DIRITTO COSTITUZIONALE

NOZIONE DI COSTITUZIONE
Un insieme di regole giuridiche fondamentali adottate democraticamente, atte a istituzionalizzare il potere durevolmente e a garantire il rispetto effettivo, giudiziale dei diritti dell'uomo Aspetti: legge fondamentale dello Stato; importanza materiale, contiene gli elementi costitutivi forma dello stato, diritti dell'uomo, legalit, diritti politici, funzionamento della autorit (es. separazione dei poteri le pouvoir arrte le puvoir) legittimit data da istituzionalizzazione del potere (Stato acquisisce monopolio forza) + democraticit N.B. Legittimo (conformit alla Costituzione) lecito (adeguatezza comportamento rispetto ad una norma) legale (compatibilit con il diritto superiore) superiorit formale solo con le costituzioni statali c' stata la trasformazione del carattere eticopolitico dei diritti dell'uomo in atto giuridico vincolante, in ragione proprio della superiorit formale rigidit: condizioni restrittive per la modifica della Costituzione. Assicura anche una durata nel tempo controllo di costituzionalit per garantire i diritti; verifica delle modalit di adozione e soprattutto del contenuto degli atti normativi rispetto ai valori costituzionali fondamentali ; competenza attribuita ad un terzo, indipendente potere: l'autorit giudiziaria, Corte costituzionale, che ha il potere di dichiarare la nullit di atti contrastanti con un principio sancito, anche solo implicitamente, nella Costituzione ELEMENTI ESSENZIALI COSTITUZIONE SVIZZERA la procedura d'adozione: assicura non solo la superiorit formale della Costituzione rispetto agli altri atti normativi, ma anche la possibilit per il potere costituente di modificarla protezione assoluta della dignit e dell'essenza dei diritti costituzionali (art.36 cpv.4) garanzia effettiva dei diritti fondamentali solidariet sociale e fiscale pluralismo politico e culturale federalismo separazione dei poteri uso razionale del territorio e rispetto per la natura al fine di garantire le condizioni per uno sviluppo sostenibile

I DIRITTI FONDAMENTALI
Principi fondamentali, di connotazione etica diretta e giuridica. Capitolo 1, da Art.7 a Art.34 Elementi centrali uguaglianza, dignit, buona fede PRINCIPIO DI UGUAGLIANZA Art.8 Uguaglianza giuridica Affinch venga rispettato il principio di uguaglianza occorre che vi sia coerenza tra la fattispecie, gli scopi di un atto statale e i destinatari di quest'ultimo; occorre che esista un rapporto obiettivo e pertinente tra la distinzione operata dalla legge e la specificit della fattispecie che la legge stessa intende regolamentare. Vanno trattate giuridicamente in modo uguale le situazioni simili e in modo diverso le situazioni dissimili la difficolt sta nel trovare/stabilire i criteri per sancire l'uguaglianza o disuguaglianza.
Es. Esercizio della funzione di pompiere TF ha deciso che non esiste un criterio che permetta in questo caso di discriminare uomini e donne, dunque questa tassa deve pesare tanto sugli uomini quanto sulle donne.

E' possibile ricorrere al TF basandosi su un precedente caso del servizio militare esso previsto dalla Costituzione (uguaglianza, tranne che per ci)

N.B. L'uguaglianza un diritto di ciascun individuo, un diritto individuale

Es. Canton Vaud punteggio accesso Liceo proposta di maggiore difficolt per ragazze.

DIGNITA' UMANA Art.7 Dignit umana Premessa dogmatica per un'interpretazione materiale dei diritti costituzionali, ha carattere interdisciplinare. Art.7 possiede un contenuto aperto e si sottrae a qualsiasi determinazione definitiva : tutela l'inafferrabile

originalit dell'uomo, la sua unicit e diversit. Essa definisce il parametro dell'essenza, del nucleo essenziale di valore appartenente a ciascun diritto costituzionale. Tale essenza intangibile (art.36 cpv.4). La dignit toccata quando l'uomo degradato a un livello inferiore a quello di essere umano, umiliato, indotto ad una vita non degna di essere vissuta. Il parametro invalicabile : dignit + persona (come espressione delle caratteristiche essenziali dell'umanit). => Da un lato risulta una nozione aperta ed evolutiva dei diritti dell'uomo => D'altro lato si ha un criterio restrittivo del contenuto delle aspirazioni individuali suscettibili di acquisire valenza di diritto dell'uomo giustiziabile (cio rivendicabile da ogni cittadino nei confronti dello stato) libert personale non include tutto.
Es. imposizione di psicofarmaci perch viola la dignit? Non solo perch un obbligo e nemmeno perch costituisce una restrizione della libert personale... perch gli psicofarmaci creano un'estraniazione psichica, quindi un'estraniazione dalla capacit di autodeterminazione.

BUONA FEDE Art.9 Protezione dell'arbitrio e tutela della buona fede E' fondamentale che uno Stato si fondi sulla buona fede. Essa il solo principio che esprime compiutamente l'esigenza etica di reciprocit, perch vincola contemporaneamente Stato e cittadino. Il principio di buona fede sancito dall' art.5 cpv.3, ed ha portata generale. L'art.9 consacra inoltre un vero e proprio diritto costituzionale giustiziabile, che l'ente pubblico viola quando si comporta in modo incoerente, contraddittorio, in particolare frustrando un'aspettativa che ha precedentemente suscitato nell'amministrato, inducendolo ad un comportamento lesivo dei suoi interessi ed i cui effetti pregiudizievoli sono divenuti irreversibili. Anche in ragione del fatto che il diritto alla protezione della buona fede prevale sui principi di legalit e di interesse pubblico, la realizzazione di tale diritto sottoposta a diverse condizioni cumulative: non negligenza di chi invoca il principio autorit che crea aspettativa dev'essere competente il principio di buona fede non applicabile nei confronti di un'autorit non competente. Un atto preso da un'autorit incompetente nullo di nullit assoluta non pu avere per oggetto un atto normativo, cio non si applica al legislatore nella natura delle cose che le leggi cambino, esse non restano immutate; non si pu confidare sull'immutabilit delle leggi presenza di un danno irreversibile Riguardo alla prevalenza sulla legalit buona fede un diritto individuale (a differenza della legalit): questo aspetto rientra nella salvaguardia dei diritti individuali. Quest'ultima l'elemento garantista della Costituzione, ed ci che differenzia le costituzioni moderne da quelle antiche: prima la libert era precaria, oggi garantita.

REVISIONE DELLA COSTITUZIONE (Svizzera)

Per poter procedere alla revisione necessaria la doppia maggioranza: cantoni e popolo (referendum obbligatorio). E' importante che l'aspetto formale si coniughi il pi possibile con l'aspetto materiale = inserire norme degne della Costituzione. MA c' un problema NON si pu fare un'iniziativa popolare legislativa su una legge federale. Il fatto che non esista un limite di contenuto inferiore di revisibilit per la Costituzione un grande limite [vedi Art.190, a pag.6].
Es. Ordinanza sul limite di velocit in autostrada Es. Iniziativa popolare per il respingimento di rifugiati senza passaporto PF ha dichiarato nulla l'iniziativa, ritenendo che: tale iniziativa violasse lo ius cogens ed i principi cardine dello stato di diritto; dichiarando la nullit dell'iniziativa e sottraendola quindi alla votazione popolare, il Parlamento non ha disatteso il principio di sovranit popolare, in quanto il popolo non pu volere e quindi adottare un atto che viola i principi fondamentali . Es. Revisibilit costituzioni cantonali (Art.51) limiti: non pu contraddire il diritto federale (si intende: tutte le leggi federali); costituzione democratica; deve contenere le norme per la revisibilit (cio: le norme sulla revisione non possono essere abrogate).

INTERPRETAZIONE
Interpretazione = lettura ai fini dell'applicazione. Permette di determinare il senso reale della norma. N.B. Differenza fondamentale tra interpretazione e revisione

L'interpretazione non pu sconfinare nella modifica del testo interpretato. La modifica compito del legislatore. Ci non significa comunque che la Costituzione non possa evolvere A questo proposito, va considerato il concetto di interpretazione contemporanea /evolutiva si tratta dell'adattamento ai tempi di una norma....ma non ammessa per tutte le norme. Si pu utilizzare per i diritti fondamentali, ma non per le norme organiche (cio quelle che riguardano competenze e funzionamento delle autorit).
Es. I membri di autorit non possono accettare decorazioni da stati esteri procedendo con l'interpretazione si arriva a concludere che la legge non pi attuale MA non si pu fare l'interpretazione contemporanea di questa norma, poich essa di carattere organico (riguarda le modalit di svolgimento del ruolo di parlamentare).

Quindi distinzione tra norme organiche (che hanno per oggetto il funzionamento/l'organizzazione delle autorit) e norme non organiche. PROCEDURE PER L'INTERPRETAZIONE Tre metodi pi uno: 1) Interpretazione letterale significato che il lessico ha normalmente nella lingua 2) Interpretazione storica attiene alla storia della norma che stiamo interpretando (es. analisi dei lavori preparatori). E' un concetto diverso da quello di comparazione, che ha pi a che fare con l'utilizzo dei precedenti, i quali si fondano sul principio di uguaglianza 3) Interpretazione teleologica concerne lo scopo generale della norma, per cui stata adottata Interpretazione conforme alla costituzione [vedi seguito] Quando l'autorit di applicazione confrontata a diverse soluzioni in ragione dell' ambiguit del disposto legislativo che chiamata ad applicare, deve scegliere l'interpretazione maggiormente corrispondente al diritto costituzionale che il legislatore ha inteso concretare . Mi fermer all'interpretazione che elimina l' ambiguit. INTERPRETAZIONE CONFORME ALLA COSTITUZIONE Attiene all'interpretazione delle norme inferiori alla Costituzione, che vanno quindi interpretate secondo il senso che risulta pi conforme alla Costituzione. L'interpretazione conforme alla costituzione non costituisce un quarto tipo di interpretazione CIOE': ci permetter solo di scegliere tra le interpretazioni scaturite dai tre metodi quella pi conforme alla costituzione1 MA non permette una quarta interpretazione perch, in tal caso, violerebbe il principio di separazione dei poteri. Arriver quindi all'interpretazione conforme nel caso in cui le tre precedenti interpretazioni mi abbiano lasciato in una situazione di ambiguit. Con l'interpretazione conforme andremo a cercare una risposta in una legislazione gerarchicamente superiore.
Es. La popolazione ticinese ha diritto di voto Es. Legge federale sugli stranieri questione del passaggio del permesso La legge federale afferma: Se lo straniero possiede il permesso di domicilio, sua moglie e i figli minorenni sono compresi in tale permesso . Grazie alla e possiamo dividere la norma in due parti: una donna pu passare il permesso ai figli ma non al marito.

PRECISAZIONI
LEX... Legge speciale deroga legge generale Legge posteriore deroga legge anteriore ci valido per qualsiasi legge NORMA vs DECISIONE Atto normativo generale ed astratto (ordinanza, decreto, regolamento, Costituzione) Decisione individuale e concreta (applicazione degli atti normativi)

DIRITTI DELL'UOMO
Universali (invocabili da ogni essere umano), individuali (appartengono ad ogni essere umano), inalienabili (in quanto facolt essenziali che appartengono ad ogni individuo), imperscrittibili (appartengono sempre all'individuo), giustiziabili. N.B. I diritti costituzionali non sono pi configurabili secondo l'obsoleta concezione difensiva ottocentesca unicamente come un limite negativo contrapposto al potere statale, ma come diversi (ma convergenti)
1 N.B. Le interpretazioni possono essere due o quattro o cinque, ecc. Per scaturite dai tre metodi non s'intende che bisogna scegliere tra letterale, storica o teleologica ma tra le interpretazioni scaturite da questa riflessione

elementi normativi intesi positivamente al bene comune . LIBERTA' INDIVIDUALI vs DIRITTI SOCIALI CONCETTO DI GIUSTIZIABILITA' Diritti sociali perseguono lo scopo ultimo di rispondere ai bisogni socioeconomici e culturali espressi da ogni cittadino e di proteggerlo dai rischi. Con la creazione dei patti Onu (1966/8) si crea una dicotomia, che ritiene i diritti sociali non giustiziabili . Essi sono cio un obbligo dello stato MA non un diritto dellindividuo (che quindi non pu protestare in questo senso di fronte ad unautorit giudiziaria). Questa concezione dicotomica infondata!!! E' errato l'argomento secondo cui le libert individuali ed i diritti sociali avrebbero una natura diversa . Infatti essi hanno da un lato una matrice comune, la dignit umana, e dall'altro svolgono un irrinunciabile ruolo complementare (es. che senso ha la libert di espressione per chi muore di fame?). Inoltre, da un punto di vista razionale, il popolo sovrano e quindi pu inserire qualsiasi diritto nella costituzione, rendendolo giustiziabile. E cio possibile avviare uniniziativa per porre un diritto sociale tra i diritti giustiziabili .
Es. Art. 19 Diritto allistruzione scolastica di base E un diritto sociale. E giustiziabile? SI si trova nel capitolo dei diritti fondamentali, e quindi pur essendo un diritto sociale giustiziabile. Dire che i diritti sociali non sono giustiziabili una concezione ideologica errata!!!

La Costituzione non contiene tutti i diritti delluomo [ aspetto limitativo] MA rispetto alla concezione dicotomica contiene dei diritti sociali che vanno al di l delle carte internazionali e sono giustiziabili [ aspetto positivo]. Per poter invocare la giustiziabilit di un diritto , si proceder allinterpretazione (per capire appunto se il diritto o meno giustiziabile). Una norma giustiziabile = self executing = direttamente applicabile SE: Ha per scopo la protezione dellindividuo sufficientemente precisa per essere applicata dal giudice/tribunale (cio: di competenza del giudice risolvere una certa tematica, non necessaria l'adozione di una legge per giungere all'applicazione) N.B. Ogni articolo dal 7 al 34 ha una sua area di applicazione. Tra i campi di applicazione dei diversi diritti ci sono degli spazi, in cui stanno attivit non incluse in nessun diritto ..a tutte le domande sullestensione del campo di applicazione si risponde tramite linterpretazione . Come procedere: 1) E giustiziabile? 2) Se si, la mia fattispecie rientra nellarea di applicazione di quel diritto? I DIRITTI DELL'UOMO NEL DIRITTO INTERNAZIONALE Punto fondamentale: a) Forza della cosa constatata b) Forza della cosa giudicata Dove troviamo i diritti? Costituzioni Trattati internazionali Patti ONU; CEDU; Carta sociale europea I PATTI ONU Essi istituiscono un sistema di controllo internazionale molto carente e limitato . Questo perch: il modo migliore di far valere un diritto giustiziabile rivolgersi ad un tribunale indipendente (che ha, giudicando, un potere cassatorio [b] ) MA a livello internazionale non c un tribunale istituito da questi due patti . Essi prevedono semplicemente lobbligo per gli stati di redigere un rapporto sulla situazione nel proprio paese e c poi un Comitato (che NON un tribunale) che ha il compito di fare delle mere raccomandazioni; puo solo constatare [a] che c stata una violazione: la raccomandazione non n vincolante n cassatoria. Questi due Patti istituiscono delle istituzioni indipendenti (Comitato dei diritti civili e politici; Comitato dei diritti sociali, economici e culturali) per sorvegliare il rispetto delle convenzioni. Ma il mancato rispetto da parte degli stati non sanzionato, ci possono essere solo raccomandazioni. Forza della cosa constatata comunque una raccomandazione ad uno stato sovrano, ha un certo peso....nonostante la grave mancanza dell'essere solo una raccomandazione, quindi lo stato pu anche non rispondere alla raccomandazione (caso dell'art.13 sulla progressiva gratuit dell'istruzione universitaria). Quindi questi trattati sono applicabili (diritti materialmente costituzionali) in Svizzera, MA non tutti sono direttamente applicabili. I trattati hanno carattere obbligatorio, sono rispettati, essi sono applicabili ma non direttamente. MA come si decide se un diritto o meno self-executing? dipende dalla natura del diritto, un problema di interpretazione; si tratta di interpretare la norma per capire se essa rientra nella definizione di norma

self-executing. !!!!! N.B. Queste stesse norme che a livello internazionale sono prive di efficacia (dato che il Comitato non ha potere sanzionatorio), se sono self-executing (es. il patto sui diritti civili e politici contiene diritti tutti direttamente applicabili) possono essere invocate di fronte ai tribunali nazionali (che potrebbero quindi annullare le norme contrastanti con questi diritti). Quindi questi patti NON sono inutili!!! LA CEDU Caratteristiche: Istituisce un vero e proprio tribunale, la Corte europea dei diritti dell'uomo, che pu emettere sentenze (effetto sanzionatorio) Contiene norme self-executing, che quindi conferiscono un diritto individuale (ad ogni cittadino) di adire il tribunale Limiti: Si applica solo ai diritti presenti nella CEDU, non a tutti i diritti in generale Pu condannare uno stato che ha violato un diritto ad un risarcimento ( equa soddisfazione) ma non ha un vero e proprio potere cassatorio (annullare atti) effetto obbligatorio ma non cassatorio N.B. La Svizzera ha istituito la procedura di revisione di una sentenza cresciuta in giudicato nel caso in cui la Corte europea ne abbia constatato il contrasto con la CEDU , nel caso in cui un'indennit non sia atta a porre rimedio agli effetti della violazione. Cio: la sentenza del TF pu essere oggetto di revisione . In Svizzera le sentenze della Corte europea sono quindi totalmente effettive (le sentenze ottengono un effetto cassatorio).
Es. Ritengo che la mia incarcerazione sia avvenuta violando i miei diritti TF dichiara la non violazione dei miei diritti. Ricorro alla Corte europea decide che invece c' stata violazione e impone alla Svizzera di risarcirmi...ma io resto in carcere c' infatti una sentenza (in forza di cosa giudicata) del TF. Per la Svizzera obbligata a rispettare la convenzione...essa dovr quindi trovare un sistema che le permetta di eliminare gli effetti della sentenza del TF revisione.

Concludendo Si pu affermare che pi una convenzione ha portata sociale, meno i meccanismi di protezione sono efficaci le norme hanno mero carattere dichiarativo, oppure obbligatorio ma non sono direttamente applicabili ; gli organi deputati a verificarne l'adempimento non hanno carattere indipendente, oppure non hanno competenza decisionale ma solo la funzione di ricevere o di formulare e trasmettere semplici rapporti. La portata nell'ordinamento statale, poi, particolarmente limitata anche nei casi in cui l'autorit competente ha carattere giudiziario, come la Corte europea dei diritti dell'uomo le cui decisioni non hanno effetto cassatorio, bens soltanto obbligatorio. MODALITA' DI RICORSO ALLA CORTE EUROPEA Nouvelle procdure, studiata per evitare l'ingolfamento della Corte. Il primo requisito l'esaurimento delle vie di ricorso interne : prima di poter invocare un diritto presso la Corte europea, bisogna invocarlo di fronte alle corti nazionali (dare allo Stato la possibilit di rimediare) Ci sono 6mesi di tempo per fare ricorso, che viene poi giudicato ricevibile o meno da un comitato di 3 giudici (un caso per giudice) Se il ricorso giudicato ricevibile, passa alla Camera dei 7 giudici. Questa pu decidere un immediato trasferimento di competenza del caso alla Grande Chambre, nel caso in cui la causa sollevi una questione grave relativa all'interpretazione della Convenzione. Se non questo il caso, la Camera dei 7 giudici procede con il giudizio Dopo aver stabilito i fatti, c' un tentativo di conciliazione (se le due parti sono d'accordo e se ci non viola la Convenzione) Nel caso di fallimento della conciliazione, c' un arresto provvisorio. Dopo 3mesi il caso pu passare a un Collegio di 5 giudici (o direttamente alla Grande Chambre su specifica richiesta dello Stato, per importanti problemi di interpretazione), che pu rigettare la domanda chiudendo il caso o accettare la domanda per poi passarla alla Grande Chambre La Grande Chambre (17 giudici) procede alla conclusione definitiva. Ad essa competono i cambiamenti di giurisprudenza

Le decisioni della Corte diventeranno poi obbligatorie per tutti gli stati parte della CEDU LE MODALITA' DI CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA'

concreto in occasione di un qualsiasi atto di applicazione di un atto normativo. Ricorso contro

una decisione che applica una legge

astratto oggetto del ricorso in tale caso direttamente l'atto normativo, indipendentemente da un
caso concreto di applicazione. N.B. E' possibile 30giorni dopo la promulgazione (che arriva dopo:

adozione, pubblicazione ed eventuale referendum)

diffuso attribuisce tale competenza a tutte le autorit giudiziarie e decisionali dello stato concentrato una sola autorit, ad esempio la Corte costituzionale, abilitata ad annullare un atto
contrario allo Costituzione Forme ibride o intermedie sono istituite in diversi stati europei. Di solito: astratto + concentrato; concreto + diffuso . Ma non sempre cos, es. Italia: concreto + concentrato. In Svizzera: ogni autorit pu procedere al controllo di costituzionalit. MODALITA' DI RICORSO IN SVIZZERA Due modalit di ricorso
Es. Il regolamento di un penitenziario prevede: le visite da parte dei parenti durano di regola 20 minuti.

Caso A] Immaginiamo che il regolamento sia stato adottato oggi dal direttore del carcere. Un detenuto fa, entro i 30giorni, ricorso astratto al TF invocando: Art. 10 e 13 Costituzione federale; Costituzione del Cantone; Patto ONU sui diritti civili e politici (articolo sulla libert personale); CEDU. N.B. E' tutto da invocare gi al primo grado di giudizio. Ci nell'ottica che, in caso di un futuro ricorso alla Corte europea, necessario aver invocato tutto in ogni grado di giudizio, pena l'irricevibilit del ricorso. Caso B] Immaginiamo che, passati i 30giorni dalla promulgazione, nessuno ha fatto ricorso. Avviene l'applicazione del regolamento....un detenuto chiede di poter stare con la famiglia (che ha fatto un lungo viaggio per andare a trovarlo) tutto il pomeriggio; il direttore penitenziario glielo nega. Detenuto fa ricorso concreto alle autorit competenti: Dipartimento di giustizia, Tribunale amministrativo e poi TF. In tutti i gradi di giudizio gli viene dato torto. A questo punto il detenuto pu adire ad un tribunale internazionale..... N.B. Deve scegliere a quale: infatti nel diritto internazionale c' una logica di sussidiariet ed possibile adire ad una sola Corte internazionale . Quindi in questo caso la scelta tra: Comitato dei diritti civili e politici; Corte europea dei diritti dell'uomo. Egli sceglie la Corte europea, che gli d ragione La Corte [per questi motivi] decide: la Svizzera ha violato gli articoli 5 e 8 della CEDU; la Corte riconosce al ricorrente un'equa soddisfazione . Ora il detenuto chieder la procedura di revisione della sentenza del TF; solo cos la Svizzera pu rispettare l'obbligatoriet della decisione della Corte.

PRECISAZIONI SUL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA' (Svizzera)

ART.190 Caso di contrasto insanabile tra una disposizione contenuta nel diritto federale univoca (cio interpretabile in un solo modo) e la protezione assicurata da un diritto costituzionale . In tal caso l'art.190 Cost. impedisce il controllo di costituzionalit del diritto federale . TF ha concluso che, nonostante la sua accertata incostituzionalit, una tale norma va applicata. Inoltre, perfino nel caso il diritto cantonale corregga tale incostituzionalit, l'applicabilit diretta del diritto federale prevale. N.B. La parola legge va interpretata come non includente le ordinanze e i regolamenti MA anche l'ordinanza protetta da immunit nel caso in cui riprende il tema della legge. Perch questo limite? Perch storicamente si parte dal presupposto che in Svizzera c' la superiorit del Parlamento (art.148: l'Assemblea federale esercita il potere supremo nella Confederazione ). Il Parlamento federale superiore al TF. N.B. Non esiste un controllo di costituzionalit astratto sugli atti normativi (ordinanze) ma solo concreto; e solo delle ordinanze la cui incostituzionalit non coperta dal diritto federale . CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA' PREVENTIVO In alcuni casi il controllo di costituzionalit viene fatto prima dell'entrata in vigore. Un caso pu essere quello del controllo astratto, che per non detto che sia sempre preventivo (es. entrata in vigore immediata; tempi tecnici per procedere ad un ricorso). Altro caso quello del controllo di costituzionalit delle Costituzioni cantonali, che devono essere approvate prima a livello federale (art.51). Un altro caso ancora sono gli atti normativi infracostituzionali cantonali (inferiori alla costituzione, e cio leggi e ordinanze cantonali): devono essere autorizzati dalla Confederazione? In principio no, nella misura in cui il cantone autonomo, MA ci sono leggi federali che prevedono che il cantone debba applicare delle norme di esecuzione e in questo caso ci sar un controllo, richiesta un'autorizzazione federale ( art.186 cpv.2). Quindi c' controllo solo se le leggi cantonali sono di esecuzione del diritto federale. Caso parziale quello dei trattati intercantonali ed internazionali: c' solo un obbligo di informazione...la Confederazione pu eventualmente sollevare reclamo. COSTITUZIONI CANTONALI E CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA' E' possibile il controllo di costituzionalit di una costituzione cantonale?

Per anni TF non ha mai effettuato il controllo, perch la Costituzione attribuisce questo compito all'Assemblea federale. MA se c' un cambio di legislazione federale , che fa s che un certo articolo della costituzione cantonale non pi conforme al nuovo diritto federale...cosa succede? La Costituzione approvata sul vecchio diritto federale...e allora in questi casi (in cui l'Assemblea non ha evidentemente potuto pronunciarsi) il TF si ritiene competente . C' quindi il controllo di costituzionalit concreto delle Costituzioni cantonali nel caso in cui l'incostituzionalit sia dovuta a un diritto superiore adottato dopo l'approvazione. Non c' invece mai ricorso astratto nel caso delle Costituzioni cantonali. CONTROLLO DI CONVENZIONALITA' Problema di compatibilit delle norme nazionali con la CEDU e con i Patti ONU . Esiste il controllo (concreto) di convenzionalit nei confronti di una legge federale che viola un diritto previsto da un trattato internazionale? Art.190 prevede l'immunit sia per la legge federale che per il diritto internazionale....come si risolve ci? La CEDU ha effetto obbligatorio, e quindi la Svizzera vi deve ottemperare, nonostante l'art.190 Prevalenza del diritto internazionale sul diritto nazionale Se la Svizzera applicasse il 190 alla legge federale, ci potr essere un ricorso alla Corte europea, che sanzioner la Svizzera. Questi tre argomenti ci permettono di dire che non c' opposizione al controllo di convenzionalit : l'art.190 non preclude il controllo di convenzionalit, quindi le leggi federali non sono immuni rispetto a questo tipo di controllo2.

ALCUNI CONCETTI CHIAVE DEL FEDERALISMO

ART. 3 SOVRANITA' CANTONI; ATTRIBUZIONE COMPETENZE I cantoni hanno una competenza originaria generale (nel 1848 i cantoni fondarono la Confederazione), mentre la Confederazione ha una competenza di attribuzione (a cui via via sono sempre state attribuite nuove competenze). Giuridicamente il federalismo si configura addirittura quale principio precostituzionale . La necessit di una nuova e pi razionale ripartizione dei compiti e di una conseguente perequazione finanziaria che tenga altres conto delle rispettive risorse finanziarie dei cantoni, stata percepita nel 2004 dal Costituente con l'inserimento fra i cardini dell'attivit dello stato del principio di sussidiariet (art.5a Cost.). Si viene a creare un ordinamento legislativo complesso, con: atti normativi federali, atti normativi cantonali, concordati intercantonali (accordi fra cantoni). In che modo vengono attribuite alla Confederazione nuove competenze? I cantoni stessi non possono delegare una nuova competenza alla Confederazione; si pu fare attraverso una revisione parziale della Costituzione della Confederazione il Costituente (= doppia maggioranza di cantoni e popolo) attribuisce alla Confederazione la nuova competenza. Le norme dal 57 al 135 sono tutte norme che toccano settori specifici, la cui competenza attribuita alla Confederazione. Tutte le competenze non attribuite alla Confederazione in una norma specifica della Costituzione, sono competenze rimaste ai cantoni. Competenze: Competenze esclusive esplicitato nella Costituzione che una certa attivit di dominio/di competenza della Confederazione (es. battere moneta; esercito) Competenze parallele es. imposte federali e imposte cantonali; giudici federali e giudici cantonali; iniziative e referendum federali e cantonali stessi temi, ma non c' imbricazione, quindi non pone problemi. Competenze concorrenti si applicano alla stessa fattispecie ma entrano in contraddizione L'interpretazione della legge federale ci far capire se c' o no una competenza residua dei cantoni. Nel caso di incompatibilit tra norma cantonale e diritto federale

ART.49 Il diritto federale prevale su quello cantonale contrario

La violazione di tale articolo violazione della forza derogatoria del diritto federale. Tale forza derogatoria si applica in caso di: incompetenza; incompatibilit. E' su questo articolo che si basa il cittadino per fondare un ricorso in caso di incompatibilit tra diritto cantonale e diritto federale. Il federalismo si esprime anche attraverso l'attribuzione al cittadino di un diritto self-executing . Art.49 s una norma di organizzazione, ma anche un diritto direttamente applicabile, perch nel suo scopo rientra la protezione del cittadino dal rischio che un cantone applichi norme che violano il diritto federale.

PRINCIPIO DI LEGALITA' Art.5

Il principio di legalit strumento essenziale di limitazione del potere esercitato dai rappresentanti del
2 L'art.190 facilmente eluso invocando la CEDU... uno dei motivi per cui alcuni vorrebbero eliminate l'art.190....

popolo: patere legem quam ipse fecisti principio di superiorit della legge (che deve essere rispettato anche dal suo autore). La legge, trovando la propria origine nella volont generale, si fonda sula medesima fonte cui attinge legittimit lo Stato stesso. Ogni atto statale deve fondarsi su una legge ( principio di riserva di legge). Al principio di legalit pu essere direttamente ricollegato il divieto di retroattivit. Corollari del principio di legalit gerarchia degli atti normativi; riserva e supremazia della legge. Due elementi necessari compongono la definizione di legge in senso materiale e ne determinano la validit: un atto normativo contiene regole di diritto generali ed astratte una legge in senso materiale deve altres conformarsi alle modalit d'adozione precisate dal diritto pubblico, in particolar modo per quanto attiene alla competenza, al principio di legalit ed ai suoi corollari, quindi la pubblicazione, la promulgazione e la messa in vigore, cos come la conformit al diritto superiore Base legale: legge adottata dal legislativo (parlamento). Norme primarie: contengono nuove norme e prestazioni. Tuttavia anche lesecutivo pu adottare degli atti normativi per questioni di sua competenza: esecuzione. Norme secondarie: non creano nuovi obblighi e nuovi diritti. Norme di organizzazione. Eccezione fondamentale delega legislativa

LA DELEGA LEGISLATIVA
Il principio di separazione dei poteri non esclude che l'Esecutivo adotti atti normativi contenenti norme primarie, ma pone determinate condizioni: occorre che la competenza legislativa delegata figuri in una legge formale (adottata cio dal Parlamento e sottoposta a referendum), che sia limitata ad una materia determinata e soprattutto che contenga i criteri fondamentali e specifici dell'adottanda regolamentazione da parte dell'Esecutivo. Una delega in bianco non lecita! Ritiro di una delega non si pu fare niente finch la legge (la delega una legge) non sar abrogata o modificata. La norma di delega deve dire che la delega rimane valida fino alla sua abrogazione. Il parlamento vuole abrogare la delega, approvata dal parlamento: referendum facoltativo. La norma abrogativa entra in vigore e la delega abrogata. ECCEZIONI al principio secondo cui ogni atto statale deve fondarsi su una legge adottata dal parlamento. Pi importanti: amministrazione regolamentata: storicamente ci sono settori in cui i cittadini sono legati allo stato da un rapporto speciale; la regolamentazione di questo rapporto pu avvenire solo attraverso regole adottate dallesecutivo. Non c bisogno di una delega. Esempio: statuto del penitenziario La giurisprudenza ha tendenza a modificare questa tendenza in favore del principio di legalit. Es: norme sulla sanzioni devo essere previste dalla legge! Non basta il singolo regolamento Clausola generale di polizia: principio di esistenza e di sicurezza dello Stato . Intervenire in assenza di una legge in situazione di pericolo imminente e non altrimenti inevitabile: permessa lazione dello Stato

CONDIZIONI DI RESTRIZIONE DEI DIRITTI FONDAMENTALI

Premessa: presenza di un nocciolo intangibile un aspetto che non pu essere limitato. Es. tortura: non si pu torturare un po' o per il bene di tutti. Es libert economica: non si pu limitare l'accesso all'attivit dei medici perch ne soffrono gli omeopati. CONDIZIONI DI RESTRIZIONE: 1) Base legale sufficiente Principio di legalit: per ogni restrizione occorre una base legale. Pi la restrizione grave, pi deve essere esplicitata nella legge. Es: espropriazione: lo decide il Tribunale; se non grave, possibile che sia prevista dallesecutivo, ma con delega 2) Interesse pubblico Il legislatore pu limitare un diritto costituzionale solo se, tra l'altro, cos facendo tutela un interesse collettivo pertinente pi importante rispetto alla restrizione di interessi privati o pubblici contrapposti che la legge comporta. Quindi due aspetti: prevenzione di un pericolo; obiettivi di politica sociale. Es. restrizione libert economica per problemi ecologici 3) Proporzionalit Esprime l'esigenza che ogni misura statale limiti la gravit della restrizione dei diritti individuali, in particolare di quelli costituzionali, in modo che sia realizzato un rapporto ragionevole con le finalit che essa persegue. Tre aspetti: idoneit/attitudine (la misura permette di raggiungere l'interesse pubblico perseguito); sussidiariet (tra le varie misure possibili, dev'essere scelta quella meno restrittiva degli interessi privati); necessit (la misura, ancorch atta e sussidiaria, non deve comportare per la persona direttamente toccata un sacrificio insopportabile alla luce dell'importanza del bene o del valore costitutivo dell'interesse pubblico perseguito)

 IL PRINCIPIO DEMOCRATICO
Come fare per avere una nuova legge: - parlamentare con diritto di iniziativa parlamentare - andare direttamente dal legislatore - iniziativa popolare Il principio democratico realizzato dal diritto d'iniziativa popolare e dal diritto di referendum. Caratteristiche di tali diritti sono d'un lato l'autonomia che l'ordinamento istituzionale assicura ai cittadini e, d'altro lato, il loro carattere obbligatorio, rispettivamente sanzionatorio per le autorit. Iniziativa popolare Una frazione del corpo elettorale ha il diritto di sottoporre al Parlamento sia un testo legislativo totalmente elaborato sia una proposta non redatta sotto forma di testo legislativo. Il Parlamento ha l'obbligo di sottoporre l'iniziativa elaborata al voto popolare che, se positivo, trasforma tale testo in legge. Condizioni di validit delle iniziative, e soli limiti specifici posti all'autonomia degli iniziativisti, sono: il principio di unit della forma (o elaborata o generica) il principio di unit della materia la realizzabilit dell'iniziativa (non dev'essere materialmente impossibile) conformit dell'iniziativa con il diritto superiore E' diversa dal diritto di petizione, che non ha la caratteristica di obbligatoriet (autorit devono solo prenderne conoscenza); il titolare pu essere chiunque. Referendum Pu essere facoltativo od obbligatorio, e ha effetto sospensivo: la votazione popolare che lo approva annulla qualsiasi effetto dell'atto adottato dall'autorit. Oltre al referendum legislativo, interessante anche il referendum finanziario che, istituito in tutti i cantoni, stato ripetutamente ma invano proposto a livello federale. Nei cantoni, in particolare a livello comunale, ad esempio in Ticino, la legislazione istituisce anche l'iniziativa e il referendum amministrativi.

SCHEMA PER ANALISI DI COSTITUZIONALITA' DI UN ATTO STATALE

I. AMBITO INTERESSATO ED OGGETTO Determinare l'attivit dello Stato oggetto dell'analisi e l'atto statale ritenuto anticostituzionale (controllo concreto o astratto?) II. INTERPRETAZIONE Applicare i diversi metodi di interpretazione. N.B. Non dimenticare le caratteristiche e specialmente le differenze tra norme costituzionali d'organizzazione e diritti costituzionali. III. COMPETENZA 1) La ripartizione di competenza a. competenza originaria dei Cantoni (art.3) b. competenza attribuita alla Confederazione (artt.54-1135). N.B. Non fondare le competenze sui diritti fondamentali o sugli obiettivi sociali (art.41)!! c. interpretazione della competenza federale e cantonale 2) Genere di competenza a. esclusiva (effetto: nessuna competenza cantonale; caso eccezionale: art.99.1 - vuoto giuridico) b. concorrente (la Confederazione ha il potere di legiferare) b1] Limitata (es. Art.75) o non limitata ai principi (art.82) b2] Effetto sul diritto cantonale: il legislatore federale ha esaustivamente utilizzato la sua competenza? Criterio: volont del legislatore federale (interpretare la legge federale!). Nel caso di uso esaustivo: nessuna competenza cantonale nell'ambito regolamentato dalla LF b3] Retrocessione della competenza al legislatore cantonale? Limiti delle competenze cantonali stabilite dalla legislazione federale c. parallela (nessun effetto del diritto federale sul diritto cantonale) 3) Compatibilit del diritto cantonale con il diritto federale? In particolar modo: interpretazione conforme possibile? Esistenza di un conflitto ai sensi dell'art.49.1? Se s, sollevare la violazione dell'art.49.1!! 4) Autonomia comunale Interpretare il diritto cantonale: art.50.1

IV. DIRITTI FONDAMENTALI VIOLATI N.B. Non dimenticare di ipotizzare e, se del caso, invocare la forza derogatoria del diritto federale [art.49.1] e la separazione dei poteri. A. DOMANDE PRELIMINARI 1) Scelta del (dei) diritto (i) pertinente (i) giustiziabile (i) a. Diritto internazionale self executing (es. Patto II, CEDU) b. Costituzione federale e costituzioni cantonali (criterio: norma che mira almeno sussidiariamente a proteggere l'individuo). Attenzione: non invocare degli obiettivi sociali [Capitolo 3], dei mandati al legislatore [art.8.4] o delle semplici norme di organizzazione 2) Titolarit a. Principio di universalit dei diritti umani b. Casi speciali: es. stranieri (artt.24, 25.1, talvolta 26, 27, 34+136) c. Persone giuridiche (criterio: diritto strettamente legato alla natura umana?) d. Autonomia comunale (invocabile anche dal singolo se il comune non ha rinunciato e prevalersene o se il singolo invoca anche un altro diritto) 3) Problemi di giustiziabilit? a. Diritto internazionale: riserva o dichiarazione interpretativa valide? b. Diritto interno: immunit delle LF (art.190) e delle ordinanze o leggi cantonali protette da LF immunizzata c. Protezione dell'arbitrio (art.9). Problema: esigenza di un altro diritto soggettivo? 4) Campo di applicazione a. Precisare il contenuto esatto del diritto invocato b. Caso particolare la libert personale ha anche un carattere sussidiario : ma protegge solo gli aspetti essenziali dello sviluppo della persona B. RESTRIZIONE DEI DIRITTI FONDAMENTALI (Art.36) 1) Rispetto del noccio intangibile 2) Base legale sufficiente (problema legato alla separazione dei poteri!) a. Se la restrizione grave legge in senso formale obbligatoria (art.36.1), controllo democratico; la legge dev'essere precisa (pi grave, pi ci dev'essere precisione densit normativa) b. Se la restrizione non grave in linea di principio occorre base legale, ma pu bastare una legge in senso materiale che si fondi su delega legislativa valida; rapporto di diritto speciale? Es. esercito, carceri, scuole (parziale attenuazione dell'esigenza di precisione della base legale) c. Clausola generale di polizia? Caso eccezionale: pericolo imprevedibile, grave ed imminente; rispetto della proporzionalit: durata limitata della misura 3) Interesse pubblico pertinente e preponderante a. Interesse di polizia o di ordine pubblico prevenzione di un pericolo per la sicurezza, la salute, l'ordine, la tranquillit, la moralit o per la buona fede nel commercio; applicabile a tutti i diritti fondamentali b. Interesse pubblico in senso ampio obiettivo di politica sociale; in linea di principio applicabile unicamente al diritto di propriet (art.26) e alla libert economica (art.27), non alle libert ideali! 4) Proporzionalit a. Attitudine: la misura deve permettere di raggiungere l'interesse pubblico perseguito b. Necessit (o sussidiariet): la misura dev'essere la meno restrittiva possibile della libert fondamentale N.B. Indicare le possibili misure alternative! V. CONCLUSIONE 1) L'atto statale anticostituzionale? Quale diritto stato violato? Per quali ragioni? 2) Effetto giuridico a. Annullamento dell'atto statale. In caso di LF: art.190 b. In caso di ricorso alla Corte europea per violazione della CEDU e di condanna della Svizzera (nessun effetto cassatorio della sentenza!). Revisione ai sensi dell'art.122LTF? Soddisfazione equa (art.41 CEDU)?

 SCHEMA DETTAGLIATO DAL PROFILO DEL FEDERALISMO

I. PRECISARE L'AMBITO IN QUESTIONE II. STABILIRE RIPARTIZIONE DELLE COMPETENZE TRA CONFEDERAZIONE E CANTONI 1) Secondo art.3 i Cantoni hanno competenza originaria e la Confederazione dispone di competenze di attribuzione 2) Concretamente, occorre dunque: a. partire dall'idea che di principio esiste una competenza cantonale b. verificare se la Cost. attribuisce una competenza alla Confederazione c. stabilire con precisione la portata della competenza della Confederazione interpretando l'articolo costituzionale che fonda la competenza federale 3) Autonomia comunale? (Art.50.1: interpretare il diritto cantonale) III. DETERMINARE IL GENERE DI COMPETENZA ATTRIBUITO ALLA CONFEDERAZIONE 1) Competenza esclusiva Il costituente federale ha voluto sottrarre ogni competenza ai cantoni in un certo settore dal momento della creazione della competenza in favore della Confederazione => il diritto cantonale in vigore nell'ambito interessato annullato ancor prima che il legislatore federale abbia fatto uso di questa competenza adottando una legge. Esistono pochi articoli che fondano competenza esclusiva 2) Competenza concorrente Il costituente federale si limita a riconoscere al legislatore federale la competenza di adottare delle norme in un certo ambito . Spetta al legislatore federale decidere quando e come utilizzare questa facolt. Il cantone perde la competenza di adottare delle norme nell'ambito interessato solo nel momento in cui il legislatore federale ha effettivamente utilizzato la sua competenza! E quindi solo in quel momento il diritto cantonale perde validit, nella misura in cui il legislatore ha esaustivamente inteso regolare la materia. Il criterio per determinare se il legislatore ha utilizzato o meno la sua competenza la volont del legislatore federale, che dev'essere determinata attraverso l'interpretazione della legge federale N.B. Esistono due categorie di competenze concorrenti quella limitata ai principi (il costituente attribuisce al legislatore federale unicamente la competenza di unificare norme generali di una materia lasciando ad ogni cantone il compito di stabilire le norme di dettaglio) e quella non limitata ai principi (in questo caso il legislatore federale pu decidere di stabilire anche i dettagli di una materia). In pratica la maggior parte delle competenze federali rientrano nella categoria delle competenze concorrenti; quelle non limitate ai principi sono le pi numerose 3) Competenza parallela In certi ambiti, la Confederazione e i cantoni sono competenti per regolare gli stessi problemi ognuno al suo livello istituzionale . Le norme federali adottate sulla base di una competenza parallela non hanno alcun effetto giuridico su quelle adottate nello stesso ambito a livello cantonale! IV. VERIFICARE LA COMPETENZA DEL LEGISLATORE CANTONALE E LA COMPATIBILITA' DEL DIRITTO CANTONALE CON IL DIRITTO FEDERALE 1) L'art.49.1 enuncia che il diritto federale prevale su quello cantonale contrario . L'applicazione di questo art presuppone l'esistenza di un conflitto fra il diritto federale e il diritto cantonale. Occorre dunque verificare se il diritto cantonale pu o non coesistere con il diritto federale , se compatibile con quest'ultimo 2) Per determinare se esiste o no un conflitto, occorre interpretare il diritto federale e cantonale in ogni caso concreto. Vi per esempio un conflitto se: a. cantone adotta norma in un ambito appartenente alla competenza esclusiva della Confederazione b. cantone adotta norma in contraddizione con diritto federale in un ambito nel quale la Confederazione possiede una competenza concorrente di cui ha fatto un uso esaustivo c. cantone adotta norma nel suo ambito di competenza che impedisce o ostacola eccessivamente l'applicazione di una disposizione di diritto federale 3) In caso di conflitto, prima di annullare la norma cantonale, occorre verificare se vi la possibilit di procedere ad un'interpretazione conforme 4) Talvolta accade che il legislatore federale usurpi la competenza dei cantoni . Malgrado questa violazione delle prerogative cantonali queste leggi federali sono protette dall'art.190 ( immunit federali)