LA TUTELA CAUTELARE

Tipi di giudizi:
In base al contenuto e alloggetto delle pronunce, distinguiamo tre tipi di giudizio:
Di cognizione: mira ad accertare la fondatezza della pretesa, vantata dal ricorrente. Nella giurisdizione di
legittimit, il processo di cognizione si presenta prevalentemente, come processo di impugnazione di un atto
amministrativo, finalizzato alla sua eliminazione
Cautelare: la tutela cautelare accessoria al processo di cognizione; essa infatti, prevede ladozione di
misure preventive, atte a tutelare linteresse vantato dal ricorrente, emerso nel processo di cognizione
Di esecuzione: tale giudizio, detto anche di ottemperanza, punta ad assicurare anche coattivamente
lattuazione concreta della pronuncia di cognizione.

Introduzione ed evoluzione:
La tutela cautelare abbiamo precisato, prevede lattuazione di misure preventive. E una misura strumentale,
poich essa non punta ad attuare definitivamente il diritto in forma giurisdizionale, bens ad assicurare che il
decorso del tempo destinato alla risoluzione del giudizio, non pregiudichi (visto talora la durata lunga dei
processi) lintegrale soddisfazione della pretesa fatta valer in giudizio. Secondo Leone, con la misura
cautelare, si avrebbe una anticipazione degli effetti della sentenza, la quale se pronunciata nei tempi ordinari,
sarebbe inutiliter data, per il conseguimento del risultato dopo un notevole lasso di tempo.
Levoluzione nellambito del processo amministrativo, in parallelo al procedimento, ha comportato
lestensione del sindacato riconosciuto al g.a. e vi traccia di ci, anche in relazione allambito della misura
cautelare: di fatto prima che la legge 205 del 2000 riformasse il sistema di giustizia amministrativa, il
precedente regime prevedeva che lunica misura cautelare cui il g.a. era chiamato ad applicare, era quella
della sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato di contenuto positivo, quando il ricorrente
allegava danni gravi ed irreparabili. La possibilit di chiedere solo la sospensione degli effetti, era giustificata
dalla natura prettamente impugnatoria (demolitoria) del processo amministrativo, la quale costringeva il
giudice ad un confronto formale sullatto.
In seguito alla citata riforma il giudice amministrativo, abilitato ad adottare tutte le misure cautelari,
che, secondo le circostanze, appaiono pi idonee ad assicurare interinalmente gli effetti
della decisione del ricorso. Oltre al carattere dellinterinalit le misure cautelari, hanno carattere
strumentale alla sentenza che definisce il giudizio di merito.

La tutela cautelare nel c.p.a.:
Con la l. 205 dunque, si , in sostanza passati dalla tipicit della misura cautelare della sospensione, alla
atipicit delle misure cautelari (comprese, secondo Leone, quelle nei confronti dei provvedimenti a contenuto
negativo), adottabili nel processo amministrativo; tuttavia, sebbene con tale riforma il legislatore abbia
operato un intervento fortemente innovativo, solo col codice che si realizza un riordino organico della
materia.
Il codice del processo amministrativo, improntato sul principio delleffettivit della tutela e il fattore tempo,
ne rappresenta un importante indice: di fatto, l accelerazione del tempo del processo di merito, impressa dal
meccanismo cautelare disciplinato dal codice del processo amministrativo, offre al cittadino una tutela ancor
pi rapida del riformato processo civile e finanche di quello del lavoro, realizzando una tutela tanto
pi anticipata per il cittadino, quanto pi grave il pregiudizio sofferto a causa dellatto amministrativo che
si assume illegittimo.
Il testo, pur confermando i tradizionali presupposti delle misure cautelari (sono gli stessi esistenti nel
processo civile, e cio:
- Fumus boni juris: il giudizio positivo di carattere sommario, in merito alla fondatezza del ricorso
- Periculum in mora: il pericolo che dalla mancata adozione di una misura cautelare derivino
pregiudizi gravi e irreparabili), ha attuato una suddivisione tra le tipologie di misure medesime,
articolate a secondo del grado di urgenza, in misure cautelari collegiali, monocratiche e anteriori alla
causa (o ante causam).


Misure cautelari collegiali:
Sono disciplinate dallart.55 c.p.a. cui al comma 1, prevede come presupposto per lapplicazione delle stesse,
un pregiudizio grave e irreparabile a carico del ricorrente ( che pu chiedere al collegio lemanazione delle
misure cautelari che appaiono secondo le circostanze, pi idonee ad assicurare interinalmente gli effetti
della decisione sul ricorso), oltre al fumus boni iuris (comma 9).
Il collegio si pronuncia con ordinanza, emessa in camera di consiglio; tuttavia, lemanazione di unordinanza
cautelare di accoglimento o di rigetto, in sede di sospensiva, non lunica evenienza possibile, potendosi
verificare tre distinte ipotesi:
1. Il collegio non emana unordinanza cautelare, ma fissa ludienza di merito per la sollecita definizione del
ricorso (art. 55, comma 10), ritenendo che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e
tutelabili adeguatamente in tal modo. Nelle specifiche materie sottoposte a rito abbreviato dallart. 119, poi,
il Tar se ritiene la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso fissa con ordinanza la data di discussione
del merito del ricorso in tempi assai brevi (prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30 giorni
dal deposito dellordinanza). In tali materie, lemanazione di uneventuale ordinanza cautelare subordinata
ai casi di estreme gravit e urgenza;
2. il collegio emana unordinanza cautelare: di rigetto o accoglimento. In questultimo caso fissa la data di
discussione del merito del ricorso.
3. il collegio emana una sentenza in forma semplificata, sentite sul punto le parti costituite (art. 60), con
ci definendo il giudizio, ove ravvisi la manifesta fondatezza o infondatezza, improcedibilit o
inammissibilit del ricorso (art. 74)
Quanto al tempo per la decisione dellistanza cautelare, il codice anche in considerazione della previsione
della tutela ante causam, ha ampliato il termine dilatorio per la fissazione delludienza cautelare: la stessa
viene automaticamente fissata alla prima camera di consiglio successiva al 20 giorno dalla notifica del
ricorso con listanza cautelare (e ci per meglio tutelare la possibilit di difesa della p.a.) e altres al 10 giorno
dal deposito del ricorso stesso (e ci per tutelare la possibilit di esame da parte del giudice). In sostanza il
tempo in cui la parte potr avere esaminata e decisa la sua istanza di circa un mese dalla notifica del
ricorso.
La disciplina sinteticamente esposta, evidenzia la possibilit per le parti di ottenere in tempi molto brevi la
decisione nel merito del ricorso, sia in caso di decisione in forma semplificata che in caso di accoglimento
dellistanza cautelare, dove il legislatore si preoccupa di rafforzare il raccordo con il merito, ponendo
lobbligo di indicazione delludienza di merito, che, sebbene non scritto, si assume fissata con priorit rispetto
alle altre.

Nota: La fase di merito, considerata dal legislatore come essenziale, al punto che senza listanza di trattazione
nel merito la domanda cautelare improcedibile.



Misure monocratiche
Disciplinate dallart. 56 c.p.a. sono richieste ed eventualmente concesse, dal presidente del Tar dinnanzi al
quale pende il relativo ricorso, in quei casi i cui il pregiudizio sofferto dal privato sia tale da non potersi
attendere nemmeno il tempo, per la verit breve, per ludienza cautelare.
Danno quindi che assume un connotato di ancora maggiore intensit e cio di estrema gravit e urgenza;
di fatto lart. 56, recita: prima della trattazione della domanda cautelare da parte del collegio,
in caso di estrema gravit ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla
data della camera di consiglio, il ricorrente pu, con la domanda cautelare o con distinto
ricorso notificato alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo
regionale, o della sezione cui il ricorso assegnato, di disporre misure cautelari
provvisorie.
In tale caso il ricorrente dovr notificare comunque il ricorso con la richiesta di domanda cautelare, ma potr
ottenere, prima delludienza cautelare collegiale, da parte del Presidente del Tar o del Collegio cui assegnato
il ricorso, misure cautelari provvisorie.
La decisione, adottata con decreto, indica la data della camera di consiglio: la fase monocratica viene
quindi assorbita da quella collegiale. Il decreto di accoglimento , infatti, efficace solo fino alla camera di
consiglio, per essere poi sostituito, se confermato, dall ordinanza collegiale.
Fino a quando conserva efficace, il decreto sempre revocabile o modificabile su istanza di parte notificata.
(Il collegio pronuncia entro: vedi sopra)


Misure cautelari anteriori causa (ante causam)
Le ritroviamo allart. 61 c.p.a.: In caso di eccezionale gravit e urgenza, tale da non consentire
neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie, il
soggetto legittimato al ricorso pu proporre istanza per ladozione delle misure interinali e
provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del
ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.
Come si evince dallart. sopra esposto, il presupposto per tali misure costituito da un ulteriore
aggravamento dellintensit del pregiudizio risentito dal privato, rappresentato da una situazione
di eccezionale gravit e urgenza. Invero, secondo parte della dottrina simile misura considerata
superflua poich non sarebbe cos immediato poter distinguere lambito dellurgenza, quella che
estrema tale da legittimare la tutela monocratica ai sensi dellart. 56, rispetto a quella che eccezionale e
che quindi dispensa il ricorrente dalla proposizione del ricorso (ante causam).
In tale ipotesi il privato, senza dover redigere e notificare un ricorso (come richiesto comunque per la tutela
monocratica), ma con una semplice istanza (e quindi anteriormente alla causa), chiede al Presidente del Tar
le misure interinali e provvisorie. Talora listanza sia rigettata, il decreto che la rigetta non pu essere
impugnato, ma la stessa pu essere riproposta dopo linizio del giudizio di forme, con le forme delle domande
cautelari; i l provvedimento di accoglimento notificato alle parti entro un termine perentorio fissato dal
giudice, non superiore a 5 giorni. Il provvedimento di accoglimento perde efficacia, se entro 15 giorni dalla
sua emanazione, non notificato il ricorso con la domanda cautelare.
In ogni caso, la misura ante causam concessa perde efficacia con il decorso di 60 giorni dalla sua emissione,
dopodich restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa.


Ultime cose da ricordare e impugnazione delle ordinanze cautelari
I punti importanti relativi alle misure cautelari sono:
- Il rafforzamento della tempestivit di tale rito
- Nonch del principio contraddittorio
- Listanza di fissazione delludienza di merito, diventa vera e propria condizione di procedibilit
dellazione cautelare.

Da ricordare lart. 59 c.p.a. la quale una norma specifica sulla esecuzione delle misure cautelari; prevede
che nelle ipotesi in cui i provvedimenti cautelari non siano stati eseguiti, linteressato con istanza motivata,
pu chiedere al tar pu chiedere al tar lattuazione delle misure ritenute opportune. In tal caso il tar esercita
poteri tipici del giudice di ottemperanza.

Avverso le ordinanze cautelari ammesso appello al C.d.s. da proporre entro 30 giorni dalla notificazione
dellordinanza o entro 60 giorni dalla pubblicazione della stessa. Lappello va depositato entro 30 giorni dal
perfezionamento della notificazione ed deciso in camera di consiglio con ordinanza.
Se il procedimento cautelare concepito per raggiungere la conclusione in tempi assai rapidi, il legislatore
per prevede che lo stesso si attivi solo se si assolve allonere di esatta individuazione del Tar adito.
La competenza, infatti, diventa con il codice, un presupposto inderogabile anche per la fase cautelare (art. 16
comma 1). Il giudice incompetente, non pu decidere sulla domanda cautelare; pu o
Emanare unordinanza con cui si dichiara incompetente e indicare il giudice competente. Due, allora, sono
le evenienze possibili:
1) il ricorrente riassume la causa davanti al giudice dichiarato competente, nel termine perentorio di 30
giorni e il processo prosegue davanti a tale giudice, diversamente si estingue.
2) il ricorrente impugna lordinanza (30 giorni dalla notifica o 60 dalla comunicazione) con regolamento di
competenza avanti il Consiglio di Stato, che decide in camera di Consiglio con ordinanza e indica il Tar
competente. Se diverso da quello adito il processo deve essere riassunto nel termine perentorio di 30 giorni.
Emanare unordinanza con cui ex officio richiede direttamente il regolamento di competenza al Consiglio
di Stato, indicando per il Tribunale che reputa competente. (art.15 comma 5).
In tutti e tre i casi in cui sia stato richiesto il regolamento di competenza , il provvedimento cautelare
richiesto dal ricorrente dovr essere esaminato e deciso provvisoriamente dal giudice indicato come
competente dal Tar adito (art. 16 comma 4 ).
Se allesito del regolamento di competenza, ove anche questultimo sia dichiarato incompetente, la pronuncia
perder efficacia dopo 30 giorni dalla pubblicazione dellordinanza che regola la competenza. Ma anche in
tale caso il ricorrente potr ottenere una nuova pronuncia dal giudice risultato competente.











I MEZZI DI IMPUGNAZIONE

Profilo:
I mezzi che consentono di impugnare una sentenza amministrativa, sono: lappello, la revocazione,
lopposizione di terzo, il ricorso per cassazione.



Lappello
Disciplinato dallart.100 del c.p.a. prevede che entro 60 giorni dalla notifica della sentenza amministrativa,
ammesso ricorso davanti al consiglio di stato (per la regione Sicilia, per gli appelli contro le sentenze del TAR
Siciliano, la competenza del consiglio di giustizia amministrativa), il quale si conferma cos giudice di
secondo grado, attuando il principio del doppio grado di giurisdizione.
Lappello dunque giudizio di secondo grado ed ha carattere devolutivo: infatti, il giudice di appello ha
cognizione piena sulla questione, che si trasferisce totalmente al Consiglio di Stato, che avr quindi la stessa
estensione di giudizio del Tar
Ai sensi dellart. 102 c.p.a. la legittimazione ad appellare oltre che alle parti tra le quali stata pronunciata la
sentenza di primo grado, riconosciuta anche allinterventore ma solo se portatore di una autonoma
posizione giuridica e non di un semplice interesse di fatto (lart. in questione, fonda su u a sentenza a
proposito, del consiglio di stato: la numero 2 del 1996).
Il codice poi, conferma il divieto dello ius novorum gi presente nella disciplina ante codice, per cui in
appello non possono essere proposte nuove domande e nuove eccezioni non rilevabili dufficio, ai sensi
dellart. 104 c.p.a., il quale articolo, prevede anche che non possono essere ammessi nuovi mezzi di prova ed
essere prodotti nuovi documenti, almeno che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione
della causa ovvero la parte dimostri di non averli potuto proporli o produrli per causa ad essa non
imputabile.

Lappello al Consiglio di Stato caratterizzato da un momento rescindente, in cui viene annullata la sentenza
di primo grado, e dal momento rescissorio in cui il Consiglio di Stato decide la controversia nel merito, senza
alcun rinvio; tuttavia il codice sul processo amministrativo, ha individuato alcune ipotesi in cui la rimessione
della causa, passa al primo giudice e dunque non viene definita in appello (art. 105 comma 1 c.p.a.):
- In caso di mancato contraddittorio
- Laddove sia stato leso il diritto di difesa di una delle parti
- In caso di nullit, riforma della sentenza o in ipotesi di perenzione o estinzione del giudizio.

E dunque la disposizione sopra esposta (art. 105) che disciplina il rinvio in giudizio al tar originariamente
adito; tale norma presenta una innovazione al comma 3 (innovazione proposta con d.lgs. 160/2012), secondo
la quale non pi prevista una prosecuzione dufficio del giudizio di primo grado, ma con la novella, le parti
vengono onerate della riassunzione del processo entro 90 giorni. Linnovazione, vuole rispondere a quell
esigenza pratica che mira ad impedire che venga fissata dufficio unudienza di trattazione, per processi a cui
le parti non hanno interesse.

La sentenza di appello pu essere di:
- Rigetto: qualora il Consiglio di Stato non reputi fondata la proposizione dellappello
- accoglimento, quando il Consiglio di Stato decida di annullare la decisione emessa in primo grado
dal Tar.

Contro le sentenze pronunciate in grado di appello possibile proporre il ricorso per revocazione e il ricorso
per Cassazione ma solo per i motivi attinenti alla giurisdizione.







Revocazione
Ai sensi dellart.106 c.p.a. per il quale contro le sentenze dei tribunali amministrativi regionali, la
revocazione ammessa se i motivi non possono essere dedotti con l'appello (comma 3), le sentenze dei
tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato (salvo quanto previsto al comma 3) sono
impugnabili per revocazione, nei casi e nei modi previsti dagli articoli 395 e 396 del codice di procedura civile
(comma 1). C dunque un chiaro rimando al codice di procedura civile.
La revocazione pu essere proposta entro 60 giorni dalla scoperta dei vizi previsti dallart. 395 nn.1,2,3 e 6: in
questo caso si parler di revocazione straordinaria perch pu riguardare sentenze passate in giudicato:
395:
N 1: se la sentenza effetto di dolo
N 2: se si giudicato in base a prove false
N 3: se dopo la sentenza sono stati trovati uno o pi documenti decisivi, che la parte non ha potuto proporre
in giudizio, per cause a lui non imputabili.
N 6: se la sentenza effetto del dolo del giudice accertato con sentenza passata in giudicato


Nei casi previsti dallart.395 nn.4 e 5 invece la revocazione ordinaria ed proposta entro 60 giorni dalla
notifica della sentenza che si vuole impugnare. La non proposizione di tale mezzo di impugnazione
pregiudica il passaggio in giudicato della sentenza. Per cui la revocazione ammessa, se

N 4: la sentenza il risultato di un errore di fatto (incontestabile) che risulta da atti o documenti della causa.
N 5: quando la sentenza sia contraria ad altra precedente avente lautorit di casa giudicata, purch la
sentenza non si sia pronunciata sulla relativa eccezione.


Lart. 396 c.p.c. prevede che le sentenze per le quali scaduto il termine per lappello, possono essere
impugnate per revocazione nei casi 1,2,3,6 dellart. 395 c.p.c. purch la scoperta dei vizi, sia avvenuta dopo la
scadenza del termine suddetto; di fatto se tale scoperta avvenisse invece durante il corso del termine in
appello, il termine stesso prorogato, in modo da raggiungere i 30 giorni da esso.

Il comma 2 dellart. 106 c.p.a., prevede inoltre che la revocazione proponibile con ricorso dinanzi allo
stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata e secondo quanto precisato al comma 3, contro la
sentenza del Tar la revocazione ammessa se i motivi non possono essere dedotti in appello.



Opposizione di terzo
Prima del c.p.a. tale istituto non era contemplato nelle leggi sul processo amministrativo e la giurisprudenza
del Consiglio di Stato, aveva desunto da questo silenzio, che nel processo amministrativo esso non fosse
ammesso.
Fu la storica sentenza 177/1995 a smentire tale orientamento, dichiarando incostituzionali gli art. 28 e 36
della L.1034/1971 nella parte in cui non inserivano lopposizione fra i mezzi di impugnazione delle sentenze
amministrative. La corte costituzionale, ha cos aperto la strada per lutilizzo in ambito di processo
amministrativo, dellistituto dellopposizione di terzo ordinaria.
Tuttavia, l'opposizione di terzo (ordinaria e straordinaria) stata espressamente prevista e disciplinata
normativamente solo con l'entrata in vigore del codice del processo, in quanto (come abbianmo visto) in
precedenza era stata la Corte Costituzionale che, con sentenza additiva, aveva provveduto, nel silenzio della
legge, ad introdurre il rimedio dell'opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo (sent 17
maggio 1995 n 177).
Lart. 108 c.p.a. contempla non solo lopposizione ordinaria, ma esattamente come previsto nellambito
processuale civile, allart. 404, anche la c.d. opposizione revocatoria.
La posizione