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I.

INTRODUZIONE

Il presente lavoro non intende costituire un vero e proprio studio delle maggiori figure contrattuali in cui l'operatore italiano pi frequentemente si imbatte nel corso delle sue operazioni con l'estero. Esso ha, invece, solo il pi limitato, modesto ma, tuttavia, preciso scopo di cercare di offrire una schematica guida introduttiva di orientamento idonea ad agevolare l'attivit di tutti coloro che, in Italia ed ai pi diversi titoli, siano confrontati con le problematiche relative agli aspetti giuridici della negoziazione, redazione e stipulazione di contratti cosiddetti internazionali. Lungi da ogni pretesa di sistemazione scientifica ma fondato sui pi qualificati contributi della giurisprudenza e della dottrina nazionale, comunitaria ed internazionale, tale lavoro intende: "seguire" i singoli momenti, nel loro iter logico e temporale, incontrati dagli operatori economici nel corso delle loro transazioni commerciali internazionali; formulare vere e proprie check-lists operative dei comportamenti da tenere, degli accorgimenti da adottare, dei trabocchetti da evitare da parte degli operatori stessi in ciascuno di siffatti momenti. L'esperienza dimostra, infatti, che una rilevante quantit di casi contenziosi potrebbe essere abbastanza agevolmente evitata qualora i negoziatori ed i redattori dei contratti avessero preventivamente tenuto determinati comportamenti. , pertanto, ad una finalit essenzialmente rivolta alla prevenzione dei litigi internazionali che il presente lavoro si ispira, mirando esso a dotare l'operatore nazionale di uno strumento semplice, di agevole utilizzo e lettura che lo aiuti a realizzare la finalit stessa. Nella fase attuale del commercio mondiale, il ruolo del giurista non , invero, pi quello, tipico del passato, di risolvere vittoriosamente i casi contenziosi che gli vengano sottoposti e ci in quanto il processo, anche se poi
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vinto alla fine, , di per s stesso, un male ed un elemento perturbatore delle relazioni commerciali internazionali. Al contrario, spetta oggi al giurista: aiutare l'impresa a prevenire e ad evitare l'insorgenza del processo; prevedere, e, quindi, dar vita, nel contratto, a meccanismi appropriati sia a raggiungere tale scopo primario sia a facilitare una rapida ed equa soluzione del caso qualora, malauguratamente, il processo venga, ci malgrado, egualmente ad insorgere. di tutta evidenza che l'utilizzazione del presente lavoro non pu esimere l'utilizzatore dal far ricorso all'esame della giurisprudenza ed alla consultazione delle opere degli Autori che pi hanno contribuito -ed in modo tanto autorevoleallo studio dei diversi istituti giuridici ed alla individuazione dei loro problemi. A tale scopo, si offrir una breve e certo non esauriente lista di studi utilizzati nella stesura della presente guida pratica che possono essere utilmente consultati per l'inquadramento e per l'approfondimento delle diverse fattispecie. Per opportuno chiarimento, si specifica che si sono, qui di seguito, redatte check-lists operative che coprono non gi tutta la praticamente inesauribile gamma dei contratti internazionali, ma solo le tipologie pi frequentemente usate.

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II. SISTEMATICA DEL CONTRATTO INTERNAZIONALE


La prima ed essenziale preoccupazione del redattore di un contratto internazionale di qualsiasi tipo e con controparte di qualsiasi nazionalit dovr essere quella di dare al contratto una struttura giuridica appropriata al caso di specie. , infatti, perfettamente inutile dedicare tempo e fatica al fine di redigere clausole tecnico-economiche assolutamente perfette, quando poi si sia data al contratto una struttura giuridica non appropriata al singolo caso di specie. In altri termini, le pi perfette clausole tecnico-economiche potranno trovarsi "svuotate" di importanza per il fatto di dover essere: interpretate in base ad una legislazione non conosciuta dal giudice e/o redatte in una lingua non corrispondente alla legislazione stessa e/o sottoposte ad un giudice situato in un luogo di difficile o complicato raggiungimento da parte dell'avente diritto.

chiaro che, a tale fine, la preoccupazione chiave dell'estensore di un contratto internazionale dovr essere, pertanto, quella di identificare: se le parti contraenti appartengano entrambe a Paesi di Common Law o di Civil Law ovvero se l'una di esse appartenga ad un Paese il cui sistema giuridico rilevi alla Common Law e l'altra ad un Paese retto dal sistema della Civil Law quale possa -o debba- essere il diritto materiale applicabile al contratto quale possa -o debba- essere la lingua contrattuale quale possa -o debba- essere il foro competente o quale possa essere la clausola arbitrale da adottare quale sia la fiscalit cui il contratto sia sottoposto. Siffatta indagine, da condurre -si ripete- in via preventiva, deve, infatti, permettere di dare al testo contrattuale una impostazione coerente ed
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appropriata al caso di specie; impostazione, che, sola, permetter di articolare un corpus contrattuale armonioso, idoneo ad evitare il pi possibile: 1. 2. squilibri eccessivi fra obblighi e diritti reciproci delle parti disarmonie fra diritto applicabile, lingua e foro, tali da difficoltizzare le parti: 2.1. nell'esecuzione del contratto stesso, rendendole praticamente simili (si perdoni la metafora) a ... battelli che navighino alla cieca ovvero a cacciatori che ignorino se, nella foresta, si imbatteranno ... in tigri od in conigli! 2.2. all'atto dell'insorgenza dell'eventuale contenzioso. Nulla di peggio, infatti, pu sussistere per l'impresa che trovarsi vincolata ad un contratto il cui testo sia stato redatto in una lingua i cui termini giuridici non corrispondano a quelli propri al diritto applicabile e dove la clausola di giurisdizione -ordinaria od arbitrale- attiri l'eventuale, futuro processo di fronte ad un giudice e/o ad un arbitro non appropriato al sopra citato diritto ed alle specifiche caratteristiche del caso di specie. Le indagini di cui sopra, tutte, si ripete, da svolgere in via preventiva, saranno di pertinenza non gi dei soli legali -interni ed esterni- dell'impresa bens anche dei diversi servizi di quest'ultima. Entrano, infatti, in gioco, nello svolgimento delle indagini stesse, elementi fra loro estremamente differenziati quali, ad esempio: le dimensioni e la forma giuridica delle parti la loro organizzazione la natura padronale o dirigenziale del management la formazione e la cultura del medesimo la conoscenza delle lingue da parte dei dirigenti l'abitudine dei dirigenti stessi ai rapporti internazionali la loro localizzazione (grandi/medie/piccole citt, paesi, vicinanza ad aeroporti internazionali, clima, etc.) il sistema giudiziario, amministrativo e fiscale cui le parti sono sottoposte l'esistenza, nei rispettivi Paesi, di qualificati organismi arbitrali ed il livello di diffusione dell'arbitrato l'atmosfera sindacale, etc..

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Fattori questi, tutti, che non possono essere trascurati allorch sia in corso l'identificazione di quale sia la struttura giuridica pi appropriata al contratto in corso di redazione anche se, apparentemente, trattasi di fattori che sembrerebbero non avere nulla a che vedere con le specifiche tematiche giuridiche proprie al contratto stesso. Molte volte, invece, la scelta di un dato diritto, di una data lingua contrattuale, di una data giurisdizione (ordinaria od arbitrale) e la relativa articolazione dipendono proprio da uno o pi dei fattori suddetti.

A.

DIRITTO MATERIALE APPLICABILE AL CONTRATTO Si messa in luce pi sopra l'esigenza, pregiudiziale, di dar vita ad una vera e propria armonia appropriata al caso di specie fra tre clausole, e cio, fra quelle relative al diritto applicabile, alla lingua del contratto alla giurisdizione Per quanto attiene alla problematica relativa alla scelta del diritto materiale applicabile al contratto, ci si limita, per il momento, a ricordare l'opportunit di scegliere ed indicare il diritto applicabile in via preventiva, a mezzo di apposita clausola, al fine di evitare che tale diritto debba poi essere identificato, nel silenzio delle parti ed a posteriori, dal giudice sulla base delle norme della pi sotto specificata Convenzione di Roma del 19 Giugno 1980 sui criteri di determinazione della legge applicabile. Tale complessa problematica verr sinteticamente affrontata -per ragioni di brevit e per una pi facile comprensione- nel corso dei successivi paragrafi relativi ai singoli contratti e secondo l'angolatura che la problematica stessa assume in ordine a ciascuno di essi.

B.

LINGUA DEL CONTRATTO

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La tematica relativa alla lingua del contratto molto delicata e complessa in quanto: 1. la globalizzazione e la mondializzazione del commercio internazionale hanno condotto ad un indubbio e certo non contestabile predominio della lingua inglese nei rapporti di interscambio; tale lingua, espressione di Paesi e di culture basate sulla Common Law, riesce difficilmente ad esprimere, in modo compiuto e corretto, la sostanza degli istituti giuridici formatisi nei Paesi di Civil Law di tradizione romano-germanica; le traduzioni non possono certo essere sempre effettuate (come, invece, sarebbe teoricamente necessario) da traduttori specializzati nelle diverse branche del diritto e dell'economia, formatisi sui diritti materiali degli ordinamenti delle parti, con il fatale, conseguente rischio che le traduzioni stesse finiscano con l'alterare il reale significato di determinate espressioni; i giudici ordinari, chiamati a dirimere gli eventuali litigi insorti fra le parti -se costretti a pronunciarsi sulla base di testi non esattamente tradotti- possono incappare nei pi pericolosi e nocivi equivoci (od anche in veri e propri errori) interpretativi; in ogni caso -quando un giudice sia costretto a giudicare sulla base di traduzioni, anche impeccabili, senza essere in grado di comprendere esso stesso la lingua del contratto, delle parti e dei testimoni- occorre ammettere che esso si trover in condizioni di indubbia inferiorit che di molto lo difficoltizzeranno nel suo gi non semplice compito; anche nell'ambito dello stesso sistema (per esempio, sistema romano-germanico di civil law), specifiche espressioni possono avere, in diritto, significati totalmente diversi malgrado la similitudine delle grafie e delle assonanze (anche se non certo questa la sede adatta per un esame pi approfondito della questione, sufficiente -a titolo di mero esempio- ricordare che espressioni come "Prokura" e "Prokurist", proprie al diritto tedesco, non corrispondono certo al

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significato dei termini italiani "procura" e "procuratore". La "procura" di diritto italiano corrisponde infatti non gi alla "Prokura" di diritto tedesco bens alla "Vollmacht" ed il "procuratore" di diritto italiano corrisponde al "Bevollmchtiger" tedesco e non gi al "Prokurist". Le stesse osservazioni si possono fare in molteplici altri casi, ove un traduttore non specializzato potrebbe essere tratto in inganno, come purtroppo normalmente e generalmente avviene, dalla similitudine della grafia e dell'assonanza: basti pensare ai casi della "association en participation" di diritto francese, a quello della "equity anglosassone, non certo traducibile con "equit", a quello, ancora, dei termini "joint-venture" e "countertrade" cui possono essere attribuiti diversi significati, al caso del "Geschftsfhrer" tedesco che non corrisponde all'amministratore delegato di diritto italiano). Al fine di evitare, nei limiti, ovviamente, del possibile, i molteplici trabocchetti e gli errori nascenti dalle traduzioni dei termini giuridici, appare consigliabile adottare, quale lingua contrattuale, quella corrispondente al diritto materiale applicabile al contratto. Si eviteranno, in questo modo, antinomie ed equivoci fra lingua e diritto ed il giudice potr interpretare e giudicare il contratto sulla base di una lingua corrispondente agli istituti giuridici propri al diritto che deve essere applicato al caso concreto. Quanto sopra vale in linea di principio. Nella pratica -posta la predominanza della lingua inglese- la maggioranza dei casi non potr, per, essere sottoposta al regime linguistico sopra delineato e vedr l'utilizzo della lingua inglese anche in contratti sottoposti ad un diritto materiale di civil law. (Per esempio, si presentano continuamente contratti fra imprese italiane e tedesche redatti in inglese). In questa ipotesi, sarebbe opportuno allegare al contratto scritto in inglese una traduzione nella lingua corrispondente al diritto applicabile specificando che, in caso di discordanza fra i due testi, sar quest'ultima ad avere la prevalenza ovvero che entrambi i testi
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hanno lo stesso valore. Ci che importa, di riuscire ad evitare di dovere, in futuro, sottoporre al giudice un contratto redatto (e, quindi, da interpretare) sulla sola base di una lingua diversa da quella del diritto applicabile.

C.

CLAUSOLA DI GIURISDIZIONE 1. Un rilievo del tutto particolare riveste, nell'impostazione, nella negoziazione e nella redazione di un contratto internazionale, l'adozione di una clausola di giurisdizione corretta e, soprattutto, appropriata al caso di specie. Nulla di pi negativo, infatti, per una parte che necessiti di chiarezza e di rapidit nel momento in cui sia costretta a ricorrere alla giustizia, di trovarsi: 1.1. o priva di clausola di giurisdizione e, quindi, nella necessit di individuare quale sia il giudice munito di giurisdizione, 1.2. ovvero, con una clausola di giurisdizione non appropriata e non coerente (come avverrebbe, per esempio, nell'ipotesi in cui la clausola stessa non si trovasse in sintonia con la legge applicabile e con la lingua del contratto nonch con le caratteristiche soggettive ed oggettive del caso). Se la necessit di dover individuare a posteriori quale sia il giudice competente a seguito della sua mancata, preventiva indicazione in specifica, appropriata clausola contrattuale comporta i ben noti problemi, la situazione creata da una clausola di giurisdizione non appropriata , invero, ancora peggiore. Per una parte che, si ripete, abbia interesse: alla chiarezza della fattispecie contrattuale nonch alla rapidit del procedimento,

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non pu ipotizzarsi situazione peggiore di quella che la veda costretta a manovrare sulla base: a. b. c. di un contratto sottoposto ad una data legge materiale, redatto in una lingua diversa da quest'ultima, sottoposto ad un giudice che non conosca n tale legge, n tale lingua.

Tale giudice finirebbe, infatti, necessariamente, con il dover fare ricorso a traduttori e ad esperti di vario genere, con le fatali conseguenze negative che detto ricorso non potrebbe non ripercuotere proprio sulla chiarezza della fattispecie e sulla rapidit della procedura. La pratica ben conosce l'imponente casistica costituita da contratti molto ben concepiti nel loro corpo tecnico-economico-giuridico ma dotati di una clausola di giurisdizione non appropriata che diventano all'atto del giudizio- improvvisamente di difficile ed ostico utilizzo e che costringono la parte, malgrado la sua ragione nel merito, a procedimenti lunghi, costosi, complessi, di esito incerto, vere e proprie .... paludose sabbie mobili nelle quali il diritto finisce purtroppo di affondare. In tali casi, la parte danneggiata non pu che imputare a se stessa ed alla propria incapacit ed imprevidenza nella redazione della clausola di giurisdizione, tutte le conseguenze negative da essa sofferte. Ci posto, si pu quindi ragionevolmente ritenere che la clausola di giurisdizione sia una vera e propria clausola strategica: da essa dipende, infatti ed in modo predominante, la posizione -favorevole o sfavorevole- che la parte potr avere in caso di processo. inutile ricordare, in quanto ovvio, che siffatta posizione spiegher i suoi effetti non solo all'atto e nel corso del processo, bens anche quale strumento preventivo di pressione, quale vero e proprio deterrente idoneo ad indurre la controparte a raggiungere una transazione senza fare ricorso agli atti giudiziari.

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A titolo meramente esemplificativo e per dimostrare la pregnanza di quanto sopra, sufficiente fare l'ipotesi di un importante contratto di compravendita, completo e perfetto in tutte le sue clausole tecnicoeconomiche, in cui, per negligenza, il venditore abbia, per: lasciato indicare, quale Foro competente, quello dell'acquirente, sito in una piccola citt di uno Stato ove l'amministrazione della giustizia si svolga in condizioni di oggettiva difficolt, lasciato indicare quale diritto applicabile un diritto non corrispondente al diritto del Paese in cui il Foro stesso si trova.

Tale venditore, in caso di mancato pagamento della merce da parte dell'acquirente, si trover di fronte a due difficolt. La prima, consistente nel trovarsi costretto ad agire di fronte ad un giudice che, stante la sua dislocazione, sar oggettivamente inadatto a rendere una rapida sentenza a seguito di un rapido e semplice processo. La seconda, consistente nel doversi addossare l'onere supplementare di far comprendere al gi difficile giudice un diritto ad esso estraneo.

2.

GIURISDIZIONE ORDINARIA ED ARBITRATO 2.1. Il primo quesito che, in subiecta materia, si pone al redattore del contratto quello di stabilire se, nel caso di specie, sia possibile scegliere fra giurisdizione ordinaria ed arbitrato. Trattasi qui di identificare se l'oggetto del contratto sia compreso -in tutto od in parte- fra le materie arbitrabili, oppure faccia parte di materie non arbitrabili: e ci sulla base della legge dei Paesi interessati.

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Occorre, invero, sottolineare che certe materie non sono, in molti Paesi, suscettibili di essere sottoposte a giudizio arbitrale. Essendo materialmente impossibile (e pericoloso) redigere liste aprioristiche di tali materie e di tali Paesi, , pertanto, necessario che il redattore del singolo contratto sia conscio, in via preventiva, dell'esistenza di siffatto problema al fine di potersi -in tempo utile- informare sulla situazione di specie. 2.2. Qualora la risposta al quesito sub 2.1 sia positiva, il secondo quesito consiste nel determinare se sia pi conveniente fare ricorso all'arbitro od al giudice ordinario. Pare inutile premettere, stante la sua evidenza, che, in una grande quantit di casi, tale quesito non si pone neppure dato che la soluzione sar dettata non gi da una scelta delle parti ma imposta dalla forza contrattuale di una delle stesse che, per la sua forza economica e/o per il ruolo degli interessi da essa vantati, detter, sin dall'inizio, le regole del gioco ed imporr alla controparte le proprie scelte. Il redattore del contratto potr rispondere a tale essenziale quesito basandosi su tutta una serie di elementi che possono, empiricamente, essere riassunti come segue: 2.2.a. neutralit dell'organo giudicante Il Collegio arbitrale, normalmente composto da arbitri di nazionalit differente, offre buone garanzie in merito. La neutralit del giudice ordinario pu, invece, subire qualche perplessit in determinati Paesi retti da regimi particolarmente autocratici; 2.2.b. competenza particolare dell'organo giudicante

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Il giudice ordinario , solitamente, persona di formazione giuridica, a base nazio********************************************************** ********** * ****************************************************************************************** ****************************************************************************************** ****************** * ****************** * ****************************************************************************************** *********************************************************************** * *******************************************************o non portato a conoscenza di terzi se non con il consenso delle parti; 2.2.d. semplicit e flessibilit del procedimento Il processo ordinario meno snello e pi formalista della procedura arbitrale; 2.2.e. rapidit Non si pu affermare in via aprioristica che il procedimento arbitrale sia di per s pi rapido di quello ordinario o viceversa. Occorre, invece, nei singoli casi di specie -al fine di individuare quale sia il procedimento pi appropriato, sotto il profilo della rapidit, ai propri interessicomparare i tempi medi di un giudizio arbitrale, per una certa materia e sotto il Regolamento di un determinato organismo arbitrale, con i tempi medi di un processo ordinario nel Paese e nella citt che sarebbero competenti in caso venisse scelta la giurisdizione del giudice ordinario; 2.2.f. costi Anche in questo caso, occorre evitare affermazioni aprioristiche ed apodittiche a favore dell'uno o dell'altro tipo di procedimento.

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Occorre, invece, comparare l'elemento del costo in base ad una analisi del tipo di quella test indicata sotto la voce "rapidit"; 2.2.g. possibilit e semplicit di riconoscimento all'estero della pronuncia Qualora i Paesi delle parti contraenti abbiano ratificato la nota Convenzione di New York del 10 Giugno 1958, la procedura di exequatur dovrebbe risultare piuttosto semplice. In ogni caso, occorre comparare tale situazione con quella che si incontrerebbe in caso di exequatur della sentenza del giudice ordinario. Solo dando una appropriata, preventiva risposta a ciascuno di tali quesiti e riuscendo a individuare quale sia il proprio interesse prevalente (processo segreto o no? processo costoso o no? processo rapido o no? etc.) la parte potr identificare se -nel suo singolo caso di specie, per quel certo tipo di contratto con quella specifica controparte e con quello specifico Paese- sia per essa pi opportuno insistere nella scelta dell'arbitrato o del giudizio ordinario (salvo, poi, cedere nel corso delle negoziazioni, mutando le proprie posizioni sul punto in cambio di determinati, diversi vantaggi). 2.3. Qualora, sulla base dei criteri indicati, si sia pervenuti alla conclusione che (per necessit o per opportunit) all'istituto arbitrale che occorre fare ricorso, l'errore fondamentale da evitare consiste nell'adozione acritica di una clausola arbitrale non idonea al caso di specie (la pratica dimostra che le parti -nell'illusione di risparmiare tempo e, soprattutto, denaro- si limitano troppo spesso a materialmente ricopiare clausole riportate in precedenti contratti, magari nazionali, o ricavate da formulari senza accertare se siano o meno idonee al contratto cui vengono applicate). Sul punto, occorre purtroppo essere molto draconiani e ammettere che chiunque -per inesperienza, per desiderio di risparmiare i costi di una consulenza preventiva, per superficialit o per altri motivi pi o meno giustificabili- adotti un comportamento del tipo di quello test detto si espone ai peggiori rischi e pone le premesse per: 2.3.a. o non potersi avvalere, al momento del litigio, della clausola, 2.3.b.o trovarsi invischiato in procedure lunghe, costose, pericolose e contrastanti con i suoi interessi.

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In una parola, esso si trover a dover combattere su ... un campo di gioco o non praticabile o dove, nella migliore delle ipotesi, .... si trover il sole negli occhi!! evidente che il migliore dei contratti diventa un'arma completamente inutile in una situazione processuale del genere. 3. Una parte avvertita e diligente dovrebbe, pertanto, nei limiti del possibile, sforzarsi di agire sulla base della guida di comportamento che qui sotto si sintetizza. 3.1. Tenendo presente che l'arbitrato si suddivide in due grandi categorie, e cio: 3.1.a. in arbitrato c.d. ad hoc (dove le parti costruiscono la propria clausola senza il ricorso ad organismi arbitrali) 3.1.b. in arbitrato amministrato (detto anche istituzionale o organizzato) ad opera di un organismo arbitrale, la parte dovr, in primo luogo, valutare, con riferimento: al tipo di contratto, alla natura ed alla dimensione delle parti contraenti, alla nazionalit ed alla sede delle medesime,

se sia pi opportuno fare ricorso ad un arbitrato ad hoc oppure ad un arbitrato amministrato. In linea di massima pu osservarsi che: i. il ricorso, su piano internazionale, all'arbitrato ad hoc potrebbe essere meno consigliabile per le imprese medio-piccole e per tutti i casi in cui l'estensore della clausola non abbia una specifica competenza in materia di arbitrato internazionale. L'arbitrato ad hoc appare, invece, piuttosto consigliabile nei casi di imprese -fornite di attrezzati uffici legali interni e di idonei specialisti esterni- che intendano costruire meccanismi arbitrali su misura; meccanismi, cio, che tengano conto, in modo specifico, delle particolarit tecnico-economico_\PAGE \* arabico_ Errore. L'argomento parametro sconosciuto. _

finanziario-organizzative del contratto prevedendo -talora nei pi minuti dettaglimetodi e procedure (valga per tutti l'esempio di una grande multinazionale petrolifera che contratti con il Governo di un Paese in via di sviluppo un accordo per la costruzione di impianti petroliferi: in questo caso, l'arbitrato ad hoc potr molto probabilmente rivelarsi non solo opportuno ma anche necessario); ii. il ricorso all'arbitrato amministrato nell'ambito di una istituzione arbitrale pu rivelarsi opportuno in quasi tutti gli altri casi. Esso sembra particolarmente idoneo per le imprese medio-piccole (sovente prive di adeguata assistenza specialistica e di attrezzati uffici legali interni, normalmente localizzate in piccoli centri). 3.2. In secondo luogo -e con riferimento alla scelta effettuata ex par. 3.1l'impresa: 3.2.a. che abbia scelto l'arbitrato ad hoc, sarebbe bene si rivolgesse ad idoneo specialista per la redazione di una clausola appropriata al caso; 3.2.b. che abbia, invece, scelto l'arbitrato amministrato, dovrebbe procedere, in ordine logico e temporale, a: 3.2.b.i identificare, fra le molte esistenti, l'istituzione pi idonea al caso; 3.2.b.ii procurarsi il regolamento di siffatta istituzione; 3.2.b.iii ricopiare la clausola di arbitrato di siffatto organismo. Pi in dettaglio: in ordine al punto 3.2.b.i, si dovr tenere presente che, nel mondo, esistono moltissime istituzioni arbitrali caratterizzate: da competenze generiche e di vastissima, lunga esperienza (per esempio, Corte Internazionale di Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale con sede in Parigi); da competenze specifiche sulla base di dati prodotti o di certi tipi di vertenze; da una accettazione pi o meno generalizzata da parte dei singoli Paesi del mondo.

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Sar, pertanto, opportuno che l'impresa interessata si informi, in via preventiva, adeguatamente in ordine a siffatte istituzioni; in ordine al punto 3.2.b.ii, la richiesta del Regolamento dell'istituzione prescelta dovr servire ad orientarsi in ordine al tipo di procedura, ai costi ed alla clausola arbitrale proposti dall'istituzione; in ordine al punto 3.2.b.iii, sar bene non dimenticare che la clausola d'arbitrato proposta dal Regolamento dell'istituzione prescelta costituisce il frutto di lunghi studi e di vaste esperienze degli specialisti che hanno redatto il Regolamento stesso. Da ci consegue che ogni parola, ogni virgola, ogni punto della clausola hanno una propria ragione d'essere ed una propria rilevanza pratica e teorica. Ci significa che: la clausola dovrebbe essere attentamente ricopiata senza modifiche se modifiche dovessero essere apportate, esse dovranno essere frutto di motivate, specifiche ragioni, vagliate da specialisti. 3.3. Last ... but not least, evidente che l'impresa interessata dovrebbe porre particolare cura all'esame delle fonti dell'istituto arbitrale e cio: 3.3.a. alla normativa nazionale italiana contenuta nel codice di procedura civile italiano quale risulta dall'avvenuta riforma legislativa introdotta con l'importantissima Legge n. 25 del 5 Gennaio 1994 che ha introdotto nell'ordinamento italiano l'istituto dell'arbitrato internazionale; 3.3.b. alla normativa convenzionale internazio-nale con particolare riguardo: al Protocollo sulle clausole arbitrali (Ginevra, 24 Settembre 1923) alla Convenzione sull'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (Ginevra, 26 Settembre 1927) alla essenziale Convenzione sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri (New York, 10 Giugno 1958) gi pi sopra menzionata alla Convenzione europea sull'arbitrato commerciale internazionale (Ginevra, 21 Aprile 1961) all'Accordo relativo all'applicazione della Convenzione europea sull'arbitrato commerciale internazionale (Parigi, 17 Dicembre 1962) alla importante Convenzione per la soluzione delle controversie in materia di investimenti fra Stati e cittadini di altri Stati (Washington, 18 Marzo 1965); 3.3.c. agli altri strumenti internazionali quali:
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il Regolamento di Arbitrato della Commissione Economica delle Nazioni Unite per l'Europa adottato il 20 Gennaio 1966 il Regolamento dell'International Centre for Settlement of Investment Disputes in vigore dal 1 Gennaio 1968 l'essenziale Regolamento di arbitrato della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale approvato il 15 Dicembre 1976 il Regolamento di conciliazione della medesima Commissione approvato il 4 Dicembre 1980 la fondamentale legge modello sull'arbitrato commerciale internazionale della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale adottata il 21 Giugno 1985, meglio nota sotto l'espressione Legge modello Uncitral. Ovviamente, l'utilizzo delle suddette fonti deve essere effettuato con la massima cautela dato il loro contenuto eminentemente specialistico. 4. GIURISDIZIONE ORDINARIA

impossibile, dati i limitati confini del presente lavoro, riferire, anche solo in modo sintetico, in ordine alle molteplici tematiche d'ordine procedurale che le parti devono affrontare qualora intendano fare ricorso ad una clausola attributiva di giurisdizione al giudice ordinario. Si pu solo osservare che il tecnicismo della materia tale da consigliare che la redazione della clausola di giurisdizione sia sempre materialmente effettuata non dalle parti ma dai propri legali. Costoro porranno certamente la pi attenta cura ad un idoneo utilizzo, fra l'altro e nei casi di rispettiva applicabilit, della normativa contenuta nelle molteplici convenzioni regolatrici della materia fra cui si segnala, in modo particolare: 4.1. la Convenzione di Bruxelles del 27 Settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e sulla esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale unitamente alle successive Convenzioni di adesione da parte di ulteriori Stati; 4.2. la Convenzione CEE/EFTA sulla competenza giudiziaria e sulla esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale di Lugano del 16 Settembre 1988.

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Compito dei legali sar, soprattutto, di accertare: se la singola fattispecie contrattuale sia o meno coperta da siffatte Convenzioni e in caso negativo, sia o meno coperta da Convenzioni bilaterali sul riconoscimento delle sentenze o sulla loro esecuzione. A questo proposito, occorrer accertare se tra l'Italia ed il Paese estero cui appartiene la controparte sia intercorsa e sia in vigore una qualche Convenzione bilaterale in subiecta materia. In estrema sintesi, ci che occorre evitare di adottare una clausola attributiva della futura, eventuale vertenza dinnanzi ad una giurisdizione che all'atto della esecuzione- possa creare problemi all'impresa italiana. Occorre, infatti, evitare di ... vincere la causa, di disporre di una sentenza positiva e poi di ... non poterla eseguire. Questa la ragione centrale dell'indagine preventiva che si consiglia di effettuare tramite i propri legali.

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III. CONTRATTO DI COMPRAVENDITA INTERNAZIONALE


1. PREAMBOLO

Nel corso dell'esame dei contratti di compravendita internazionale che hanno dato e che danno luogo a vertenze, sia ordinarie sia arbitrali, in ordine alla loro interpretazione e/o esecuzione e/o cessazione, dato constatare -ed in modo particolarmente frequente- l'effettuazione, anche da parte di imprese informate, avvedute, esperte e bene organizzate di una ristretta ma, purtroppo, costante e generalizzata tipologia di errori (errori che possono, quindi, qualificarsi come veri e propri errori-tipo, tanto estesa ne la ripetizione). In tale serie di errori, la parte c.d. "del leone" costituita dalla omissione o dalla cattiva ed inappropriata utilizzazione delle clausole pi sopra menzionate relative: alla legge materiale applicabile al contratto alla giurisdizione (ordinaria o arbitrale) cui sono devolute le vertenze relative al contratto stesso. Troppo spesso, infatti, le parti: 1.1. o omettono del tutto di redigere tali clausole; 1.2. oppure, le redigono in modo non appropriato al singolo caso; 1.3. ovvero ancora, le redigono senza tenere nel minimo conto la necessaria ed imprescindibile armonia che deve esistere fra le clausole stesse con riferimento anche alla lingua del contratto. Il primo momento dell'iter logico e temporale cui deve porre attenzione l'estensore di un contratto internazionale di compravendita consiste, quindi, nel dare al contratto una struttura che sappia esprimere un'appropriata e compiuta armonia fra gli elementi di cui sopra.

2.

LEGGE APPLICABILE

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L'individuazione della legge materiale applicabile al contratto , pertanto, sempre in un'ottica logico-temporale rivolta a dare solida base al contratto stesso, il primo dei problemi giuridici di cui il redattore del contratto deve occuparsi. solo ed unicamente una buona individuazione del contenuto del sistema legislativo nel quale il contratto dovr essere sistemato, l'elemento-chiave che permette di identificare non solo l'essenziale momento della conclusione del contratto tra le parti (con tutte le relative, fondamentali conseguenze) bens, anche, il contenuto del regime legale cui il rapporto dovr sottostare in futuro. Data l'esistenza, nel mondo, di sistemi giuridici fra loro sostanzialmente diversi (sistema romano-germanico o di civil law, sistema di common law, sistema dei Paesi ad economia di Stato, sistema coranico, sistemi misti, etc.), senz'altro opportuno (a meno sussistano precise e specifiche ragioni in contrario) evitare di restare silenziosi su tale punto. In caso di silenzio delle parti, sarebbe, infatti, attribuito al giudice adito il compito di dover individuare quale debba essere il diritto materiale applicabile fra le parti, con il pericolo che siffatta individuazione ex officio e, per giunta, solo a posteriori, possa creare pericolose sorprese alle parti stesse. Queste ultime, avendo operato in concreto senza conoscere quale fosse il contenuto delle prescrizioni proprie al diritto applicabile al loro contratto poi individuato dal giudice, possono, infatti, aver commesso e/o omesso -nel corso della vigenza del loro rapporto- azioni che tale diritto avrebbe, invece, escluso o richiesto. Risultato evidente che le parti verranno a scoprire troppo tardi -e, in ogni caso, in tempo non pi utile- di essersi poste in contrasto con normative che avrebbero, invece, dovuto essere rispettate. In ogni caso, l'impresa italiana dovr prendere attenta e preventiva visione del contenuto della fondamentale Convenzione sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, con Protocollo e due dichiarazioni comuni, adottata a Roma il 19 Giugno 1980 cui la legge italiana 18 Dicembre 1984 nr. 975 ha dato ratifica ed esecuzione (quest'ultima legge risulta pubblicata nel Supplemento Ordinario alla Gazzetta Ufficiale nr. 25 del 30 Gennaio 1985).

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Tale convenzione, entrata in vigore in Italia il 1 Aprile 1991, offre, invero, i criteri per determinare la legge da applicare nelle controversie concernenti obbligazioni contrattuali quando la fattispecie dedotta in giudizio presenti elementi di collegamento con pi Stati, ridisegnando cos completamente -sia nell'ordinamento italiano (dove la disciplina della Convenzione stessa si sostituita alla regole dettate dall'art. 25, I comma, delle disposizioni preliminari del Codice Civile) sia in quelli degli altri Paesi dell'Unione Europea che l'hanno ratificata- le precedenti normative di diritto internazionale privato. Si tenga presente, in merito, che le norme dettate in materia dalla Convenzione e, come detto, inserite nelle normative di diritto internazionale privato dei vari Stati ratificanti hanno carattere universale: ci, nel senso che esse si applicano qualunque sia lo Stato della cui legge esse comportano l'applicazione e, quindi, anche se si tratti di uno Stato non facente parte della Comunit Europea ovvero di uno Stato che, pur facendo parte della stessa, non abbia eventualmente aderito alla Convenzione o non l'abbia ancora ratificata. Posto, quindi, che opportuno cercare, in linea di massima, di evitare il silenzio in argomento, le parti dovranno identificare se: i propri ordinamenti rispettivi lascino libert di scelta del diritto applicabile ovvero se sussistano norme cogenti imperative d'ordine pubblico che escludano siffatta libert. Per i casi in cui sussista libert di scelta, il contraente italiano potr esaminare se, nel caso di specie, sia per esso pi conveniente l'adozione del diritto italiano ovvero di quello della controparte: , invero, erroneo presupporre che il proprio diritto nazionale sia sempre pi conveniente del diritto di controparte. Per poter giungere ad una valutazione ragionata di siffatto, importantissimo elemento (e sempre quando ragioni oggettive relative all'equilibrio della forza economica dei contraenti non rendano inutile la valutazione stessa, stante la capacit della parte pi forte di imporre al contraente pi debole il diritto da essa prescelto), il contraente italiano deve tenere presente che -a partire dal 1 gennaio 1988- il diritto italiano della compravendita internazionale di merci non costituito dal codice civile italiano (Libro IV, Titolo III, Capo II, artt. 1470/1547) -come, talora, erroneamente si crede- ma dalla Convenzione
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delle Nazioni Unite riguardante i contratti di vendita internazionale di merci, adottata a Vienna l'11 Aprile 1980. Con Legge 11 Dicembre 1985, nr. 765 (in Supplemento Ordinario alla Gazzetta Ufficiale nr. 303 del 27 Dicembre 1985), il Legislatore italiano ha, infatti, ratificato e dato esecuzione a siffatta Convenzione che entrata in vigore in Italia, appunto, alla sopracitata data del 1Gennaio 1988. Le esperienze sinora effettuate da parte degli operatori con l'estero permettono, tuttavia, di constatare che il contenuto di tale Convenzione non sempre idoneo a soddisfare la generalit degli interessi della parte che vi fa ricorso. Non si dimentichi, invero, che la Convenzione de qua stata redatta e pubblicata sotto gli auspici delle Nazioni Unite e che, quindi, ha dovuto tenere conto dei compositi interessi (Est/Ovest - Nord/Sud) che in tale organizzazione erano rappresentati: una supina ed acritica accettazione della disciplina della Convenzione potrebbe, pertanto, risultare controproducente. Vi sono, infatti, nella corrente prassi contrattuale, molte situazioni in cui potrebbe risultare pi conveniente escludere in modo espresso e specifico l'applicabilit della Convenzione de qua agitur e sottoporre il contratto al sistema originario del proprio diritto nazionale (per un soggetto di diritto italiano, si tratterebbe, cos, di ridare vita, grazie appunto all'esclusione dell'applicabilit della Convenzione, alla normativa del vigente codice civile sopra citata): l'impresa italiana dovrebbe, quindi, effettuare un duplice esercizio per accertare, in via preventiva, se per essa sia pi conveniente: il ricorso alla disciplina della Convenzione ovvero a quella del Codice Civile italiano; il ricorso al diritto italiano (Convenzione o Codice) oppure al diritto della controparte (senza dimenticare, in merito, che potr ben darsi il caso in cui quando il Paese di controparte abbia anch'esso ratificato la Convenzione di Vienna- la scelta del regime convenzionale porterebbe alla coincidenza fra i diritti delle due parti). Per ritornare, dopo questa breve digressione, al problema della scelta fra il regime convenzionale di Vienna (che si applica, come detto, automaticamente quando le parti non lo escludano in modo espresso dato che il regime stesso "" il diritto italiano) e quello del Codice Civile (che si applica, come pure gi detto,
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solo a condizione di escludere in modo espresso l'applicazione del regime convenzionale), un criterio che -sia pure con notevoli incertezze e contrasti, stante il relativamente limitato lasso di tempo intercorso dall'entrata in vigore della Convenzione ad oggi- sembra avere trovato un certo favore in parecchi ambienti quello che si basa sulla distinzione dei contratti: 2.1. intercorrenti fra contraenti entrambi appartenenti a Paesi industrializzati aventi sistemi giuridici similari (per esempio: Italia/Francia, in quanto entrambi Paesi industrializzati di Civil Law; Gran Bretagna/Stati Uniti, in quanto entrambi Paesi industrializzati di Common Law). 2.1.a. Nel caso di due Paesi industrializzati di civil law, l'applicazione della Convenzione di Vienna potrebbe risultare poco opportuna cos da consigliare (sempre in linea di massima e sempre fatta salva la diversa valutazione del caso di specie nella sua singolare concretezza) una sua esclusione convenzionale, con conseguente scelta del diritto nazionale interno delle parti. Sul piano concreto, l'impresa italiana che accettasse una visione del problema quale quella qui delineata dovrebbe, per poter avvalersi della normativa del codice civile italiano e per poter escludere l'applicabilit della Convenzione di Vienna, espressamente escludere l'applicazione della Convenzione stessa e richiamare la normativa sulla compravendita contenuta nel vigente codice civile. 2.1.b Nel caso di due Paesi industrializzati di common law, l'applicabilit della Convenzione di Vienna non sembra portare problemi; 2.2. intercorrenti fra contraenti appartenenti l'uno all'area dei Paesi industrializzati e l'altro a quella dei Paesi in via di sviluppo, aventi sistemi giuridici egualmente similari (per esempio: Francia e Senegal, ove la prima un Paese industrializzato, il secondo un Paese in via di sviluppo ma entrambi appartenenti all'area dei Paesi di Civil Law); in detta situazione, sembrerebbe consigliabile il rigetto della Convenzione ed il conseguente richiamo convenzionale al diritto nazionale di una delle Parti contraenti qualora le stesse appartengano al sistema della Civil Law, mentre, al contrario, l'applicazione della Convenzione non dovrebbe creare difficolt quando le parti appartenessero entrambe all'area di Common Law; 2.3. intercorrenti fra contraenti entrambi appartenenti a Paesi industrializzati ma aventi sistemi giuridici differenti (per esempio: Italia (o Francia) e Gran
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Bretagna (o Australia), che sono tutti Paesi industrializzati ma dove le prime appartengono all'area della Civil Law e le seconde a quella di Common Law). In detta situazione, l'applicazione della Convenzione di Vienna sembra, invece, essere appropriata sicch sembra consigliabile non escludere convenzionalmente l'applicabilit della Convenzione di Vienna (pur rinviando, per le materie da essa non disciplinate, al diritto nazionale interno di una delle parti); 2.4. intercorrenti fra contraenti appartenenti l'uno all'area industrializzata e l'altro a quella dei Paesi in via di sviluppo, ma aventi sistemi giuridici differenti (per esempio: Francia, che Paese industrializzato a sistema di Civil Law e Kenia, che Paese in via di sviluppo a sistema di Common Law); in detta situazione, l'applicazione della Convenzione sembra appropriata; 2.5. di grande o di medio-piccola importanza (elemento primordiale da valutare e che si trova in stretta connessione con le dimensioni dell'impresa, posta l'influenza di queste ultime sull'esistenza e sull'organizzazione del servizio legale e della sua capacit di appropriatamente servirsi di strumenti legali estranei al diritto nazionale). Per contratti di importanza minore ci si pu riferire, quindi, sia agli aspetti soggettivi correlati alla dimensione d'impresa sia a quelli oggettivi relativi al limitato valore del contratto. In merito si possono enucleare pi ipotesi sulla base del seguente schema: 2.5.a. Il contratto di importanza minore intercorre fra parti contraenti appartenenti a Paesi caratterizzati da: sistemi giuridici analoghi o simili; regimi politici non antagonisti tra loro; uno stato di evoluzione fra loro poco differente.

Quando si tratti di contratti di vendita fra Paesi di Civil Law (per esempio, Senegal/Marocco, Italia/Francia, Francia/Spagna) potrebbe essere opportuno escludere l'applicabilit della Convenzione di Vienna. Quando si tratti, invece, di contratti di vendita fra Paesi di Common Law, presentanti le caratteristiche sopra menzionate (per esempio, Regno Unito/Stati Uniti, India/Malesia), la Convenzione di Vienna potrebbe esprimere tutta la sua positivit.

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2.5.b. il contratto intercorre fra parti contraenti appartenenti a Paesi caratterizzati dall'avere: sistemi giuridici differenti tra loro; regimi politici sostanzialmente antagonisti o differenti fra loro; uno stato di evoluzione disuguale.

il caso, per esempio, dell'Argentina e dell'Australia, dell'Austria e della Cina, della Siria e dell'Ungheria: in tale ipotesi, si ritenuto che l'applicazione della Convenzione sia sostanzialmente utile e positiva: ci, tanto nell'ambito della Civil Law, quanto nell'ambito della Common Law. Riassumendo, solo un attento esame degli effetti della combinazione fra: i. l'elemento dimensionale (dimensione grande/piccola/ media) del contratto; ii. l'elemento di appartenenza delle parti a Paesi industrializzati od a Paesi in via di sviluppo; iii. l'elemento di appartenenza delle parti ad un dato sistema (sistema di common law, sistema di civil law, sistemi misti). pu permettere all'impresa italiana di individuare, sia pure solo in via generale e fatte salve le ineliminabili conseguenze nascenti dalla variet dei casi di specie: quali siano i casi in cui per essa opportuno accettare l'applicazione della Convenzione di Vienna quale espressione del diritto italiano; quali siano, al contrario, i casi in cui sia, sempre per essa, meglio derogare in modo espresso e specifico a tale Convenzione allo scopo preciso di far ... rivivere l'applicabilit della normativa del pi noto e familiare codice civile e di escludere, per conseguenza, quella della Convenzione. evidente che i criteri che si sono pi sopra faticosamente cercati di enucleare -sulla base non solo dei contributi della dottrina che si occupata della materia, ma, anche, anzi soprattutto, sulla base della concreta casistica praticanon possono e non devono essere accettati ed applicati acriticamente. Autorevolissime sedi consigliano, infatti, una applicazione generalizzata della Convenzione di Vienna ogni volta che sia possibile e si dimostrano molto scettici sulla validit dei criteri sopra indicati. , pertanto, opportuno che l'impresa -prima di decidere in merito- esamini molto analiticamente ed attentamente la
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situazione. L'esposizione dei criteri sopra enucleati viene, in questa sede, quindi, effettuata esclusivamente al limitato e preciso fine di richiamare l'attenzione dell'operatore sull'esistenza del problema e non gi nell'intento di offrire soluzioni oggettivamente valevoli nei confronti delle generalit dei casi. Anche se superfluo, dato che quanto segue gi chiaramente ricavabile dalla esposizione effettuata pi sopra ed al solo fine di maggiormente agevolare il comportamento pratico dell'impresa, si ribadisce che, qualora il contraente italiano ritenga che per esso pi conveniente escludere, nel singolo caso di specie, l'applicabilit del sistema convenzionale di Vienna e preferisca l'applicazione della normativa di cui al vigente codice civile italiano, esso non dovr limitarsi a fare riferimento al "diritto italiano" (perch, cos facendo, come gi detto, richiamerebbe il sistema convenzionale) ma dovr -in modo chiaro ed inequivocabile- riferirsi al codice civile italiano con espressa ed esplicitata esclusione della Convenzione di Vienna. 3. LINGUA CONTRATTUALE

Per il contratto di compravendita internazionale valgono le considerazioni gia svolte sub capitolo II.B che qui si intendono per espressamente richiamate. In subiecta materia, un ruolo essenziale svolto dagli Incoterms della Camera di Commercio Internazionale, e cio dalle regole per l'interpretazione uniforme di alcuni tra i pi usuali termini usati nel commercio internazionale. Ci si riferisce qui a tutta quella serie di espressioni convenzionali che viene usualmente impiegata dagli operatori nei contratti di compravendita internazionali, quali, ad esempio: franco fabbrica (Ex works) franco vagone / franco autocarro (FOR / FOT) franco lungo bordo (FAS) franco a bordo (FOB) costo e nolo (CFR) costo, assicurazione e nolo (CIF) nolo o porto pagato fino a ...... ex ship franco banchina (Ex quay) reso frontiera (DAF) reso sdoganato (DDP)

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Fob aeroporto (Fob airport) franco vettore (FCA) nolo o porto e assicurazione pagati fino a ....

Gli Incoterms non hanno natura di norme internazionali cogenti. Essi costituiscono solo mere regole interpretative, elaborate e pubblicate da un Organismo privato quale la Camera di Commercio Internazionale e che, pertanto, si applicano solo se richiamati in modo specifico ed espresso dalle parti contraenti. Ci significa che, se in un contratto di compravendita internazionale, le parti: 3.1. non richiamano espressamente tali regole, esse saranno inapplicabili (con la negativa conseguenza che, in caso di divergenza di interpretazione del significato di tali termini nei Paesi del venditore e del compratore, si dovr fare ricorso al giudice per dirimere la vertenza, con ovvie, negative conseguenze sui costi e sui tempi dell'operazione); 3.2. richiamano, invece, in modo specifico, siffatte norme, le stesse saranno automaticamente applicabili, cos da permettere di dare ai singoli termini il significato precisato in dettaglio negli Incoterms stessi e di risolvere a priori, in modo non equivocabile, tutta una serie di problemi relativi alle modalit di consegna, alla ripartizione delle spese ed agli obblighi concernenti le formalit di esportazione e di importazione, etc..

4.

CLAUSOLA DI GIURISDIZIONE

Per il contratto di compravendita internazionale valgono le considerazioni gia svolte sub capitolo II.C.

5.

GARANZIE A FAVORE DEL VENDITORE

consigliabile che il venditore esamini, di volta in volta, tipologia, natura e contenuto delle garanzie fornitegli dal compratore. 5.1. Sono noti -e non vengono, quindi, qui specificamente trattati- gli istituti:

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5.1.a. della fidejussione (fornita da terzi, ad esempio, Banche, o dall'acquirente in proprio); 5.1.b. dell'avallo; 5.1.c. del privilegio legale a favore del venditore di macchine; 5.1.d. del pegno; 5.1.e dell'ipoteca (questi due ultimi, per, non utilizzati nel commercio internazionale di beni mobili). 5.2. Ci limitiamo, pertanto, a segnalare due istituti, e cio: 5.2.a. la vendita su documenti e con pagamento contro documenti; 5.2.b. la vendita con riserva della propriet. Malgrado i due istituti non rientrino nel concetto di garanzia strictu senso, -invece- in fatto che il venditore pu trovare in essi un efficace mezzo di tutela. Il venditore dovrebbe, pertanto, sempre informarsi in ordine all'applicabilit: 5.2.i. della normativa ex articoli da 1527 a 1530 del vigente codice civile; 5.2.ii. della normativa ex articoli da 1523 a 1526 del codice civile, nonch, per la vendita con riserva di propriet di macchine utensili, della Legge 28 Novembre 1965, n. 1329), qualora sia il diritto italiano ad essere applicabile. Il medesimo venditore, in caso di applicabilit di un diritto estero, dovr accertare, in via preventiva -come meglio illustrato pi sotto- se, nel medesimo, esista una normativa equivalente a quella test citata e quale ne sia il concreto contenuto al fine di poterlo applicare nel rispetto delle rispettive formalit. opportuno ricordare che: a. certi sistemi giuridici nazionali prevedono una riserva di propriet a favore del venditore molto "forte" (cfr., ad esempio, la Germania); b. altri sistemi (cfr., per esempio, la Francia) dispongono di un istituto meno "forte"; c. altri ancora (cfr., per esempio, l'Italia) disciplinano in modo molto burocratico-formalistico le incombenze e gli adempimenti da osservare per

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potere dar vita all'istituto cos da, talora, frustrare, in molti casi, gli obiettivi del medesimo (cfr., per esempio: c.1. il problema della cosiddetta "data certa", ex art. 1524, primo comma, ovvero c.2. le difficolt pratiche create dal testo del secondo comma del medesimo articolo). consigliabile che l'operatore si informi preventivamente sul grado di tenuta dell'istituto -quando esistente- nel Paese dell'acquirente e sulle formalit da osservare. In proposito, l'operatore dovrebbe informarsi in ordine ai seguenti punti: nel Paese dell'acquirente esiste o meno la riserva di propriet a favore del venditore? in caso positivo ed in linea generale, quale il suo grado di efficacia? quali sono i prodotti da essa coperti e, pi in generale, quale ne l'ambito di estensione? quali formalit burocratico-legali-fiscali occorre osservare in via preventiva? 5.3. Oltre a quanto sopra ed allo scopo di ulteriormente "coprirsi", consigliabile che il venditore si informi, in via preventiva: 5.3.a. se esistano procedure speciali a carattere sommario che permettano di evitare il ricorso ai procedimenti giudiziari ordinari; 5.3.b. in caso di risposta affermativa, se siano richieste formalit o documenti particolari per potervi fare ricorso. noto che il codice di procedura civile italiano offre quell'ottimo e rapido strumento di tutela del creditore che il procedimento di ingiunzione (artt. 633 segg.), a condizione che il creditore stesso disponga di determinati elementi di prova. Egualmente, i diversi sistemi giuridici stranieri possono prevedere strumenti processuali che permettono di raggiungere gli stessi fini e che siano caratterizzati dalla stessa rapidit: su di essi che occorre preventivamente informarsi.

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6.

RESPONSABILIT DEL VENDITORE

Per poter valutare il grado della propria responsabilit nei confronti dell'acquirente e, quindi, tutelarsi a mezzo di una adeguata copertura, anche assicurativa, consigliabile che il venditore, sempre in via preventiva: 6.1. in primo luogo, esamini tipologia, natura e contenuto delle obbligazioni poste a suo carico dal diritto applicabile al contratto (per esempio, il diritto interno italiano prevede la garanzia per evizione totale o parziale ex artt. 1483-1484 c.c. nonch la garanzia per vizi ex artt. 1490 segg. c.c.); 6.2 in secondo luogo, esamini se il sistema giuridico applicabile contempli, a carico del venditore in quanto fabbricante, responsabilit oggettive specifiche particolari (in Italia ed in attuazione alla Direttiva CEE n. 85/374, il DPR 24 Maggio 1988 n. 224 prevede una particolare responsabilit oggettiva a carico del produttore di prodotti difettosi).

7.

CONDIZIONI GENERALI DI VENDITA

7.1. Ulteriore questione a cui l'operatore dovrebbe dedicare particolare attenzione quella dell'identificazione del diritto materiale applicabile alle proprie condizioni generali di vendita. Posto che dette condizioni sono abitualmente redatte a stampa (normalmente sul retro dell'ordine e/o della conferma d'ordine e/o della fattura), esse sono sottoposte, in molteplici ordinamenti, ad una disciplina ad hoc, applicabile alle condizioni generali di contratto ed ai contratti conclusi mediante moduli o formulari. In Italia, per esempio, la materia retta dagli essenziali articoli 1341 e 1342 c.c.. Detti articoli comminano la nullit di quelle clausole -da essi specificamente elencate- che non siano state approvate con le forme in essi indicate (per esempio, accettazione specifica ed espressa con seconda firma delle clausole cosiddette vessatorie).

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Altri sistemi giuridici (particolarmente insidiosi sono quelli dei Paesi del Nord Europa) impongono l'osservanza, sotto pena di nullit o di decadenze varie, di altri tipi di formalit (per esempio, stampa in grassetto delle clausole vessatorie, loro riconoscibilit, uso della lingua del Paese cui il diritto risulta applicabile, etc.). 7.2. Oltre a ci, opportuno accertare se le proprie condizioni generali di vendita risultino approvate all'atto della conclusione del contratto ovvero se la particolare dinamica di detta conclusione comporti, invece, l'adozione delle condizioni generali di vendita della controparte, con conseguente esclusione delle proprie. 7.3. Ulteriore punto da controllare quello relativo alla disciplina dei contratti con i consumatori. In merito, l'Italia -con Legge 6 Febbraio 1996, n. 52 (art. 25)- ha introdotto nel proprio Codice Civile una particolare disciplina molto severa per siffatti contratti agli articoli da 1469 bis a 1469 sexies. Occorrer, in merito, esaminare se l'ordinamento straniero eventualmente applicabile al contratto preveda una normativa di tale tipo e quale ne sia in concreto il contenuto.

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IV. CONTRATTO DI SUBFORNITURA


Con l'espressione di contratto di subfornitura si indicano fattispecie contrattuali tra loro spesso diverse, sicch non , allo stato, possibile disporre di una definizione univoca e generalmente accettata di tale contratto. La dottrina distingue, anzitutto, i casi in cui il contratto di subfornitura preso in considerazione nell'ambito dei contratti rivolti alla realizzazione di un'opera (in Italia trattasi del contratto di subappalto) da quelli di vera e propria subfornitura industriale. Nella "Guida pratica sugli aspetti giuridici della subfornitura industriale nella comunit europea" edita nel 1990 dalla Commissione delle Comunit Europee, tale fenomeno inquadrato nel caso in cui "... un'impresa, che chiameremo 'committente', si rivolge ad un'altra impresa, che chiameremo subfornitore, perch gli fornisca beni o servizi di cui il committente ha bisogno per la sua attivit economica, generalmente -anche se non sempre- per incorporarli attraverso qualche forma di assemblaggio in un bene pi complesso". In tale contesto, possono aversi: a) contratti relativi alla fornitura di prodotti realizzati ad hoc da incorporarsi dall'acquirente in un prodotto da esso assemblato; b) contratti relativi alla fornitura di prodotti finiti da incorporarsi da parte del compratore, senza trasformazione od assemblaggio, nella propria gamma; c) contratti relativi alla fornitura di servizi. Tipico contratto di durata, il contratto di subfornitura pi classico -che quello che realizza la fattispecie qui sopra indicata sub a)- contratto caratterizzato da due esigenze essenziali e cio: dall'esigenza del produttore finale di poter contare in modo certo sulla fornitura delle quantit necessarie al suo processo di produzione; dall'esigenza del subfornitore di non produrre in eccedenza rispetto ai quantitativi che verranno ritirati dal produttore.

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La prassi contrattuale orientata nel senso di dar corpo alla costruzione di un contratto quadro nel quale verranno poi ad incorporarsi i singoli contratti di vendita strutturati, di volta in volta, su specifiche proposte ed accettazioni. Dal punto di vista delle regole di concorrenza comunitarie, i contratti di subfornitura -in quanto tali- debbono considerarsi, in linea di principio, compatibili con l'articolo 85 del Trattato di Roma. Ovviamente, trattandosi di contratti complessi in cui possono sussistere clausole che, nei singoli casi di specie, diano vita a limitazioni della concorrenza vietate dal Trattato, occorrer porre la pi attenta cura nella valutazione del testo complessivo del contratto al fine di accertarne la liceit. Diversi dai contratti di subfornitura classici sono i contratti di fornitura OEM dove l'oggetto costituito da prodotti completi, normalmente progettati dal venditore, che vengono inseriti dall'acquirente nella propria gamma ed immessi sul mercato come propri: in questo caso, il prodotto finito viene venduto contemporaneamente dal fabbricante (con il proprio marchio) in concorrenza con l'acquirente. Per tali contratti, il venditore dovr curare, con apposite clausole: la protezione del proprio mercato, l'addestramento del personale dell'acquirente ai fini dell'assistenza post vendita.

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V. CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE
1. PREAMBOLO

Le profonde differenze esistenti fra: le funzioni esercitate dai vari tipi di intermediari, la natura della loro remunerazione il loro eventuale regime sociale e di previdenza,

nonch la mancanza di precisione nella terminologia adottata dal linguaggio commerciale, impongono alle parti interessate di procedere, prima di impostare il loro rapporto e di dar corso alla redazione del relativo contratto, alla corretta identificazione del tipo di intermediario prescelto, con specifico riferimento alla tipologia ed alla terminologia proprie al Paese il cui diritto sar applicato al contratto. Le parti dovranno tenere tuttavia presente il fatto che, qualunque sia la denominazione utilizzata, il regime giuridico applicabile all'intermediario sar, in ultima analisi, determinato in base all'attivit effettivamente esercitata in concreto dall'intermediario stesso.

2.

TIPOLOGIA ITALIANA DI RIFERIMENTO

Al fine di evitare confusioni od equivoci, sembra opportuno che l'impresa italiana che intenda stipulare un contratto di distribuzione con un intermediario estero provveda -in via preventiva- a confrontare la denominazione e la disciplina giuridica proprie al sistema giuridico dell'intermediario estero prescelto con quelle proprie alle corrispondenti figure del diritto italiano. A questo fine, l'impresa italiana dovr verificare -sempre in via preventiva- a quale delle sottoindicate figure italiane corrisponda il tipo di intermediario estero prescelto. In merito, l'impresa dovr porre la massima attenzione al fatto che -nei singoli ordinamenti stranieri- il contenuto normativo dei singoli istituti pu non corrispondere a quello dei corrispondenti istituti italiani. Appare, pertanto, essere molto pericoloso:

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2.1 procedere all'identificazione di un intermediario straniero sulla base di una semplice traduzione nella relativa lingua del corrispondente termine italiano; 2.2 stendere contratti relativi ad intermediari stranieri sul presupposto che la loro disciplina sia pi o meno analoga a quella italiana. 2.a. Agente - Rappresentante di commercio Codice Civile (Art. 1742): "Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione la conclusione di contratti in una zona determinata". Codice Civile (Art. 1752): "Le disposizioni del presente capo si applicano anche nell'ipotesi in cui all'agente conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti". Legge 3 Maggio 1985 nr. 284 (Art. 1): "Agli effetti della presente legge, l'attivit di agente di commercio si intende esercitata da chiunque venga stabilmente incaricato da una o pi imprese di promuovere la conclusione di contratti in una o pi zone determinate. L'attivit di rappresentante di commercio si intende esercitata da chiunque venga stabilmente incaricato da una o pi imprese di concludere contratti in una o pi zone determinate". La nozione di agente e di rappresentante ripresa anche dagli Accordi Collettivi. 2.b. Procacciatore d'affari In Italia, procacciatore d'affari colui che esercita la stessa attivit dell'agente di commercio ma in forma meramente occasionale. Tale figura non regolamentata dal codice ed il requisito dell'occasionalit stato costantemente richiesto dalla giurisprudenza della Cassazione. 2.c. Concessionario Tale figura non regolamentata, in Italia, in modo espresso dal codice. Il relativo contratto ha natura di contratto misto e la giurisprudenza lo assimila, in prevalenza, al contratto di somministrazione. Ai sensi dell'articolo 1559 c.c., "La somministrazione il contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo di un prezzo, a eseguire, a favore dell'altra, prestazioni periodiche o continuative di cose". 2.d. Commissionario
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Tale figura regolamentata dall'articolo 1731 del codice civile per il quale "Il contratto di commissione un mandato che ha per oggetto l'acquisto e la vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario". 2.e. Distributore subordinato A differenza di quanto accade per i soggetti indicati ai precedenti punti 2.ab-c-d -che sono caratterizzati tutti dalla natura autonoma, indipendente e senza vincolo di subordinazione nei confronti dell'azienda preponente della loro attivit- l'attivit di distributore pu essere esercitata anche da lavoratori non autonomi ma subordinati (cfr. artt. 2210-2213 c.c. e contratti collettivi di lavoro) assunti stabilmente dall'azienda essenzialmente con l'incarico di viaggiare per la ricerca della clientela e per la trattazione con la stessa al fine del collocamento dei prodotti per i quali ha avuto l'incarico. Per questi soggetti, non si verte pertanto nell'ambito dei contratti di distribuzione in senso proprio bens in quello dei contratti di lavoro subordinato.

3. ACCERTAMENTI PRELIMINARI RELATIVI ALLA REDAZIONE DI UN CONTRATTO DI INTERMEDIARIO COMMERCIALE L'accertamento pregiudiziale che occorre effettuare quello di stabilire se si verta nell'ambito: a. di rapporto con un soggetto (persona fisica o giuridica) indipendente ed autonomo, il quale svolga una attivit di promozione per la conclusione di affari (con o senza rappresentanza) e sia retribuito con una provvigione sui contratti che verranno conclusi fra il produttore ed i "suoi clienti" procacciatigli dal soggetto in questione (in Italia trattasi, per esempio, della figura dell'agente o rappresentante di commercio, nonch del procacciatore di affari), ovvero b. di rapporto dello stesso genere, ma con soggetto non autonomo ed indipendente, bens subordinato, retribuito con stipendio e provvigione, ovvero c. di rapporto con un soggetto (persona fisica o giuridica) indipendente ed autonomo, il quale, invece, acquisti il prodotto dal Fabbricante, lo paghi, ne diventi proprietario e lo rivenda ai propri clienti in proprio nome e per proprio

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conto (in Italia, tale figura si concretizza, per esempio, nel concessionario con o senza esclusiva). Tale accertamento dovr essere condotto tenendo presente che in tutti i sistemi giuridici, sia pure con gradazioni molto diverse (pi intense nei Paesi di Civil Law, meno intense in quelli di Common Law), il soggetto pi sopra indicato sub a. normalmente molto protetto da normative inderogabili d'ordine pubblico di applicazione necessaria, mentre il rapporto con il soggetto sopra indicato sub c. generalmente lasciato alla libera contrattazione delle parti ed molto meno sottoposto a normative inderogabili. Ci che prevalentemente importa che l'impresa individui con precisa esattezza in quale ambito sia collocabile la figura dell'intermediario estero da essa prescelta e non faccia confusione fra le diverse funzioni che essa pu svolgere.

3.1. IDENTIFICAZIONE DELLA LEGGE APPLICABILE AL CONTRATTO Prima di intraprendere qualsiasi passo, l'operatore economico dovrebbe informarsi: a) se esista libert di scelta della legge applicabile, o b) se esistano, invece, norme imperative (d'ordine pubblico internazionale oppure di ordine pubblico nazionale) a favore dell'intermediario che escludano siffatta libert di scelta. Nel caso sub 3.1.a, si tratter di confrontare se, nel singolo caso di specie, si disponga della forza contrattuale necessaria per riuscire a fare applicare la legge pi favorevole per l'impresa italiana. Nel caso sub 3.1.b, una volta accertata l'effettiva inderogabilit dell'applicazione di un dato ordinamento, si tratter di esaminarlo attentamente e di far redigere il contratto da un legale del Paese dell'ordinamento stesso.

3.2. GIURISDIZIONE

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egualmente opportuno che le parti contraenti specifichino in modo espresso la giurisdizione competente in caso di controversia. In proposito, esse dovranno: verificare se -nella fattispecie- sussista libert di scelta fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione arbitrale, o se le parti stesse si trovino in una situazione in cui il ricorso all'arbitrato escluso dalla legge (esistono infatti casi non suscettibili di essere sottoposti ad arbitrato); in caso di liberta di scelta, tenere presente che:

i. in caso di ricorso all'arbitrato appare consigliabile non fare ricorso alla forma dell'arbitrato ad hoc bens ricorrere ad un arbitrato istituzionale, la cui procedura sia disciplinata e gestita da una organizzazione arbitrale internazionale o nazionale; ii. in caso di ricorso al giudice ordinario, occorre verificare se la legge del Paese dell'intermediario consenta una deroga di competenza a favore del giudice del Paese del fabbricante, oppure se la legge del Paese in cui stabilito l'intermediario imponga la competenza esclusiva dei giudici del Paese stesso. Valgono, in ogni caso, le considerazioni gi svolte in forma pi approfondita al capitolo II.C.

3.3. LINGUA Come pi volte gi sottolineato nella parte generale, che qui espressamente si richiama, sarebbe sempre preferibile redigere il contratto nella lingua del diritto applicabile: tale principio tanto pi vero per questo tipo di contratti dove, spesso, la struttura dell'agente tale da creargli sovente problemi di natura linguistica. Dato che ci non sempre possibile ed in considerazione del ruolo predominante che la lingua inglese ha assunto e sempre pi sta assumendo nel commercio internazionale, sembra opportuno che: a) in caso di stesura nelle due lingue delle parti contraenti, venga specificato che, in caso di divergenza fra le due lingue, prevarr la lingua del diritto applicabile;

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b) in caso di stesura nella sola lingua inglese, i termini pi propriamente giuridici vengano indicati anche nella lingua del diritto applicabile; c) in caso di stesura in lingua inglese e nella lingua del diritto applicabile, venga specificato, che in caso di divergenza fra le due lingue, prevarr la lingua del diritto applicabile.

3.4. FORMALIT opportuno che le parti verifichino previamente se il diritto applicabile al contratto obblighi l'una e/o l'altra a rispettare talune formalit, sotto pena di rendere talune clausole nulle (per esempio, e come gi pi sopra ricordato, il diritto italiano stabilisce che, in caso di contratto per adesione o concluso su un modulo, tutta una serie di clausole contrattuali sono nulle se la parte che vi aderisce non le ha espressamente accettate apponendovi una seconda firma). , pertanto, necessario verificare se l'ordinamento straniero che si fosse convenuto di applicare preveda formalit particolari per la validit del contratto e quale ne sia il contenuto.

3.5. FISCALIT - CONTROLLO DEI CAMBI opportuno che le parti verifichino quale sia il regime fiscale cui il contratto sottoposto nonch quale sia il regime relativo al trasferimento dei pagamenti fra il Paese del fabbricante e quello dell'intermediario. opportuno anche accertare se sussista il rischio -in relazione al tipo di intermediario prescelto- di una imposizione del fabbricante nel Paese dell'intermediario.

3.6. LEGISLAZIONE ANTITRUST CEE Le parti dovranno verificare se il contratto con il tipo di intermediario prescelto sia soggetto o meno alle regole di concorrenza vigenti nella CEE. A differenza, per esempio, di quanto accade per il contratto di agenzia, di rappresentanza, di procacciamento in senso proprio (che non ricadono sotto la normativa dell'articolo 85 del Trattato di Roma), il contratto di concessione
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commerciale pu, invece, ricadere sotto le interdizioni previste dall'articolo stesso. In merito, le parti dovranno seguire un iter consistente nel verificare se: il loro contratto presenti le caratteristiche previste dalla vigente Comunicazione CEE relativa agli accordi di importanza minore che non sono contemplati dall'articolo 85 1 del Trattato che istituisce la Comunit Economica Europea e, quindi, sia sottratto a tale norma; nel caso in cui il loro contratto non presenti le caratteristiche suddette, esso sia, ci malgrado, esentato dal divieto ex articolo 85 1 del Trattato di Roma in base ai vigenti Regolamenti della Commissione relativi all'applicazione dell'articolo 85 3 del Trattato a categorie di accordi di distribuzione esclusiva e di accordi di acquisto esclusivo. In tale caso, il contratto, malgrado la sua sottoposizione all'articolo 85 1 del Trattato, sar esentato dall'onere della notifica previsto dall'articolo 85 3 del Trattato stesso; per il fatto di non essere coperto dalle precedenti due ipotesi, il contratto debba essere sottoposto a notifica individuale alla Commissione di Bruxelles.

4.

LISTA DI CONTROLLO DELLE PRINCIPALI CLAUSOLE 4.1 GENERALIT

4.1.1 Generalit delle parti (nome, cognome, indirizzo delle parti contraenti se persone fisiche, ragione o denominazione sociale complete, sede se persone giuridiche), qualificazione dei firmatari del contratto. 4.1.2. Elenco dei prodotti Occorre che l'elenco sia preciso con indicazione di quale sia la situazione, nei confronti del contratto, dei prodotti di nuova fabbricazione non ancora esistenti all'atto della stipula. 4.1.3 Identificazione della zona Occorre evitare formule generiche (per esempio, Europa, Asia, etc.).
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4.1.4. Esclusivit. 4.1.5. Data di entrata in vigore del contratto. 4.1.6 Durata (determinata o indeterminata).

4.2

OBBLIGHI DELL'INTERMEDIARIO

4.2.1 Sola promozione o anche conclusione delle vendite (solo per certi tipi di intermediari quali, per seguire l'esempio italiano, gli agenti ed i rappresentanti di commercio) ovvero attivit di acquisto per la rivendita, ipotesi questa, per esempio e sempre per restare nella casistica di tipo italiano, propria al concessionario. 4.2.2 Minimo garantito di affari. 4.2.3 Organizzazione della rete di distribuzione (materia particolarmente delicata nel caso di contratto di concessione). 4.2.4 Condizioni di acquisto e di vendita (materia particolarmente delicata nel caso di contratto di concessione). 4.2.5 Solvibilit (del credere: soltanto per alcune categorie di intermediari, quali, ad esempio, gli agenti ed i rappresentanti di commercio di tipo italiano). 4.2.6 Obbligo di non concorrenza. 4.2.7 Segni e marchi distintivi del fabbricante. 4.2.8 Pubblicit - fiere - esposizioni. 4.2.9 Segreto. 4.2.10 Informazioni al fabbricante. 4.2.11 Assistenza al fabbricante. 4.2.12 Scorte di prodotti - depositi.
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4.2.13 Servizio dopovendita - garanzia. 4.2.14 Salvaguardia della propria autonomia e indipendenza nei confronti del fabbricante

4.3. OBBLIGHI DEL FABBRICANTE 4.3.1 Esclusivit. 4.3.2 Pagamenti all'intermediario (si tratter di provvigioni per il caso di agenti, rappresentanti, procacciatori di tipo italiano, mentre, nel caso di concessionari, la materia sar quella descritta pi sopra al punto 4.2.4, trattandosi non gi di provvigioni ma di prezzo di vendita). 4.3.3 Informazione ed assistenza all'intermediario.

4.4. CESSAZIONE DEL CONTRATTO - DISPOSIZIONI FINALI 4.4.1 Cessazione - conseguenze. 4.4.2 Legge applicabile. 4.4.3 Testo originale. 4.4.4 Divieto di cedibilit. 4.4.4 Nullit parziale. 4.4.5 Regime della ritenzione. 4.4.6 Deroga. 4.4.7 Abrogazione degli accordi precedenti. 4.4.8 Regime CEE.

4.5

CLAUSOLA DI GIURISDIZIONE

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4.5.1 Clausola di giurisdizione ordinaria (occorre accertare se nel singolo caso di specie sia ammissibile -ed in caso di risposta positiva se sia opportuno- il ricorso al giudice ordinario italiano ovvero se si debba necessariamente fare ricorso al giudice del Paese dove l'intermediario opera). 4.5.2 Clausola arbitrale (quando ammissibile e consigliabile con riferimento al singolo caso di specie; si ricorda l'opportunit di non fare ricorso a clausole di arbitrato ad hoc ma di sottoporre l'arbitrato al regolamento di una istituzione arbitrale appropriata al caso di specie con riferimento alle dimensioni ed alla nazionalita delle parti).

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VI. FRANCHISING
1. DEFINIZIONE

Con l'espressione franchising si definisce normalmente il sistema di collaborazione esistente tra il franchisor (impresa produttrice di beni o servizi) e uno o pi franchisees (imprese concessionarie di un determinato standard per la fornitura di beni o servizi). Tale sistema prevede che: 1.1. il franchisor conceda al franchisee: a) il diritto di usare, con modalit determinate, la propria ragione o denominazione sociale, il proprio marchio, le proprie sigle o simboli, nonch il proprio know-how; b) una collezione di prodotti o di servizi (o entrambi), offerta in modo originale e specifico, e interamente sfruttata secondo tecniche commerciali uniformi, previamente sperimentate e costantemente controllate. 1.2. Da parte sua, il franchisee accorda al franchisor, proprietario del marchio e del know-how: a) b) un compenso o un vantaggio economico; un diritto di controllo sul modo in cui esso esegue il contratto.

Tale cooperazione mira ad uno sviluppo progressivamente accelerato delle imprese contraenti (franchisor e franchisee) quale effetto combinato dell'azione d'insieme degli uomini e dei capitali. La medesima cooperazione mira egualmente a salvaguardare la reciproca indipendenza delle parti malgrado esse si concedano una esclusivit reciproca. Secondo la fondamentale pronuncia emessa dalla Corte di Giustizia delle Comunit Europee nel caso Pronuptia il 28 Gennaio 1986, il franchising costituisce:
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i per il franchisor un nuovo, insostituibile mezzo per sfruttare finanziariamente il proprio know-how senza essere costretto ad impiegare capitali propri; ii. per il franchisee, un altrettanto nuovo ed insostituibile mezzo per disporre, pur mantenendo la propria autonomia ed indipendenza, della rinomanza e del prestigio del nome e del marchio del franchisor nonch per elevare il livello della propria organizzazione aziendale grazie all'utilizzo del know-how del franchisor stesso.

2.

OGGETTO Occorre distinguere fra: - franchising industriale, - franchising di servizi, - franchising di distribuzione.

Infatti, se si tratta di produttori di beni ovvero di fornitori di servizi, essi potranno, rispettivamente, concedere l'utilizzo di procedimenti di fabbricazione e di commercializzazione.

3.

CARATTERISTICHE In modo pi specifico, pu notarsi che il franchising caratterizzato:

dalla trasmissione di un determinato know-how; dalla fornitura, da parte del franchisor, di consigli e di assistenza al franchisee (ad esempio, per quanto attiene alla promozione o alla pubblicit dei prodotti o all'immagine dei locali); da un diritto di controllo del franchisor sul modo in cui il franchisee esegue il contratto.

4.

DIRITTO COMUNITARIO DELLA CONCORRENZA

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Le parti contraenti di un contratto internazionale di franchising dovranno porre particolare cura nell'esame della normativa europea al fine di identificare se il contratto possa o meno beneficiare dell'esenzione per categoria concessa a determinate categorie di accordi di franchising dalla vigente regolamentazione comunitaria. L'inosservanza di tale regolamentazione comporta il rischio di far ricadere il contratto sotto il divieto ex articolo 85 1 del Trattato di Roma.

5.

CLAUSOLE PRINCIPALI

Date le profonde differenze esistenti nei singoli casi, impossibile fornire, in questa sede, una lista di controllo che possa coprire tutta la variet delle singole fattispecie. , tuttavia, consigliabile che le imprese interessate si sforzino di indicare nei relativi contratti con la massima precisione gli obblighi ed i diritti reciproci delle parti. In quest'ottica, punti essenziali da disciplinare potrebbero essere i seguenti: 5.1. Obbligazioni generali a carico del franchisor: a. i. Obbligazione (a valere per tutto il periodo di durata del contratto) di : garantire l'originalit del proprio know-how;

ii. assicurarne la regolare trasmissione sia all'inizio del contratto sia durante tutta la sua esecuzione; iii. iv. garantire la validit del proprio diritto sul marchio, sull'insegna, etc; fornire al franchisee l'assistenza tecnica prevista dal contratto;

v. impegnarsi allo sviluppo della propria rete, secondo un sistema razionale, coerente e economicamente produttivo; vi. non permettere l'ingresso nella propria rete di franchisees suscettibili di ledere la buona reputazione del marchio;

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b. i. ii.

Obbligazione (a valere alla fine del contratto) di: se del caso, riprendere l'insegna e gli altri segni distintivi; recuperare gli stocks secondo modalit determinate.

5.2. Obbligazioni generali a carico del franchisee: a. Obbligazione (a valere per tutto il periodo di durata del contratto) di:

i. remunerare il franchisor (normalmente si prevede il versamento di un importo all'atto dell'ingresso nella rete e di successive royalties); ii. adattarsi, con diligente scrupolo, agli obblighi di comportamento derivanti dalla notoriet del nome e del marchio del franchisor; iii. rispettare le quote di approvvigionamento esclusivo presso il franchisor;

iv. accettare (se previsto dal contratto per il caso di cessione d'azienda) un diritto d'opzione o di prelazione a favore del franchisor; v. accettare i controlli del franchisor sulla propria organizzazione e sullo sviluppo della propria attivit; vi. non divulgare il know-how e tutti gli altri elementi riservati di cui sia venuto a conoscenza. b) Obbligazione (a valere alla fine del contratto) di: Rispettare le clausole di non concorrenza e di non riattivazione.

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VII. COUNTERTRADE
1. CENNI STORICI

Il "countertrade" uno strumento del commercio internazionale ispirato originariamente ad una filosofia bilaterale degli scambi, piuttosto estranea a quella multilaterale. Espressione delle crisi cicliche dell'economia mondiale, detto strumento: 1.1. ricomparso nell'Europa Occidentale a cavallo degli anni Trenta allorquando le allora dominanti politiche autarchiche diedero vita a parecchi accordi bilaterali di compensazione; 1.2. si praticamente bloccato a seguito degli Accordi di Bretton Woods e dell'Avana, ostili al bilateralismo ed ispirati alla filosofia del multilateralismo, cos da restare confinato in poche, specifiche aree (per esempio, America Latina) afflitte da scarsit di valuta; 1.3. stato ricondotto in forze sulla scena del commercio internazionale dai Paesi del blocco sovietico, in virt della sua specifica adattabilit ai bisogni di pianificazione delle economie socialiste; 1.4. stato poi adoperato nei rapporti con i Paesi in via di sviluppo, in funzione del loro superindebitamento e del crollo dei prezzi delle materie prime; 1.5. stato, da ultimo, adottato (anche a seguito della crisi economica mondiale) da Paesi altamente industrializzati, cos da trasformarsi, da puro strumento di politica industriale e commerciale di certi Stati a vera e propria tecnica del commercio internazionale.

2.

DIMENSIONI DEL FENOMENO

Le stime, molto discordanti, oscillano sino al 25-30% dell'intero commercio internazionale.

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In merito, pu solo osservarsi che dette stime sono piuttosto diverse a seconda che siano effettuate dagli Autori ovvero dalle diverse Organizzazioni del commercio internazionale.

3.

DEFINIZIONE DEL COUNTERTRADE

3.1. PREMESSA Non esiste una definizione codificata dell'istituto. Esistono, solo, espressioni variegate indicanti forme tecnico-contrattuali tra loro diverse caratterizzate, tutte, da un'unica caratteristica e cio, dal fatto che le operazioni in cui esse si concretizzano sono tra loro collegate. La nozione di collegamento tra le attivit delle parti costituisce, quindi, il denominatore comune tra le forme suddette.

3.2. DEFINIZIONE Stante quanto sopra, non possibile offrire una definizione univoca del countertrade. In linea di massima, pu solo affermarsi che sembrano assumibili sotto la definizione di countertrade tutte quelle transazioni internazionali che siano caratterizzate: 3.2.a. da un lato, dal fatto che l'acquisto -da parte dell'acquirente- subordinato all'obbligo del venditore di effettuare certe operazioni (acquisti, trasferimenti, prestazioni di servizio, etc.), 3.2.b. dall'altro lato, dall'esistenza di un collegamento (Linkage) fra il negozio (od i negozi) di export ed il negozio (od i negozi) di import.

3.3. TERMINOLOGIA Il ricorso alla terminologia inglese sembra preferibile, essendo in un contesto dominato da siffatta lingua che l'istituto ha preso vita e si sviluppato.
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Alla parola countertrade sembrano, ad ogni modo, corrispondere, i termini: 3.3.a. compensazione, scambi in compensazione; 3.3.b. compensation, changes compenss, changes en compensation, contrepartie; 3.3.c. Kompensation, Kompensationsabkommen.

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4.

TIPOLOGIA DEL COUNTERTRADE

4.1. PREMESSA Le molteplici classificazioni dei diversi tipi di countertrade risentono dell'angolo di visuale proprio al Paese dell'Autore della singola classificazione. La tipologia qui adottata stata compilata utilizzando le metodologie fatte proprie dalla dottrina pi accreditata sul piano internazionale.

4.2. TIPI DI COUNTERTRADE Sono i seguenti: 4.2.a. Compensation deal (compensazione, compensation, Kompensation, in senso stretto): l'operazione di scambio ove l'acquirente paga il venditore parte in divise e parte in natura; 4.2.b. Barter (baratto, Troc, Bartergeschft): ove certi prodotti sono scambiati contro altri prodotti di valore equivalente, senza indicazioni di prezzo e, quindi, senza movimenti di denaro; 4.2.c. Counterpurchase o Counterdelivery, nelle due forme dei parallel contracts o dell'advance purchase (contro-acquisto, contre-achat, Gegengeschft): l'operazione ove il venditore di certi prodotti si obbliga, nei confronti del proprio acquirente, ad acquistare (od a fare acquistare) altri prodotti il cui controvalore raggiunga una data percentuale del prezzo dei prodotti venduti; 4.2.d. Product buy back (acquisto in ritorno, achat en retour, rachat, Rckkaufgeschft): l'operazione ove il venditore viene pagato con i ricavi dei prodotti forniti all'acquirente. Tali prodotti vengono commercializzati sul mercato per conto dell'acquirente dal venditore,oppure sono acquistati da quest'ultimo; 4.2.e. Anticipatory purchase o Linkage deal (precompensazione, prcompensation, pr-contrepartie, achat anticip, compensation prventive, Junktimgeschft): trattasi di operazione di acquisto, di subfornitura o di prestazione di servizi effettuata prima ed in funzione di una data operazione di esportazione;

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4.2.f. Switch: un'operazione strutturata su almeno tre parti, ove il credito (in divisa od in merce) vantato da un dato Paese su un altro Paese viene trasferito ad uno o pi Paesi terzi; 4.2.g. Offset: trattasi di operazione (particolarmente adottata dai settori a tecnologia di punta) dove l'esportatore di certi prodotti appartenenti a detti settori si obbliga ad incorporare nel prodotto finale determinati materiali, componenti o parti speciali, fabbricati o messi a disposizione dall'importatore. Non si dimentichi che la sopra riportata lista ha carattere meramente esemplificativo, dato che la cooperazione industriale e commerciale in compensazione d quotidianamente vita ad ulteriori figure e combinazioni di figure. La pratica commerciale conosce, ovviamente, altre articolazioni del fenomeno del countertrade, quali, ad esempio, le c.d. operazioni parallele, la compensazione c.d. interna, etc.

5.

CONTRATTI DI COUNTERTRADE

Non ovviamente possibile, in questa sede, approfondire, data la loro estrema complessit, tutte le tematiche relative all'impostazione ed alla redazione dei contratti concernenti i diversi tipi di countertrade. Ci si limiter, quindi: 5.1 a ricordare la priorit che dovr essere data al problema dell'identificazione e del coordinamento del diritto applicabile con la lingua contrattuale e con la clausola di giurisdizione; 5.2 a segnalare l'opportunit (rectius: la necessit) che alla stesura del contratto sovraintenda un vero e proprio gruppo di lavoro composto non solo da giuristi e da fiscalisti ma anche da specialisti finanziari, bancari, tecnici, commerciali, tutti lavoranti in team; 5.3 a fornire una serie di esempi pratici, al fine di dare all'utilizzatore della presente scheda l'esemplificazione di quelli che saranno i tipi di problemi che dovr affrontare nel corso dell'impostazione e della redazione dei singoli contratti di specie.
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5.3.1 Il caso della commercial compensation La "commercial compensation" si articola su di un complesso di contratti fra loro autonomi ma rigorosamente coordinati, intercorrenti, rispettivamente, fra gli Stati interessati, tra le Banche Centrali di tali Stati e, infine, tra le imprese di detti Stati, venditrici ed acquirenti dei singoli beni oggetto della compensazione. Nella "commercial compensation", si deve, pertanto, prevedere, di solito: a. Un primo accordo (c.d. accordo quadro), intercorrente fra due Stati, ove questi si obbligano ad acquisti reciproci di beni -da identificarsi tra quelli riportati nella lista allegata all'accordo stesso- nell'arco di tempo prestabilito; b. Un secondo contratto (c.d. "banking arrangement"), dove le Banche Centrali dei due Paesi identificano e convengono la strumentazione necessaria al pagamento. c. La successiva serie dei singoli contratti di compravendita intercorrenti fra le imprese dei due Paesi interessati e concernenti i beni oggetto della compensazione. 5.3.2 Il caso del "barter" Si gi rilevato come questa figura, corrispondente, in francese, al "troc", e, in tedesco, al "Bartergeschft" costituisca l'operazione di scambio pi elementare nella quale si ha lo scambio di bene contro bene, di valore equivalente, senza movimento di denaro. Il punto centrale da osservare consiste nella certezza che i beni spediti all'esportatore in permuta gli siano consegnati prima dell'esecuzione del contratto di esportazione. Le tecniche pi usuali per raggiungere tale scopo sono tre e cio: a. b. Permuta con utilizzazione di garanzia bancaria Crediti documentari incrociati

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c.

Conti bloccati (o conti "ESCROW") In ordine alle figure in esame, opportuno che il contratto provveda a:

identificare i prodotti in compensazione; fissare qualit, quantit, date d'imbarco, prezzo, condizioni; individuare i terzi acquirenti di tali prodotti ed a fissare le obbligazioni ferme degli stessi; strutturare i meccanismi per il controllo di conformit prima dell'imbarco dei prodotti; calcolare il prezzo di vendita export. 5.3.3. Il caso del "counterpurchase" Come gi accennato pi sopra (punto 4.2.c) questa l'operazione in cui il venditore di certi prodotti si obbliga, nei confronti del proprio acquirente, ad acquistare (oppure a far acquistare) altri prodotti il cui controvalore raggiunga una determinata percentuale del prezzo dei prodotti venduti. Il ruolo di questo contratto molto rilevante. Esso viene, infatti, usato da tutta una serie di settori industriali-chiave, quali, ad esempio, quelli relativi alle macchine utensili, ai mezzi di trasporto, ai prodotti della metallurgia e della chimica. Strumento idoneo a soddisfare le esigenze ed i bisogni dei Paesi finanziariamente pi deboli, il "counterpurchase" (detto anche "counterdelivery") si manifesta: a. nella forma dei "parallel contracts" che si realizzano a mezzo di due contratti -tra loro distinti- negoziati e firmati dalle parti allo stesso momento ma la cui esecuzione ha luogo in modi e momenti separati. Il primo di siffatti due contratti destinato alla vendita di certi prodotti od alla prestazione di determinati servizi ad un'impresa di un Paese in via di sviluppo o ad un organo di Stato del medesimo. Il secondo contratto fissa, invece, l'obbligo del contraente-esportatore di acquistare certi beni originari del Paese in questione per un importo predeterminato e per un dato lasso di tempo. I "parallel contracts" sono caratterizzati da: a.i. autonomia giuridica fra i due contratti; a.ii. diversit di oggetto fra i medesimi posto che il primo ha quale oggetto la vendita dei prodotti da esportare dietro pagamento in valuta mentre il secondo
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prevede, per la parte esportatrice, l'obbligo generale di acquistare dati beni provenienti dal Paese importatore in un dato periodo di tempo (il prezzo pu essere o non essere indicato). b. nella forma dell' "advance purchase" che si struttura in tre (o quattro) negozi giuridici tra loro distinti e cio in: b.i. due contratti di compravendita di beni (ovvero di compravendita di beni e di prestazioni di servizi); b.ii. un terzo contratto ("banking agreement") contenente la disciplina dell'utilizzazione degli importi derivanti dall'esecuzione del primo dei tre contratti. Sul punto, cfr. diffusamente P. Bernardini, Il "countertrade" da strumento commerciale a nuova tecnica del commercio internazionale, in Diritto del Commercio Internazionale, 1987, p.103. Questo terzo contratto sottoscritto: dalle medesime parti che hanno stipulato gli altri due contratti, e dalla banca prescelta per consenso unanime tra le parti stesse.

Normalmente, il testo di ciascuno dei primi due contratti non lascia trasparire collegamento alcuno tra i medesimi; il "banking agreement" (od il quarto accordo che pu essere stipulato) a lasciare emergere il collegamento stesso. 5.3.4. Il caso del product buy-back La tecnica contrattuale deve, nel caso del product buy-back, tener conto del fatto che il rapporto giuridico inter partes si struttura: a. nella presenza di un fornitore di macchinario e/o di tecnologia ovvero di un fabbricante di una installazione produttiva cui tale macchinario e/o tecnologia devono essere forniti; b. nell'accettazione, da parte di siffatti soggetti, di essere pagati a mezzo dei ricavi di quanto prodotto dalla installazione indicata al punto a);

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c. nell'accettazione, da parte dei medesimi soggetti, dell'obbligazione di commercializzare (in tutto od in parte) siffatta produzione per conto del proprietario-committente (oppure ad acquistarla da quest'ultimo). Si ricorda che l'istituto risulta essere in crescita molto rapida dato che si sta diffondendo nel mercato, in piena espansione delle fornitura di impianti "chiavi in mano". Ci premesso, gli estensori del relativo contratto dovranno prevedere: un contratto principale di fornitura; allegati regolamentanti tutto quanto attiene alla commercializzazione della produzione. Le precauzioni da osservare consisteranno essenzialmente in clausole per cui: i. Il fornitore che si obblighi a riprendere i prodotti garantisca il suo utile sul lungo termine a mezzo di apposite clausole di salvaguardia. ii. Il fornitore venda i prodotti da riprendere non gi direttamente ma a mezzo di una societ terza. iii. Il fornitore disponga di condizioni di pagamento ove gli interessi siano da computarsi successivamente alla firma del contratto in tutti i casi in cui -per diverse ragioni- gli obblighi contrattuali debbano essere rinegoziati a seguito dell'incapacit del cliente di fornire i prodotti in restituzione. 5.3.5 Il caso dello switch La complessit dell'operazione -di natura eminentemente finanziaria- tale che il contratto di switch non pu assolutamente essere concepito in una filosofia impostata sul contratto di compravendita. Tale contratto deve, al contrario, essere concepito e strutturato in vista della sua natura di strumento particolare di pagamento. L'errore maggiore che il redattore del contratto potrebbe fare sarebbe quello di considerare lo switch quale puro e semplice obbligo di contropartita scaturente da un approccio meramente commerciale di un dato mercato estero. Lo switch coinvolge, infatti, almeno tre Paesi (aventi normalmente sistemi economico-finanziari diversi) e -di solito- si fonda su un accordo bilaterale di pagamento che fissa l'equilibrio degli scambi.
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Per una corretta impostazione del contratto, il relativo redattore dovrebbe avere chiara la genesi dell'istituto che risale ai tempi in cui era operativo il commercio tra i Paesi del Terzo Mondo e quelli appartenenti al blocco dei Paesi dell'Est allorch lo switch era utilizzato quale modalit particolare di pagamento. Invece di farsi pagare dal Paese del Terzo Mondo in prodotti e di rimborsare poi il Paese occidentale, il Paese dell'Est era solito richiedere al primo di fornire direttamente i propri prodotti al Paese occidentale suddetto. Ed era proprio in questo meccanismo che si realizzava lo switch. Lo switch -molto in voga alla fine degli anni Quaranta ed all'inizio degli anni Cinquanta- ha continuato ad essere utilizzato anche negli anni Sessanta e Settanta, all'epoca della proliferazione degli accordi di clearing con i Paesi in via di sviluppo. Il successivo venir meno degli accordi di clearing avrebbe, in teoria, dovuto comportare una diminuzione del ricorso alle operazioni di switch. Ci non si invece verificato in quanto la congiuntura internazionale ed il progressivo aumento dell'indebitamento verso l'estero di gran parte dei Paesi in via di sviluppo sta dando nuovo fiato all'istituto per il quale agevole prevedere un periodo di notevole sviluppo. 5.4.6 Il caso dell'offset L'offset una forma particolare di countertrade che trova una estesa applicazione nei settori a tecnologia avanzata (aeronautica militare, sistemi difensivi elettronici, armamenti, impiantistica nucleare, etc.). Esso usato, in modo particolare, dai Paesi industrializzati di punta che lo adottano per sviluppare sempre pi il livello tecnologico delle proprie industrie nei settori sopra indicati. L'operazione di offset si realizza allorquando l'azienda produttrice ed esportatrice di dati prodotti a tecnologia avanzata si obbliga ad incorporare nel prodotto finale determinate componenti messe a sua disposizione dalla parte importatrice. Variante dell'offset nella sua forma classica quella in cui l'impresa importatrice chiede all'impresa che abbia ottenuto una commessa di servirsi di produzioni locali. Il contratto di offset stato particolarmente studiato dalla Camera di Commercio Internazionale.

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VIII. CONTRATTO DI TRASFERIMENTO DI TECNOLOGIA


CONTRATTO DI LICENZA DI BREVETTO D'INVENZIONE CONTRATTO DI LICENZA DI KNOW-HOW CONTRATTO MISTO DI LICENZA DI BREVETTO E DI KNOW-HOW CONTRATTO DI LICENZA DI MARCHIO

Il trasferimento di tecnologia -fenomeno multiforme in costante evoluzione specie per quanto riguarda i Paesi in via di sviluppo che sempre pi richiedono pacchi globali di tecnologia- copre le situazioni pi diverse articolantesi soprattutto nel trasferimento di invenzioni brevettate, di know-how, nonch di invenzioni brevettate unite al know-how. All'atto dell'importazione dei singoli contratti, sar pertanto necessario determinare se si verta nell'ambito di : contratti di licenza di brevetto ovvero di contratti di licenza di know-how ovvero di contratti misti di licenza di brevetto e di licenza di know-how.

Nel contratto di licenza di brevetto, il licenziante concede al licenziatario il diritto di sfruttamento dell'invenzione brevettata la cui titolarit resta in capo al licenziante (qualora tale titolarit venisse trasferita dal licenziante al licenziatario si verterebbe nell'ambito dei contratti di cessione di brevetto). Nel contratto di licenza di know-how l'obbligo di "fare" in capo al licenziante costituisce l'unico oggetto del contratto. Nel contratto misto di licenza di brevetto e di know-how, all'autorizzazione di sfruttare il brevetto si aggiunge un'obbligazione di "fare" del licenziante consistente nel trasmettere al licenziatario specifiche conoscenze tecniche accessorie. I contratti in questione presentano una tale complessit e variabilit da rendere impossibile elencare in questa sede tutti i punti critici dei contratti stessi, essendo essi variabili da caso a caso. Ci si limiter, pertanto, a richiamare all'impresa l'opportunit di valutare -fra l'altro- con cura particolare l'adozione di clausole appropriate che permettano di:

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evitare o limitare il rischio di trasformare in futuro il licenziatario in un proprio concorrente; proteggere il licenziante contro i rischi di non pagamento; delimitare in modo esatto l'oggetto del contratto; delimitare la performance della prestazione; regolamentare le modalit di pagamento (somma fissa, royalties). In modo del tutto particolare, tenuto conto del sempre maggiore ruolo assolto dalle legislazioni tese alla tutela della libert della concorrenza e vista l'imponente evoluzione della regolamentazione e della giurisprudenza comunitaria in siffatta materia, i contratti di licenza di brevetto, i contratti di licenza di know-how ed i contratti misti devono essere esaminati con la pi attenta cura sotto questo specifico aspetto. Tra la normativa da esaminare, particolare risalto assume, per l'impresa italiana la regolamentazione comunitaria volta ad esentare determinate categorie di: accordi di licenza di brevetto accordi di licenza di know-how accordi di licenza di brevetto e di know-how

dal divieto ex articolo 85 1 del Trattato istitutivo della Comunit Economica Europea in applicazione all'articolo 85 3 del Trattato stesso. In merito, l'impresa dovr procurarsi i testi comunitari relativi alle formule previste dalla Comunit per tali contratti e curare che gli accordi da essa stipulati in concreto con la sua controparte siano aderenti alle formule stesse e ci, si ripete, per poter fruire dell'esenzione per categoria concessa dalla menzionata regolamentazione comunitaria. Dai contratti di licenza pi sopra delineati, cosiddetti contratti di licenza puri, si distinguono -anche se appartengono praticamente alla stessa famiglia- i contratti di licenza di fabbricazione globale che sono contratti sostanzialmente "omnicomprensivi". In tali contratti, occorrer disciplinare -ovviamente con riferimento ai casi di specie e quando esistenti - i momenti: a) della progettazione dell'impianto, della sua fornitura e del montaggio;

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b) c)

del trasferimento del know-how; della licenza di brevetto;

d) della licenza di marchio (a questo proposito, dovr essere posta particolare attenzione alla normativa comunitaria in tema di regole di concorrenza ed alla giurisprudenza comunitaria in tema di compatibilit dell'esercizio di un diritto di propriet industriale con l'articolo 85 1 del Trattato di Roma nonch in tema di esaurimento comunitario del diritto di marchio. Tutta questa materia -gi articolatasi e continuamente sviluppata da una fondamentale giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunit Europee- presenta una tale incidenza sulla validit dei singoli contratti di licenza di marchio da non poter essere ignorata o anche solo trascurata dai redattori di tali contratti); e) dell'assistenza tecnica;

f) dell'eventuale rapporto di buy-back qualora sia previsto l'acquisto da parte del licenziante di una quota dei prodotti fabbricati su licenza.

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IX. JOINT-VENTURES
A. GENERALIT

Istituto di origine statunitense e, quindi, tipico della Common Law, la jointventure espressione di larga diffusione ma di non chiara definizione, coprendo essa forme di associazione assai diverse fra loro. essenziale, pertanto, che, ad evitare pericolosi equivoci nascenti dalla indeterminatezza della definizione, le parti abbiano ben chiaro se intendono -o meno- dar vita ad una societ oppure se intendano limitarsi ad un semplice accordo contrattuale. Nel primo caso, si verter nell'ambito della cosiddetta corporate jointventure. Nel secondo caso, si rester nell'ambito della cosiddetta non corporate joint-venture.

B.

ORGANIZZAZIONE

Dal punto di vista formale, la maggior parte delle joint-ventures caratterizzata dalla presenza di due distinte serie di documenti, concretizzantisi: in un accordo di base in una serie di accordi satellite.

L'insieme d corpo ad un vero e proprio sistema -istituzionale e funzionaledi contratti. In questo contesto, opportuno che l'impresa interessata ponga particolare attenzione al contenuto dell'accordo base dato che sar esso a costituire la fonte di riferimento essenziale per l'interpretazione degli accordi satellite e, in specie, di quelli che dovessero dar vita a vere e proprie strutture societarie (caso della corporate joint-venture). L'accordo base dovrebbe, pertanto, contenere:
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2.1 un preambolo ove siano richiamate le circostanze dell'affare ed i principali obiettivi delle parti; 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 una dettagliata, analitica e corretta descrizione del progetto; l'indicazione di quali dovranno essere gli organi di direzione; le clausole di durata e di adattazione del contratto; l'indicazione dei diritti e degli obblighi delle parti; l'indicazione del diritto applicabile all'accordo; l'indicazione della lingua contrattuale; le norme sul regolamento dei litigi.

Fissate, in tal modo, nell'accordo base, le norme di fondo volte a disciplinare l'organizzazione ed il funzionamento della joint-venture, si potr passare alla stesura degli accordi satellite. In tale contesto, verr specificato: 2.a quali debbano essere le relazioni gerarchiche esistenti fra l'accordo base e gli accordi satellite; 2.b quale sar:

2.b.i la nazionalit della eventuale societ a mezzo della quale la joint-venture operer; 2.b.ii la forma societaria in tal caso prescelta; 2.b.iii la normativa relativa alla costituzione ed alla gestione di siffatta societ; 2.c quali saranno gli strumenti messi a disposizione della joint-venture e ci a mezzo di accordi in ordine: 2.c.i alla messa a disposizione del personale; 2.c.ii ai finanziamenti; 2.c.iii alla propriet industriale; 2.c.iv alle modalit di esecuzione del progetto;
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2.c.v alla forza maggiore; 2.c.vi alla durata; 2.d 2.e quale sia la legge applicabile e la lingua dell'accordo; quale sia la clausola di regolamento dei conflitti.

C.

COSTITUZIONE DI SOCIET ALL'ESTERO

Nell'ambito di quanto indicato al precedente punto B e qualora si debba procedere alla costituzione di una societ all'estero, sar opportuno che l'impresa interessata agisca in conformit alla seguente lista di controllo.

IN VIA PRELIMINARE, si dovr procedere alla identificazione: 1. del contenuto della normativa societaria propria al Paese del quale la futura societ assumer la nazionalit; 2. della legislazione nazionale in materia di investimento del Paese dell'investitore e di quella del Paese ospite; 3. del regime fiscale del Paese ospite riguardante il tipo di impresa scelta ed eventuali accordi bilaterali tra questo Paese e quello dell'investitore in tale materia; 4. delle norme relative al diritto di stabilimento, alla libert di circolazione delle persone e delle merci, al soggiorno degli stranieri, al permesso di lavoro, ai rapporti con il personale dipendente; 5. delle regole, delle procedure e dei termini riguardanti:

5.1 il trasferimento del capitale da investire e gli apporti in natura; 5.2 le procure, eventualmente legalizzate, da fornire alle persone che dovranno partecipare alla costituzione della societ; 6. della data di pubblicazione dei testi legislativi utilizzati per evitare di operare sulla base di testi superati;

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7. dell'esatto e corretto significato, nell'ambito del diritto applicabile della terminologia giuridica da usare nel caso di specie; 8. del ruolo, dei poteri e della responsabilit del notaio e dei consulenti giuridici e fiscali nel Paese ove la societ sar costituita.

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BIBLIOGRAFIA DI RIFERIMENTO
evidente che gli appunti che precedono hanno il limitato scopo di fornire solo una traccia ragionata a coloro che debbano iniziarsi alla non facile materia. altrettanto evidente che l'esame di tali appunti non pu esimere coloro che intendano passare dalla fase di iniziazione alla fase, ben pi completa, della operativit aziendale dal fare ricorso a studi pi completi e scientificamente idonei, nonch all'esame della giurisprudenza nazionale e comunitaria, particolarmente imponente in subiecta materia. Al solo fine di agevolare l'utilizzatore dei presenti appunti, si fornisce, pertanto, una limitatissima bibliografia di base per facilitargli un ulteriore approfondimento della materia. Tale bibliografia stata scelta prendendo in considerazione, soprattutto, il carattere pratico e di facile lettura della medesima, nonch il suo riconosciuto valore scientifico ed in vista di un uso meramente didattico degli appunti stessi. Tale bibliografia non esaurisce, quindi, di certo gli studi in materia, caratterizzati dalla presenza di altri, numerosi e qualificati contributi scientifici del pi elevato livello, che qualunque studioso della materia tenuto a procurarsi ed a consultare qualora voglia avere una reale conoscenza della materia. Solo per completezza, si aggiunge che, malgrado la presenza di fondamentali studi esteri, ci si limitati, per mera comodit dell'utilizzatore, a citare esclusivamente fonti italiane.

BERNARDINI P., Il Countertrade: da strumento di politica commerciale a nuova tecnica del commercio internazionale, in Diritto del Commercio Internazionale, Giuffr, 1987 (p. 99) BORTOLOTTI F., Diritto dei Contratti Internazionali, Cedam, 1997 BORTOLOTTI F., Contratto di Agenzia, Ipsoa, 1985 CARRA P., Contratto di fornitura OEM, Ipsoa, 1988 CARTELLA M. - Contratto di Concessione di Vendita, Ipsoa, 1987

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COSTA C. - MORETTI F., Contratto di Licenza d'uso del marchio e di know-how, Ipsoa, 1991 FRIGNANI A., Il Contratto Internazionale, Cedam 1990 MATHIS M., Condizioni generali di vendita, Ipsoa, 1987 MORRESI R.M., Contratto di Franchising, Ipsoa, 1989 Collezione di Progetto Impresa, Cestud, Roma Collezione di Diritto del Commercio Internazionale, Giuffr, Milano

Schede pratiche Eurochambres (con il contributo della Commissione CEE), Bruxelles, s.d.

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