N. 03954/2012REG.PROV.COLL.

N. 06525/2011 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 6525 del 2011, proposto dalla
Regione Molise in persona del Presidente della Giunta, rappresentata e difesa
dall'avv. Pietro Anello, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza
Grazioli n. 5;
contro
Confidi rating Italia in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa
dall'avv. Giuseppe Nerio Carugno, con domicilio eletto presso il suo studio in
Roma, largo Arenula n. 34;
nei confronti di
Finanziaria regionale per lo sviluppo del Molise in persona del legale
rappresentante, non costituita in questo grado del giudizio;
Finmolise s.p.a. in persona del legale rappresentante, non costituita in questo grado
del giudizio;
Mr Investments di Vittorio Morelli e C s.a.s. in persona del legale rappresentante,
non costituita in questo grado del giudizio;
Unicredit s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli
avv.ti Giandomenico Magrone ed Alessandro Tozzi, con domicilio eletto presso lo
studio legale Nunziante Magrone in Roma, piazza di Pietra n. 26;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo del MOLISE n. 00411/ 2011, resa tra
le parti,

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Confidi rating Italia e di Unicredit s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. Manfredo
Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Anello, Carugno e Tozzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Molise, rubricato al n. 461/ 2009,
Confidi rating Italia impugnava:
- la delibera della Giunta regionale del Molise n. 413 in data 15 aprile 2009 avente
ad oggetto la trasformazione in house di FINMOLISE s.p.a. ai sensi dellart.13,
comma 1, .l. n. 223/ 2006; acquisto delle quote di soci privati;
- la delibera della Giunta regionale del Molise in data 11 maggio 2009, n. 542,
avente ad oggetto "provvedimenti strutturati per contrastare la crisi economica e
finanziaria che colpisce la Regione Molise, linee di indirizzo operative, e relativi
allegati";
- la delibera della Giunta regionale del Molise in data 3 agosto 2009, n. 812, avente
ad oggetto DGR n.542 dell11 maggio 2009-Attivazione di garanzie dirette in
favore delle PMI molisane e di controgaranzie, rilasciate da Finmolise Spa e
recante anche approvazione dei relativi schemi di convenzione e di regolamento
della convenzione
- la delibera giuntale n.813, in data 3 agosto 2009, avente per oggetto "attivazione
del fondo unico anticrisi e approvazione della convenzione con FINMOLISE spa"
e relativi allegati;
- nonch ogni atto prodromico, connesso consequenziale.
Con motivi aggiunti Confidi rating Italia estendeva limpugnazione alla delibera
della Giunta regionale del Molise n. 1240 in data 21 dicembre 2009 avente ad
oggetto "deliberazione Giunta regionale n. 813 del 3 agosto 2009; determinazione
ed approvazione degli schemi di convenzione" ed a tutti gli atti antecedenti,
successivi, connessi e correlati a quelli impugnati.
Con la sentenza in epigrafe, n. 411 in data 24 giugno 2011, il Tribunale
amministrativo del Molise superava alcune eccezioni pregiudiziali in rito sollevate
dalla Regione (difetto di legittimazione al ricorso e intempestivit della stesso) e nel
merito accoglieva limpugnazione sotto lassorbente profilo dellincompetenza
della Giunta ad adottare gli atti di riorganizzazione della partecipazione regionale
nella s.p.a., annullando per leffetto i provvedimenti impugnati.
2. Avverso la predetta sentenza la Regione Molise ha proposto il ricorso in appello
in epigrafe, rubricato al n. 6525/ 11, contestando gli argomenti che ne
costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma, previa sospensiva, e la
declaratoria dellirritualit ovvero il rigetto del ricorso di primo grado.
Si costituita in giudizio Confidi rating Italia chiedendo il rigetto dellappello e
riproponendo, con appello incidentale, le censure assorbite dal giudice di primo
grado.
Si costituita in giudizio anche Unicredit s.p.a.(originaria azionista della Finmolise)
chiedendo laccoglimento dellappello.
Listanza cautelare stata accolta con ordinanza n. 3959 in data 14 settembre 2011;
in essa tra laltro si sottolinea che liniziativa della Giunta regionale stata
sostanzialmente ratificata dallorgano consiliare con delibera del 12 agosto 2011..
La causa stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 14 febbraio 2012.
3. Confidi rating Italia un consorzio tra imprese ex art. 2602 cod.civ., avente per
oggetto sociale la gestione di contributi, garanzie e finanziamenti da parte di terzi,
enti pubblici, privati, imprese consoziate e quindi soggetto operante nel medesimo
settore economico della Finmolise s.p.a.
Questa stata costituita dalla Regione Molise con legge regionale n.11 del 1979, ed
stata successivamente disciplinata con legge regionale del Molise n. 28 del 7
novembre 2003, come societ mista a maggioranza pubblica (disciplina poi
modificata con l.r. n. 27 del 26 ottobre 2009, nel senso della trasformazione in
societ a totale partecipazione pubblica regionale).
In data 27 giugno 2008 Finmolise s.p.a. con delibera assembleare ha trasferito alla
propria controllata Finmolise sviluppo e servizi s.r.l. il ramo dazienda preposto
allesercizio di quella parte delloggetto sociale che riteneva, in virt del cd. decreto
Bersani (d.l. n.223 del 2006), non potesse essere oggetto di attivit svolta in house.
In data 15 aprile 2009, la Giunta regionale del Molise ha quindi deliberato
lacquisto dellintero pacchetto azionario, modificando cos la partecipazione di
maggioranza in totalitaria e in data 3 agosto 2009, la costituzione di un fondo
regionale di garanzia, al fine di favorire, nel periodo di crisi economica, laccesso al
credito delle imprese.
Nellarticolo 6 della convenzione, con la quale la Giunta regionale ha conferito in
via diretta la gestione di detto fondo di garanzia alla Finmolise s.p.a., stata inserita
una clausola risolutiva espressa in caso di venir meno di uno dei presupposti
legittimanti la concessione in house di tale servizio.
Con larticolo 9 della citata l.r. Molise n. 27 del 26 ottobre 2009, inoltre, stata
introdotta una modifica dello statuto della Finmolise s.p.a., in particolare, al
comma 2 della previgente l.r. n.28 del 2003, nel senso che socio unico di
Finmolise s.p.a. la Regione, la quale esercita sulla societ, oltre che attivit di
direzione e coordinamento, ai sensi e per gli effetti degli articoli 2497 e seguenti del
codice civile, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi"; al comma
3 nel senso che la partecipazione azionaria non cedibile"; sempre al comma 3
nel senso che qualora per una qualsiasi ragione venga meno la partecipazione
totalitaria della Regione, la Finmolise s.p.a. si scioglie a norma dell'articolo 2484,
primo comma, n. 7, del codice civile".
4. La controversia riguarda la legittimit, alla stregua della normativa pro tempore,
degli atti con i quali la Regione Molise ha acquisito al proprio patrimonio lintero
capitale sociale di Finmolise s.p.a., in precedenza detenuto in parte da privati con
assetto tale da consentirle laffidamento di servizi senza il previo esperimento di
procedimenti di raffronto fra gli operatori del settore, secondo le previsioni
dellart. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223, cosiddetto decreto Bersani.
Il TAR, disattese le eccezioni pregiudiziali della Regione, ha accolto il ricorso di
Confidi ritenendo fondato e assorbente il vizio di incompetenza della Giunta
regionale e evidenziando le ragioni di interesse del ricorrente alla conseguente
rinnovazione procedimentale nonch, nel contempo, alcune linee di
approfondimento da seguire in detta rinnovazione.
Il TAR in particolare ha affermato:
Passando allesamedel merito, osserva il Collegio che, innanzitutto, apparefondato il vizio di
difetto di motivazione, nel senso chel'amministrazionedeveesternareleragioni per lequali ritiene
di non avvalersi del ricorso al mercato, epreferiscecrearea tal fineuna societ ad hoc(cfr. in tal
senso larticolo 23 bis commi 3 e4 del d.l. n. 112 del 2008, espressionedi principi comunitari e
di legislazioneesclusiva statale).
Nel caso di specie, non si rinvieneuna specifica motivazionecheespliciti, in tal senso, leragioni di
una scelta che, peraltro, vistelerestrizioni eleincertezzechedesta sul piano applicativo, deve
senzaltro esserevalutata in termini di eccezionealla regola.
Premesso ci, rileva poi il Collegio cheapparecomunquefondato il vizio di incompetenza della
giunta regionale.
La scelta di trasformareuna partecipazionedi maggioranza in una totalitaria, implica, secondo
la disciplina comunitaria estatale, la trasformazionesostanzialedella stessa, tanto pi se, proprio
al finedi renderelegittimo laffidamento in house, si mira a trasformarela societ stessa in organo
indiretto dellamministrazione.
In sostanza, nel caso di specie, non si di frontead un sempliceaumento di capitale, valutabile
solo in termini quantitativi, ma ad un vero eproprio mutamento qualitativo della partecipazione,
con evidenti conseguenzegiuridichein ordineal controllo ed ai poteri dellentepubblico.
Ci premesso, apparesenzaltro necessario il passaggio consiliare, tanto pi chela leggeregionale
n.27 del 2009 non pu essereconsiderata una ratifica delloperato della giunta.
Ancheal di l del rilievo chetaleleggedi ratifica non ha contemplato latto ratificato, qui ci si
trova di frontead un provvedimento aventeforza evaloredi legge, chequindi si ponesu di un
piano diverso rispetto allatto amministrativo.
Anchesepromanano dallo stesso organo si tratta di atti chesono espressionedi poteri diversi (con
diverse garanzie e procedimenti), sicch non possono saldarsi sul piano di una medesima
fattispecie: latto amministrativo loggetto della disciplina legislativa e, salvi i casi di efficacia
retroattiva della leggestessa (cheperaltro ha carattereeccezionale, equindi deverisultarein modo
inequivoco), vienevalutato con riferimento alla leggevigenteal momento della sua adozione, atteso
chei vizi di legittimit hanno natura genetica.
Talerilievo di incompetenza appareassorbente, enon sussistedifetto di interessedel ricorrente,
atteso cheancheseil Consiglio regionalesi adeguer alla l.r. 27 del 2009, non detto checi
sar sufficientea renderela delibera conformeal diritto comunitario, checomenoto prevalesu
quello nazionale, ela natura amministrativa dellatto consentir il sindacato diffuso da partedei
giudici di merito.
Inoltre, il Consiglio regionale dovr fornire la motivazione della scelta di mantenere tale
partecipazionetotalitaria, connessa a quella di affidaread essa un servizio in house; motivazioni
che, comegi evidenziato, sono mancatenella delibera di giunta regionale(ea tal finela legge
n.27 del 2009 nulla aggiunto).
Si dovr considerare, poi, chelarticolo 13 del d.l. n.223 del 2006 (c.d. decreto Bersani, che,
nella fattispecie, la CorteCostituzionaleha ritenuto afferirealla materia della tutela della
concorrenza e a quella dellordinamento civile, entrambe riservate alla legislazione statale
esclusiva), nel cercare di rendere conforme la normativa nazionale alla giurisprudenza
comunitaria, ha previsto, tra laltro, il requisito della esclusivit, al finedi impedireche, in
violazione delle regole della par condicio dei concorrenti nel mercato, si creino posizioni di
privilegio in favoredi societ "pubbliche" a scapito degli operatori privati; privilegi chesono
riscontrabili allorquando tali societ fruiscano comunquesul mercato dei vantaggi inerenti alla
stretta contiguit con lentepubblico (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.946 del 2008).
Si tratta, cio, di impedirela cd. cross subsidation, valea direla possibilit che, anchetramite
partecipazioni incrociate, una societ cheagiscecomeprivato imprenditorepossa trovarevantaggio
dallaffidamento diretto di un servizio pubblico.
In tal senso, la giurisprudenza, comenoto, ha precisato cheil divieto di cui allarticolo 13 del d.l.
n.223 del 2006 si estendeanchealla societ cd. di terzo grado (chenel caso di speciepu
identificarsi con la Finmolisesviluppo eservizi s.r.l., cheesercita lattivit di concessionedi
finanziamenti, quindi strettamente collegata a quella di prestazione di garanzia), ossia
partecipata prevalentementedal capitaledella societ totalmentepubblica (la Finmolises.p.a.),
allorquando, tramite il meccanismo della partecipazioni, si viene proprio a realizzare detto
vantaggio incrociato o cross subsidation (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.4829 del 2008).
4a. La Regione appellante, come detto, contesta anzitutto la carenza dellinteresse a
ricorrere in capo alla parte ricorrente in primo grado, in particolare in relazione alla
delibera (n. 413/ 2009) con la quale stato deciso lacquisto della parte del capitale
sociale di Finmolise s.p.a. di propriet di privati, in tal modo rendendola societ in
house a totale partecipazione pubblica.
Il motivo di appello non pu essere condiviso.
Lodierna appellata in quanto operatrice attiva nel mercato del finanziamento alle
imprese anche attraverso la gestione di fondi pubblici ha un evidente interesse
personale e qualificato a che il settore resti aperto alla concorrenza, fermo restando
lambito di discrezionalit a disposizione delle amministrazioni per limpostazione
delle proprie scelte.
E vero quindi, osserva il Collegio, che le deliberazioni in vertenza costituiscono
esplicazione delle scelte discrezionali dellamministrazione in ordine
allorganizzazione del servizio di cui si tratta, ma esse sono collegate in sequenze
procedimentali volte anzitutto a costituire una societ strumentale per la gestione
del servizio in house e quindi allaffidamento diretto ad essa di specifiche attivit
(gestione di fondi e prestazione di garanzie in particolare) e quindi alla sottrazione
del medesimo alla concorrenza.
Deve, di conseguenza, essere riconosciuto linteresse ad agire dellappellata, che in
base a puntuale previsione statutaria, per quanto consta agli atti, ha gestito e
gestisce tuttora fondi pubblici erogati da Enti come la Regione Molise, la provincia
di Campobasso, il Comune di Termoli ed altre istituzioni (cos per affermazione
del Consorzio non contestata dalla Regione).

4b. Lappellante sostiene poi la tardivit dellimpugnazione della medesima delibera
n. 413/ 2009.
Neanche questa argomentazione pu essere condivisa.
Come gi rilevato al paragrafo che precede la deliberazione in parola preordinata
allaffidamento in house del servizio.
Di conseguenza, linteresse allimpugnazione sorto solo una volta completata la
sequenza procedimentale e perfezionato leffetto lesivo nei confronti
dellappellante con laffidamento di servizi alla Societ, divenuta ad integrale
partecipazione pubblica, senza provocare il confronto con altri operatori del
mercato.
La deliberazione di cui si tratta costituisce atto che preordinato allaffidamento di
servizi senza gara e che correttamente la Confidi ha impugnato come atto con il
quale la lesione si poi tradotta in atti definitivamente lesivi in relazione a specifici
servizi.
E la Confidi, ha impugnato le successive delibere sopravvenute in termini di cui
non contestata la tempestivit.
Daltra parte la delibera n. 413 del 2009 era stata pubblicata per estratto sul BURM
16 giugno 2009 n. 13, con modalit insufficienti alla percezione della lesivit.
Non emerge quindi alcun profilo di irritualit, che neppure ravvisabile in
relazione alla mancata specifica impugnativa di altri atti della complesse sequenze
(in particolare gli atti con i quali stata avviata la modifica statutaria di
FINMOLISE poi formalmamente definita con la l.r. n.27/ 2009.

4c. Nel merito, lappello principale deve essere condiviso nella parte in cui la
Regione appellante contesta il vizio di incompetenza della Giunta regionale in
ordine alladozione della pi volte richiamata delibera n. 413/ 2009.
Le parti private sostengono, rispettivamente, limprocedibilit del ricorso di primo
grado, e la conseguente riforma della sentenza appellata, ovvero dellappello, con la
sua conferma in quanto successivamente alla pubblicazione di questultima il
Consiglio regionale del Molise intervenuto facendo propri gli atti della Giunta,
ma la questione potr essere affrontata solo dopo lesame della problematica di
merito in quanto laccoglimento del presente motivo di appello confermando la
competenza della Giunta renderebbe irrilevanti gli atti sostanzialmente di ratifica
adottati dal Consiglio regionale.
Nel merito il Collegio, come detto, condivide la sottolineatura del primo giudice
sulla rilevanza lesiva degli atti giuntali in vertenza
Il Collegio non condivide invece lulteriore passaggio del ragionamento del primo
giudice, secondo il quale sarebbe stato violato lart. 6, lett. g) dello statuto
regionale, ai sensi del quale spetta al Consiglio regionale deliberare l'istituzione,
l'ordinamento e la soppressione di enti, imprese ed aziende dipendenti dalla
Regione e la partecipazione ad aziende, societ ed enti pubblici.
La Regione, dal suo canto, afferma che la deliberazione di cui si tratta rientra nella
competenza della Giunta ai sensi dellart. 22, lett. h), dello statuto, secondo il quale
spetta alla Giunta amministrare il demanio e il patrimonio della Regione e
deliberare sui contratti della stessa, nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge.
Osserva il Collegio che lart. 6 lett. g) lascia un evidente ampio spazio al legislatore
regionale nellindividuare le ipotesi nelle quali lintervento di trasformazione su una
struttura regionale esistente ha un impatto tale da sostanziarsi nellistituzione di
una nuova struttura, sostitutiva di quella precedente di cui pure conserva alcuni
tratti, in tal modo rendendo necessario lintervento del Consiglio regionale, ai
sensi, appunto, dellart. 6.
Osserva ulteriormente il Collegio che tale discrezionalit stata esercitata dal
legislatore regionale con lart. 5 della legge regionale 13 gennaio 2009, n. 1, ai sensi
del quale la Giunta regionale stata espressamente autorizzata a deliberare
interventi che possono prevedere la cessione dei complessi aziendali di propriet
regionale ovvero la loro ristrutturazione economica e finanziaria.
La Giunta, quindi, ha utilizzato il potere espressamente attribuitole dalla legge
regionale, in osservanza dellart. 22, lett. m), dello statuto, ai sensi del quale essa
chiamata ad esercitare ogni altra funzione ad essa conferita dalla Costituzione, dal
presente Statuto e dalle leggi.
Osserva inoltre il Collegio che laffermata competenza della Giunta rende
irrilevante lattivit svolta dal Consiglio regionale dopo la pubblicazione della
sentenza di primo grado. Non ha quindi incidenza determinante il fatto che gli atti
giuntali siano stati sostanzialmente ratificati dal Consiglio comunale dopo la
pronuncia della sentenza del TAR.
Il motivo di appello deve, in conclusione, essere accolto.
4d. Lodierna appellata, ricorrente in primo grado, ripropone con appello
incidentale gli altri profili di illegittimit degli atti impugnati in primo grado, che
costituiscono vari svolgimenti della tesi secondo la quale il procedimento per
costituire un soggetto legittimato ad operare in house non stato seguito
correttamente e comunque non adeguatamente motivato.
Il Collegio condivide limpostazione dell appellante incidentale.
Va anzitutto rilevato che la scelta di affidamento in house alla Finmolise
(intervenuto prima della vigenza della l.r. n.27/ 2009, non applicabile quindi pro
tempore nella odierna vertenza) non esplicita sul piano amministrativo una
ponderata riflessione sulle ragioni per le quali si ritiene di non avvalersi
dellordinario ricorso al mercato, come emerge dai principi comunitari e di
legislazione esclusiva statale (di cui espressione larticolo 23 bis, commi 3 e 4 del
d.l. n. 112 del 2008, richiamato dal TAR e abrogato dal 21 luglio 2011 seguito di
referendum; arg. sul punto da C.S., V, 8 febbraio 2011, n. 854). Come esattamente
affermato dal TAR , con riflessione per assorbita dal rilievo della incompetenza
giuntale: nel caso di specie, non si rinvieneuna specifica motivazionecheespliciti, in tal senso, le
ragioni di una scelta che, peraltro, viste le restrizioni e le incertezze che desta sul piano
applicativo, devesenzaltro esserevalutata in termini di eccezionealla regola.
La Regione obbietta che tale motivazione emerge dalle deliberazioni in vertenza
che per, osserva il Collegio, non approfondiscono tale specifico tema. Daltra
parte non sono suscettibili di considerazione (cfr. C.S, VI, 18 ottobre 2011, n. 5598
e 19 agosto 2009, n. 4993) le generiche argomentazioni integrative svolte in sede
processuale circa il contenimento dei costi per il sovvenzionamento delle imprese
e, in particolare, per la Regione la quale, nella ipotesi di ricorso al mercato,
avrebbe sicuramente sopportato gli ingenti costi di una procedura ad evidenza
pubblica
5 Ma al di l della cennata carenza, il quadro operativo di riferimento, per vero
complesso, appare caratterizzato da interventi, che prestano il fianco a rilievi
sostanziali.
Come rilevato dallappellante litinerario regionale non appare rispettoso dei
principi di concorrenza ai quali si ispira il decreto legge n.223/ 2006 cd. Decreto
Bersani.
Lart.13 del predetto decreto, nel testo pro tempore(prima della vigenza della legge
modificativa recata dallart. 48 della legge 99/ 2009), stabilisce infatti che:
- (comma 1 ) al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del
mercato e di assicurare la parit degli operatori, le societ, a capitale interamente
pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali
e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attivit di tali enti in
funzione della loro attivit, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di
committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a
supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui
all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonch, nei casi
consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative
di loro competenza, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o
partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti
pubblici o privati, n in affidamento diretto n con gara, e non possono
partecipare ad altre societ o enti.
Le societ che svolgono l'attivit di intermediazione finanziaria prevista dal testo
unico di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, sono escluse dal
divieto di partecipazione ad altre societ o enti
- (comma 2) le societ di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non
possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1.
- (comma 3) al fine di assicurare l'effettivit delle precedenti disposizioni, le societ
di cui al comma 1 cessano entro quarantadue mesi dalla data di entrata in vigore
del presente decreto le attivit non consentite. A tale fine possono cedere, nel
rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, le attivit non consentite a terzi
ovvero scorporarle, anche costituendo una separata societ
5a) Lappellante incidentale rileva anzitutto che la Finmolise s.p.a. non ha le
caratteristiche della societ strumentale, fornendo anche servizi rivolti al pubblico,
in particolare in favore delle piccole e medie imprese e quindi attivit non
consentite nel contesto della strumentalit delineato pro tempore dal decreto
Bersani.
E stato affermato in giurisprudenza che lenunciato dell'art. 13 D.L. 223/ 06 rende
evidente che la limitazione della legittimazione negoziale delle societ strumentali si
riferisce a qualsiasi prestazione a favore di soggetti terzi rispetto agli enti
costituenti, partecipanti o affidanti
La qualificazione differenziale tra attivit strumentali e gestione di servizi pubblici
deve essere riferita all'oggetto sociale delle imprese. Il divieto di fornire prestazioni
a enti terzi, infatti, colpisce le societ pubbliche strumentali alle amministrazioni
regionali o locali, che esercitano attivit amministrativa in forma privatistica, non
anche le societ destinate a gestire servizi pubblici locali, che esercitano attivit
dimpresa di enti pubblici: esso posto al fine di separare le due sfere di attivit per
evitare che un soggetto, che svolge attivit amministrativa, eserciti allo stesso
tempo attivit d'impresa, beneficiando dei privilegi dei quali esso pu godere in
quanto pubblica amministrazione (Corte cost., sentenza n. 328 del 2008; cos C.S.,
V, 22 marzo 2010, n.1651).
Il Collegio osserva anzitutto che la normativa statale pro tempore (gli atti in
vertenza sono stati adottati prima della entrata in vigore della legge 23 luglio 2009,
n. 99, avvenuta dopo lordinaria vacatio legis seguita alla sua pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale del 31 luglio 2009, eccetto la delibera giuntale n.1240, peraltro
attuativa delle precedenti delibere e quindi viziata in via derivata ) per la
configurazione della strumentalit richiede un rigoroso requisito di esclusivit (le
societ strumentali devono operareesclusivamentecon gli enti costituenti o partecipanti o
affidanti, non possono svolgereprestazioni a favoredi altri soggetti pubblici o privati, nin
affidamento diretto ncon gara, enon possono parteciparead altresociet o enti).
Quanto alla legislazione regionale, nello statuto originario della Finmolise (lr. 7
novembre 2003, n. 28) erano previste numerose attivit dimpresa, a carattere
finanziario, verso terzi rivolte al mercato (v. art. 4), divenute incompatibili in
relazione d.l 223/ 2006.
Lo statuto con le modifiche avviate con DGR 20 marzo 2009 e con delibera
dellassemblea degli azionisti FINMOLISE 27 marzo 2009 successivamente ha
ridimensionato tali attivit, che tuttavia sia pure in collegamento con la Regione
sembrano rivolte almeno per alcuni aspetti al mercato e non esclusivamente
limitate ai rapporti con la Regione., derogando allo schema originario della
strumentalit ex art. 13.
Sono sopravvenute disposizioni legislative statali (23 luglio 2009, n. 99,) e regionali
(26 ottobre 2009, n. 27) che hanno da un lato espunto lavverbio esclusivamente
(ferma restando la esclusivit delloggetto sociale, ex comma 2 dellart.13 citato) e
dallaltro hanno modificato lo statuto della Finmolise.
Tali disposizioni nella specie non sono rilevanti perch non riconducibili alla
normativa pro tempore e risultano se mai applicabili in sede di rinnovazione
procedimentale. In questi limiti e salve le predette rinnovazioni, sono condivisibili
alcune annotazioni critiche dellappellante incidentale in ordine alla strumentalit
della Finmolise ex art. 13.
6. Lappellante incidentale rileva poi che la Finmolise ha provveduto a scorporare
le attivit non consentite agli enti strumentali, affidandole alla propria controllata
Finmolise sviluppo e servizi e successivamente ha concentrato nella Regione le
proprie azioni per potere diventare societ in house della stessa Regione e
beneficiare dei relativi affidamenti diretti.
Ma lo ha fatto creando una societ di terzo grado, estranea al decreto Bersani, e
sostanzialmente sovrapponibile, quanto agli organi, al personale e alla sede, alla
nuova Finmolise.
Come riferito nellesposizione in fatto di cui al paragrafo 1.:
- la Regione Molise ha reso totalitaria la sua partecipazione in Finmolise s.p.a.;
- in data 27 giugno 2008 Finmolise s.p.a. con delibera assembleare ha poi trasferito
alla propria controllata Finmolise sviluppo e servizi s.r.l. il ramo dazienda
preposto allesercizio di quella parte delloggetto sociale che riteneva, in virt del
decreto Bersani (d.l. n. 223 del 2006, sopra citato), non potesse essere oggetto di
attivit svolta in house;
- peraltro, Finmolise non ha rescisso il rapporto di controllo con Finmolise
sviluppo e servizi s.r.l., cos che lo scorporo del 2008 allo stato degli atti appare,
per quel che qui rileva, meramente formale, impedendo di considerare come
separata la societ Finmolise sviluppo e servizi s.r.l..
- in particolare, oltre a numerosi elementi di sovrapponibilit organizzativa e
operativa tra le due societ (evidenziati dalla appellante incidentale), come
affermato dalla stessa Regione, solo successivamente agli atti in vertenza si
proceduto alla nomina di un Consiglio di amministrazione di Finmolise
S.p.a.(verbale dassemblea del 9 aprile 2010) con tutti i membri diversi da quelli che
detenevano cariche della Finmolise sviluppo e servizi s.r.l.;
- di conseguenza, ove pure la Finmolise possa essere, in proprio, in possesso dei
requisiti per essere affidataria di servizi in house ex art 13, non lo la controllata,
che continua a svolgere attivit finanziaria operando sul mercato.
In via di principio va considerato linsegnamento della Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato che con sentenza 4 agosto 2011, n. 17, ha affermato che
.. lutilizzazionedi capitali di una societ strumentaleper partecipare, attraverso la creazionedi
una societ di terzo grado, a garead evidenza pubblica comporterebbe, sia pureindirettamente,
lelusionedel divieto di svolgereattivit diverseda quelleconsentitea soggetti chegodano di una
posizionedi mercato avvantaggiata (V Sez., n. 1037/ 10 cit.).
Npu costituirevalido argomento a contrario la previsionedello scorporo di attivit non pi
consentiteallesociet strumentali di cui al comma 3 dellart. 13 del Decreto Bersani, dovendosi
tale disposizione intendere nellunico senso compatibile con il divieto imposto alle societ
strumentali di parteciparead enti, sancito dal comma 1 del medesimo articolo eciocomevolta a
costituireun nuovo soggetto societario, destinato a concorrerein pubblichegareper lo svolgimento
di un servizio di interessegenerale, chenon comporti lintervento finanziario dellentestrumentale
(cfr. dec. n. 1037 cit.).
Su tale base, agevole affermare che la partecipazione al confronto concorrenziale
mediante una partecipata (nel caso di specie al 100%) consente alla controllante di
essere attiva sul mercato, ed il fatto che ci avvenga formalmente mediante un
soggetto distinto costituisce unevidente elusione del dettato normativo..
7. La Regione sostiene infine che le societ finanziarie, categoria alla quale
appartiene Finmolise s.p.a., sono escluse dallambito di applicazione dellart. 13 del
d.l. 4 luglio 2006, n. 223, ai sensi del suo primo comma, ultima parte (le societ che
svolgono l'attivit di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al
decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di
partecipazione ad altre societ o enti).
La tesi non pu essere condivisa.
La norma richiamata infatti legittima le suddette societ ad assumere partecipazioni
in altre societ o enti, strumento spesso indispensabile per lo svolgimento della
loro attivit,.
Il che non consente la costituzione di una societ controllata stabilmente operante
sul mercato, ma solo lassunzioni di partecipazioni minoritarie e tendenzialmente
temporanee (v. art. 4 comma 1 lett. a dello statuto Finmolise del 2003, al riguardo
non modificato dalla legge regionale n. 27 del 2009).
8. Sulla base delle argomentazioni fino ad ora svolte, assorbita ogni altra questione,
tanto lappello principale come lappello incidentale devono essere accolti; per
leffetto, la sentenza gravata deve essere confermata, sebbene con diversa
motivazione, accogliendo il ricorso di primo grado; restano assorbiti gli ulteriori
profili.
In considerazione della complessit della controversia le spese devono essere
integralmente compensate fra le parti costituite.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente
pronunciando sull'appello n. 6525/ 11, come in epigrafe proposto, lo accoglie;
accoglie anche lappello incidentale e conferma, con diversa motivazione, la
sentenza gravata, accogliendo il ricorso di primo grado ed annullando i
provvedimenti impugnati.
Compensa integralmente spese ed onorari di entrambi i gradi del giudizio fra le
parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa.
Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere


L'ESTENSORE IL PRESIDENTE





DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/ 07/ 2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)