzionalmente rilevanti,
tra i quali deve essere annoverato quello di preservare le buone relazioni
internazionali dello Stato italiano43, rivolgendo eventualmente un monito al
Parlamento nel senso di adottare provvedimenti legislativi in grado di dare
soddisfazione alla pretesa risarcitoria vantata dalle parti.
Leccezionalit della decisione non risiede nellevidenziare la contraddittoriet
della norma sulla State immunity rispetto allimpianto complessivo del diritto
internazionale del secondo dopoguerra, quello influenzato dal costituzionalismo e
dal movimento dei diritti umani.
Lisolamento della Corte semmai nella scelta di utilizzare larma dei
controlimiti, cio di determinare ripercussioni sul piano dei rapporti tra
ordinamenti e, allo stesso tempo, sul piano delle fonti, predicando linesistenza di
una consuetudine internazionale che entra (o dovrebbe entrare) nellordinamento
attraverso il trasformatore permanente contenuto nellart. 10, Cost. Infatti, la
decisione dei giudici costituzionali si radica nella violazione dellart. 24,
inammissibilmente sacrificato dalloperare della barriera procedurale dellimmunit,
ma dimentica il legislatore44 a cui spetterebbe il compito di assicurare, per altra
Sul p.to v. lintervento di V. Onida nellambito del volume A. Bardusco, M. Cartabia, M. Frulli,
G.E. Vigevani, Immunit costituzionali e crimini internazionali, Milano, Giuffr, 2008, 251.
44 Su questo p.to v. M. Luciani, Op. cit., 15, il quale rileva come la Corte sembri identificare
leffettivit dei diritti con la loro giustiziabilit in concreto. Da questo punto di vista, la Consulta
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via, la garanzia delleffettivit del diritto al risarcimento del danno vantato dalle
vittime45.
4. Lintera vicenda dellapplicazione della norma sullimmunit degli Stati
dallesercizio della giurisdizione civile rivela la collisione tra due concezioni del
diritto internazionale e, in particolare, della sua relazione con la human rights theory.
Luna incentrata sullidea per cui il diritto internazionale si indirizza agli Stati e
aspira a regolare i rapporti sovrani nellottica del mantenimento dellordine
internazionale; laltra incline a riconoscere la vigenza di norme superiori, espressione
di valori condivisi nella comunit internazionale, capaci di determinare la
disapplicazione anche delle consuetudini ad esse contrarie.
Questultima concezione coincide con il cd. International Constitutionalism46,
espressione con la quale si intende sintetizzare la verticalizzazione del diritto
internazionale47 nel senso del riconoscimento, nella comunit internazionale, di
elementi che consentono di predicare una gerarchizzazione delle norme che
compongono questo ordinamento giuridico.
La teoria dei diritti umani produce, insomma, un mutamento nel diritto
internazionale48 in due diverse prospettive. Per un verso, modifica i meccanismi di
rilevazione del diritto, ridimensionando il peso della prassi statuale nellaccertamento
pare aderire alla nozione di diritto propria della dottrina anglosassone: cfr. B. Celano, I diritti nella
jurisprudence anglosassone contemporanea. Da Hart a Raz, in Analisi e diritto, 2001, 1 ss.
45 Come del resto avvenuto rispetto ad altre violazioni sistematiche dei diritti umani, perpetrate
dalle forze armate di Paesi stranieri durante il secondo conflitto mondiale, in particolare nel caso
delle cd. marocchinate, i crimini compiuti nel Lazio meridionale dalle forse franco-marocchine
nel maggio del 1944: sul p.to v. G. Speciale, Il risarcimento dei perseguitati politici e razziali: lesperienza
italiana, in G. Resta, V. Zeno-Zencovich, Riparare, risarcire, ricordare. Un dialogo tra storici e giuristi,
Napoli, ES, 2012, 117. La riparazione dei danni morali e materiali subiti dai perseguitati da parte del
regime fascista stata affidata alla legislazione ordinaria e, in particolare, alla cd. legge Terracini (l. n.
96 del 10 marzo 1955). Sul punto v. S. Falconieri, Riparare e ricordare la legislazione antiebraica: la
reviviscenza dellistituto della discriminazione (1944-1950), in G. Resta, V. Zeno-Zencovich, Riparare,
risarcire, ricordare. Un dialogo tra storici e giuristi, cit., 139 ss. Su questi aspetti sia consentito rinviare a G.
Romeo, Looking back in anger and forward in trust: the complicate patchwork of the damages regime for
infringements of rights in Italy, in E. Baginska (ed.), The damages regimes for infringements of human rights,
Berlin, Springer, 2015, in corso di stampa.
46 Sullorinaria elaborazione di questa teoria v. A. von Bogdandy, Constitutionalism in International Law,
cit., 223 e C. Tomuschat, International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century,
in 281 Recueil des Cours 10, 25 (1999).
47 In questo senso v. R. Pisillo Mazzeschi, La protezione internazionale dei diritti delluomo e il suo impatto
sulle concezioni e metodologie della dottrina giuridica internazionalistica, in Diritti umani e diritto internazionale,
2014, 277.
48 Cfr.B. Simma, International Human Rights and General International Law: A Comparative Analysis, in
Collected Courses of the Academy of European Law, vol. IV.2, 1993, 155 ss.

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delle consuetudini e valorizzando il dato della condivisione di valori e principi

allinterno della comunit degli Stati. Per laltro, la teoria dei diritti delluomo
modifica le metodologie impiegate per lo studio del diritto internazionale, sia nel
senso della teorizzazione del metodo del bilanciamento dei valori anche nella
giurisprudenza delle corti internazionali, sia nel senso della concettualizzazione della
gerarchia delle norme del diritto internazionale49.
LInternational Constitutionalism, insomma, impiega il linguaggio e le tecniche del
diritto costituzionale per evidenziare tre elementi di costituzionalizzazione del
diritto internazionale: a. il ricorso a norme condivise con la finalit essenziale di
limitare il potere degli Stati; b. la definizione di un gruppo di norme e principi
superiori; c. la compresenza del principio di sovranit (libera ed eguale) degli Stati e
del principio di legittimazione del potere statuale50.
La posizione espressa dalla Corte costituzionale sembra coerente con questa
concezione del diritto internazionale, che assume la protezione dei diritti umani
come finalit dellordinamento delle Nazioni. In altri termini, congruente rispetto
alle tesi di chi sostiene lopportunit di risolvere le antinomie tra il diritto
consuetudinario classico e il diritto dei diritti umani nel senso del non confinamento
di questi ultimi nei sistemi normativi cd. self-contained, isolati e non comunicanti
rispetto alle altre norme del diritto internazionale generale51.
Soprattutto, essa sembra porsi in una linea di continuit con le tesi di Tomouchat
e von Bogdandy che interpretano la codificazione internazionale dei diritti umani
come un evento in grado di scuotere dalle fondamenta ledificio del diritto
internazionale classico, determinando la necessit di incardinare le norme prodotte
allinterno di questo ordinamento giuridico nella Grundnorm costituita dai valori
condivisi dalla comunit internazionale.
Tuttavia, questa teoria nellapplicazione di una Corte costituzionale finisce
necessariamente per risolversi nello strumento dei controlimiti, nel rifiuto cio per
lingresso di una norma consuetudinaria che pretende di derogare alla garanzia
Su questi aspetti v. pi diffusamente: R. Pisillo Mazzeschi, La protezione internazionale dei diritti
delluomo e il suo impatto sulle concezioni e metodologie della dottrina giuridica internazionalistica, cit., 275 ss.
50 La tesi non condivisa da ampia parte della dottrina internazionalistica: ex multis v. M.
Koskenniemi, International Law in Europe: Between Tradition and Renewal, in 16 Eur. J. Intl. L. 116, 121
(2005).
51 V. R. Pisillo Mazzeschi, La protezione internazionale dei diritti delluomo e il suo impatto sulle concezioni e
metodologie della dottrina giuridica internazionalistica, cit. 279 ss.
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effettiva dei diritti. Non potendo evidentemente operare un raffronto tra la norma
consuetudinaria e lo ius cogens, non potendo cio risolvere lantinomia tra due fonti
esterne allordinamento interno in termini diversi da quelli impiegati dalla Corte
internazionale di giustizia52, la Consulta non pu far altro che rifiutare lingresso
della norma consuetudinaria alla luce dei principi costituzionali. Insomma, se la
gerarchia allinterno delle norme del diritto internazionale non funziona, se cio non
funziona la tendenza delle corti internazionali ad articolare un sistema intercostituzionale53, le soluzioni domestiche rischiano di chiudere la porta al diritto
internazionale nello stesso momento in cui tentano di evidenziarne la mancata piena
realizzazione.
Daltra parte, sebbene i teorici dellInternational Constitutionalism sottolineino
limportanza della dimensione costituzionale dei diritti umani, radichino cio la
costruzione di un diritto internazionale nuovo sulla pratica democratica degli Stati
che compongono la comunit internazionale, il ruolo delle istituzioni internazionali
resta, da questa prospettiva di ricerca, essenziale e non surrogabile dalle Corti
domestiche54.
Cos, leffetto propulsivo, nelle dinamiche di evoluzione del diritto internazionale,
della sentenza della Consulta dimezzato per un verso dalla diversa impostazione
delle corti internazionali, tra cui soprattutto la Corte EDU, per laltro per lapertura
di uno squarcio nei rapporti inter-ordinamentali, con effetti a cascata
tendenzialmente imprevedibili.
Se il diritto comparato in grado di suggerire qualcosa in un hard case come quello
in commento , dunque, che una soluzione pragmatica sarebbe stata, forse, pi
efficace.

Com noto la Corte internazionale di giustizia risolve lantinomia chiarendo che non pu
prodursi un contrasto tra una norma (quella di natura consuetudinaria sullimmunit degli Stati) di
tipo procedurale e una di tipo sostanziale (quella di ius cogens), operando le due norme su terreni
distinti. Cfr. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), Judgment, I.C.J.
Reports 2012, 99 ss., p.to 93.
53 V. A. Ruggeri, Salvaguardia dei diritti fondamentali ed equilibri istituzionali in un ordinamento
intercostituzionale,
in
Rivistaaic,
2013,
reperibile
allindirizzo
Internet
http://www.rivistaaic.it/salvaguardia-dei-diritti-fondamentali-ed-equilibri-istituzionali-in-unordinamento-intercostituzionale.html.
54 Cfr. A. von Bogdandy, Constitutionalism in International Law, cit., 229 ss.
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