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Corte appello Bari, sez. I 23/11/2009 n. 1146 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE D'APPELLO DI BARI Sezione Prima Civile composta dai sigg.ri Magistrati: dott. Aldo NAPOLEONE Presidente dott. Guido ASCATIGNO Consigliere dott. Francesco CASSANO Consigliere rel. ha pronunciato la seguente: SENTENZA nella causa civile iscritta nel registro generale affari contenziosi sotto il numero d'ordine 1327 dell'anno 2006, TRA IL B. S.R.L., in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Bari, (omissis), presso e nello studio dell'avv. prof.G.T.edell'avv.D.L.,daiqualirappresentataedifesa, invirtdiprocuraamarginedell'attodiappello, - Appellante, appellata in via incidentale CONTRO BI. A. S.P.A., in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Bari, (omissis), presso e nello studio dell'avv. prof.S.F.,dalqualerappresentataedifesa,invirtdiprocura in calce alla copia notificata dell'atto di appello, - Appellati, appellanti in via incidentale All'udienzadel30.6.2009,lacausapassataindecisionesulle conclusioni dei procuratori delle parti, come da p.v. in pari data.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Ilgiorno28.12.1999ilComunediBi.elasocietIlB.s.r.l.costituironolasociet"Bi.A.s.r.l.", avente capitale sociale di lire 50.000.000, a prevalente partecipazione pubblica (51%). L'art.2delloStatutoindicaval'oggettosocialedellasocietnellarealizzazioneenellagestionedel (...). Inparidata,ilComuneelasocietIlB.s.r.l.,nellaloroqualitdisocidellasociet"Bi.A.s.r.l.", sottoscrissero una Convenzione-quadro, in cui, all'art. 3, venne espressamente stabilito che "la costituendasocietmistaaresponsabilitlimitataaprevalentecapitalepubblicolocaleavril compito di fornire gli indirizzi per la progettazione esecutiva affidata all'Ing. M.M. di Lecce, di realizzare e gestire il Porto Turistico di cui in premessa...". In attesa dell'omologazione societaria, l'11.7.2000, con iniziativa unilaterale, il socio pubblico chiese alla competente Capitaneria di porto la concessione per l'occupazione di tutte le aree demaniali marittime occorrenti per la realizzazione del porto turistico di cui al progetto definitivo dell'ing.M.,compresal'areacheeragistataasuotempotoltaingodimentoinfavoredella societIIB.s.r.l.,conconcessioneinscadenzail31.12.2002.Nescaturl'opposizionedellasociet IIB.s.r.l.Il10.11.2000,inoccasionedelprimoConsigliod'Amministrazionedellasociet"Bi.A. s.r.l.", insorse altro contrasto tra i soci, concernente l'imputazione di un finanziamento regionale, afondoperduto,dilire3.864.000.000,chelasocietIlB.s.r.l.assumevadovesseandarea beneficiodellasociet"Bi.A.s.r.l.",echeilComuneintendevainveceascriverealproprio conferimento di capitale. L'attribuzione all'ing. M., nello stesso lasso di tempo, dell'incarico di redigere il progetto esecutivo dell'opera, decisa dal solo Comune di Bi., indusse l'altro socio a notificare, il 27.12.2000, un atto concuidiffidl'entepubblicodall'assumereulterioridecisioniinmodounilaterale.Peraltro,la societ"Bi.A.s.r.l.",dilapoco,ratificl'operatodelsociopubblico,medianteuncomportamento che venne vissuto dal socio privato come "il primo atto di forza della maggioranza". In tale contesto, nel corso del C.d.A. della "Bi. A. s.r.l." tenutosi il giorno 18.1.2001, emerse che il progetto esecutivo, redatto dall'ing. M.il 19.10.2000, aveva dovuto tenere conto di prescrizioni di legge e di pareri tecnici che lo avevano reso difforme rispetto al progetto definitivo posto a base del bando di gara, il che, ad avviso del socio privato, per un verso, rendeva impossibile il

conseguimento dell'oggetto sociale, per altro verso, e soprattutto, vanificava il ritorno economico che poteva scaturire dall'investimento. Inparticolare,lasocietIIB.s.r.l.assumevachelevariazionieranoditaleentitdaconfigurare l'operanonpicomeunportoturisticoditransito,macomeunsempliceapprodoturistico,eci, in particolare, per il venir meno dello scalo di alaggio; dell'impianto di raccolta delle acque di sentina; dell'impianto di rifornimento carburanti; del serbatoio di raccolta oli esausti; per la riduzione di circa 100 metri di banchinamento, con conseguente riduzione dei posti barca; per il venirmenodistrutturedirecezione,qualibar,ristorante,spaccioalimentareeci,sebbene l'importo complessivo di spesa fosse rimasto invariato in lire 7.l00.000.000. Essa assumeva pure che le modifiche apportate unilateralmente al progetto costituivano violazione dell'art. 3 della Convenzione, a mente del quale gli indirizzi per la progettazione esecutiva dovevano essere forniti alprogettistadallacostituendasocietmista,enondalsociopubblico,comeinveceaccaduto. Nonostantelasituazionediconflittoormaideterminatasitraisoci,cheavevaindottolasocietII B. s.r.l. a chiedere fosse posta in discussione la questione dello scioglimento sociale per impossibilitdiconseguirel'oggetto,eletrattativeintrapreseinfunzionetransattiva,indata 4.6.2001vennepubblicatoilbandoperlarealizzazionedeilavoridelportodiBi.,scomeprevisti nel progetto esecutivo redatto dall'ing. M.. Il19.7.2001,l'assembleastraordinariadella"Bi.A.s.r.l."deliberquindil'aumentodicapitale,da lire 50.000.000 a lire 3.300.000.000, riservato in opzione ai soci, nonostante l'opposizione del socio privato, che lamentava la mancata predisposizione di una relazione tecnica di carattere economico- finanziario che tenesse conto dei mutamenti intervenuti nel progetto esecutivo. Aggiudicatiilavori,ilsuccessivoC.d.A.rinvilapredisposizionedelpianoeconomico?finanziario all'esito della sottoscrizione dell'aumento del capitale. Conattodel9.8.2001,lasocietIIB.s.r.l.,rimarcandolesuindicatecircostanzedifatto, impugnava innanzi il Tribunale di Trani, ai sensi degli artt. 2377 e 2378 c.c., la deliberazione di aumento di capitale, approvata nell'assemblea straordinaria del 19.7.2001 con il voto favorevole del solo socio pubblico, in quanto in contrasto con l'atto costitutivo e con lo statuto sociale, ed in quanto approvata in abuso di potere da parte della maggioranza, ed in violazione degli obblighi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. Sottolineavainparticolareche,unavoltacostituitalasocietesoddisfattacoslacondizioneper l'accesso ai finanziamenti regionali, il Comune di Bi. aveva estromesso di fatto il socio privato da ogni tipo di decisione, ponendolo sempre in minoranza e non consentendo una nuova strategia societaria, nonostante le rilevanti variazioni progettuali intervenute, e sebbene il socio privato avesse dovuto subire anche la revoca della preesistente concessione, divenuta una sorta di conferimentodibeniall'internodellasocietmista.Rimarcava,quindi,comeilcomportamentodel socio pubblico evidenziasse il disinteresse per la remunerazione del capitale investito, e l'obiettivo essenzialmente politico dell'operazione. Radicatosi il contraddittorio, con sentenza in data 28.2-15.3.2006, l'adito Tribunale rigettava la domanda, compensando integralmente tra le parti le spese processuali. Osservava a tal fine la neutralitdelladeliberadiaumentodicapitale,destinatasoloaforniredimezzioperativila societ,rispettoalladedottaviolazionedell'oggettosocialerimarcavacheladeliberadiaumento del capitale sociale era coerente con l'oggetto sociale ed anzi strumentale al suo conseguimento; evidenziava essere rimasta affermazione in fatto indimostrata quella concernente l'asserito stravolgimento del progetto definitivo operata dal progetto esecutivo; rimarcava che gli aspetti di asseritainidoneittecnicadelprogettoediillegittimitdellaproceduraseguitadovevanoritenersi superati dalle pronunzie amministrative e giurisdizionali nelle more intervenute; sottolineava come la mancanza di un piano di investimento che tenesse conto delle modificazioni intervenute nel progetto esecutivo non fosse sufficiente ad affermare la violazione da parte della maggioranza del dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto sociale; e come non constasse che la deliberafossestataassuntaalfinediarrecarepregiudizioalsocioprivato,sdaconfigurare quell'abusodeldirittoattoasostanziarelaillegittimitdell'atto. AvversolasuddettasentenzahapropostoappellolasocietIIB.s.r.l.,conattodel26.7.2006,col quales'riportataalleoriginarieargomentazionidifensiveedhaconclusoperl'annullamento dell'impugnata delibera, e per i conseguenti profili risarcitori, con vittoria di spese del doppio grado del giudizio. S'costituitalasociet"Bi.A.S.p.A."(costrasformatanellemorel'originarias.r.l.),contrastando leavversedoglianze,concludendoperilrigettodell'appello,espiegandoaltresappelloincidentale volto a conseguire la vittoria delle spese del doppio grado del giudizio, ed il risarcimento del danno di cui all'art. 96 c.p.c.

All'udienza del giorno 30.6.2009, le parti hanno precisato le proprie conclusioni in modo conforme alleoriginarieistanze,sicch,concessiiterminiexart.190c.p.c.,lacausastatariservataperla decisione. MOTIVI DELLA DECISIONE Colprimomotivod'appello,lasociet"IIB.s.r.l."riproponeiltemadell'asseritaillegittimitdella deliberazione di aumento di capitale del 19.7.2001, per contrasto con l'oggetto sociale. Sulpunto,varilevatocheesattamenteilgiudicediprimecureharimarcatolaneutralitdella deliberazione di aumento di capitale rispetto all'oggetto sociale, nel senso che essa ha svolto la funzionesuapropriadiprocurareallasocietimezzinecessariperattuarel'attivitdiimpresa indicatanell'oggettosociale,sicch,disuo,nonpuaverincisodirettamentesull'oggettosociale. difattidituttaevidenzache,qualunqueoperasivolesserealizzare,perlasociet"Bi.A.s.r.l."era indispensabile elevare l'ammontare del capitale sociale, originariamente pari a lire 50.000.000 (euro 25.822,84), di cui peraltro erano stati effettivamente versati dai soci i soli tre decimi. L'appellante, per vero, non contesta che, sotto questo profilo, l'atto sociale di aumento del capitale siconfiguri,dipers,qualeattoneutro.Evidenza,tuttavia,chel'operaemergentedalprogetto esecutivo era sostanzialmente un mero porto di approdo, completamente diverso dal porto turistico la cui costruzione era contemplata dall'oggetto sociale. La delibera di aumento di capitale sicaratterizzerebbe,cos,peresserestrumentaleefunzionaleall'esecuzionediopereincontrasto conl'oggettosociale,dondeunasortad'illegittimitriflessadelladeliberaimpugnata. Le opere in questione, oltre che qualitativamente diverse rispetto a quelle originariamente progettate,adavvisodell'appellantesarebberostateancheantieconomiche,perl'impossibilitdi costruire le aree destinate all'alaggio, all'impianto di raccolta delle acque di sentina, al rifornimentodeicarburanti,albarealristorante,ecc....L'antieconomicitdelleoperedicuial progettoesecutivosarebbeconfermatadalsopraggiungere,giapartiredall'anno2001,dibilanci societaricosnegatividarendereinevitabile,perla"Bi.A.s.r.l.",lariduzionedelcapitalesociale perperdite,concontestualesuoaumento,operatanell'anno2005.Daci,l'ulterioreconseguenza per cui la delibera di aumento di capitale si porrebbe in contrasto con il fine speculativo e di lucro, propriodellesocietcommercialiprivate,esiatteggerebbe,invece,comefunzionaleadunalogica puramente pubblicistica, e, soprattutto, politica. L'assunto non ha pregio. L'oggettosocialeindicailtipodiattiviteconomicachelasocietsiproponedisvolgereesegnail limite massimo del rischio che il socio assume partecipando alla compagine societaria. Esso attiene alladimensionedinamicadellasociet,all'attivitd'impresa,piuttostocheaisingoliattidi gestionedicuil'attivitsicompone.Sicch,qualorasivolesseaccedereallatesidelineatadalla societappellante,dovrebbedirsiche,aifinidelsuoaccoglimento,occorrerebbefossecertonon solo l'irrimediabile contrasto tra l'opera disegnata col progetto definitivo e quella concretamente emersa col progetto esecutivo, prova per vero del tutto mancante sul piano tecnico, ma occorrerebbealtresdimostrarechel'operaemersacolprogettoesecutivosiponeinirrimediabilee definitivo contrasto con l'oggetto sociale (costruzione di un porto turistico), al punto da renderne il suoconseguimento,anchefuturo,deltuttoimpossibile,osulpianotecnicoosuquellogiuridico,s daescludereche,ancheinfuturo,lasocietpossaessereingradodicompletareleopere,con quelle caratteristiche che esse dovrebbero esaustivamente possedere secondo l'atto costitutivo e lo statuto sociale. La qual cosa, rimasta del tutto indimostrata, solleverebbe poi, e comunque, la diversaquestionedeilimitiedeimodiconcuil'originariooggettosocialediunasocietpuessere (anche implicitamente) modificato dai soci nel corso della vita sociale. Inognicaso,vadettochelasociet"Bi.A.s.r.l."hacontestatounasiffattaradicaledifformit delle opere; ha riconosciuto esclusivamente la mancanza dello scalo di alaggio, imposta dal CRTA della Regione Puglia; ha affermato, dunque, la parziale esecuzione di quanto previsto nell'oggetto sociale; ha assunto come possibile, in futuro, il completamento delle opere, quali originariamente concepite, anche con l'esecuzione dello scalo di alaggio. Esclusa dunque la ricorrenza della prova che il programma imprenditoriale sancito nell'oggetto sociale sia divenuto definitivamente irrealizzabile, resta che la delibera di aumento di capitale, sottoogniprofilo,disuo,nonpudirsiincontrastoconl'oggettosociale.Alcontrario,essasi presentavaindispensabilealfinedidarecorsoall'attivitdedottanell'oggettosociale. N,asostanziarel'illegittimitdelladeliberadiaumentodicapitale,puaddursiilvenirmeno dellaredditivitdell'opera. Vallapenadiricordare,sulpunto,nonessereindiscussionelaregolaritformaledell'iter attraversoilqualesiaddivenutialladeliberazioneimpugnata:l'aumentodicapitalehaseguitole

forme contemplate dall'art. 2481 c.c. LasocietIlB.lamenta,invece,l'illegittimitdelladeliberadiaumentodicapitalegiacch approvata in assoluta assenza di un piano di investimenti (bussines planning), e solo sulla base del progetto esecutivo relativo alla costruzione di un porto, che assume del tutto variato. Sarebbe mancata,cio,unarelazionetecnicadicarattereeconomicofinanziario(insostanzaunnuovo piano di rientro), che tenesse conto della diversa opera a realizzarsi, e che le consentisse la valutazionecompiutadell'opportunitdisottoscriverel'aumentodicapitale. Sennonch,devedirsiche,unavoltarispettatol'iterformaleprevistodallalegge,nessuna disposizioneprevedel'obbligo,incapoallasocietchepredispongal'aumentodicapitale,di predisporre contestualmente un bussines planning per ciascun socio; anzi, appare del tutto evidentechelasocietIlB.s.r.l.avrebbedovutoautonomamentevalutarelasituazione determinatasi, perfettamente conosciuta, al fine di decidere se esercitare o no il diritto di opzione, sottoscrivendo le nuove partecipazioni sociali. Non si comprende, quindi, in qual modo le deduzioni sul punto dall'appellante possano riverberarsi sulla(il)legittimitdelladeliberadiaumentodicapitale. Ilmotivod'appellodunqueinfondato. Colsecondomotivo,lasocietIlB.s.r.l.invocaquellagiurisprudenzadilegittimit,amentedella quale (...) (Cass., sez. I, 26 ottobre 1995, n. 11151). Assume,cio,lasocietappellantechel'averprecluso- attraversol'eliminazionedelleattivit maggiormente remunerative - il perseguimento del fine di impresa, avrebbe vanificato completamentelastessaragiond'esseredellasocietdicapitali,trasformandolainqualcosadi simile ad un ente pubblico, volto non al perseguimento del lucro di mercato, ma ad assicurare soprattuttovisibilitpolitica,conlarealizzazione,aqualsiasicosto,diunservizioallacomunit. Sennonch,esclusopossapretendersichelasocietdicapitaliperseguaeconseguasolo operazioni di successo economico, ancora una volta deve osservarsi l'incongruenza dell'assunto difensivo a fronte di una delibera che, avendo ad oggetto l'aumento del capitale sociale, di suo non puessereritenutadannosanperlaminoranza,nperlasociet. Analogamenteadirsiconriguardoalterzomotivod'appello,concernenteilcomportamentodel sociodimaggioranzache,fortedelproprio2%inpi,avrebbeagitodasociotiranno,inevidente abusodeipropripoteri,costringendolasocietappellanteoasottoscriverel'aumentodicapitale senza conoscere il rischio che andava ad assumersi, ovvero a rinunziare all'opzione, dismettendo cosqualsiasiruoloall'internodellasocietmista. Sennonch,deveosservarsichelasituazionediconflittodiinteressitraigruppidimaggioranzae diminoranza,all'internodellasociet,nonsufficienteadintegrarelafattispeciedell'abusodi potere,attoadinficiarelalegittimitdelladelibera,quandoderividallameravalutazione discrezionale dei propri interessi, e la vita sociale sia affidata al libero gioco del principio di maggioranza. Perchsiconfiguril'abusooccorreevidentementequalcosainpioccorre,cio,unacondottadei soci di maggioranza fraudolentemente o arbitrariamente preordinata a perseguire interessi divergenti da quelli societari (da intendersi come interessi personali o extrasocietari), finalizzata a provocareundannoallasociet,oallaminoranza,edaprocurareunvantaggioindebitoalla maggioranza.Sicch,ladelibera,purformalmentecorretta,finisceconl'attuarelalesionedei diritti dei soci di minoranza, con un ingiustificato vantaggio per i soci di maggioranza (vd., Cass., sez. I, 5 maggio 1995, n. 4923, in Giur. comm., 1996, II, 354). Devepertantoconvenirsiconlasocietappellataallorquandoessarimarcachel'avversa prospettazionedifensivasembrapostularechetalunedecisionidelicateassuntedallasociet (quali, la revoca delle concessioni, l'approvazione del progetto esecutivo, l'aggiudicazione dei lavori,ecc...)avrebberodovutoessereassunteall'unanimitdeisoci,piuttostocheessereaffidate alleconsueteregolemaggioritarie:eci,quantunquelerelativedeliberazioninonsianomaistate impugnate dagli amministratori dissenzienti, o dal socio di minoranza. Esattamente essa rimarca pure come dalle presunte violazioni della convenzione parasociale del 28.12.1999 (relativamente agli indirizzi da fornire al progettista) sarebbero potuti scaturire eventuali profili risarcitori, ma non anche riflessi invalidanti le delibere societarie; e sottolinea da ultimo come le violazioni statutarie invocate, facendo leva sulle spinte soggettive che avrebbero determinato l'adesione alla societ(uncerto"progettodefinitivo",uncerto"pianodiinvestimenti"),sipongano essenzialmentesulpianoindividualedeimotividiopportunitcheindusseroallapartecipazione societaria, ma non possano avere ricadute sulla delibera di aumento del capitale sociale ed in particolaresullaconfigurabilitdell'abusodipoterenellasuaadozione. Alla stregua di tutto quanto precede, l'appello principale, nel suo complesso infondato, dev'essere

disatteso. Analogamenteadirsiconriguardoall'appelloincidentalespiegatodallasociet"Bi.A.S.p.A.". La compensazione integrale delle spese giudiziali trovava ragione, in primo grado, nella complessitdellequestionitrattate,scomerilevatodalprimogiudice,nonchnellanecessitdi un riscontro giudiziale sulla fondatezza della domanda. L'assenza di prova in ordine alla ricorrenza di un danno eziologicamente collegabile alla proposizione del giudizio, escludeva poi la sussistenza delle condizioni di cui all'art. 96 c.p.c. L'appelloincidentaledunqueinfondatoedadisattendere. Le spese del presente grado del giudizio, compensate in ragione di 1/6 in considerazione dell'esito complessivo del giudizio, e liquidate come in dispositivo, seguono per la restante parte la soccombenza. P.T.M. La Corte d'appello di Bari, Prima Sezione Civile, definitivamente pronunziando sugli appelli, principale e incidentale, come in epigrafe introdotti, ogni diversa istanza eccezione o deduzione disattesa,cosprovvede: 1) rigetta entrambi gli appelli, principale e incidentale; 2) compensa in ragione di un sesto tra le parti le spese del presente grado del giudizio, che per l'intero liquida in euro 3.200,00 per diritti, euro 8.000,00 per onorari ed euro 220,00 per esborsi, oltre IVA e CAP come per legge e spese generali al 12,50% su diritti ed onorari, condannando la societIlB.s.r.l.allarifusionedelresiduoinfavoredellacontroparte. CosdecisoinBari,add10novembre2009,nellacameradiconsigliodellaSezionePrimaCivile della Corte. Giudice Francesco Cassano Tutti i diritti riservati - copyright 2013 - Dott.A.GiuffrEditoreS.p.A