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N. 01444/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01403/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1403 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Estra Reti Gas S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Cecchi, Leonardo Masi e
Riccardo Bianchini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Masaccio 172;
contro
Comune di Prato, rappresentato e difeso dall'avv. Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso la
Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;
nei confronti di
Toscana Energia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Caia, Stefano Colombari e
Giovanni Calugi, con domicilio eletto presso lo studio di questultimo in Firenze, via Gino Capponi
26;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Centria S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Cecchi, Leonardo Masi e Leonardo
Bianchini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Masaccio 172;
per l'annullamento
- della determinazione dirigenziale n. 2085 del 20.08.2012 di aggiudicazione definitiva in favore di
Toscana Energia S.p.A. della concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel territorio
del Comune di Prato, trasmessa alla ricorrente in data 20.08.2012 unitamente alla relativa
comunicazione, prot. 2012/0109244 di pari data;
- del bando di gara e della determinazione dirigenziale n. 706 del 25.03.2011 di relativa
approvazione;
- della lettera di invito, P.G. 71782 del 7.06.2011;
- della determinazione dirigenziale n. 1432 del 6.6.2011 di approvazione degli atti di gara e di
selezione delle imprese da invitare alla competizione selettiva (nella parte in cui viene stabilito di
invitare Toscana Energia S.p.A.);
- di tutti i verbali delle sedute di gara della Commissione, in particolare nella parte in cui
ammettono Toscana Energia S.p.A. alla richiamata selezione e alle singole fasi della medesima e
nella parte in cui assegnano i punteggi alle offerte tecniche;
- del verbale di gara del 19.07.2012 che dichiara concluso positivamente il procedimento di verifica
dell'anomalia dell'offerta presentata da Toscana Energia S.p.A. ed aggiudica provvisoriamente ad
essa il servizio;
- della relazione della Commissione di gara circa la verifica della anomalia dell'offerta;
- della nota n. 117748 del 19.09.2012 con cui il Responsabile del Procedimento rigetta la richiesta
di annullamento in autotutela avanzata dalla ricorrente con apposita informativa sull'intento di
proporre il presente ricorso giurisdizionale;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorch incognito alla ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Prato e della controinteressata Toscana
Energia S.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata predetta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 maggio 2014 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti
i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Per numerosi anni il Comune di Prato e altri tredici Comuni dellarea pratese-pistoiese hanno
gestito in forma associata, per il tramite della societ a partecipazione pubblica Consiag S.p.a., il
servizio di distribuzione del gas naturale, condividendo lunico impianto pluricomunale esistente e
costituendo di fatto un ambito territoriale minimo naturale ben prima della istituzione dellA.T.M.
Prato ad opera dei DD.MM. 19 gennaio 2011 e 18 ottobre 2011, attuativi dellart. 46-bis del D.L.
n. 159/2007. Con deliberazione del 27 aprile 2010, il Comune di Prato ha indetto una gara per
laffidamento del servizio limitatamente al proprio territorio, circostanza che ha determinato
linsorgere di una controversia con gli altri Comuni ad esso gi associati, nonch con la stessa
Consiag S.p.a., con la proprietaria della rete e degli impianti di distribuzione del gas, Estra S.p.a.
(partecipata al 40% da Consiag), e con lallora gestore del servizio, Estra Reti Gas S.r.l. (partecipata
al 100% da Estra), i quali, con separati ricorsi, hanno avversato dinanzi a questo tribunale
liniziativa diretta alla fuoriuscita del Comune di Prato dalla gestione associata. Con la sentenza n.
1596 del 27 ottobre 2011, il T.A.R., dopo averle riunite, ha dichiarato le diverse impugnative in
parte improcedibili, in parte inammissibili e in parte infondate, riconoscendo la facolt del Comune
di Prato di indire una gara individuale per laffidamento del servizio una volta intervenuta la
scadenza del precedente affidamento sovracomunale.
1.1. Nella pendenza dellappello avverso la sentenza n. 1596/2011, il Comune di Prato ha condotto
a termine la gara per laffidamento in esclusiva, nel proprio territorio, del servizio di distribuzione
del gas per la durata di dodici anni, alla quale hanno partecipato due soli soggetti, il gestore uscente
Estra Reti Gas e Toscana Energia S.p.a., alla quale il servizio stato definitivamente aggiudicato in
forza di provvedimento del 20 agosto 2012. Il presente ricorso volto proprio a far valere i vizi di
tale aggiudicazione, a partire dallillegittimit derivata dalla presupposta scelta del Comune di Prato
di procedere a un affidamento individuale, denunciata con il primo motivo, che si sommerebbe ai
vizi autonomi della procedura selettiva dedotti con i rimanenti quindici motivi, rivolti in parte nei
confronti della legge di gara e delle valutazioni espresse dalla commissione di gara in sede di
valutazione delle offerte tecniche, in altra parte della mancata esclusione dalla gara medesima della
societ aggiudicataria.
1.2. Con motivi aggiunti, la societ ricorrente ha integrato le censure gi proposte nei confronti
delloperato della commissione con il quattordicesimo motivo di cui allatto introduttivo del
giudizio.
2. Al gravame, cos articolato, hanno resistito il Comune di Prato e la controinteressata Toscana
Energia S.p.a., la quale ha spiegato impugnazione incidentale avverso la partecipazione alla gara di
Estra Reti Gas, lamentandone lillegittimit.
3. Nella camera di consiglio del 24 ottobre 2012, il collegio ha disposto la riunione della
controversia al separato ricorso n. 1433/2012 R.G., promosso avverso il medesimo provvedimento
di aggiudicazione dai Comuni gi contitolari con Prato della gestione associata del servizio, ed in
via cautelare con provvedimento confermato in appello ha sospeso lefficacia degli atti
impugnati con i ricorsi riuniti, ravvisando profili critici nelle modalit di impostazione e
svolgimento della gara e, per altro verso, nel possesso dei requisiti di partecipazione in capo
allaggiudicataria.
3.1. Con successiva ordinanza dell11 aprile 2013, anchessa confermata in appello sia pure con
diversa motivazione, il collegio ha quindi sospeso il giudizio in attesa della definizione dellappello
sulla controversia pregiudiziale decisa dal T.A.R. con la sentenza n. 1596/2011.
3.2. Venuta meno la causa di sospensione per effetto della sentenza n. 6256 del 27 dicembre 2013,
con la quale il Consiglio di Stato ha definito le impugnazioni proposte avverso la decisione del
Comune di Prato di gestire in proprio il servizio di distribuzione del gas naturale, nelle more del
giudizio la originaria ricorrente Estra Reti Gas stata incorporata a seguito di fusione in Estra S.p.a.
e si , inoltre, registrato lintervento ad adiuvandum della neocostituita Centria S.r.l., conferitaria da
Estra S.p.a. del medesimo ramo dazienda relativo alla distribuzione del gas naturale, del quale era
stata a suo tempo titolare Estra Reti Gas (di modo che Centria succeduta a titolo particolare nella
posizione soggettiva dedotta in giudizio dalla ricorrente originaria).
3.3. La controversia insieme al ricorso n. 1403/2012 R.G. stata discussa nella pubblica udienza
del 2 maggio 2014, preceduta dallo scambio fra le parti di documenti, memorie difensive e repliche.
La decisione, inizialmente riservata, stata assunta dal collegio nella successiva camera di consiglio
del 28 maggio 2014.
4. Come accennato, nella camera di consiglio del 24 ottobre 2012 il presente ricorso stato riunito a
quello iscritto al n. 1433/2012 R.G., proposto dai Comuni gi associati con Prato nella gestione del
servizio di distribuzione del gas naturale. In questa fase, come gi in sede di sospensione del
giudizio, ritiene tuttavia il collegio che le innegabili ragioni di connessione oggettiva e soggettiva
che, a suo tempo, avevano giustificato la riunione debbano recedere dinanzi al contenuto
differenziato delle situazioni soggettive rivendicate con luno e con laltro ricorso, la trattazione
separata delle controversie consentendo unesposizione pi ordinata e maggiormente idonea a dare
conto degli aspetti di reciproca incompatibilit, sul piano stesso dellinteresse ad agire, fra le
posizioni delle societ Estra e Centria e quella dei Comuni litisconsorti.
5. A fondamento del ricorso principale, vi linteresse di Estra Reti Gas oggi Estra a conservare
la gestione del servizio di distribuzione del gas naturale nellambito della gestione associata
costituita fra il Comune di Prato e gli altri Comuni soci di Consiag S.p.a., obiettivo che passa, al
contempo, dalla radicale impugnazione della scelta del Comune di Prato di indire una gara
individuale per laffidamento del servizio e, comunque, dalla contestuale impugnativa
dellaggiudicazione disposta in favore della controinteressata Toscana Energia S.p.a.. Tale duplice
prospettiva si riflette nei motivi di gravame, con i quali vengono denunciate, da un lato,
lillegittimit derivata dellintera procedura in ragione della illegittimit delle scelte di fondo del
Comune di Prato (primo motivo), e, dallaltro, lillegittimit sotto diversi profili della lettera di
invito e della legge di gara (motivi dal secondo al settimo), la violazione dei principi di imparzialit
e di segretezza delle sedute di gara (tredicesimo motivo), la irragionevolezza delle valutazioni
espresse dalla commissione di gara (motivi quattordicesimo e quindicesimo, motivi aggiunti).
5.1. La ricorrente principale denuncia altres la mancata esclusione dalla gara dellaggiudicataria
attraverso una serie di censure (motivi dallottavo al dodicesimo) inerenti la mancanza in capo a
Toscana Energia dei requisiti generali e di capacit tecnica richiesti per la partecipazione. La
controinteressata reagisce con ricorso incidentale per opporre a Estra il divieto di partecipazione
alla gara sancito dallart. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000, oltre che, a sua volta, la carenza di requisiti
generali ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.
Se, pertanto, il ricorso incidentale, mirando a far dichiarare illegittima la partecipazione alla gara
della ricorrente principale, tende a paralizzare il ricorso principale in accordo con gli indirizzi
maturati dalla giurisprudenza assolutamente prevalente allindomani della nota pronuncia
dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, nella specie occorre in via
pregiudiziale verificare se non si configuri uno di quei casi che la medesima Adunanza Plenaria ha
successivamente enucleato come eccezioni alla regola delleffetto escludente del ricorso
incidentale, laddove cio, trattandosi di gara con due soli concorrenti, limpugnazione principale e
quella incidentale si trovino in rapporto di simmetria escludente o invalidante perch volti,
luno e laltro, a far valere vizi della procedura di gara ascrivibili alla stessa categoria (si veda Cons.
Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9, alla quale ci si limita a rinviare nel rispetto delle esigenze di
sinteticit della decisione sancite dallart. 120 co. 10 c.p.a.. E appena il caso di accennare che il
problema dei rapporti fra ricorso principale e incidentale si atteggia in modo analogo per tutti i
giudizi concernenti procedure selettive, ancorch non soggette, come nella specie, al Codice dei
contratti pubblici).
5.2. Estra sostiene che il collegio dovrebbe in ogni caso procedere allesame congiunto e incrociato
di tutte le questioni inerenti lammissione alla gara delle due concorrenti, sia quelle sollevate con il
ricorso principale, sia quelle sollevate con il ricorso incidentale.
Laffermazione condivisibile solo parzialmente, con riferimento cio alle censure riconducibili a
identiche cause di esclusione (identiche nel senso che afferiscono alla medesima sub fase del
segmento procedimentale destinato allaccertamento del titolo di ammissione alla gara dellimpresa
e della sua offerta, correlando le sorti delle due concorrenti in una situazione di simmetria
invalidante, come chiarito da A.P. n. 9/2014, cit.) e che, pertanto, presentano una portata speculare:
tali sono, senza dubbio, le doglianze contrapposte con cui ciascuna delle concorrenti imputa allaltra
la mancanza dei requisiti generali di partecipazione stabiliti dallart. 38 D.Lgs. n. 163/2006.
Si detto, tuttavia, che il ricorso incidentale di Toscana Energia prioritariamente diretto ad
opporre che Estra Reti Gas non avrebbe potuto in alcun modo partecipare alla gara indetta dal
Comune di Prato, incorrendo nella causa di esclusione dalla partecipazione prevista dallart. 14 co.
5 del D.Lgs. n. 164/2000 nei confronti dei soggetti gi titolari dellaffidamento diretto di pubblici
servizi; ed evidente come lesistenza di una siffatta causa di esclusione, traducendosi in divieto
assoluto di partecipazione, operi in una fase procedimentale antecedente alla verifica del possesso
dei requisiti generali, di modo che il suo eventuale accertamento risulta astrattamente idoneo a
inficiare in radice la legittimazione di Estra ad impugnare lesito della gara, della quale non
potrebbe in nessun caso rendersi aggiudicataria. Tra i vizi dedotti con il primo motivo di ricorso
incidentale e quelli dedotti con il ricorso principale manca, infatti, la simmetria escludente che ne
impone lesame congiunto, giacch lesclusione dalla partecipazione ove accertata priva la
ricorrente principale finanche di quellinteresse strumentale alla ripetizione della procedura che
sarebbe soddisfatto dal contestuale accoglimento della sua impugnazione, la quale, non contestando
in assoluto laltrui titolo di partecipazione, ma il possesso in concreto dei requisiti alluopo
necessari, investe pur sempre una fase procedimentale di verifica delle domande di partecipazione
logicamente posteriore a quella investita dal primo motivo di ricorso incidentale (la posizione
dellimpresa che non possa partecipare alla gara non assimilabile a quella dellimpresa che, pur
non incontrando divieti di partecipazione, avrebbe dovuto esserne esclusa per la mancata
dimostrazione del possesso dei requisiti, in quanto solo alla seconda, e non alla prima, consentita
la partecipazione per il caso di riedizione della procedura).
Lunico interesse apprezzabile in capo ad Estra, nellipotesi di fondatezza del ricorso incidentale,
sarebbe quello alla definitiva caducazione della gara indetta dal Comune di Prato, senza possibilit
di riedizione. In questo senso, gli eventuali effetti paralizzanti del ricorso incidentale non
intaccherebbero comunque la legittimazione sottesa al primo motivo di ricorso principale, diretto
appunto a far valere, in via di derivazione, la radicale illegittimit della scelta del Comune di Prato
di indire una gara individuale per laffidamento di quel servizio prima gestito in forma associata ed
affidato a Estra Reti Gas.
5.3. Acclarato il carattere necessariamente pregiudiziale del primo motivo di cui al ricorso
incidentale spiegato dalla controinteressata Toscana Energia, nel merito esso muove, come detto,
dalle disposizioni contenute negli artt. 14 e 15 del D.Lgs. n. 164/2000, nel testo anteriore alle
modifiche introdotte dallart. 37 del D.L. n. 83/2012, in forza delle quali sarebbe inibita la
partecipazione alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas naturale ai soggetti
gestori di servizi pubblici locali in virt di affidamento diretto o di procedura non a evidenza
pubblica; e tale sarebbe stata, al momento della partecipazione alla gara per cui causa, la
condizione di Estra Reti Gas, controllata, attraverso Estra S.p.a., da Consiag S.p.a., titolare di una
posizione di controllo su Consiag Servizi S.p.a., destinataria dellaffidamento diretto di servizi
pubblici. Del pari, Estra S.p.a. sarebbe stata controllante di Solgenera S.r.l. e controllata da Intesa
S.p.a., ambedue affidatarie senza gara di servizi pubblici locali.
In contrario, sostiene la controinteressata, non varrebbe invocare lart. 15 co. 10 del D.Lgs. n.
164/2000, cit., come richiamato dal paragrafo III.2.1) del bando di gara, che consentirebbe la
partecipazione anche ai soggetti direttamente affidatari di servizi pubblici alle prime gare indette
dopo il periodo transitorio stabilito dal settimo comma dello stesso art. 15: la norma derogherebbe
infatti al divieto di partecipazione, per la sola durata del periodo transitorio, in favore dei soli
affidatari del servizio di distribuzione del gas naturale, e non anche di altre tipologie di servizi, con
la conseguenza che lo stesso bando dovrebbe essere interpretato conformemente alla legge, ovvero
dichiarato illegittimo.
5.3.1. Il motivo fondato, e pu essere accolto, per quanto di ragione.
Il bando di gara stato approvato dal Comune di Prato il 25 marzo e pubblicato il 1 aprile 2011.
Esso richiedeva, al paragrafo III.2.1), che i partecipanti soddisfacessero le disposizioni di cui allart.
14 co. 5 del D.Lgs. n. 164/2000 e stabiliva che, per la prima gara indetta dopo il periodo transitorio
di cui al settimo comma dellart. 15 del medesimo D.Lgs. n. 164/2000, si applicassero le
disposizioni di cui al successivo comma decimo dello stesso articolo, nonch lart. 46-bis della
legge n. 222/2007.
Lart. 14 co. 5 del D.Lgs. n. 164/2000, nel testo vigente allepoca dei fatti di causa, ammetteva alle
gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas naturale senza limitazioni territoriali,
societ per azioni o a responsabilit limitata, anche a partecipazione pubblica, e societ cooperative
a responsabilit limitata, sulla base di requisiti oggettivi, proporzionati e non discriminatori, con la
sola esclusione delle societ, delle loro controllate, controllanti e controllate da una medesima
controllante, che, in Italia o in altri Paesi dell'Unione europea, gestiscono di fatto, o per disposizioni
di legge, di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virt di affidamento diretto
o di una procedura non ad evidenza pubblica. Il seguente art. 15 delineava quindi, attraverso il
proseguimento degli affidamenti in essere, un periodo transitorio della iniziale durata di cinque anni
decorrenti dal 31 dicembre 2000 (termine poi prorogato dal legislatore), decorso il quale
allaffidamento del servizio si sarebbe dovuto procedere mediante gara; e al comma decimo
stabiliva, per quanto qui interessa, che i soggetti titolari degli affidamenti o delle concessioni di cui
al comma 5 del presente articolo possono partecipare alle gare indette a norma dell'art. 14, comma
1, senza limitazioni.
Atteso, pertanto, che lart. 15 co. 10 D.Lgs. n. 164/2000 derogava ai limiti di partecipazione stabiliti
dal precedente art. 14 co. 5, consentendo ad una serie di soggetti gi titolari dellaffidamento di
pubblici servizi di partecipare alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas
naturale indetta al termine del periodo transitorio, il perimetro della deroga era chiaramente
individuato dallinequivoco tenore letterale del quinto comma dello stesso art. 15 (Per l'attivit di
distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del
presente decreto, nonch quelli alle societ derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni,
proseguono fino alla scadenza stabilita []), che circoscriveva al settore del gas gli affidamenti
non ostativi alla partecipazione alle gare. Come condivisibilmente osservato in giurisprudenza, lart.
15 co. 10, nel suo testo originario, mirava a non estromettere i titolari delle vecchie concessioni del
gas, non anche a favorire i diretti affidatari di servizi pubblici locali diversi ed ulteriori rispetto alla
distribuzione del metano: il suo scopo non era cio quello di consolidare posizioni di privilegio dei
titolari di affidamenti diretti di servizi pubblici, bens di accompagnare gradualmente gli operatori
del gas naturale nella transizione verso la piena affermazione del modello competitivo, di modo che
la deroga al divieto di partecipazione riguardava esclusivamente quelle societ che avevano ottenuto
l'affidamento senza gara del solo servizio di distribuzione del gas (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29
febbraio 2012, n. 1173). Quanto agli operatori titolari di affidamenti diretti in settori diversi da
quello della distribuzione del gas, il legislatore ha dunque inteso la loro partecipazione come di per
s idonea ad alterare la procedura di gara pubblica, e questo spiega perch la deroga al divieto di
partecipazione non li coinvolgesse, cos come non coinvolgeva gli affidatari di servizi di
distribuzione del gas ottenuti dopo il 21 giugno 2000 (cos Cons. Stato, sez. V, 8 ottobre 2011, n.
5495).
5.3.2. Tanto premesso, lunica lettura possibile del bando di gara quella che, stante lespresso
rinvio agli artt. 14 co. 5 e 15 co. 10 del D.Lgs. n. 164/2000, esclude dalla partecipazione i soggetti
gi affidatari senza gara di servizi pubblici locali, fatta eccezione per i soli titolari degli affidamenti
in essere nel settore della distribuzione del gas naturale, e la conclusione confermata dal
contestuale rinvio allart. 46-bis della legge n. 222/2007, di conversione del D.L. n. 159/2007,
norma dalla quale, al momento dellindizione della procedura per laffidamento da parte del
Comune di Prato, lart. 23-bis del D.L. n. 112/2008 e il D.P.R. n. 168/2010 escludendo il servizio
di distribuzione del gas naturale dallambito applicativo della disciplina generale dei servizi
pubblici di rilevanza economica ed abrogando lart. 113 co. 15-quater del D.Lgs. n. 267/2000
avevano gi definitivamente espunto ogni riferimento normativo che non fosse quello alla disciplina
speciale dettata dal pi volte citato D.Lgs. n. 164/2000. Ne discende lerroneit della diversa
interpretazione fornita dal Comune con i chiarimenti del 16 maggio 2011, ove, in frontale contrasto
con la legislazione di settore, sembra ammettersi la partecipazione alla gara anche dei soggetti
affidatari di servizi pubblici locali diversi dalla distribuzione del gas naturale.
5.3.3. La ricorrente principale contesta peraltro che, allepoca di pubblicazione del bando di gara,
potesse ravvisarsi una posizione di controllo di Consiag S.p.a. e di Intesa S.p.a. su Estra S.r.l. (la
trasformazione in societ per azioni risale al luglio del 2011), titolare del 100% del capitale sociale
di Estra Reti Gas, circostanza che renderebbe inoperante la causa di esclusione dalla partecipazione
sancita dallart. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000.
Ora, dal provvedimento adottato dallA.G.C.M. nelladunanza del 13 gennaio 2010, in atti, si ricava
che la costituzione di Estra S.r.l. stata frutto di unoperazione di carattere concentrativo realizzata
da Consiag S.p.a., Intesa S.p.a. e Coingas S.p.a. attraverso la costituzione di unimpresa comune
sottoposta al controllo congiunto dei tre soci in forza di appositi patti parasociali che assicuravano a
ciascuno il diritto di nominare uno dei tre componenti del consiglio di amministrazione di Estra,
oltre a stabilire per le deliberazioni dellassemblea ordinaria e straordinaria il quorum minimo del
78% del capitale sociale.
Gli stessi patti parasociali stabilivano che il capitale sociale sarebbe stato detenuto per il 44% da
Consiag, per il 28% da Intesa e per il rimanente 28% da Coingas, assetto effettivamente raggiunto a
seguito dellaumento di capitale deliberato dai soci di Estra il 28 dicembre 2010 e integralmente
sottoscritto da Coingas (cos divenuta titolare di una quota paritetica a quella di Intesa), con
contestuale riduzione della partecipazione di Consiag dalliniziale 61,10% al 44%.
Allepoca di indizione della gara (marzo aprile 2011) e alla scadenza del termine per la
presentazione delle domande di partecipazione, non pare pertanto sostenibile che dal possesso della
maggioranza relativa delle quote derivasse ad uno dei soci e in particolare a Consiag una
posizione di controllo solitario su Estra, sia pure nellaccezione del controllo interno di fatto che,
nella disciplina delle societ per azioni, lart. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ. collega alla disponibilit di
voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante in assemblea: nel periodo considerato, lo
statuto di Estra prevedeva infatti un quorum costitutivo e deliberativo corrispondente al 78% del
capitale sociale, ben distante dalla quota posseduta da Consiag e tale da richiedere, nella pratica,
lunanimit dei tre soci, la maggioranza qualificata richiesta dallo statuto non essendo altrimenti
raggiungibile; n pu dubitarsi della liceit di una previsione statutaria siffatta, considerato che la
veste giuridica di Estra era quella della societ a responsabilit limitata, relativamente alla quale gli
artt. 2479 ult. co. e 2479-bis co. 3 cod. civ. individuano, rispettivamente, il quorum deliberativo e
quello costitutivo in almeno la met del capitale sociale, ma fanno salve le diverse previsioni
dellatto costitutivo (e dello statuto), facolt che pacificamente pu spingersi a prevedere il
consenso unanime dei soci.
5.3.4. Dovendosi allora verificare il potenziale rilievo della acclarata situazione di controllo
congiunto esercitato dai soci di Estra in forza delle previsioni contenute nei patti parasociali, dei
quali si d conto nel sopra menzionato provvedimento dellA.G.C.M., deve osservarsi come, nel
testo del D.Lgs. n. 164/2000 applicabile ratione temporis alla fattispecie, la nozione di impresa
controllata venga fatta coincidere dal legislatore con quella di impresa soggetta al controllo ex art.
2359 cod. civ., come si evince dalla definizione di cui allart. 2 co. 1 lett. s) in combinato disposto
con lart. 14 co. 5; ed noto come la tradizionale lettura dellart. 2359 cit. presupponga la natura
individuale del controllo da esso disciplinato. Sin dallorigine il medesimo D.Lgs. n. 164/2000
contiene altres un riferimento diretto al controllo congiunto attraverso il rinvio, contenuto nellart.
19 co. 1, alla legge n. 287/1990, il cui art. 7 identifica il controllo con la possibilit di esercitare
singolarmente o congiuntamente, come riconosciuto dalla stessa ricorrente principale uninfluenza
determinante sulle attivit di un'impresa, anche attraverso diritti di propriet o di godimento sulla
totalit o su parti del patrimonio di un'impresa, ovvero diritti, contratti o altri rapporti giuridici che
conferiscono un'influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni
degli organi di un'impresa.
Nondimeno, il dato normativo rilevante ai fini di causa dato dallesplicito ingresso della nozione
di controllo congiunto nella disciplina delle societ commerciali per il tramite della riforma del
diritto societario approvata con il D.Lgs. n. 6/2003, che, com noto, ha regolamentato i c.d. patti
parasociali, vale a dire quegli accordi mediante i quali i soci di una societ, o alcuni di essi,
ordinano uno o pi aspetti concernenti lesecuzione del rapporto sociale anche in difformit da
quanto previsto dallo statuto societario. Lart. 2341-bis cod. civ. la disposizione dettata per le
s.p.a., ma dai lavori preparatori della norma pacifico che il legislatore non abbia inteso escludere
la possibilit che i patti parasociali interessino anche le altre forme di societ e, in particolare, le
s.r.l., qual era Estra allatto della sua costituzione contempla espressamente lipotesi dei patti
parasociali aventi ad oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di uninfluenza dominante
sulla societ, fattispecie alla quale appaiono certamente riconducibili gli accordi tra i soci di Estra,
che evidenziano la volont delle parti di dare vita ad una compagine controllata pariteticamente
attraverso il reciproco riconoscimento del diritto di nomina di un membro del consiglio
damministrazione e lindividuazione di un quorum deliberativo minimo tale da rendere
indispensabile laccordo dei tre soci per la quasi totalit delle delibere assembleari.
Non interessa qui prendere posizione sulla questione, dibattuta, circa la possibilit di estendere al
controllo congiunto la disciplina dellart. 2359 cod. civ., quanto verificare se il tenore letterale degli
artt. 14 co. 5 e 2 co. 1 lett. s) del D.Lgs. n. 164/2000 impedisca o meno di ravvisare anche in una
situazione di controllo congiunto originato da patti parasociali un elemento preclusivo della
partecipazione alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas dopo il periodo
transitorio. E la soluzione non pu che essere negativa, giacch la ratio iniziale del divieto di
partecipazione contraria al consolidamento delle posizioni di indebito vantaggio conseguite dai
soggetti gi affidatari diretti di servizi pubblici, fatta eccezione per gli operatori del gas naturale si
adatta allo stesso modo al controllo ex art. 2359 cod. civ. e al controllo, anche congiunto, che trovi
fondamento in patti parasociali, implicando la contestuale titolarit in capo al medesimo soggetto di
imprese affidatarie senza gara del servizio di distribuzione del gas e di altri servizi pubblici: non
pu infatti dubitarsi che, nella sostanza, il controllo congiunto equivalga a quello solitario quanto
alla possibilit di orientare in modo decisivo la gestione dellimpresa affidataria del servizio, da cui
il riconoscimento, in capo a ciascuna delle imprese congiuntamente controllanti, della (con)titolarit
della controllata e, con essa, del servizio stesso e della relativa posizione di vantaggio. Basti pensare
proprio al caso di Estra, costituita per lesercizio in comune del servizio di distribuzione del gas da
soggetti gi gestori senza gara di altri servizi pubblici su questo punto, infra e, come tale,
sottoposta alle verifiche ai sensi dellart. 16 della legge n. 287/1990, verifiche che presuppongono
appunto in capo ai tre soci controllanti la contitolarit dellimpresa, delle sue attivit e della sua
posizione sul mercato (particolarmente significative, al riguardo, sono le conclusioni del
provvedimento A.G.C.M. del 13 gennaio 2010, ove si legge che, nel mercato del gas naturale, la
costituzione di Estra comporter la mera sostituzione di un operatore monopolista locale Consiag,
Intesa, Coingas, ciascuna per il rispettivo ambito geografico con limpresa comune).
Ne discende che apparirebbe irragionevole ritenere che lesclusione dalla partecipazione alle gare
sancita dallart. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000 non riguardi gli affidatari di altri servizi, i quali
gestiscano contestualmente anche il servizio di distribuzione del gas attraverso unimpresa da essi
controllata, sia pure non singolarmente. Sul piano ermeneutico, la evidenziata comunanza di ratio
impone di estendere lesclusione a tali soggetti facendo ricorso al meccanismo dellanalogia, che, a
fronte del tenore letterale della norma da applicare, permette di colmarne una lacuna occulta (intesa
come mancanza di una previsione ulteriormente limitatrice della partecipazione alle gare
disciplinata dallart. 14 co. 5) attraverso lampliamento degli elementi negativi della fattispecie. Pi
precisamente, la lacuna riguarda quella porzione della norma che individua i destinatari
dellesclusione dalla partecipazione e che racchiude in s la ratio legis, nella misura in cui lo scopo
della disposizione consiste nel perimetrare lambito soggettivo di applicazione (non della disciplina
generale dellaccesso alle gare per laffidamento di servizi pubblici, ma) della disciplina speciale
sullaccesso alle gare per laffidamento del servizio di distribuzione del gas indette al termine del
periodo transitorio, in funzione dellesclusione dei soggetti gi beneficiari di affidamenti senza gara
di altri servizi pubblici, dal legislatore ritenuti non meritevoli di ulteriore tutela: allinterno di tale
disciplina speciale, lesclusione dalla partecipazione non rappresenta, dunque, una previsione
eccezionale contraria alla regola generale, ma integra essa stessa la regola generale, della quale
concorre a delineare gli elementi negativi; ed per questo che, a maggior ragione a seguito della
sopravvenienza dellart. 2341-bis cod. civ. e della definitiva emersione legislativa del controllo
congiunto mediante la stipula di patti parasociali, non incontra ostacoli negli artt. 12 e 14 prel. cod.
civ. lestensione analogica dellesclusione contenuta nellart. 14 co. 5 cit. ai casi che, come quello in
esame, presentano identit di ratio e non tollerano pertanto di ricevere un trattamento differenziato.
5.3.5. Anche a voler accedere alla tesi della irrilevanza del controllo congiunto ai fini
dellesclusione dalla partecipazione alle gare, peraltro indiscutibile che, in costanza di gara, la
posizione rivestita in Estra dal socio Consiag abbia assunto i connotati del controllo solitario ai
sensi dellart. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ..
Il 7 luglio 2011 intervenuta infatti la trasformazione di Estra in S.p.a., con contestuale deposito del
nuovo statuto sociale, che allart. 17 stabilisce per le deliberazioni assembleari il quorum costitutivo
e deliberativo del 78% del capitale sociale, salvo quanto previsto dal presente statuto e dalle norme
inderogabili di legge. Alla trasformazione consegue, evidentemente, lapplicazione della
corrispondente disciplina giuridica e, segnatamente, del citato art. 2359 co. 1 n. 2) cod. civ., a
norma del quale si considerano societ controllate quelle in cui unaltra societ dispone di voti
sufficienti per esercitare uninfluenza dominante in assemblea, situazione che, come osservato
anche in dottrina, si profila anche in capo al socio di maggioranza relativa che sia in grado di
condizionare autonomamente lorientamento dellassemblea (e, indirettamente, la vita della societ)
in alcune tra le decisioni pi significative ad essa demandate, vale a dire quelle aventi ad oggetto
lapprovazione del bilancio e la nomina e revoca delle cariche sociali. A differenza che per le
societ a responsabilit limitata, lart. 2369 co. 4 cod. civ. prevede infatti, che nellassemblea
ordinaria di seconda convocazione delle societ per azioni, lo statuto possa prevedere un quorum
deliberativo qualificato e pi ampio di quello di legge (la maggioranza assoluta del capitale presente
in assemblea), tranne che per le deliberazioni dianzi indicate, e la previsione non pu che riflettersi
negativamente sulla possibilit, a monte, di stabilire per le medesime deliberazioni un quorum
costitutivo, in ossequio alla contrariet chiaramente manifestata dal legislatore per le s.p.a. nei
confronti di deroghe statutarie alla disciplina legale tali da rendere difficoltosa lassunzione delle
decisioni fondamentali per il funzionamento dellente.
Posto, pertanto, che il quorum del 78% stabilito dallo statuto di Estra S.p.a. non opera in questo
senso va letta la evidenziata salvezza delle previsioni inderogabili di legge per le deliberazioni
concernenti lapprovazione del bilancio e gli organi sociali, il possesso del 44% del capitale sociale
costituisce elemento sufficiente per ascrivere a Consiag S.p.a. il controllo di fatto della societ,
stante la sua capacit di orientare in autonomia le scelte fondamentali, capacit fronteggiabile
soltanto attraverso la presenza in assemblea e laccordo dei soci rimanenti. Si consideri, del resto,
che per pacifica giurisprudenza il vincolo derivante dai patti parasociali opera su di un terreno
esterno a quello dellorganizzazione sociale, e non impedisce eventualmente al socio di
determinarsi in difformit dal patto, facendo valere il proprio peso in assemblea, ogniqualvolta
l'interesse ad un certo esito della votazione assembleare prevalga sul rischio di dover rispondere del
suo inadempimento (fra le altre, cfr. Cass. civ., sez. I, 5 marzo 2008, n. 5963). N, per altro verso,
Estra ha fornito la prova della concreta insussistenza del rapporto di controllo cos accertato.
5.3.5. Analoghe considerazioni valgono a evidenziare la posizione di controllo rivestita da Consiag
S.p.a. nei confronti di Consiag Servizi S.r.l.. La titolarit dell85% delle quote consente infatti a
Consiag di disporre autonomamente del quorum costitutivo e deliberativo delle assemblee ai sensi
dellart. 17 di Consiag Servizi, e comunque del quorum costitutivo e deliberativo delle assemblee di
seconda convocazione inerenti le deliberazioni fondamentali (approvazione del bilancio, nomina
degli amministratori e altri oggetti di cui allart. 11.2 dello statuto), ci che permette a Consiag di
gestire a piacimento le sorti della societ controllata a dispetto della unanimit richiesta,
relativamente a quelle deliberazioni, per le assemblee di prima convocazione.
5.3.6. Assodato che Consiag S.p.a. era, allepoca dei fatti, controllante di Estra Reti Gas attraverso
Estra S.p.a. e, allo stesso tempo, di Consiag Servizi S.r.l., occorre ora vagliare laffermazione di
Estra, secondo cui gli affidamenti diretti dei quali Consiag Servizi era titolare non sarebbero
riconducibili alla nozione di servizio pubblico locale, di talch non potrebbe considerarsi sussistente
la fattispecie ostativa alla partecipazione alla gara, prevista dallart. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000.
Lassunto non condivisibile.
Consiag Servizi S.r.l. era affidataria in house dal Comune di Prato, in forza di delibere del giugno e
luglio 2006 e di contratto del marzo 2007, dei servizi di manutenzione degli immobili di propriet
comunale, ivi compresi gli impianti elevatori, nonch il servizio energia, la pulizia dei locali, la
gestione della pubblica illuminazione, la gestione del servizio di pulizia dei plessi scolastici adibiti a
scuola dellinfanzia e ad asilo nido. La durata iniziale del contratto, stabilita in cinque anni, stata
successivamente prorogata, quanto al servizio di gestione degli impianti di illuminazione,
comprensivo della custodia e delle attivit di mantenimento in servizio della rete, della
manutenzione ordinaria e della manutenzione programmata preventiva, fino al 31 dicembre 2012.
La giurisprudenza, dalla quale il collegio non intende discostarsi, si da tempo attestata nel senso di
riconoscere al servizio di illuminazione pubblica la natura di servizio pubblico locale, in ragione
della qualificabilit in tali termini, ai sensi dell'art. 112 D.Lgs. n. 267/2000, di tutti i servizi che
sono destinati a rendere un'utilit immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza
complessivamente considerata (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2013, n. 4339; id.,
29 febbraio 2012, n. 1173; id., 25 novembre 2010, n. 8231, la quale precisa come la subordinazione
al pagamento di un corrispettivo, rilevante nella prospettiva abbracciata dal codice dei contratti
pubblici in sede di distinzione tra la figura dell'appalto e quella della concessione, dipenda dalle
caratteristiche tecniche del servizio e della volont "politica" dell'ente, ma non incida sulla sua
qualifica di servizio pubblico locale ai fini dell'applicazione della disciplina di cui al T.U.. Non
sono pertanto esclusi dall'ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo,
sempre che le prestazioni siano strumentali all'assolvimento delle finalit sociali dell'ente, come
avviene, appunto, per il servizio di pubblica illuminazione).
Alla stregua del medesimo principio, secondo cui appartengono al novero dei servizi pubblici locali
tutti quelli di cui i cittadini usufruiscono uti singuli e come componenti la collettivit, purch rivolti
alla produzione di beni e utilit per obiettive esigenze sociali, ricade nella nozione di servizio
pubblico il complesso delle attivit che garantiscono la temperatura necessaria alla vita e al lavoro
nelle strutture gestite dall'ente locale, atteso che l'utenza del servizio in questione non va
individuata, restrittivamente, nei dipendenti comunali, ma si estende al pubblico che si reca negli
uffici, e lo stesso dicasi per il servizio di pulizia delle scuole e degli asili nido (cfr. Cons. Stato, sez.
V, 22 dicembre 2005, n. 7345).
Ne discende che, a prescindere dalla circostanza che il contratto relativo alla manutenzione del
patrimonio immobiliare comunale sembrerebbe cessato il 4 gennaio 2010, anteriormente alla gara,
la proroga anche del solo servizio di illuminazione pubblica rende Consiag Servizi affidataria
diretta di un servizio pubblico locale, con lulteriore conseguenza che trattandosi, per le ragioni
esposte, di societ controllata dalla medesima controllante di Estra Reti Gas questultima si
venuta a trovare nelle condizioni previste dal ripetutamente citato art. 14 co. 5 D.Lgs. n. 164/2000
come ostative alla partecipazione. Se non si vuole accedere alla tesi del controllo congiunto, al pi
tardi tali condizioni risultano essersi verificate in corso di gara, quando cio Consiag S.p.a. ha
acquisito (anche) una innegabile posizione di controllo solitario su Estra a seguito della
trasformazione di questa in societ per azioni; e non vi dubbio che, non esaurendosi i poteri di
controllo dellamministrazione con la chiusura della fase di prequalifica, il Comune di Prato, tenuto
a sorvegliare sulla conservazione dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, avrebbe
dovuto provvedere alla esclusione di Estra Reti Gas perch non (pi) legittimata a rendersi
affidataria del servizio.
5.3.7. A conclusioni non dissimili deve pervenirsi con riferimento alla gestione di un servizio di
illuminazione pubblica comunale, in forza di affidamento diretto, da parte di Intesa S.p.a..
Laffidamento quello conferito a Intesa dal Comune di Castiglione dOrcia e oggetto di contratto
del 27 dicembre 2011, che, stipulato in costanza della gara per cui causa, contribuisce a propria
volta alla perdita dei requisiti di partecipazione in capo a Estra Reti Gas in quanto controllata,
tramite Estra, da unimpresa affidataria diretta di servizio pubblico diverso da quello della
distribuzione del gas (tale servizio rileva, evidentemente, nella sola prospettiva del controllo
congiunto su Estra da parte di Intesa, Consiag e Coingas: supra par. 5.3.4.).
5.3.8. Infine, lindagine va trasferita sul piano dei rapporti fra Estra, controllante di Estra Reti Gas, e
Solgenera S.r.l., la quale sarebbe stata parimenti affidataria diretta di un servizio pubblico locale
ostativo alla partecipazione di Estra Reti Gas alla gara in questione.
Lo statuto di Solgenera S.r.l., allepoca partecipata da Estra al 50,5%, prevede che le deliberazioni
siano assunte con il quorum costitutivo e deliberativo del 60% del capitale sociale. In virt di
quanto gi rilevato in merito alla facolt, riconosciuta dagli artt. 2479 e 2479-bis cod. civ., di
stabilire quorum deliberativi e costitutivi superiori alla met del capitale sociale, la previsione deve
ritenersi lecita ed idonea a vanificare, ai fini del controllo dellassemblea, il peso della
maggioranza relativa del capitale posseduta da Estra, pur sempre bisognosa dellaccordo con altri
soci per veder approvate le deliberazioni da essa auspicate. Non essendo configurabile il preteso
rapporto di controllo societario, non occorre approfondire i contenuti dellaffidamento dal Comune
di Pistoia alla predetta Solgenera S.r.l..
6. Lesistenza del controllo esercitato congiuntamente da Consiag S.p.a. e Intesa S.p.a. su Estra Reti
Gas, per il tramite di Estra, e comunque del controllo solitario maturato da Consiag su Estra e,
conseguentemente, su Estra Reti Gas, vizia in radice la partecipazione di questultima alla gara
indetta dal Comune di Prato per laffidamento individuale del servizio di distribuzione del gas
naturale, conclusasi con laggiudicazione qui impugnata. Per le ragioni gi esposte, il vizio si
ripercuote negativamente sulla legittimazione della ricorrente principale a far valere lillegittimit
della gara, risultandone con ci travolte per inammissibilit tutte le censure dedotte, ivi comprese
quelle svolte con motivi aggiunti, e fatta eccezione per le sole doglianze di cui al primo motivo di
ricorso, avverso la scelta del Comune di Prato di lasciare la gestione associata del servizio, in
relazione alle quali linteresse sussiste.
Dette censure risultano, tuttavia, infondate alla luce della pronuncia n. 6256 del 27 dicembre 2013,
con cui il giudice dappello, dirimendo la questione pregiudiziale alla presente controversia, ha
dichiarato improcedibili le impugnazioni proposte da Consiag ed Estra, respinto quella proposta dai
Comuni e, per leffetto, confermato le statuizioni contenute nella decisione di prime cure. In
particolare, il Consiglio di Stato ha definitivamente avallato la scelta del Comune di Prato alla
stregua di considerazioni attinenti alla sussistenza delle condizioni per dare corso allaffidamento
individuale del servizio, allattendibilit dei criteri di valutazione dellofferta e del valore di
rimborso al gestore uscente previsti dalla lex specialis (lettera di invito alla gara), allintervenuta
scadenza del periodo di proroga legale degli affidamenti diretti in essere e allampia discrezionalit
dei Comuni in merito alle modalit di gestione del servizio, allassenza di ostacoli tecnici o
strutturali al distacco dallinfrastruttura unitaria per la distribuzione del gas, allassenza di vincoli
negoziali o amministrativi idonei a limitare la libert del Comune di Prato di individuare modalit
alternative di gestione del servizio alla scadenza del periodo di proroga della gestione unitaria.
7. Lintervento ad adiuvandum di Centria S.p.a. segue la sorte dellimpugnazione principale.
8. Le spese di lite seguono la soccombenza della ricorrente principale e dellinterveniente, e sono
liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente
pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e per leffetto dichiara inammissibili tutte le censure
svolte dalla ricorrente principale con latto introduttivo del giudizio e con motivi aggiunti, ad
eccezione di quelle dedotte con il primo motivo di ricorso, che respinge siccome infondate.
Condanna Estra S.p.a. e Centria S.p.a. alla rifusione delle spese processuali, che liquida in
complessivi euro 6.000,00 ciascuno, oltre agli accessori di legge, in favore del Comune di Prato e
della controinteressata Toscana Energia S.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa.
Cos deciso in Firenze nelle camere di consiglio del giorno 2 maggio 28 maggio 2014 con
l'intervento dei magistrati:
Paolo Buonvino, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore




L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE










DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/09/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)