Capitolo I: Perch punire

1. Il diritto penale Ramo del diritto pubblico: previsione di un fatto (reato) alla cui realizzazione la legge fa conseguire una conseguenza sanzionatoria (pena). Codice del 1930 diviso in tre libri: 1. reati in generale; 2. delitti; 3. contravvenzioni. Carattere pubblico: 1. oggetto: tutela di interessi ritenuti suscettibili di condizionare la sopravvivenza degli assetti sociali fondamentali dellintera comunit; 2. soggetto incaricato di intervenire: organo del potere giudiziario che ha l'obbligo dellesercizio dellazione penale (art. 112). Correlazione funzionale tra i due aspetti. Linteresse pubblico si rispecchia su: 1. giurisdizionalit, per cui il giudice si pronuncia sulla fondatezza dellaccusa seguendo un percorso vincolato; 2. indisponibilit della pretesa punitiva, per cui non possibile rinuncia, e le parti non possono, con valutazioni di opportunit, inuenzare la misura della pena. Ci anche in caso di patteggiamento.

2. Funzioni e contenuto della pena. La funzione di prevenzione generale Poich il reato fenomeno sommamente disfunzionale rispetto allassetto sociale, l'ordinamento ha un interesse primario alla non realizzazione di esso, a maggior ragione perch non possibile una misura idonea a ricostituire lintegrit dellinteresse che si mirava a tutelare. La funzione della pena non risarcitoria o restitutoria, come in ambito civile: tali sanzioni tendono a ripristinare la situazione precedente allillecito. La sanzione penale mira a garantire una tutela che si muove in una dimensione autonoma. Non si guarda quindi alle conseguenze del danno, e non c funzione compensatrice di esso, ma il ruolo va valorizzato in un momento anteriore, cio al momento della prevenzione dellillecito. Funzione di prevenzione generale: ai consociati indirizzato il comando di astenersi dalle condotte previste dalle norme incriminatrici. A questo scopo, la reazione sanzionatoria la pi grave tra le esistenti, perch il suo contenuto la privazione o la limitazione della libert personale.

Art. 17 cp. Pene che incidono sulla Pene pecuniarie libert personale Delitti reclusione ergastolo Contravvenzioni arresto ammenda multa

Art. 52 dlgs. 274/2000 (reati devoluti alla competenza del giudice di pace) Pene che incidono sulla Pene pecuniarie libert personale permanenza domiciliare lavoro di pubblica utilit sanzione pecuniaria

Le pene pecuniarie costituiscono una forma mediata della limitazione della libert personale dellindividuo: L'art. 102 della l. 689/1981 prevede la conversione di multe ed ammende in libert controllata e lavoro sostitutivo; Lart. 55 del dlgs. 274/2000 prevede la conversione della sanzione pecuniaria in permanenza domiciliare e lavoro sostitutivo. In tal modo, o in forma diretta, o in forma mediata si determina una limitazione di un bene primario che si trova al vertice dellimpianto costituzionale come la libert personale (art. 13).

3. Prevenzione generale e sanzioni amministrative Sanzioni previste per gli illeciti amministrativi: circolazione stradale, materia bancaria, tributaria, del lavoro, edilizia). La pena pecuniaria di carattere amministrativo e pu essere accompagnata da sanzioni di tipo interdittivo. Non pu tuttavia mai esservi restrizione della libert personale, poich lart. 13 prevede la necessit, in questo caso, dellintervento di un organo giurisdizionale. Allo stesso tempo, come non assimilabile alle sanzioni penali, non nemmeno assimilabile a quelle civili, in quanto manca il requisito dellomogeneit tra illecito e sanzione. Caso del parcheggio in sosta vietata. La sanzione non reintegra lo status quo antea.
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Il ruolo della sanzione amministrativa, quindi, si apprezza in un momento anteriore rispetto alla commissione dellillecito, ed ancora una volta quello della prevenzione generale. Essendo tuttavia diverso il contenuto delle sanzioni penali rispetto a quelle amministrative, possiamo affermare che le prime accentuano lesigenza di evitare la commissione dellillecito, proprio comminando una restrizione della libert personale: alla base della sanzione penale, quindi, c il massimo interesse ad impedire la commissione di illeciti. Vista, tuttavia, lomogeneit dei ruoli, dovremo domandarci come mai non si dovrebbe ricorrere alla sanzione penale per qualsiasi fatto illecito, tenendo conto della forza del suo effetto dissuasivo.

4. La prevenzione generale e la diversa gravit degli illeciti Tale impostazione, tuttavia, smentita gi nellambito penale: infatti, nota Beccaria, lordinamento non solo ha interesse a che non si commettano reati, ma ha anche interesse che i pi gravi siano pi rari. Per questo, leffetto dissuasivo con riguardo a questi ultimi deve essere pi forte. Se la pena fosse la stessa per furto ed omicidio, la gente ucciderebbe. N sarebbe ragionevole dire che visto che il legislatore commina l stessa pena, le due fattispecie hanno eguale contenuto offensivo. Infatti, il legislatore penale non ha la completa disponibilit della determinazione della gravit degli illeciti: ci escluso dalla Costituzione che gi al suo interno prevede una graduazione degli interessi (quelli economici non sono qualicati come inviolabili). Le scelte sul piano repressivo conseguono ad un processo di sedimentazione allinterno della coscienza collettiva, che riette il modo di porsi della societ nei confronti di interessi e valori: il diritto penale chiamato a dare a ci sostegno e legittimazione giuridica e politica. Si crea una inuenza reciproca tra i termini del rapporto: 1. il legislatore, nel creare norme penali, tiene conto delle esigenze sociali emergenti; 2. le valutazioni sociali cos recepite dal legislatore vengono confermate nel loro signicato e nella loro efcacia precettiva (funzione di convalida normativa o di prevenzione generale positiva). Lordinamento si accredita come pi credibile in quanto d accoglimento alle istanze sociali. Lordinamento, dunque, ha il massimo interesse a reprimere i fatti pi gravi, ma tiene conto anche di offese di minore gravit. La previsione di una sanzione pi mite accresce lefcacia concreta del sistema. Il sistema rischierebbe di essere ritenuto arbitrario ed ingiusto sia dal potenziale delinquente, sia degli altri consociati, perch tradirebbe le valutazioni sociali dominanti. Ci vale anche in altre istituzioni sociali: disobbedienza, ribellione, screditare le regole, delegittimare lautorit. Le condotte antisociali sono disomogenee per:
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caratteristiche tipologiche; intensit.

quindi impensabile una risposta sanzionatoria omogenea ed uniforme. Daltra parte lapparato coercitivo penale rischierebbe la paralisi, e lestremo rimedio per evitare il collasso sarebbe potenziamento illimitato del ruolo del giudice. Lindulgenza sarebbe indiscriminata: 1. in fase di accertamento della responsabilit; 2. in sede di concessione di circostanze attenuanti; 3. emanazione di provvedimenti di amnistia. Lesito nale, dunque sarebbe lopposto di quello desiderato, ed il sistema apparirebbe incoerente, irrazionale e criminogeno.

5. Il principio di proporzione nella logica del sistema penale Efcacia e giustizia non creano unantinomia ma si pongono in sinergia. Deve esserci un principio di proporzione non in termini assoluti, ma in termini relativi anche perch la logica di tipo commutativo estranea al diritto penale. Sar necessario un confronto tra le caratteristiche ed il contenuto offensivo delle condotte ritenute meritevoli di sanzione penale. Stabiliti i tipi di pena che si potranno comminare (esclusa la pena di morte, quelle corporali e quelle infamanti, ex. artt. 27 e 3), esse dovranno essere distribuite in base alla gravit ed alla diversicazione qualitativa delle condotte. La ragionevolezza della risposta sanzionatoria della singola norma pu essere valutata solo alla stregua dellintero sistema, e potr quindi orientare le scelte dei consociati perch esprime direttive coerenti ispirate ad un disegno razionale. La corte costituzionale si riservata un sindacato circa la misura delle pene poich una pena sproporzionata riduce la possibilit di rieducazione. Allo stesso modo la ECJ ha ritenuto incompatibili con il diritto comunitario norme incriminatrici che prevedessero per fattispecie dal contenuto omogeneo sanzioni differenti.

6. La proporzione come limite allintervento penale. Il principio di sussidiariet. La depenalizzazione Quanto nora detto aiuta a comprendere la necessit di operare graduazione allinterno dellordinamento penale. Ci vale, analogamente circa la possibilit di comminare sanzioni diverse e, segnatamente, di tipo amministrativo. stata dunque operata una codicazione di linee guida che dovrebbero orientare il legislatore nella scelta tra questi due tipi di sanzioni. Circolare della presidenza del Consiglio del Ministri del 19 dicembre 1983. Come sopra detto per quanto riguarda il principio di proporzionalit nella sua applicazione allinterno dellambito propriamente penale, anche in questo modo di persegue la conformit della legislazione alle valutazione della coscienza sociale.
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Veicolo in zona vietata, modesta evasione scale, ritardo nella consegna ai dipendenti del libretto di lavoro In questi casi il ricorso alla sanzione penale rischierebbe di compromettere la funzione di rieducazione. Sent. 409/1989 in cui la CC censura la possibilit per il legislatore di operare in ogni caso scelte criminalizzatrici. La comminatoria di una sanzione non penale potrebbe rivelarsi maggiormente adeguata e proporzionata rispetto alla posta in gioco. Rischio di un ricorso eccessivo al processo penale, che porta a varie conseguenze, rendendo il sistema ingestibile: 1. a livello di esecuzione della pena; 2. nella fase del giudizio; 3. con la tendenza dei PM ad operare una selezione di fatto rendendo inoperante lesigenza generalpreventiva, e ponendosi in contrasto con lart. 112 (obbligatoriet dellazione penale); 4. abnorme ricorso alla sospensione condizionale della pena (art. 163 ss. cp) la quale avrebbe lo scopo di sottrarre alla pena i soggetti per cui improbabile la recidiva e prevede la possibilit di evitare il carcere, con lestinzione del reato dopo un periodo di prova di un certo numero di anni. In realt la concessione quasi automatica. In tal modo la tenuta generalpreventiva del sistema penale e messa in crisi: dunque una buona soluzione la trasformazione delle sanzioni penali in sanzioni amministrative, le quali sono pi difcilmente eludibili. Principio di sussidiariet del diritto penale: evitare di ricorrervi se la sanzione amministrativa potrebbe avere efcacia pari o superiore, in modo da limitare il pi possibile la compressione della libert personale. Vantaggi: 1. non esiste un meccanismo di sospensione; 2. il procedimento pi spedito perch lautorit amministrativa soggetta a meno limitazioni (artt. 27 e 111). Tendenza alla depenalizzazione. La l. 689/1981 prevede unampia sezione di principi generali modellati su modello della parte generale del codice penale, la qual cosa ha spianato la strada alla Circolare del 19 dicembre 1983. A partire dalla seconda met degli anni 60, al ne di assicurare maggiore effettivit alla risposta sanzionatoria, si proceduto alla depenalizzazione: circolazione stradale, mercati nanziari, inquinamento delle acque Anche alcuni illeciti previsti dal codice sono divenuti illeciti amministrativi. A tale processo stata associata la creazione di un sistema di controlli pi efcace, come, ad esempio, nel caso dellemissione di assegni a vuoto stata prevista la creazione di una archivio informatico.La funzione dissuasiva, dunque, si arricchita di valutazioni ulteriori nellambito pi generale delle sanzioni punitive (amministrative e penali).

7. La pena nella fase giudiziale Lesigenza della prevenzione generale giustica il passaggio allapplicazione della pena, qualora il comportamento oggetto della norma incriminatrice venga commesso: altrimenti, tutto il sistema sarebbe privato della sua efcacia, e non risulterebbe credibile. La spinta a delinquere deriva dalla mancanza di una libert assoluta, ovvero non limitata a causa di qualsiasi motivo o sollecitazione anche di carattere psicologico. La criminologia studia le cause del delitto. Condizioni precarie o vantaggiose, spirito rivoluzionario o reazionario, decit nella capacit di interagire col mondo sono situazioni in cui la forza dissuasiva del messaggio penale viene superata. Anche in questo caso, vengono in luce gli obiettivi gi ricordati di giustizia e di efcienza, in una diversa prospettiva. Viene nuovamente in luce una logica di proporzione, a non pi in senso astratto: si tratter di determinare in concreto la pena tenendo conto del soggetto e della gravit del fatto compiuto. Lesigenza di prevenzione generale, quindi, non rileva pi in questa valutazione: 1. la responsabilit personale (art. 27) ed il soggetto non pu divenire uno strumento nelle mani dello stato per il perseguimento di ni generalpreventivi; 2. inoltre, le pene sono previste in un minimo ed un massimo, secondo una valutazione che deve essere fatta in base alla gravit del fatto. Fini di prevenzione generale, invece, postulerebbero lillimitata possibilit per il giudice di irrogare pene esemplari qualora ci fosse necessario alla politica di repressione criminale. Solo il legislatore si occupa di prevenzione generale: i limiti di pena costituiscono la cornice entro cui la prevenzione generale si esaurisce e si esprime in via denitiva.

8. La funzione di prevenzione speciale ed il principio di rieducazione Ruolo della proporzionalit sotto il prolo della concreta efcacia. Funzione di prevenzione speciale: scoraggiare dal compimento di nuovi delitti lo specico soggetto, scongiurare la recidiva. Lobiettivo di fondo lo stesso della prevenzione generale. Tale ruolo ricollegato alla nalit preventiva del diritto penale, e ha fondamento costituzionale nellart. 27 che prevede che le pene debbano tendere alla rieducazione del condannato. A. Concetto 1. non si tratti di emenda o pentimento morale, poich lo stato non giudica del foro interno, ma mira ad ottenere dai consociati una condotta esterna; 2. n si tratta di un trattamento risocializzativo per chi ha vissuto in condizioni disagiate: si tratta, infatti, di un aspetto, ma non tiene conto, ad esempio, di corruzione, reati economici, reati di maa. In questo caso, non si tratta di favorire lintegrazione dei rei, ma di una pena con caratteri di intimidazione ed ammonimento. Poich non ammissibile che la costituzione si riferisca ad un solo tipo di reati, dobbiamo porre in relazione la
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rieducazione con la prevenzione speciale: sar o risocializzazione, o dissuasione ed intimidazione, ma lobiettivo sar comunque quello di rendere possibile lastensione dalla commissione di ulteriori illeciti. B. Rilevanza la capacit rieducativa attiene ad ogni tipo di pena. Sent. 12/1966 della CC ha riconosciuto la compatibilit con lart. 27 delle pene pecuniarie; queste ultime non svolgono un compito risocializzativo, ma piuttosto hanno ni ammonitori, i quali rientrano allinterno dellampio concetto di rieducazione previsto dalla costituzione. La pena deve essere proporzionata alle condizioni economiche (art. 133 bis cp) ed ha il ruolo di dissuadere dalla commissione di reati, specialmente nellambito della societ del benessere. Anche le pene accessorie possono svolgere efcacemente questo ruolo (effetti penali della condanna, artt. 19 e 20 cp): interdizioni allo svolgimento di attivit, impossibilit di conservare prerogative e ufci. C. Modi La pena deve tendere alla rieducazione del condannato: 1. si esclude unanimemente che siano leciti trattamenti che manipolino la volont e la personalit, poich ci proprio di un ordinamento totalitario; 2. d'altra parte, v stata unimpostazione detta polivalente o polifunzionale che ridimensiona il compito dello stato ritenendo la rieducazione un effetto secondario accanto a prevenzione generale, rieducazione ed anche retribuzione. Ci vanica il signicato del dettato costituzionale ed servito ad evitare censure sulle scelte operate dal legislatore. Lobiettivo tendenziale, si tratta di un obbligazione di mezzi. Lo stato deve porre tutte le premesse perch la rieducazione possa avvenire, ma non tenuto a garantire il risultato, perch non pu conculcare la volont del reo. Cos, la scelta di tipo e misura della pena assume un ruolo fondamentale, nellambito del favorire le condizioni per la rieducazione: la pena deve essere proporzionata alla gravit del fatto, ed essere tale da permettere al reo di non sviluppare un atteggiamento di reazione o ribellione rispetto ad una pena che ritiene sproporzionata ed ingiusta. Per questi motivi, nellottica della rieducazione, la proporzione della risposta sanzionatoria diviene parametro di lettura dello stesso dettato costituzionale.

9. Prevenzione speciale e commisurazione della pena La pena applicata non pu superare la gravit del fatto: pu tuttavia esserne applicata una meno grave? Se lo scopo la prevenzione speciale, se una pena meno grave pu essere idonea allo scopo potrebbe essere preferibile una sanzione pi mite, la quale salvaguarderebbe sia la garanzia (si evita un inutile prolungamento della privazione, evitando anche il rischio del contagio carcerario), sia lefcienza (si ottiene comunque la prevenzione). A tale soluzione i perviene attraverso unanalisi dellart. 133 cp: A. Gravit del reato (primo comma) 1. danno arrecato: intensit delloffesa (danni pi o meno gravi alla persona o alla cosa);
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entit e grado della colpevolezza: intensit della partecipazione psicologica (intensit del dolo, grado della colpa). Logica del rimprovero per quanto il soggetto ha fatto. B. Capacit a delinquere (secondo comma) Tale giudizio guarda: 1. al passato, e cio si tratta di vericare la rimproverabilit per quello che si fatto; esso concorre ad individuare il limite massimo della pena, tenendo uno sguardo ad una graduazione del rimprovero ulteriore rispetto al primo comma, ad esempio considerando le circostanze inuenti sul processo di motivazione 2. al futuro, e cio si valuta quello che potr fare: probabilit che il soggetto torni a delinquere; ad ogni modo, non sar possibile, tenendo in considerazione questo aspetto, irrogare una pena superiore alla gravit del fatto commesso come gi considerata al primo comma (se si tenesse solo conto della pericolosit dellautore, ci perderebbe di signicato; inoltre, nel secondo comma, lautore denito colpevole).

10. Le misure sostitutive o alternative alla detenzione Domandarsi se lesigenza che la sanzione sia la meno afittiva possibile possa giusticare i ricorso a misure differenti: differenziare ed articolare maggiormente la tipologia delle risposte sanzionatorie. La sospensione condizionale della pena da noi non ancora associata a prescrizioni controlli e sostegni atti a favorire il reinserimento sociale del condannato. Sanzioni sostitutive di pene detentive brevi applicate in sede di giudizio, introdotte dalla l. 689/1981 (artt. 53 ss.). Semidetenzione Libert controllata no a due anni no ad un anno trascorrere parte del giorno fuori dal carcere il condannato non deve allontanarsi dalla residenza e deve presentare alla pubblica sicurezza almeno una volta al giorno rispetto a reclusione ed arresto

Pena pecuniaria

no a sei mesi

Esse sono applicabili in sede di giudizio, alla ne: il giudice stabilisce se il caso che la detenzione o larresto vengano sostituiti, e, nel caso, sceglie lo strumento pi idoneo al reinserimento. Una sanzione, per quanto proporzionata alla gravit dellillecito commesso, potrebbe avere un coefciente afittivo particolarmente elevato: progressione geometrica che porta a due effetti deleteri alternativi, ma che tendono al medesimo risultato: 1. disturbi a livello organico o neuropsichico;
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assuefazione alla condizione detentiva, con inaridimento del patrimonio affettivo e del senso morale del condannato.

Diritto penitenziario: problematiche connesse allesecuzione della sanzione. Trattamenti alternativi alla pensa detentiva, che sono devoluti alla competenza del magistrato di sorveglianza o del tribunale di sorveglianza. Lo scopo la riattivazione della prevenzione speciale proprio nel centrale momento dellesecuzione (pi che in quello dell'applicazione) mediante unattenta considerazione delle singole situazioni carcerarie al ne di permettere il rientro del reo allinterno della comunit sociale. Riforma dellordinamento penitenziario attuata con l. 354/1975: trattamento individualizzato, vita pi umana, opportunit di lavoro anche allesterno. Tali misure alternative sono: afdamento in prova al servizio sociale; semilibert; detenzione domiciliare; liberazione anticipata; liberazione condizionale (gi prevista, ma potenziata).

11. La funzione retributiva della pena; rilievi critici Retribuzione quale funzione pressoch esclusiva della pena. Deriva dalla vendetta, che era reazione avulsa dal principio di proporzione, il quale si afferma con la legge del taglione. La pena appannaggio dei privati: lo stato, quale soggetto terzo non opera pi una vendetta, una soddisfazione ai danni delloffensore. quindi necessario un diverso ordine di motivazioni per giusticare la corrispondenza tra un male (reato) e un altro male (la punizione del colpevole). Emanuele Kant: imperativo categorico di giustizia assoluta il fatto e al male commesso debba seguire la pena. Tuttavia lo stato tutela i diritti dei consociati: per quale motivo dovrebbe adempiere ad un tale imperativo di far corrispondere il male al male? Tale impostazione non utile: all'offeso all'offensore; alla collettivit. Ma lidea della retribuzione viziata sotto un duplice prolo: 1. il ruolo della sanzione esce dalla dimensione umana e sociale, per entrare in una dimensione divina; daltra parte, essa postula una legge superiore tale da vincolare lo stesso Giudice, cosa che porterebbe a negare lonnipotenza di Dio, e si pone in contrasto con la tradizione evangelica del perdono; 2. se invece tale visione calata nel mondo delle relazioni umane, essa si trasforma in una posizione che vede nella pena una funzione di sfogo dei bisogni emotivi di punizione dei membri della comunit, cosicch la punizione sarebbe subordinata alla richieste di volta in volta provenienti dalla societ; le pene sarebbe particolarmente elevate, simboliche, ed il luoro ruolo sarebbe lincremento del consenso nei confronti del governo.

Tale visione, tuttavia, sconfessa il presupposto della retribuzione: inoltre, postula la proporzione tra reato e pena; lo stesso Kant teorizza lequivalenza (pena di morte per chi uccide), ma la sua teorizzazione si scontra con limpossibilit di una pena sempre omogenea allillecito commesso. Baciare la mano di colui il quale onore si offeso non provoca una deminutio del proprio onore, e anzi restituisce la considerazione sociale perduta. La funzione retributiva si scontra quindi con linesistenza di omogeneit tra danno cagionato e pena e con l'impossibilit che questa elimini loffesa.

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Capitolo II: Quando punire

1. Le scelte di tutela penale tra legislatore e coscienza sociale Le condotte meritevoli di repressione hanno contenuto vario ed eterogeneo, per il tipo e lintensit della lesione. abbiamo gi detto che scelte dissonanti dalla coscienza sociale possono avere effetti controproducenti; d'altra parte, non neppure possibile che lo stato faccia propria qualsiasi sollecitazione che proviene dalla collettivit (negherebbe adeguatezza e proporzionalit). Il diritto penale non pu essere una cassa di risonanza delle domande di pena, e non pu rafforzare la percezione sociale del crimine. Inoltre, le valutazioni sociali non sono omogenee (stupefacenti, vita prenatale): il legislatore deve operare una selezione e contemperare le varie tendenze. Daltronde, anche qualora esse convergessero, il legislatore potrebbe voler escludere lintervento punitivo, in quanto inadeguato alle esigenze della vita sociale del momento. Allo stesso modo, nonostante la mancanza di percezione sociale, il legislatore pu ricorrere alla sanzione penale a tutela degli interessi della collettivit: ambiente, illeciti economici. Questo, al ne di dissuadere i potenziali destinatari dal compromettere gli interessi della comunit.

2. Caratteri essenziali delle offese penalmente rilevanti Il legislatore, dunque, da un lato dovr tenere conto delle esigenze emergenti dalla societ, ma dallaltro dovr essere in grado di guardare pi lontano. Come individuare il conne entro il quale ragionevole e legittimo il ricorso alla sanzione penale? Sar necessario un criterio orientativo che permetta di assicurare coerenza ed omogeneit al prolo dei fondamento e dei limiti alla sanzione penale: necessario una lettura unitaria di ragioni e limiti dellintervento repressivo. A. Comunit primitive Il diritto penale manifestazione originaria del fenomeno giuridico: v totale assenza di unorganizzazione sociale, e gli individui si sostentano attraverso la loro attivit personale, senza rapporti con gli altri (acquisizione del possesso dei beni e godimento di essi). Il diritto penale consiste nel divieto di impedire che queste attivit possano essere ostacolate: le relazioni che lindividuo intrattiene unicamente con se stesso non debbono essere ostacolate. Non esiste trafco giuridico non esistendo la divisione del lavoro: la pena, che reazione informale, sanzione l'impedimento a realizzare indipendentemente i propri bisogni. B. Sistema di rapporti ed interazioni tra soggetti Si sviluppano esigenze sociali, e la vita comune porta allaffermarsi di valori di natura ideale, spirituale e culturale. La cooperazione di terze persone diviene necessaria per il conseguimento di determinati beni: i rapporti di scambio dovranno essere disciplinati.
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Sorge quindi il diritto privato, che si congura come momento siologico e che regola la libert di creare la rete dei rapporti giuridici. Il diritto penale non ha pi un ruolo preminente ed esclusivo, ma funge da condizione perch la vita giuridica possa regolarmente svolgersi allinterno della comunit. Il ruolo del diritto non mutato: assicura la sopravvivenza della comunit, ma non pi solo attraverso la tutela dellindividuo singolarmente inteso, ma per mezzo della tutela dei rapporti sociali che sono terreno di sviluppo delle regole giuridiche. Il diritto penale dunque condizione di possibilit del sistema dei rapporti che si formano allinterno della comunit sociale. A ci si associa lemergere dello stato, che lente in cui si riassume la vita giuridica della comunit: lapparato organizzativo si occupa di regolare il complesso dei rapporti che sono emersi. in questo quadro che va vista la costituzione dellargine estremo contro quei comportamenti che possano compromettere le fondamenta della convivenza sociale, che costituito dal diritto penale. Per questo, il diritto penale diritto pubblico per eccellenza. Il diritto penale, dunque, non costituisce strumento per la realizzazione positiva di interessi ed esigenze, ma funge da limite (dimensione negativa) che consente la sopravvivenza della comunit sociale, e quindi, mediatamente, la possibilit del perseguimento di questi ni.

3. I limiti allintervento dello stato nel pensiero illuministico-liberale Questione della legittimit del ricorso alla pena per la tutela di poteri e prerogative dello stato stesso. Esempio dellesercizio dellattivit giurisdizionale (falsa testimonianza), e della pubblica amministrazione (corruzione di pubblico funzionario, appropriazione di denaro altrui): contrasto col dovere dello stato che vengano tutelate le esigenze della vita della societ. Tuttavia, allo stato non debbono essere riconosciuti compiti e prerogative che si possano porre in contrasto con con esigenze e bisogni della comunit. Ordinamenti assoluti: 1. difesa dello stato contro lopposizione, che si traduce nel colpire atteggiamenti politico-ideologici contrastanti con loperato del governo; 2. osmosi tra potere secolare e potere spirituale, che si traduce nel perseguire atteggiamenti immorali e scelte di coscienza. Tale operazione di criminalizzazione estranea alla tutela degli interessi fondamentali dei consociati, la quale deve informare loperato dello stato, che si deve occupare di garantire le condizioni di sopravvivenza della societ. Lo stato non deve essere tutore della buona coscienza o reprimere atteggiamenti ideologici, ma deve fare in modo che i suoi poteri non vengano impediti nella realizzazioni dei programmi indispensabili per la vita della comunit Cesare Beccaria, e poi la Scuola classica del diritto penale (Giovanni Carmignani, Francesco Carrara). Patto sociale: stipulato dagli individui per la garanzia dei propri diritti soggettivi; lo stato ha il potere di sanzionare solo quelle condotte che possano nuocere ad essi. La tutela
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delle funzioni dello stato pu essere apprezzata solo in senso strumentale rispetto alla tutela dei diritto soggettivi. quindi per la tutela dei diritti innati, e delle prerogative dello stato (di cui esso dispone per la tutela dei primi) che lo stato esplica lintervento repressivo, al ne di garantire la sopravvivenza del contesto sociale della comunit.

4. Lemersione della categoria del bene giuridico e della rilevanza del pericolo della sua lesione Pu il diritto penale colpire comportamenti che non abbaino ancora comportato la violazione delle posizioni giuridicamente riconosciute? In altri termini, possibile reprimere comportamenti che costituiscano solamente un pericolo? Tale tutela anticipata non in contrasto con il riconoscimento della libert personale, poich non si tratta di reprimere manifestazioni ideologiche od opinioni, ma condotte che possano porre in pericolo gli interessi ritenuti essenziali. Corrente di pensiero nella prima met dellottocento. Ricostruzione delloggetto della tutela penale che si pone in alternativa rispetto alla concezione che il legislatore possa reprimere solo le violazioni dei diritti soggettivi (cosa che, secondo le teorie illuministe, costituisce il fondamento di legittimazione delloperato dello stato). Comportamenti che non privano di diritti, ma mettono i pericolo il godimento del bene che costituisce oggetto e contenuto della situazione giuridica che si vuole tutelare. Furto: il diritto di propriet non pu essere termine di riferimento per un giudizio di pericolo: la pericolosit riguarda solo la facolt di disporre della cosa, e non tutte le facolt connesse al diritto di propriet (intende, ad esempio, la distruzione?). Il concetto di bene giuridico, tuttavia, non esaurisce il proprio signicato nella tutela anticipata degli interessi individuali, ma legittima l'estensione della tutela ad interessi di portata differente.

5. La crisi del bene giuridico nel quadro del giuspositivismo e delle esperienze totalitarie Nella concezione illuministica, il momento giuridico della lesione viene a coincidere col momento dellapparizione fenomenica del fatto lesivo. Ci non richiesto dal bene giuridico. Johann Birnbaum, grande teorico, fa lesempio dellonore che bene spirituale ed immateriale. Ma se lonore bene di tale genere, ma pur sempre individuale, anche altri interessi espressivi delle esigenze della comunit potranno essere ritenuti meritevoli di essere tutelati attraverso la sanzione penale. Buon costume: evitare una liberalizzazione dei costumi idonea potenzialmente a indebolire determinate istituzioni fondamentali per la societ.

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Nella sua formulazione originaria, la categoria del bene giuridico accomunata a quella del diritto soggettivo dallessere un dato preesistente alle valutazioni normative. Non creazione, ma riconoscimento di valori gi radicati nella coscienza sociale. Tale vincolo, tuttavia, tende progressivamente a venire meno: genericit del concetto dei bene, che viene fatto oggetto di denizioni tautologiche che si riducono alla concezione di bene quale valore che bene tutelare. Il giudizio si sposta dal fenomeno al soggetto deputato ad apprezzarne il valore, lo stato. Nel medesimo periodo storico si sviluppa il positivismo giuridico: il diritto non viene recepito dalla legge, ma viene ad essere un suo prodotto. In questo modo viene abbandonata lidea che il legislatore si muovesse nellambito di valori gi radicati nella societ. Il bene giuridico non pi oggetto della tutela ma scopo della norma incriminatrice, quale confezionata dal legislatore. Primo novecento: visione del bene in senso metodologico come criterio per la costruzione giuridica e lidenticazione della portata delle norme incriminatrici. Regimi totalitari: 1. in Italia la categoria viene svuotata, ma non viene negata in radice; 2. in Germania si afferma un terzo modello; il bene giuridico un ostacolo alle decisioni del potere supremo che mira a colpire le manifestazioni di infedelt alle supreme istanze etiche del regime. Il fatto che lo stato possa decidere quali fatti siano meritevoli di sanzione penale nullica lidea che lo stato debba assicurare la sopravvivenza della societ cosicch il sacricio della libert personale previsto dalla sanzione non pi ricollegato allesigenza di preservare la stessa radice dellesistenza del corpo sociale, la possibilit di porre in essere tutte le condotte che con essa non siano in contrasto.

6. La costituzione come fonte di beni giuridici tutelabili? Evoluzione del secondo dopoguerra, con lapprovazione della costituzione: 1. i principi costituzionalmente garantiti costituiscono un limite alle criminalizzazione delle condotte che ne costituiscono il contenuto (libert di associazione, di professione religiosa...); 2. la sfera di intervento del diritto penale, dopo lespansione determinata da positivismo giuridico e regimi totalitari viene circoscritta; i beni fondamentali non saranno immanenti alluomo e quindi rilevanti nonostante il riconoscimento, ma daltra parte la loro denizione non sar pi appannaggio del legislatore ordinario, ma di quello di rango costituzionale. Solo gli interessi menzionati dalla costituzione saranno beni giuridici sa salvaguardare attraverso la pena. Impostazione di Franco Bricola. Lart. 25.2 prevede la riserva di legge assoluta in materia penale, per cui, vista la difcolt di giungere allapprovazione di una legge, il potere repressivo sar limitato solo ai fatti di maggior signicato; inoltre, viene in rilievo la locuzione fatto commesso la qual cosa impedisce che le pene vengano ad applicarsi a condotte con un risvolto offensivo poco signicativo. Inoltre, si tiene conto della nalit rieducativa: il suo scopo non la moralizzazione, ma il favorire comportamenti rispettosi dei beni giuridici consacrati dalla stessa costituzione. Inne, poich lart. 13 denisce la libert personale inviolabile se non nei casi previsti dalla
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costituzione, necessario ritenere che gli interessi lesi dovranno essere di rango costituzionale.

7. Una riessione attuale sui rapporti tra bene giuridico e tipi di pericolo Tale impostazione appare: 1. troppo restrittiva, nella misura in cui ci sono valori che non trovano riscontro nel testo costituzionale (fede pubblica, trasparenza dei bilanci); 2. troppo estensiva, poich lenumerazione dei beni giuridici rende difcile ipotizzare una limitazione dellarea di intervento. In realt, il problema di maggior rilievo non tanto lindividuazione delle sfere di tutela, ma la difcolt di identicare il momento in cui porre la scelta incriminatrice. Se la violazione del diritto soggettivo doveva essere effettiva, come detto la categoria di bene giuridico permette di dare rilievo anche a situazioni di mero pericolo. Non basta quindi considerare la natura del bene: anche necessario valutare lintensit del pericolo. In questa visione, la trasparenza contabile non costituisce un autonomo bene giuridico non riportato nel testo costituzionale, ma uno strumento di tutela di beni giuridici tutelati dalla costituzione, ed in particolare degli interessi di coloro che hanno fatto afdamento nella solidit economica di una impresa. Ci vale ad anticipare la tutela di questi beni giuridici in un momento anteriore alla loro lesione: si tratta comunque di considerare che non ogni condotta merita una sanzione penale, a prescindere dal grado di pericolo. Franco Bricola: bene giuridico in una prospettiva di tipo realistico, cio sua tutela nel momento in cui ci sia una minaccia apprezzabile ad interesse di rilevante signicato sociale. Le condotte da punirsi, dunque, devono essere idonee a creare un rischio apprezzabile, in modo da non tradire il principio della necessit del ricorso alla pena, che fonda la distribuzione dei modelli sanzionatori.

8. Le categorie del pericolo: pericolo concreto, astratto e presunto La problematica dellanticipazione della tutela, in caso di pericolo, ci porta a considerare le caratteristiche essenziali di tale categoria: 1. concetto di pericolo: sionomia essenzialmente omogenea; giudizio prognostico a carattere probabilistico; si evitano gli estremi della possibilit e della certezza od alta probabilit per ricondurre il pericolo ad un livello apprezzabile di probabilit; tipologie di fattispecie: a. pericolo concreto: il legislatore contempla il requisito del pericolo esplicitamente; il pericolo deve essere accertato in base alle circostanze esistenti al momento in cui deve essere rapportata la valutazione ed il giudice ha lonere di accertarlo;
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2.

b.

art. 422 cp: strage, attraverso il compimento di atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumit; art. 432 cp: attentato alla sicurezza dei trasporti, ponendo in pericolo la sicurezza dei pubblici trasporti;

Pericolo astratto o presunto: non si fa riferimento alla pericolosit, che viene presunta in determinati comportamenti; il pericolo ritenuto esistente nella sola realizzazione della condotta vietata; art. 437 cp: omessa collocazione di apparecchi o segnali destinati a prevenire infortuni sul lavoro; art. 445 cp: somministrazione di medicinali non corrispondenti alle ordinazioni mediche o diversi da quelli dichiarati o pattuiti.

Questione se entrambe queste tipologie di fattispecie siano legittime alla luce della costituzione, che richiederebbe, per la privazione della libert personale, laccertamento effettivo del pericolo. Il pericolo astratto o presunto ricollegabile ai reati di puro scopo, che prevedono fattispecie non offensive o pericolose, ma contrarie allobiettivo dello stato di controllare la vita sociale per prevenire disordini. In entrambi i casi, non c la dimensione materiale di unaggressione concreta ad interessi fondamentali. Tali rilievi, in considerazione della modernizzazione della vita sociale e dellaumento delle fonti di rischio hanno richiesto un ripensamento. Si cos giunti a distinguere tra: 1. pericolo presunto: art. 445 cp, somministrazione di un medicinale invece di un altro, che non sempre comporta situazioni di pericolosit; 2. pericolo astratto: art. 443 cp, somministrazione di medicinali guasti o imperfetti; in base a massime di esperienza, si ritiene che che normalmente tali condotte siano contrastanti con lesigenza di tutele degli interessi; esistono adeguate conferme a livello sperimentale che tali condotte possano essere astrattamente pericolose.

9. Il pericolo astratto e la sua legittimazione sul piano costituzionale e politicocriminale Basi di legittimazione del pericolo astratto: per fare il solo caso della circolazione stradale, il legislatore potrebbe attendere che la collisione tra veicoli si stia per vericare, oppure potrebbe punire, ad esempio, il sorpasso in curva pur in mancanza di un pericolo immediato di incidenti. Lo stesso vale per il falso in bilancio e per lo scarico di sostanze inquinanti. In tutti questi casi, le attivit non attengono ad un piano di tutela degli interessi particolari, ma investono un ampio fascio di relazioni sociali, che sembrano meritare un intervento anticipato rispetto al vericarsi delloffesa o del pericolo effettivo. Il pericolo astratto sorge perch appare implausibile attendere il vericarsi di certi risultati prima del ricorso alla sanzione penale. La sanzione penale assume, come gi detto, il ruolo di baluardo a che questi rapporti possano esistere e svilupparsi e, a questo ne, non pu agire in un tempo successivo alla commissione dellillecito.

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Conseguenze dellassenza di regole operanti in via preventiva: per quanto riguarda la sola circolazione stradale, il conducente valuter personalmente se eseguire della manovre pericolose tenendo conto solo della propria incolumit. Dimensione collettiva degli interessi che sottendono a tali rapporti: dimensione massiva degli esiste che potrebbero derivare da un mancato intervento anticipato. N il principio di sussidiariet rileva, in questo ambito, perch sebbene violazioni particolarmente signicative possano essere oggetto di sanzione amministrativa, ci non esclude la plausibilit della sanzione penale, dal punto di vista della proporzione, che opera comunque prima rispetto alla sussidiariet. La sanzione amministrativa surroga la sanzione penale, ma non esclude la sua legittimit. La Corte Costituzionale si interrogata sulle conseguenze ricollegabili alla soppressione di determinati illeciti che prevedevano un pericolo astratto: 1. coltivazione di sostanze stupefacenti: legittimit; non si tiene conto del fatto che questo possa arrecare una danno attuale alla salute; 2. possesso di denaro e oggetti preziosi (plausibilmente) frutto di attivit illecite: illegittimit; non si tiene conto della possibilit dellimmediata realizzazione di ulteriori delitti contro il patrimonio. Plausibilit dellincriminazione rispetto allesigenza di disincentivare condotte suscettibili di apparire contrastanti con lesigenza di contenere il rischio di una loro incontrollata diffusione.

10. Le contravvenzioni nello specchio delle esigenze preventive Non detto che la congurazione delle fattispecie di pericolo astratto debba sempre corrispondere a quella adottata per fatti immediatamente offensivi o concretamente pericolosi. Contravvenzioni: eredit del diritto di polizia preilluministico, che mirava a contenere i rischi di attivit sociali non vietate (trasporto di armi, riunioni pubbliche); se ne occupava lautorit amministrativa preposta alla polizia. Con laffermazione dellilluminismo anche tali tipi di reati vengono afdati alla competenza del giudice (principi di legalit e giurisdizionalit associati a tutela della libert personale e separazione dei poteri). 1. 2. delitti: inerenza a beni giuridici o diritti soggettivi essenziali; contravvenzioni: funzione di prevenzione rispetto al vericarsi di situazioni che potessero compromettere la convivenza sociale, senza che ci fosse un effettivo pregiudizio.

Il pericolo astratto si pone in armonia con le caratteristiche del reato contravvenzionale per cui si giunge alla tutela di condizioni di sicurezza nello svolgimento di attivit. Il fatto che la riessione sui rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo punitivo abbia compiuto grandi passi avanti conduce ad un ulteriore vantaggio: a. la valutazione di sussidiariet fa propendere per la sanzione amministrativa se essa ugualmente adeguata a prevenire le violazioni;
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b.

la sanzione amministrativa pu essere adottata in via originaria in caso di violazioni di norme a carattere organizzativo che non comportino il riconoscimento dellesistenza di un pericolo (omessa annotazione sulla patente del cambio di residenza, parcheggio oltre lorario stabilito)

Daltra parte, non bisogna escludere che alcune situazioni di pericolo astratto richiedano il ricorso allo schema del delitto: se i reati contravvenzionali sono idonei a recepire le valutazioni fondate sul pericolo astratto, non valida la reciproca. Art. 443 cp: incriminazione di natura delittuosa. Linteresse alla cui tutela indirizzata la vendita di medicinali, quello alla salute, compromesso dalla messa in vendita di medicinali guasti. Le medesime considerazioni riguardano le attivit collegate alluso di stupefacenti, che sono sanzionate come delitti.

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Capitolo III: Come punire

Sezione I - Il principio della riserva di legge 1. Il principio di legalit e i diversi ordinamenti Avendo esaminato natura e scopi della sanzione penale, e quali comportamenti possano essere ad essa assoggettabili, giungendo a riconoscere le basi di leggittimazione del diritto penale; restano da esaminare, in via generale: 1. le fonti formali; 2. i criteri di tecnica normativa. Viene dunque in rilievo il come punire ovvero lanalisi di quali limiti e garanzie debbano presiedere al processo di produzione giudica allinterno del sistema. In passato le fonti di produzione giuridica erano molte ed eterogenee: precetti di origine differente per tempo e genesi storico-politica, e dunque allesterno di un disegno complessivo. Illuminismo: razionalizzazione del diritto, per porre ne al disordine ed ai connessi arbitri. Anche nel nostro sistema non esiste un riconducibilit ad unit delle fonti di produzione: leggi, decreti legislativi, decreti-legge, leggi regionali, regolamenti governativi, regolamenti e direttive europei, consuetudini e perno linterpretazione analogica. Al di sopra di queste fonti, tuttavia, viene a collocarsi la Costituzione, che conferisce ordine e coerenza al sistema attraverso il principio di gerarchia. Domandarsi quale delle fonti del diritto possa dirsi idonea allemanazione dei norme penali. Non si tratta di una prospettiva ontologica, ma politico-istituzionale in quanto legata al livello di garanzia che il sistema penale, nella disciplina delle condotte, prevede. N tale giudizio pu dirsi valido in ogni tempo ed in ogni luogo: a. common law: creazione giudiziale di principi che si stabilizzano nel tempo a causa dello stare decisis; prestigio della magistratura; b. civil law: per evitare larbitrio del potere politico, o comunque di organi sottratti al controllo democratico, la legge si afferma come fonte principale del diritto in quanto espressione della volont di tutto il popolo. In questo modo, nel quadro della separazione dei poteri, la legge del Parlamento costituisce la massima garanzia contro larbitrio dei governanti e dei giudici, che sono soggetti soltanto alla legge (art. 101) e quindi non ad un potere, ma ad un dato oggettivo. Il parlamento non potr inuire sul singolo caso, mentre il giudice non potr avere un ruolo normativo o la possibilit di compiere scelte di parte.

2. La garanzia della legalit ed i rischi involutivi della fonte-legge A seconda del tipo di ordinamento, le garanzie di un particolare tipo di fonte possono variare, ed il signicato di una determinata fonte pu essere differente. Se, come abbiamo detto, nella civil law la legge ha un ruolo di garanzia per evitare larbitrio del potere politico, essa in common law soddisfa esigenze differenti.
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Infatti, la diffusione di statutes in materia penale, oltre a garantire una precisa e chiara formulazione alla norma incriminatrice, assicura la possibilit di tutelare interessi di recente emersione e di fronteggiare emergenze come il terrorismo. Daltronde anche in regimi di civil law il contenuto garantistico espresso dalla legge in parte venuto meno. La legge si identica come espressione dellautorit dello stato sia in ambiti di regimi totalitari, sia, pi in generale, in unottica giuspositivistica. Cos, lesperienza italiana conosce lintervento del potere esecutivo in materia penale attraverso la concessione di questa facolt e la correlativa emanazione di regolamenti delegati. In questo modo la legge, da fonte di garanzia, consente lingresso nellarea del diritto penale anche di fonti secondarie. Non peraltro congurabile un obbligo per lo stato di ricorrere alla legge, in quanto lesivo della sua sovranit. In questo modo, da garanzia del cittadino, la legge diviene garanzia dello stato. N tale evoluzione manca di avere inuenze anche sul potere giudiziario: il giudice infatti, nella misura in cui le norme incriminatrici sono volutamente vaghe polivalenti, assume il ruolo di assicurare la massima latitudine alle condotte incriminabili, su presupposto del suo assecondare le tendenze repressive: art. 434 cp, disastro; art. 265 cp, attivit contraria agli interessi nazionali; art. 415 cp, ordine pubblico; art. 570 cp, morale delle famiglie.

3. Il signicato della riserva di legge tra principi costituzionali e legge penale A fronte di tali abusi, viene introdotto un vincolo al potere legislativo, in modo che esso non possa pi disporre delle fonti del diritto, dovendo rispondere ad una istanza superiore. La costituzione contiene dei precetti fondamentali che fungono da legge superiore, ed esiste un organo deputato a vericare la conformit delle leggi a questi principi. Non solo la legge deve essere conforme alle norme costituzionali quanto a contenuto, ma viene imposto il dovere di ricorrere solo alla legge per la disciplina dellintera vicenda punitiva. Riserva di legge:nessuna altra fonte del diritto pu determinare elementi del reato, tipologie e misura delle pene. Il potere legislativo, in altri termini, anche nel nostro sistema viene ad avere una funzione di garanzia, come la aveva nellideale illuministico, nonostante oggi sia pi piena la coscienza del funzionamento dei meccanismi di rappresentanza politica. I partiti politici, infatti, hanno svolto un ruolo ulteriore rispetto a garantire la partecipazione democratica, portando linuenza delle linee politiche governative in parlamento, come condizionamento alla maggioranza parlamentare. Esistono tuttavia dei fattori di bilanciamento a tale possibile tirannia della maggioranza: 1. il procedimento legislativo prevede comunque la partecipazione di minoranza ed opposizione, la qual cosa, con la caduta delle ideologie, comporta una maggiore possibilit di convergenza su temi di rilievo da parte delle varie forze politiche; 2. esiste un controllo dellopinione pubblica sul procedimento legislativo, che si svolge in forma pubblica; la democraticit si sposta sui mezzi di informazione; non
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3.

vanno tuttavia sottovalutati i possibili rischi di distorsione che i mezzi di informazione possono subire ad opera del governo; la legge sottoponibile al controllo giudiziario circa la sua legittimit.

Tale ultimo aspetto ha accresciuto il timore di invasioni di campo. Bisogna tuttavia tenere conto della distinzione tra regole e principi. I principi non sono una legge non perch non sufcientemente dettagliati, ma perch la fonte di derivazione autonoma. Il principio espressione del modo di concepire una determinata questione, che riposa su di un strato profondo del diritto ed ha nalit e scopi non contingenti che determinano ruolo e funzione delle regole. Il legislatore non pu essere surrogato dalla costituzione, e daltra parte deve muoversi nellorizzonte di senso ssato dal principio. Qualora la soluzione nata nellagone della politica disconosca il valore di fonte assunto da un principio essa dovr essere dichiarata illegittima. Ad esempio, poich la responsabilit personale e vige il principio di uguaglianza, lo stesso reato doloso non pu essere punito in modo pi mite rispetto a quello colposo, e non ammissibile una responsabilit oggettiva. La costituzione non una legge penale, e non a caso non pone precetti di rilevanza penale; n inoltre esistono obblighi costituzionali di tutela penale: la costituzione denisce ci che permesso al legislatore penale, non ci che gli possibile. Cos, una semplice trasposizione dei principi costituzionali in materia penale non possibile, ma sono necessari valutazioni ed apprezzamenti ulteriori, ed anzi, proporzione e sussidiariet, come detto, informano loperato del legislatore in materia penala. Inne, la corte costituzionale non ha mai ammesso che dalla costituzione possa derivare un ampliamento o una creazione di fattispecie incriminatrici, in omaggio al principio di legalit; in questo modo, con la separazione dei ruoli tra costituzione e legge, il rispetto della libert personale, da garanzia nei confronti delloperato del legislatore non diviene vincolo per lui a determinare misure restrittive della libert personale.

4. Il problema dei decreti legislativi e dei decreti-legge Oltre alla legge in senso formale la qualica di fonte legislativa attribuita anche da dottrina e giurisprudenza, anche ai decreti legislativi (art. 76) ed ai decreti-legge (art. 77) in quanto anchessi sono sottoposti al controllo parlamentare. Daltra parte, dottrina minoritaria evidenzia come il ruolo dell'organo parlamentare venga ad essere ridimensionato in modo inconciliabile con la riserva di legge in materia penale: 1. il decreto legislativo sconterebbe la scarsa possibilit per le camere di vincolare il governo, ed un certo grado di genericit; 2. il decreto-legge, invece, introduce norme penali immediatamente applicabili; si rileva inoltre il suo abuso, nella prassi. Tali obiezioni, tuttavia, sembrano riguardare in misura preponderante alla prassi seguita per lemanazione di simili atti, cosicch un maggiore rispetto dei vincoli costituzionali ne riduce la portata.
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Inoltre, con laccentuarsi del tecnicismo delle regole, luso dei decreti legislativi in determinate materie si fa pi necessario, al ne di ottenere una migliore tipizzazione degli illeciti. Inoltre, possibile, attraverso la legge delega lintroduzione di norme interposte per il giudizio di costituzionalit: ci avvenuto con la l. 81/1987 per lemanazione del codice di procedura penale che faceva rinvio alla CEDU del 1950 ed al Patto sui diritti civili e politici del 1966. Per quanto riguarda i decreti-legge, la necessit ed urgenza sindacabile ad opera della corte costituzionale, ed il loro uso pu essere necessario in situazioni di urgenza, come ad esempio nel caso del terrorismo internazionale.

5. La riserva di legge e il rinvio a fonti secondarie Esiste unaltra tecnica normativa, che prevede il rinvio da parte della legge ad atti di natura regolamentare di competenza governativa o di altre autorit abilitate. Ci, come detto, avveniva prima dellavvento della costituzione repubblicana, ma la riserva di legge non permette tale pratica. Inoltre, in questo caso il legislatore non pu individuare dei criteri, come nel caso delle leggi-delega, e non possibile ricorrere al sindacato della corte costituzionale. La riserva di legge non deve essere interpretata in senso relativo, ma in senso assoluto, in quanto esiste uno stretto rapporto tra illecito e relativa sanzione. Sent. 26/1966 della CC: la determinazione della sanzione competenza esclusiva del legislatore. Sarebbe tuttavia contraddittorio il fatto che, invece, il fato di reato possa essere determinato da soggetti che non possano determinare lentit della sanzione. Vanno dunque escluse le norme penali in bianco: 1. l. 860/1950 sulla tutela delle lavoratrici madri: individuazione dellintero contenuto del precetto; 2. l. 977/1977 sul lavoro degli adolescenti: integrazione nellambito delle prestazioni da ritenersi pericolose; 3. art. 1164 c. Nav.: riferimento ai regolamenti che regolano luso del demanio marittimo o areonautico. Fin dalla sent. 26/1966 la corte non ha escludo lammissibilit del ricorso al rinvio al regolamento, qualora la legge indichi con sufciente specicazione il contenuto che tali regolamenti devono avere: lapporto integrativo deve avere carattere tecnico. Si pu fare lesempio delle tabelle ministeriali sulluso degli stupefacenti (art. 14 TU sugli stupefacenti del 1990). Le decisioni dellesecutivo non devono interferire con le decisioni prese a livello politicolegislativo. Il provvedimento dellesecutivo fa emergere il signicato del contenuto della fattispecie in modo da evitare uneccessiva discrezionalit del giudice e da cogliere lambito in cui si risolvono fondamento e limiti della scelta incriminatrice. Per questo, lascia perplessi la decisione della corte costituzionale di salvare le disposizioni sopra citate. Sent. 282/1990: disposizione penale relativa a soggetti obbligati a munirsi di un certicato di prevenzione contro gli incendi, la cui denizione era lasciata ad un decreto
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ministeriale. Lindividuazione del soggetto attivo del reato concorre in maniera decisiva nella delimitazione dellambito applicativo della fattispecie. Il rinvio a fonte diversa dalla legge escluso sia che il provvedimento sia precedente, sia che sia successivo, poich lesecutivo, potendo modicarlo, potrebbe condizionare lapplicazione della norma incriminatrice.

6. Lesclusione del potere normativo delle Regioni Al principio di gerarchia delle fonti si afanca quello di competenza, per cui esiste una ripartizione orizzontale allinterno dei cui ambiti le leggi statali e regionali hanno una posizione paritaria. Lart. 117 riserva allo stato la potest esclusiva in materia penale. Il principio di uguaglianza non pu tollerare disparit di trattamento su iniziativa di enti diversi dallo stato. Sent. 487/1989: solo lo stato pu identicare gli interessi meritevoli di tutela penale, soprattutto perch essi sono a tutela dellesistenza dellintera comunit. Le esigenze delle varie comunit possono essere tutelate attraverso sanzioni amministrative: inammissibile una trasformazione di essi in precetti di carattere generale. Art. 9 della l. 689/1981 che prevede una speciale disciplina nel caso in cui concorrano sanzioni penali ed amministrative. In particolare: 1. nei rapporti tra sanzione penale ed amministrativa prevale quella speciale; 2. qualora la disposizione speciale regionale concorra con quella penale, si applica questultima, ancorch generale, salvo che essa sia applicabile solo in mancanza di altre disposizioni plani (cfr. art. 650 cp). Tale disposizione discutibile per due ordini di motivi: a. lo stesso illecito pu essere colpito in via amministrativa in una regione, e con sanzione penale in unaltra; b. non si capisce come mail il carattere sussidiario della sanzione rispetto ad altre sanzioni penali richiamato dallart. 9.2 possa rilevare nellambito di illeciti di fonte regionale. Le scelte di insieme alla base della condotta sanzionata con pena dovrebbero essere omogenee, e come tali sottratte alla disparit di trattamento tra regione e regione. Esiste tuttavia un ruolo per le leggi regioni in ambito penale, non dissimile da quello che possono avere i regolamenti del governo, ovvero in funzione di specicazione di elementi gi individuati dalla legge statale. Non modicare il contenuto del precetto, od incidere sulla pena, ma specicare le condizioni della sua operativit, ad esempio con riguardo alla concessione di determinate autorizzazioni.

7. La consuetudine e i suoi rapporti con la legge Rilevanza della consuetudine: diuturnitas (periodo di tempio abbastanza ampio in relazionee al tipo di rapporto) ed opinio iuris seu necessitatis. Due proli:
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in base alla riserva di legge, ed al principio di legalit, non ammissibile che la consuetudine possa determinare precetti di natura penale; allo stesso modo, dato il principio di gerarchia delle fonti, non pu esistere una consuetudine abrogatrice, e non bisogna confondere questa con una disapplicazione di fatto di norme desuete come nel caso dellart. 565 cp, che punisce gli attentati alla morale familiare commessi col mezzo della stampa periodica. Altra questione la funzione integrativa della consuetudine: secondo lopinione prevalente da escludere che si tratti veramente di fenomeni di tipo consuetudinario; infatti, il rinvio operato dalla consuetudine non fatto ad essa come fonte del diritto, ma come contenuto di valore atto a determinare lestensione di un elemento normativo del fatto: essa, dunque, aiuta a chiarire un elemento della norma incriminatrice, ma non fonda un precetto penale. Altro problema se la consuetudine possa fondare un obbligo giuridico rilevante per punire una condotta omissiva. Art. 575 cp, omicidio: lart. 40.2 stabilisce che non impedire un evento che si ha lobbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Tale disposizione, in effetti, riguarda obblighi giuridici nella loro portata determinata dalla loro norma di derivazione. Potr esserci rilievo per la consuetudine qualora la norma che stabilisce lobbligo giuridico a cui viene fatto rinvio faccia a sua volta rinvio ad una norma di tipo consuetudinario: in questo caso, la norma non determiner il precetto penale ma, come sopra detto, ne caratterizzer loperativit.

8. Diritto penale e normazione di fonte europea Lunione europea non pu emanare norme in materia penale: lart. 6.2 del trattato pone in capo ad essa lobbligo di rispettare i principi costituzionali comuni, e la CEDU, e tra essi rientra senza dubbio anche il principio di legalit in materia penale, assolutamente collegato alla legittimazione democratica. Due differenti prospettive nei rapporti tra diritto interno e diritto dellunione A. forma unilaterale: idoneit di alcuni atti europei ad incidere direttamente sulla disciplina applicabile; sent. 170/1984 CC Granital impedire che tali leggi vengano in rilievo per la denizione della controversia di fronte al giudice nazionale; non pu determinare effetti sfavorevoli, ma solo favorevoli disapplicando la nroma punitiva se ci sono fatti riconducibili alla sfera di libert derivante dalla norma comunitaria; processi di cooperazione a livello delle fonti, distinzione preliminare: 1. non c un ltro legislativo interno volto a nazionalizzare la disposizione; duplice direzione: a. la norma comunitaria dispiega i proprie effetti procedendo ad una assimilazione, ovvero gli interessi comunitari vengono tutelati chiedendo al legislatore di renderli omogenei a quelli in sede nazionale; art. 27 del protocollo sullo statuto della corte di giustizia, che assimila le violazioni dei giuramenti dei
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B.

b.

testimoni e dei periti a quelli nazionali; tuttavia, talora difcile, nei singoli ordinamenti, individuare quale sia la norma corrispondente, e leventuale presenza della disposizione assimilatrice in un regolamento provoca unestensione della fattispecie in contrasto col principio della riserva di legge; la norma nazionale opera un rinvio a quella comunitaria, comminando una sanzione per la violazione di disposizioni comunitarie; tuttavia, il rinvio operato alla normativa comunitaria subordina la vita stessa dellincriminazione ad un atto che non rientra nella disponibilit di modica del legislatore; qualora invece si ritenesse il rinvio materiale o recettizio, il regolamento diverrebbe atto interno, e la sua vita sarebbe indipendente dalle eventuali modiche in sede europea, oltre a non essere sottoponibile al rinvio pregiudiziale alla corte europea.

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lo stato si rende garante dellosservanza degli obblighi comunitari; in questo caso, lo stato destinatario di un obbligo di predisporre le modalit per il conseguimento dei ni previsti dalla direttiva; a tal ne la l. 86/1989 e poi la l.11/2005 hanno disciplinato la legge comunitaria, questultima prevedendo anche un maggiore coinvolgimento dellordinamento italiano sia in fase ascendente, sia in fase discendente; ci sono tuttavia due ordini di rilievi: spesse volte la legge comunitaria dispone delle deleghe e favore del governo, con tutti i problemi del caso; Il vincolo di derivazione comunitaria potrebbe divenire troppo stringente, poich con sentenza del 13 settembre 2005 la ECJ ha statuito che le direttive possono imporre agli stati lobbligo di sanzionare penalmente determinate condotte.

comunque necessario che sia preservata la distinzione tra materie di competenza comunitaria e disciplina sanzionatoria ad esse relativa. Lidea che le istituzioni comunitarie possano porre obblighi di intervento penale rischia di attrarre nei settori di competenza comunitaria anche il regime delle sanzioni. Tale espropriazione delle prerogative mal si concilia col decit democratico di cui tuttora soffrono le istituzioni comunitarie. Trattato di Amsterdam del 1997:pi intensa cooperazione in materia penale (terzo pilastro): attraverso le consultazioni tra gli stati agevolare larmonizzazione. Decisioni quadro: aspetti comuni alla direttive, ma senza efcacia diretta. Sent. ECJ del 16 giugno 2005: diritto di far valere davanti al giudice le decisioni quadro per ottenere linterpretazione conforme. In denitiva, il livello sempre pi alto di inuenza sulla normativa penale di determinazioni di istanze sovranazionali provoca una tensione del principio di riserva di legge.

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