PRIVATO COMPARATO (Lezione 2) 09-10-2014

Cominciamo ad analizzare quelle che sono le principali scienze nate con la comparazione, dei
principali classificazioni tra famiglie giuridiche. Cominciando ad affrontare problemi che
camminano insieme alla comparazione in particolare i problemi di traduzione, problema della
lingua. Cominciando a ragionare su quelle che sono delle categorie che utilizzeremo molto nei
nostri discorsi sulla comparazione cio i formanti nella teoria della dissociazione dei formanti. E
ragioneremo anche sulla opposizione fondamentale che caratterizza i sistemi giuridici almeno nella
impostazione della comparatistica tradizionale, cio quello tra modelli di common law e di civil
law. La tradizionale impostazione common law civil law e le sue rivisitazioni critiche.
Nella scorsa lezione abbiamo detto che l'approccio del comparatista in genere un approccio
tendenzialmente pratico, un approccio di analisi di determinate questioni giuridiche, di determinati
problemi. Per verificare le diverse soluzioni accolte nei diversi ordinamenti.
Il primo effetto della comparazione stata la crisi del metodo dogmatico metodo stato elaborato
soprattutto dagli studiosi del diritto civile. il metodo che va per categorie generali, le grandi
categorie, la persona giuridica, il negozio giuridico, la personalit giuridica, il contratto, ecc...
Siccome l'approccio del comparatista stato una approccio pratico volto a verificare quali sono i
problemi concreti e quali sono le soluzioni date a problemi concreti evidente che la comparazione
ha un po' scardinato o comunque reso inutile il ricorso alle categorie generali. Un approccio critico
rispetto a queste categorie generali stato per esempio quello usato da Gino Gorla che stato un
grande comparatista che ha condotto dagli studi sul contratto ma ragionando in maniera molto
concreta. Per esempio si segnala un'esperienza comparatistico molto importante i c.d. Seminari di
Cotronel nei quali un grande comparatista quale fu Ugo furgfdkgp, riun ad Itaca una serie di
studiosi, 9 grandi comparatisti per affrontare delle questioni giuridiche e fare comparazioni in
questo senso vedendo come venivano risolti determinati problemi. Quindi primo effetto della
comparazione: Crisi del metodo dogmatico.
Secondo effetto della comparazione: nascita di discipline specifiche proprie della comparazione ad
esempio la sistemologia. Cio quella scienza che tende a raggruppare i diversi modelli giudici in
sistemi, in famiglie giuridiche. Il principale esponente di questa scuola fu Ren David. Egli tese a
classificare i diversi modelli raggruppandoli per famiglie giuridiche, per sistemi, ritenendo che vi
siano nei diversi modelli dei dati caratterizzanti che non sono solo o necessariamente i dati
costituzionali ufficiali, che valgono a qualificare o a distinguere un determinato ordinamento
giuridico dall'altro, ma vi siano dei dati ulteriori che proprio perch latenti e non immediatamente
percettibili sono quelli che durano di pi ed hanno un'onda pi lunga, e che valgono dunque a
caratterizzare determinati ordinamenti giuridici e a consentire una raggruppamento in virt di queste
affinit su questi dati. Mi riferisco al ruolo del precedente giudiziario, alcuni ordinamenti giuridici
presentano questo dato, cio il valore vincolante del precedente giudiziario. Mi riferisco al modo di
formazione del giurista, alcuni ordinamenti giuridici prevedono una formazione universitaria (come
il nostro), altri ordinamenti giuridici prevedono una formazione del giurista soprattutto pratica nelle
aule dei tribunali o comunque l'una e l'altra e quindi questo vale a caratterizzare in qualche modo un
ordinamento giuridico e a consentire questo raggruppamento per famiglie. Mi riferisco al ruolo
delle universit, che peso hanno le universit nei diversi ordinamenti giuridici. Mi riferisco ancora
al ruolo delle fonti di cognizione cio come possono essere conosciute o come possono essere poi
reperite le norme giuridiche nei diversi modelli. Questi insieme alla altra grande caratteristica che
il ruolo delle fonti, in qualche modo ha consentito questa individuazione di questi dati
caratterizzanti i diversi ordinamenti che non sono poi i dati ufficialmente presentati. Quelli che
vanno in genere a presentare un determinato ordinamento giuridico ma che sono per i dati in
qualche modo pi rischiosi, pi lenti alla modifica, individuando questi dati David per primo oper

una classificazione per ordinamenti giuridici. Distinguendo in particolare:

una famiglia di common law cio di ordinamenti giuridici facenti capo all'ordinamento inglese e
all'ordinamento statunitense in particolare ma con ramificazioni successive anche perch
l'Inghilterra ha colonizzato molto quindi per altro esiste il commonwealth per cui ci sono
ramificazioni soprattutto nei paesi anglofoni che rispecchiano moltissimo il modello giudico inglese
anche delle origini sia pure poi con caratterizzazioni peculiari successive. Quindi si individuata
questa prima famiglia (Cio l'insieme degli ordinamenti giuridici afferenti a questa famiglia) con
queste caratteristiche cio caratterizzata dal ruolo importante e vincolante del precedente
giudiziario, da una formazione del giurista che una formazione tendenzialmente pratica, da un
ruolo tendenzialmente subordinato della legislazione rispetto alla giurisprudenza proprio per il
valore vincolante del precedente giudiziario ecc... quindi il primo gruppo di modelli giuridici, cio
prima famiglia quella di common law.
Si poi individuato un altro gruppo di ordinamenti giuridici sostanzialmente corrispondenti agli
ordinamenti dell'Europa continentale (Francia, Germania, Italia, Spagna ecc...) che sono stati
individuati come appartenenti alla famiglia c.d. romano germanica, poi detta di civil law. Si tratta di
ordinamenti giuridici che rispetto alle caratteristiche che vi rappresentavo all'inizio presentano una
connotazione diversa. Un ruolo predominante, almeno tendenzialmente, della legislazione sulla
giurisprudenza. Di pari passo con il mancato riconoscimento ufficiale del valore vincolante del
precedente giudiziario. Una formazione del giurista che in una prima fase una formazione teorica
nelle universit. Un reperimento delle fonti di cognizione pi facile perch la normazione confluisce
nella gran parte dell'esperienza nella codificazione, nei codici. Quasi tutti questi ordinamenti
giuridici hanno conosciuto a partire dal 1800 l'esperienza della codificazione. Quindi un modo di
atteggiarsi anche della codificazione particolare cio la creazione proprio di codici autonomi
organici, nei quali reperire tutto il sapere giuridico relativo a determinati settori il civile, il penale, la
procedura ecc... dunque una seconda famiglia individuata da David e poi seguita dalla
comparatistica successiva, la famiglia romano germanica, la famiglia di civil law.
Veniva poi individuata da David, siamo allo scorso secolo, la famiglia sovietica che presentava una
caratterizzazione particolare connessa al particolare regime giuridico,inaugurato da Lennin e poi
seguito, della statalizzazione dei mezzi di produzione, della collettivizzazione della propriet
privata che evidentemente dava una connotazione particolare agli istituti giuridici.
Si ragionava poi sul modello statunitense sempre come modello di common law.
Si ragionava poi sui modelli misti. Ci sono cio alcuni ordinamenti giuridici che in qualche modo
non sono facilmente riconducibili alla classica bipartizione common law civil law ma partecipano
delle caratteristiche un po' dell'una, un po' dell'altra. Per esempio riconoscono il ruolo vincolante del
precedente giudiziario ma hanno anche dei codici. C' una formazione universitaria per anche
pratica. Ci sono state delle stratificazioni anche dovute a vicende politiche successive, stratificazioni
di influenze sia di common law sia di civil law. Questi appunto sono i sistemi giuridici misti per
esempio il Quebec, Isdraele, Scozia.
E poi vi erano i sistemi dell'Africa e gli altri sistemi del mondo, nella classificazione di David.
Vi rendete subito conto che questa una classificazione importante perch aiuta l'inquadramento di
tutto il mondo giuridico ma come ogni classificazione ha intrinseco il rischio della semplificazione.
Perch evidente che possiamo raggruppare per famiglie giuridiche a livello orientativo ma
chiaro che ciascun ordinamento giuridico presenta poi delle connotazioni particolari legati alla
propria storia, alla storia politica, alle vicende di ciascun popolo e quindi ciascun raggruppamento
in famiglia ha in qualche modo insito in se il rischio della eccessiva banalizzazione, semplificazione
e questa fu una delle prime critiche mosse a David. Questa classificazione ha avuto un larghissimo

seguito nella comparatistica successiva a David quindi per tutta la seconda met del 1900 per
stata oggetto di critiche, e anche noi possiamo adottarla per con questa consapevolezza, delle
critiche che hanno un qualche fondamento, con la consapevolezza del fatto che una distinzione in
famiglie che in qualche modo ci serve a livello puramente orientativo e per non deve far trascurare
le peculiarit di ciascun ordinamento.
Un'altra critica mossa a David quella dell'essere questa impostazione eccessivamente
Eurocentrica, cio David dice c' il modo di common law, il mondo di civil law e poi gli altri
ordinamenti giuridici, cio tutto il ragionamento, l'analisi del mondo giuridico parte da questo cuore
(che poi in effetti stato il cuore della storia fino ad una certa epoca) che stata l'analisi delle
vicende giuridiche in Europa e poi si dice gli altri ordinamenti giuridici che indubbiamente sono
stati ordinamenti di derivazione se vogliamo, e sono stati ordinamenti nati a seguito della grande
esperienza della colonizzazione che ha portato con se anche l'imposizione politica quindi anche
l'imposizione delle categorie giuridiche. E per naturalmente ciascun ordinamento giuridico ha poi
creato delle peculiarit.
Quindi teniamo presente questa scienza che una figlia del diritto comparato che la sistemologia,
teniamo presente la distinzione fra sistemi giuridici, fra famiglie giuridiche una distinzione sulla
quale ritorneremo, per teniamo anche presente che qualunque classificazione suscettibile di
revisione critica e di precisazione ulteriore all'interno di ciascun gruppo. La stessa dizione famiglia
Romano-germanica per esempio stata oggetto di critica. Lo stesso raggruppamento in unica
famiglia dei diversi modelli dell'Europa continentale, il modello di civil law stato oggetto di
critiche perch altra stata la storia della Germania che giunge alla codificazione molto tardi nel
1900 quindi ha avuto una connotazione particolare della dottrina, della pandettistica ecc.. altra
stata la storia della Francia con la rivoluzione francese, la codificazione giunta un secolo prima
ecc... quindi si dice anche il raggruppamento in un unica famiglia della famiglia romano-germanica
presenta indubbiamente dei rischi di un approccio un po' troppo superficiale comunque un
approccio che tiene conto di quelli che sono non soltanto i dati politici costituzionali che possono
essere mutevoli quanto proprio di quei dati immanenti, di quei dati di lungo periodo che vanno a
caratterizzare ciascun ordinamento.

Andiamo al problema che ciascun comparatista ha affrontato e che anche attualmente si pone. Il
problema quello dell'uso della lingua e della traduzione. del tutto evidente che se la
comparazione consiste nel confronto tra due o pi ordinamenti giuridici per valutare le diverse
soluzioni a determinati problemi giuridici evidente che la comparazione pu essere fatta se
possibile la traduzione, la conoscenza della lingua nella quale le norme sono scritte. un dato
ovvio. Ma il problema della traduttologia, il problema della traduzione un problema che si posto
da sempre si pone oggi in maniera sempre pi pressante. Oggi un problema anche di scelta della
lingua ufficiale nella quale scrivere gli atti normativi e di individuare le corrispondenze
terminologiche perch se io scrivo una certa cosa in inglese io deputato a scrivere una norma
corrispondente in italiano devo evidentemente individuare al di l anche delle affinit
terminologiche il corrispondente istituto giuridico. Non detto che contract e contratto significhino
la stessa cosa al di l delle affinit terminologiche. Non detto che property, propiet e propriet
significhino la stessa cosa nei diversi ordinamenti giuridici perch la nostra idea di propriet, il
significato che connettiamo all'accezione, alla locuzione propriet quello di un diritto assoluto.
L'idea di property o meglio l'ownership in diritto inglese per esempio non questa. quella anche di
un diritto frazionabile e come tale suscettibile di godimenti diversi, di utilizzazioni diverse ma
contemporanee da parte di pi titolari che quanto di pi lontano dalla nostra idea di propriet
come diritto assoluto pieno ed esclusivo.
Quindi primo problema della traduzione: vi possono essere delle affinit terminologiche che
dipendono fra l'altro da un dato significativo e cio dal fatto che anche l'inglese o comunque le

lingue anglofone hanno attinto dal latino, quindi ci sono dei termini che hanno proprio la stessa
radice semantica, un affinit terminologica e strutturale assoluta ma a cui i diversi ordinamenti
hanno attribuito significati diversi. Quindi molto attenti quando si traduce laddove vi sono queste
affinit terminologiche che sembrerebbero risolverci il problema no! Paradossalmente il problema
lo complicano.
Altro dato che rende complicata la traduzione: vi sono lingue comuni a pi ordinamenti. Ad
esempio il Francese utilizzato in Francia ma utilizzato anche ad esempio in Canada. A fronte di
una uguale lingua talora i termini giuridici uguali, nei diversi ordinamenti che hanno la stessa
lingua, hanno significati diversi. Questo complica ulteriormente le cose. Ad esempio il Trust non
esiste come istituto in diritto francese, esiste la fiduci, risposta francese al trust. Esiste una fiduci
anche nell'ordinamento Quebechese di lingua francese, sono la stessa cosa la fiduci francese e la
fiduci quebechese? Nella traduzione anche qui bisogna stare molto attenti.
Altra complicazione: spesso nel linguaggio si fa largo uso di figure retoriche. Una frequente figura
retorica la c.d. sineddoche che poi la figura retorica per la quale si ricorre alla parola che
esprime una parte del concetto anzich alla parola che esprime tutto l'intero concetto. Ad esempio:
si gir e volt le spalle, questa una sineddoche perch in realt io giro tutta la mia persona per
nel ricorrere alla sineddoche spalle con questa figura io do al mio interlocutore della mia stessa
lingua che comprende subito che non che volto solo le spalle e il resto del busto rimane dall'altra
parte ma volto tutta me stessa. Questa una figura retorica che usiamo nel linguaggio italiano per
figurativamente mostrare una certa situazione che si crea. Questa una figura retorica per esempio
utilizzata in Francia quindi che tranquillamente traduce questo voltare le spalle allo stesso modo. In
Francia per c' un largo uso di queste figure retoriche che tradotte letteralmente complicano la
traduzione perch fotografano una parte del concetto rispetto al tutto ma se uno non conosce che c'
dietro una figura retorica stravolge il senso della traduzione. Per esempio il concetto di negozio
giuridico stato costruito in termini di dichiarazione di volont perch con la sineddoche si fatto
riferimento solo ad un elemento del negozio giuridico qual la volont trascurando ad esempio la
causa. Quindi ulteriore problema che pone la traduzione il ricorso alle figure retoriche.
Il problema della traduzione un problema che si posto fin dall'antichit ed un problema
attualissima, la lingua dell'antichit usata maggiormente era il latino. Il latino diventa lingua
giuridica quando si supera la fase dell'oralit del diritto tramite ordalie ed in qualche modo il diritto
si tecnicizza tramite soprattutto il diritto romano. Il latino diventa quindi la lingua giuridica per
eccellenza si sgancia da quei condizionamenti anche religiosi della religione antica e anche
parallelamente allo sganciarsi dal processo orale al processo scritto, la lingua del processo scritto
appunto il latino. Gli atti vengono scritti in latino il corpus iuris civilis di Giustiniano datato 527
scritto in latino. Si porr un problema di traduzione per le popolazione dell'impero romano d'oriente
che sono di lingua greca. Quindi un primo problema di traduzione si pone gi dall'epoca. Non a
caso il diritto bizantino in qualche modo il diritto romano rielaborato e tradotto in lingua greca.
Nel Medioevo che problema di traduzione si pone? Si pone il problema di traduzione con le lingue
che nascevano dal basso cio con il volgare. Tenete sempre presente che voi studiate una materia
che una materia pratica, funzionale a risolvere problemi giuridici, problemi pratici e quindi il
diritto anche nel medioevo una scienza pratica che deve risolvere il problema di stabilire dei
confini tra due vicini, che deve risolvere un problema di regolare un rapporto patrimoniale sui
profili personali e patrimoniali, quindi una scienza a servizio dell'idiota cio di colui che non
conosce in effetti la lingua ufficiale necessariamente ma che chiede all'avvocato, al perito,
all'esperto, al notaio la risoluzione di problemi giuridici. Allora anche nel medioevo proprio perch
queste lingue nascono dal basso e vengono conosciute e sono quelle praticate dal popolo si pone un
problema di traduzione dal latino al volgare. Non a caso ci sono dei regolamenti delle professioni
notarili per esempio uno di Firenze del 1300 circa in cui si chiede al notaio per iscriversi all'albo dei
notai di conoscere del latino e del volgare proprio perch deve essere in condizione di tradurre al
cliente che si rivolge a lui in termini volgari l'istituto giuridico che deve utilizzare. Questa la
situazione, c' un largo ricorso al latino in parte fa ricorso anche il mondo di common law con delle

rielaborazioni locali.
A partire dalla connotazione autonoma del mondo di common law nasce poi un problema, che il
problema anche attuale, cio quello della frequente traduzione dall'inglese. Inglese che si candida a
divenire in qualche modo la lingua franca, cio la lingua parlata un po' da tutti e conosciuta da tutti
ed questo un problema o comunque un dato anche attuale tanto che anche nelle istituzioni di
Bruxelles si fa largo ricorso all'inglese per con un dato da sottolineare che l'inglese puro diverso
dall'inglese praticato e parlato a Bruxelles, anche qui problema della traduzione che si presenta. Ed
un problema di traduzione che si pone a livello di interprete cio di chi fruisce di un testo
normativo ma un problema che oggi si pone anche a monte, si pone anche per chi predispone il
testo normativo laddove si tratti di testi che devono essere necessariamente multi lingue proprio per
quella difficolt di corrispondenza della quale vi parlavo. Da questo punto di vista l'inglese che si
candida ad essere lingua veicolo sicuramente uno strumento di traduzione di anche abbattimento
delle barriere di comunicazione tra i diversi stati per con le dovute accortezze connesse al fatto che
ciascuna lingua franca in qualche modo pone dei problemi di non corrispondenza alla lingua
originale.
Vi sono poi dei problemi ulteriori. Sono nate nell'ambito della scienza comparata dei filoni di
ricerca sulla lingua di ordinamenti giuridici diversi per esempio la sovietologia, l'africanistica.
Adolfo Sacco stato insieme a Marco Guadagni uno degli autori che pi si sono dedicati allo studio
dell'africanistica ponendo il problema anche della lingua, tenuto conto che li la conoscenza degli
ordinamenti giuridici complicata dalla stratificazione tra provenienza di common law o di civil
law a seconda che la dominazione sia Francese o inglese, diritto del posto che un diritto locale un
diritto anche di matrice religiosa, e quindi evidentemente il problema della conoscenza degli
ordinamenti giuridici si pone in maniera sempre pi importante.
Le frontiere attuali della traduttologia sono da un lato connesse al problema del multilinguismo
all'interno dell'unione europea dall'altro al problema della conoscenza di mondi ed ordinamenti
giuridici che sono oggi sempre pi importanti economicamente, c' la Cina, l'India, il Giappone, che
sono portatori non soltanto di diverse accezioni semantiche, di diverse lingue ma di diversi valori
sottesi a quelli e quindi evidentemente oggi la comparazione resa ancora pi complicata da un lato
ma stimolante dall'altro da questi nuovi mondi che si aprono.
Quindi il problema della comparazione un problema apparentemente banale ma vedete quanti
problemi invece sottesi ci sono. un problema che potevamo liquidare in una parola:
evidentemente la conoscenza di un diverso ordinamento giuridico suppone la traduzione, suppone la
conoscenza della lingua in cui scritto l'ordinamento giuridico e quindi la comprensione del testo
normativo. Ma vedete quanti problemi si pongono in termini di: Utilizzo delle figure retoriche,
affinit terminologiche che comportano dei rischi di comprensione accurata del test, di storia dei
concetti che sono maturati diversamente nei diversi ordinamenti ecc....

COMMON LAW-CIVIL LAW

Civil Law
Common Law
Sistemi misti (Scozia, Luisiana, Quebec, Isdraele, Sud Africa, Porto Rico e Cipro)
Fiqh
Affrontiamo adesso uno dei capitoli preliminari ma anche centrali dell'analisi comparatistica che
quello della opposizione fra mondo di common law e mondo di civil law. una macro distinzione
che dovr arricchirsi di contenuti pi specifici ragionando sui singoli modelli, sui singoli
ordinamenti.

Attraverso due fattori cio:

La colonizzazione
e il grande strumento di circolazione del modello rappresentato dalla codificazione
il modello di civil law si esteso moltissimo per esempio in quasi tutti i paesi dell'America Latina,
in quasi tutta l'Asia ecc...
Ho parlato del mondo di civil law ragionando solo sull'Europa continentale quindi Francia,
Germania, Spagna e per sapete che gran parte di questi paesi, anche l'Olanda, sono stati grandi
conquistatori all'epoca delle grandi colonizzazioni. La colonizzazione ha portato con s la
imposizione politica. L'imposizione politica ha portato con s l'imposizione del regime giuridico e
per questo motivo che partendo da questo nucleo di partenza degli stati dell'Europa continentale vi
sono state colonizzazioni soprattutto ad opera della Francia ma anche dell'Olanda ecc... Che hanno
portato alle stazioni di questi modelli.
Primo dato colonizzazione secondo dato dell'espansione la codificazione. Al di l delle
caratteristiche immanenti nei diversi ordinamenti uno strumento principe di circolazione dei modelli
rappresentato dal codice. La Francia ha conosciuto una delle prime esperienze della codificazione
e la pi importante. Il Cod Napoleon ha avuto un'importanza ed un prestigio tale da auto-imporsi,
al di l dell'imposizione politica, proprio per la imposizione ex se per il prestigio che ne derivava.
Perch dico che la codificazione lo strumento principe di circolazione del modello? Perch nel
momento in cui io ho uno strumento nel quale racchiuso in maniera organica, raccolta
tendenzialmente esaustiva, tutto il sapere giuridico di un determinato settore, soltanto trasponendo
questo strumento cio imponendo il codice civile anche in una diversa realt si trasferisce tutto il
sapere giuridico di quel settore nel nuovo stato. Tutto il diritto civile francese si trasferisce nel
diritto civile del Gana. per questo che dico la codificazione, al di l dello sfilacciamento che
caratterizza in parte il mondo di common law perch li di sapere giuridico e anche attraverso diversi
precedenti giudiziari che sono da rintracciare in diverse epoche storiche, qui abbiamo un corpus
organico di norma che quindi molto pi facile trasferire, trasporre in un diverso modello giuridico.
Vedete come il mondo di civil law si sviluppato ed esteso moltissimo naturalmente in ciascuno dei
posti in cui si sviluppato c' stata questa sintesi, questa stratificazione fra consuetudini locali, non
possiamo dire diritto locale perch non avevano assunto ancora la forma di un diritto per il proprio,
diritto religioso laddove vi era e stratificazione del diritto coloniale in ciascuna realt poi hanno
assunto delle caratteristiche proprie.
Quali sono le origini del common law e quali quelle del civil law?
Nel vostro libro viene ripresa una figura che spesso usata per ragionare sul modo di common law e
sul mondo di civil law che quella dell'albero. Si fa riferimento proprio all'immagine di due ceppi, di
due alberi con delle ramificazioni successive partendo da un ceppo definito. da dire che il mondo
di civil law, partendo da questo ceppo comune dell'Europa continentale, ha avuto delle
modificazioni varie e quindi un mondo meno compatto anche perch anche molto pi esteso e
quindi ha scontato l'incontro con diverse realt giuridiche.

ORIGINI COMMON LAW

Battaglia di Hastings 14 Ottobre 1066
Arazzo di Bayenx
Il mondo di common law comunque rinviene le sue origini in Inghilterra. Convenzionalmente, dato
non accolto da tutti, la data di origine della nascita della common law inglese la battaglia di
Hastings datata 14 ottobre 1066, per questo ragioniamo sempre sulla nascita intorno al X-XI secolo
tra mondo di common law il mondo di civil law. Battaglia di Hastings con la quale Guglielmo il
normanno, Guglielmo il conquistatore, conquista l'isola inglese. Non che prima di questo
momento non esistesse civilt, non esistesse cultura in Inghilterra, esistevano delle popolazioni
diverse e come vedremo via un periodo della storia del diritto inglese che il periodo anglosassone,

detto cos proprio perch esistevano delle popolazioni diverse: Gli angli, i sassoni, i frisoni ecc...
che per avevano nei loro territori delle leggi un po' disarticolate ma la creazione di un mondo
autonomo ed organico sia con la conquista normanna da parte di Guglielmo il conquistatore.
Nell'Arazzo di Bayenx stata una fonte di cognizione di questa battaglia perch nelle sue trame
sono state ricamate tutte le fasi della battaglia. Si ritiene che questa sia una fonte storica un po'
parziale considerata anzi di propaganda a Guglielmo, se ne ha notizia anche perch la figlia di
Guglielmo il conquistatore, Adele, commission un'opera cavalleresca nella quale si raccontavano
queste vicende e si reggeva proprio riferimento a quest'arazzo che antichissimo, conservato a
Bayenx nella cattedrale e poi anche ripreso all'epoca di Napoleone che lo consider in qualche
modo uno strumento di propaganda politica per dimostrare come le espansioni territoriali dessero
prestigio.
Qui ci interessa come fonte storica perch ci fotografa quella che la dottrina nascita della common
law tradizionale che appunto la conquista di Guglielmo.
Guglielmo conquista dalla normandia il territorio di Inghilterra aiutato da una serie di cavalieri ai
quali deve poi dare una ricompensa. La ricompensa dei cavalieri, i quali avevano viaggiato e
combattuto accanto a lui ad Hastings una ricompensa in terra conquistata.
Questo costituir in qualche modo la base, la ragione, della nascita del feudalesimo in Inghilterra.
La nascita di una struttura feudale con un capo al vertice che appunto un re, Guglielmo e i suoi
successori e poi dei cavalieri successivi. Questo vi spiega come sia concepibile in diritto inglese la
propriet frazionata cio la propriet che riconosce un dominio eminente ed un dominio utile, un
dominio formale e la possibilit che soggetti fruiscano di un bene.
Si crea subito una struttura feudale e si pone un problema della amministrazione della giustizia.
Perch nel momento in cui si conquist il territorio bisogna tenere buoni i locali, consentire una
gestione che permetta un vivere civile e ordinato e quindi si pone da subito il problema
dell'amministrazione della giustizia.
La common law nasce quando nascono queste corti di common law che cominceranno ad
amministrare la giustizia in Inghilterra.

ORIGINI CIVIL LAW

Riscoperta del diritto romano XI sec Irnerio Universit di Bologna
Cosa succede parallelamente nell'Europa continentale? qui le origini della famiglia del modello di
civil law sono sempre datate intorno al XI secolo quando accade un evento culturale fondamentale
qual la rivoluzione universitaria la riscoperta del diritto romano, soprattutto ad opera della
scuola di Bologna, e del suo principale capostipite che Irnerio.
Nascono le universit, nascono gli studi di diritto. Diritto che si appiglia alla fonte normativa pi
autorevole del passato rappresentata appunto dal Corpus Iuris Civilis di Giustiniano e quindi
riscopre, ristudia il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano attraverso una pratica particolare che quella
delle glosse. Cosa sono le glosse? Il corpus Iuris Civilis viene commentato apponendo dei
commenti intorno.... cos si glossa il testo e queste glosse diventano fonte di conoscenza e di
circolazione delle fonti del diritto romano e quindi danno una connotazione particolare al modello
di civil law come modello di forte matrice romanistica.
La opposizione tra common law civil law stata una delle principali macro opposizioni che stata
elaborata dalla componentistica tradizionale fin dai suoi albori quindi fin dagli inizi del '900
assistiamo a questa distinzione. La comparatistico tradizionale vi ha fatto ricorso anche utilizzando
come demarcatori sistemologici, cio come criteri per distinguere una famiglia giuridica dall'altra il
ruolo delle fonti all'interno di ciascuna famiglia. Che vuol dire il ruolo delle fonti? Il ruolo della
legislazione, il ruolo della giurisprudenza, il ruolo della dottrina. Cosa ha detto la scienza
comparatistico tradizionale? Il common law si distingue dal civil law perch nella common law c'

un ruolo fondamentale del precedente vincolante. Stare decisis et quieta non movere, vuol dire
proprio stare ai precedenti, rispettare i precedenti non scardinare quelli che sono degli assunti della
giurisprudenza precedente. Quindi ruolo fondamentale del precedente giudiziario. Un ruolo in
qualche modo marginale se non inesistente nell'origini della legislazione. Questo secondo la visione
tradizionale quanto al mondo di common law. Formazione del giurista correlativamente al ruolo del
precedente giudiziario necessariamente rapida. Perch dico correlativamente? Perch capite bene
che se la fonte principale del diritto rappresentata dai precedenti la formazione del giurista una
formazione che deve maturare nelle aule dei tribunali o attraverso la conoscenza di fonti dei
precedenti che per sono sempre fonti che fanno riferimento alla pratica dei tribunali, non una
formazione teorica necessariamente perch questi sono gli strumenti del mondo di common law.
Visione del mondo di civil law: Formazione che una formazione prevalentemente universitarie,
questo loro capite anche per le ragioni storiche che abbiamo detto, il mondo di civil law nasce con
la nascita delle universit, La formazione del giurista di civil law una formazione universitaria
evidentemente, questo porta con s un ruolo anche importante della dottrina, la dottrina altro non
sono che i professori universitari. Per esempio la pandettistica tedesca ha investito nel mondo di
civil law un ruolo importante. Un ruolo importante della legislazione nella forma della codificazioni
particolare che stata la forma nella quale confluita la legislazione nel gran parte dei modelli di
civil law. Ruolo del tutto marginale della giurisprudenza nella visione tradizionale. Perch se un
diritto codificato, sta tutto l nel codice, evidentemente la giurisprudenza tenuta ad applicare
semplicemente ci che la legislazione dice o scrive.
Questa la visione tradizionale che per stata oggetto di rivisitazione critica. Intanto perch non
vero che la legislazione sia del tutto assente nel mondo di common law, quindi un'eccessiva
banalizzazione, semplificazione dire questo. Soprattutto il XX secolo stato caratterizzato in
Inghilterra da una esplosione nella forma degli Statutes, della normazione attraverso gli organi a ci
deputati. Quindi non che la legislazione manchi del tutto certamente ha un ruolo complementare ai
precedenti giudiziari. Ma dire che il diritto di common law sia un diritto solo giurisprudenziale e per
questa via dire addirittura che il diritto di common law sia un diritto non scritto assolutamente uno
stravolgimento della verit.
Perch si diceva che era un diritto non scritto? Perch vi era una teoria ( la teoria dichiarativa del
precedente giudiziale) secondo la quale il giudice non creava diritto ma ad esplicitare ci che
esisteva gi ab immemorabilia nella prassi, nel diritto delle consuetudini del regno. Questo in
qualche modo per legittimare il ruolo del giudice ch altrimenti diveniva lui creatore del diritto.
Allora si diceva il giudice non che crea il diritto, il giudice esplicita in realt ci che nella storia
del diritto inglese perch fa parte delle antiche consuetudini del regno. Questa la teoria
dichiarativa del precedente. Per questa via si diceva che il diritto di common law un diritto non
scritto, quasi consuetudinario.
Questa un'assoluta banalizzazione che non corrisponde alla verit storica, poteva corrispondere
probabilmente nell'antico passato a quella che era la prassi giudiziaria ma attualmente senz'altro non
si pu dire che il mondo di common law sia un mondo diritto non scritto cio ha diritto solo
giurisprudenziale. Anche perch soprattutto negli Stati Uniti ma anche in Inghilterra stata anche
conosciuta l'esperienza della codificazione ad esempio l'uniform commercial code del quale
parleremo. Quindi addirittura si non solo conosciuta ed presente la legislazione ma anche nella
forma della codificazione.
Dall'altra non pu nemmeno dirsi che il mondo di civil law disconosca del tutto il valore del
precedente giudiziario, certamente noi utilizziamo uno strumentario che uno strumentario
rappresentato prevalentemente da norme. A suffragare la propria posizione l'avvocato cita anche
precedenti ci d anche la cassazione, tutti gli avvocati maneggiano frequentemente i codici
commentati con la giurisprudenza. Questo vale soprattutto in Francia dove il peso di alcune
pronunce della cassazione francese fortissimo. Quindi dire che il mondo di civil law sia un mondo
nel quale viene disconosciuto il ruolo del precedente giudiziario anche qui fare un'affermazione
troppo sommaria non corrispondenti al vero.

Naturalmente non possiamo dire che questo siano sistemi nei quali c' un valore vincolante del
precedente giudiziario ma un valore persuasivo senz'altro si.
Vi aggiungo che anche il ruolo della dottrina nel mondo di common law stato particolarmente
significativo.
L'orientamento attuale a proposito della comparatistica a proposito della distinzione tra common
law e civil law dunque un orientamento che fa tesoro di questa distinzione, che indubbiamente
aiuta e avete visto che anche nella didattica aiuta un po' a fotografare le diverse caratteristiche delle
diverse famiglie giuridiche e dei diversi modelli. Per l'orientamento attuale tende, pur con la
consapevolezza delle diversit dei modelli soprattutto storiche, ad evidenziare come vi sia una
convergenza fra queste famiglie giuridiche. Convergenza alla quale hanno contribuito anche le
vicende politiche, per esempio il fatto che tutti gli Stati dell'Europa compresa l'Inghilterra facciamo
parte dell'Unione Europea quindi siano assoggettati anche al rispetto di una normazione
armonizzata, che molti Stati sono Stati costituzionali nei quali c' una costituzione rigida e quindi
un controllo di costituzionalit delle leggi e quindi tendenzialmente vi una certa convergenza
anche perch vi sono dei valori che sono valori assolutamente comuni tra mondo di common law e
mondo di civil law: Il ruolo della donna cio la parit tra i sessi, l'idea di una democrazia
rappresentativa, la tutela del lavoro, perder il principio di uguaglianza, la tutela delle minoranze
ecc... sono tutti valori verso i quali si converge, tenuto conto anche del fatto che loro delle fonti,
della legislazione, della giurisprudenza in qualche modo tende a convergere. La comparatistica ha
messo in evidenza che ormai pi che di opposizione tra mondo di common law e civil law, che
comunque ancora didatticamente ci serve, sarebbe pi utile parlare di tradizione giuridica
occidentale. Corrisponde a un testo di un grande autore di Harvard cio Berman che mette in
evidenza questo dato ci quello dell'esistenza, a partire dalla riforma gregoriana in poi, di una serie
di valori comuni alla tradizione giuridica occidentale tra mondo di common law e mondo di civil
law.
Accanto a questa lettura di Berman un'altra lettura significativa in questa visione della
componentistica pi recente che tende ad evidenziare pi gli elementi di affinit che non gli
elementi di divergenza tra mondo di common law e mondo di civil law la lettura del professore
Maurizio Lupoi (tra l'altro uno dei massimi esperti di trust in Italia formato alla scuola di Gino
Gorla) che nel 94 scrive un'opera (le origini del mondo giuridico europeo) in cui anch'egli
evidenzia che esistono a partire dall'XI secolo in poi una serie di ragioni di convergenza storica
anzich di divergenza tra questi due mondi. Noi continueremo ancora a distinguere tra mondo di
common law e mondo di civil law perch la distinzione comunque utile didatticamente per una
distinzione che va utilizzata con questa consapevolezza che esiste ormai un processo di convergenza
sia di valori sia di pratiche sia di fonti normative che derivano dall'appartenenza comune all'unione
europea per cui il mondo un po' va verso la stessa direzione che poi quella del mondo
globalizzato.