N. 02633/2012 REG.PROV.COLL.

N. 09870/2008 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA
sul ricorso numero di registro generale 9870 del 2008, proposto da I-
Faber s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Gattamelata
e Franco F. Maccabruni, con domicilio eletto presso Stefano
Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;
contro
Bravosolution s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Luca Leone, con
domicilio eletto presso Luca Leone in Roma, via Appennini, n. 46;
nei confronti di
Ferservizi s.p.a.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA, SEZIONE III TER, n.
6899/2008, resa tra le parti, concernente GARA PER
AFFIDAMENTO SERVIZI INFORMA TICI
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell'udienza pubblica del gIorno 20 marzo 2012 il Cons.
Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Maccabruni e
Leone;
1. La Ferservizi s.p.a., odierna appellata, indiceva una procedura
negoziata con bando di gara, nei settori speciali, avente ad oggetto
servizi informatici.
2. La societ Bravosolution s.p.a. si collocava al terzo posto dopo la 1-
Faber s.p.a., collocata al primo posto.
Proponeva pertanto ricorso al Tar, contestando, tra l'altro, la
violazione del principio di pubblicit delle sedute di gara, e chiedendo
il risarcimento del danno.
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3. Il Tar adito, con la sentenza in epigrafe (18 luglio 2008 n(6899):,/)
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- ha disatteso l'eccezione di tardivit del ricorso di primo grado,
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statuendo che il termine per impugnare l'aggiudicazione definitiva
non decorrerebbe dalla sua comunicazione ai sensi dell'art. 79, codice
appalti, ma da quando diviene efficace, dopo la verifica del possesso
dei requisiti dell' aggiudicatario, ai sensi dell' art. 11, co. 8, codice
appalti;
- ha disatteso l'eccezione di tardivit del ricorso quanto alla censura di
violazione della pubblicit delle sedute, per asserita mancata
impugnazione della lettera invito, che prevedeva la segretezza delle
sedute di gara, e per asserita acquiescenza alla lettera invito attesa la
partecipazione alla gara, osservando che, da un lato, essendo stata
contestata la segretezza delle sedute, il ricorso doveva ritenersi rivolto
anche contro la lettera invito, e che, dall'altro lato, la partecipazione
alla gara non aveva comportato acquiescenza alle clausole illegittime
della lettera invito, essendovi un onere di immediata impugnazione
della lex specialis di gara solo quanto alle clausole escludenti;
- ha accolto, nel merito, la censura di violazione della pubblicit delle \
sedute di gara, da ritenersi principio estensibile anche alle procedure \
negoziate;
- ha respinto la domanda di risarcimento del danno in parte per
difetto di prova del danno, in parte per difetto di colpa
dell' amministrazione;
- ha compensato le spese di lite.
4. La sentenza, notificata in data 31 ottobre 2008, stata appellata
dall'originaria aggiudicataria, I-Faber s.p.a., con atto spedito per la
notificazione il 10 dicembre 2008, pertanto nel rispetto del termine di
30 giorni dalla notificazione (essendo il 30 novembre 2008 domenica),
e depositato nel rispetto del termine di 15 giorni dal perfezionamento
dell'ultima notificazione.
c9Con il primo motivo di appello si contesta il pnmo capo di
sentenza, in ordine alla questione di diritto della decorrenza del
termine di impugnazione dell'aggiudicazione definitiva.
Si assume che essendo prevista la comunicazione dell'aggiudicazione
definitiva (art. 79, codice appalti) da tale termine che decorre il
termine di impugnazione, per i controinteressati, e non da quando
l'aggiudicazione definitiva diviene efficace, con la verifica del possesso
dei reguisiti, ai sensi dell'art. 11, co. 8, codice appalti.
5.1. Con il secondo motivo di appello si contesta il secondo capo di
sentenza, lamentandosi che la censura di violazione della pubblicit
delle sedute sarebbe tardiva, perch andava rivolta contro la lettera
invito, il cui capo VII disciplina la procedura di aggiudicazione. La
lettera invito non risulta neanche menzionata negli atti impugnati con
il ricorso di primo grado.
5.2. Con il terzo motivo di appello si lamenta che la pubblicit delle
sedute di gara non sarebbe un principio generale estensibile a ogni
gara, in particolare non si applicherebbe nei casi come guello di
specie, di procedura negoziata in settore speciale e sotto soglia.
6. Ritiene il Collegio che tutte e tre le guestioni siano meritevoli di
approfondimento da parte dell'adunanza plenaria del Consiglio di
Stato, coinvolgendo guestioni su cui gi si delineano, o possono
verificarsi, contrasti di giurisprudenza.
7. In ordine alla prima guestione, secondo una consolidata
giurisprudenza, il termine per l'aggiudicazione definitiva,
.
da parte dei non aggiudicatari, decorre dalla ricevuta comunicazione o
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piena conoscenza [Cons. St., sez. VI, 2 maggio 2006 n. 2445; Cons.
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St., sez. IV, 19 giugno 2007 n. 3303; Cons. St., sez. V, 31 dicembre
2007 n. 6900; Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 4259; Cons. St.,
sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3696].
Tale orientamento trova fondamento nell'art. 79 codice appalti, che
prevede la comumcaZlOne dell'aggiudicazione a tutti i non
aggiudicatari.
Inoltre il ius sttperveniens, rispetto al fatti di causa, ncora
espressamente la decorrenza del termine di impugnazione alla
comunicazione di cui all'art. 79 codice appalti (art. 120, co. 5, cod.
proc. amm.).
Peraltro, secondo la tesi sostenuta nella sentenza appellata (prima
dell'entrata in vigore del cod. proc. amm.), il termine di impugnazione
dell' aggiudicazione definitiva non decorrerebbe da tale
comunicazione, fatta ai sensi dell'art. 79, codice appalti, ma da quando
l'aggiudicazione definitiva diviene efficace, con il controllo del
possesso dei requisiti, ai sensi dell'art. 11, co. 8, codice appalti.
La tesi fa leva sul rilievo che gli atti non efficaci non sono
immediatamente lesivi, e che la lesivit si verifica con l'inizio
dell' efficacia.
Il quadro normativo, per come SI presentava pnma dell'entrata in
vigore del citato art. 120, co. 5, c.p.a., poteva prestarsi al dubbio
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esegetico che si rimette alla plenaria, in quanto:
-' .... _",.,, ..
- da un lato, l'art. 79, codice appalti, prevede la comUnICaZIOne
individuale dell'aggiudicazione definitiva, il che induce a far ritenere
che da tale comunicazione decorresse il termine di impugnazione;
- dall'altro lato, l'art. 11, co. 8, codice appalti, ncora l'efficacia
dell'aggiudicazione ad un momento diverso e successivo rispetto alla
comunicazione dell'aggiudicazione.
Sicch, effettivamente si poteva porre il dubbio se il termine di
impugnazione decorresse dalla comUnICaZIOne o dall'inizio di
efficacia.
Ad avviso della Sezione, la questione ha
nel vigore del cod. proc. amm., atteso. <:heJ:art. 120, co. 5, cod. proc.
__ ' __ _ __ _v ____ _ --,-.-
amm., dispone espressamente che il termine di impugnazione decorre
dalla comunicazione dell'aggiudicazione ai sensi dell'art. 79, codice
appalti.
Tale previsione deve pertantGl ritenersi prevalente sull'art.
codice appalti.
11, co. 8, \
Ad avviso della Sezione anche pnma dell'entrata in vigore dell'art.
120, co. 5, cod. proc. amm., si doveva ritenere che il termine di
-
impugnazione dell'aggiudicazione decorresse dalla comunicazione ai
_ __ - __ '= v _.',
sensi dell'art. 79, codice appalti, e non dal momento di inizio
dell'efficacia dell'aggiudicazione ai sensi dell'art. 11, co. 8, codice
appalti.
1: favore di tale
- in base alle norme processuali vigenti ratione temporis, (art. 21, L Tar)
il termine di
. .
lmpugnazlOne decorre dalla notificazione,
.. .
comUnlcaZlOne o pIena conoscenza;
l'art. 79, codice appalti, nel prevedere la comUnlCaZlOne
dell'aggiudicazione ai controinteressati, mira a individuare una data
certa da cui decorre il termine di impugnazione;
- l'art. 11, co. 8, codice appalti, nel prevedere l'acquisto di efficacia
dell' aggiudicazione dopo il controllo del possesso dei requisiti, lo fa al
fine specifico di individuare un dies a qua di decorrenza del termine di
stipulazione del contratto; ma di tale momento di inizio di efficacia
non data alcuna comunicazione ai non aggiudicatari;
- la lesivit dell'aggiudicazione per i terzi discende pertanto dalla sua
definitivit, non anche dall'inizio di efficacia fissato al diverso fine
della decorrenza del termine di stipulazione del contratto;
- l'apparente contraddittoriet tra l'art. 79 e l'art. 11, co. 8, codice
appalti, va risolta nel senso che l'aggiudicazione definitiva atto di per
s lesivo e immediatamente impugnabile, anche prima del controllo I
del possesso dei requisiti in capo all'aggiudicatario;
- invero il termine di impugnazione non pu che decorrere da una
data certa e conoscibile, e certa e conoscibile la data di
comunicazione dell'aggiudicazione, ai sensi dell'art. 79, codice appalti,
e non la data di inizio di efficacia, ai sensi dell'art. 11, co. 8, codice
appalti, data di cui non prevista comunicazione alcuna ai terzi non
aggiudicatari.
8. Quanto alla seconda questione di diritto, sollevata con il secondo
motivo di appello, la Sezione rileva che:
- la lettera invito sembra nel caso specifico ambigua, nella parte
relativa al procedimento di aggiudicazione, non prendendo alcuna
posizione espressa sulla natura pubblica o segreta delle sedute di gara;
sicch sembra corretto ritenere che (i) non fosse necessarIO
impugnare da subito la lettera invito; (ii) non fosse necessarIO
menzionare espressamente la lettera invito tra gli atti impugnati con il
ricorso contro l'aggiudicazione; (iii) la partecipazione alla gara di
appalto non determina alcuna acquiescenza alla lettera invito.
Ove, peraltro, la plenaria fosse di diverso avviso, e ritenesse che la
lettera invito contenesse indicazioni nel senso della segretezza delle
sedute, la Sezione ritiene di rimettere alla Plenaria la questione se
debba mantenersi fermo l'orientamento della plenaria n. 1/2003 in
tema di impugnazione immediata o differita della lex specialis di gara.
Tale questione era stata rimessa alla plenaria dall'ordinanza 18
gennaio 2011 n. 351, ma non esaminata dalla plenaria per difetto di
rilevanza (Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4).
La si ripropone pertanto negli stessi termini:
(( (. . .) noto che la gimisprttdenza della plenaria (Cons. St., ad. plen., 23
gennaio 2003 n. 1) nel sellSO dell'impugnabilit immediata - e quindi della
necessit di impugna,?!one - delle sole clausole escludenti, con la cOllSeguenza
dell'impugnabilit degli altri pn!fli del bando a procedimento concl!tso.
All'origine dell'orientamento vi una volont deJlaftiva del conten,?!oso (solo il
non aggiudicatario avr interesse ad impugnare), che si dimostrata nei fatti del
tutto fallace, a fronte di /lcoJltestabili costi aggiuntivi per la p.a. costretta a
impegnativi e lunghi rinnovi procedimentali.
E' comunque sul piano dei prillcipi del processo amministrativo che la tesi lascia
pe/plessi: se le clausole, escludenti o meno che siano, sono ntenute illegittime, non vi
gitlstijca,?!one per superare i limiti temporali dell'a'?!one di impugna,?!one, attesa
comullque la loro lesivit.
In termini Pi radicali da chiedersi se sia corretto riconoscere la legittima,?!one ad
impugnare il bando in capo a chi abbia partecipato alla gara, pervenendo la
gitlrisp77ldenza addirittura ad affmnare la necessit, di regola e salvo limitate
ecce'?!olli, di presentare domanda di partecipa,?!one alla gara per poteme
impugnare il bando (Cons. St., ad. plen., 23 gennaio 2003 n. 1).
La risposta negativa che qui si propone, in difformit dell'indirizzo comolidato,
non espressione di tma logica san'{jonatoria e formalistica, ma al contrario
ispirata al rispetto del principio di buona fide, di ovvia applica'{joJJe nelle
trattative contrattuali fra privati e stranamente disatteso in rapporti che pi degli
altri lo esigerebbero.
Non certo necessario ricordare l'espresso richiamo fatto, a proposito delle
trattative precontrattuali, a tale principio dall'art. 1337 c.c. e quello ancora pi
significativo contenuto nell'art. 1338 alla respo1lSabilit di chi; "conoscendo o
dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidit del contratto, non ne ha
dato noti'{ja all'a/tra parte".
In effetti, anche a non voler ricorrere a presun'{joni di acquiescenza, sembra ovvio
ritenere che quel l' "affidamento ", cos spesso invocato a danno del/a p.a., debba
valere anche a favore di quest'ultima, nel momento in cui un soggetto chiede e sia
ammesso a partecipare ad liti procedimento stilla mi onerosit e complessit non
necessario ricordare.
Di questi principi di buona fide e affidamento appena men'{jonati da ritenere
espressione l'istituto dell'itifomJativa preventiva in ordine all'intmto di propolTe
ricorso gitlrisdi'{jonale (art. 243-bis del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs.
n. 163/2006, introdotto dal d.lgs. n. 53/2010).
Peraltro, l'assolvimento di detto obbligo non libera la parte, in caso di mancata
risposta o risposta negativa dell'amministra'{jone, dall'onere di impugnare subito il
bando, e comunque non costituisce un argomento contrario alla tesi fin qui
sostenuta della inammissibilit dell'impttgna'{jone da parte di chi pattecipa alla
gara pllr ritenendo che il bando sia illegittimo ".
9. Quanto, infine, alla terza questione di diritto, sollevata con il terzo
motivo di appello, essa potrebbe, ad aVViSO della Sezione, essere
risolta nel senso della pubblicit delle sedute di gara anche nelle
procedure negoziate nei settori speciali, e tanto alla luce del recente
orientamento della plenaria secondo cui la pubblicit delle sedute di
gara un principio di carattere generale [Cons. St., ad. plen., 28 luglio
2011 n. 13].
La citata plenaria si peraltro espressa con riguardo ai settori ordinari
e non anche con riguardo ai settori speciali e alle procedure negoziate
con o senza bando.
Con riguardo specifico ai settori speciali, si delineano orientamenti
contrastanti, ora nel senso della necessit della pubblicit delle sedute
di gara [Cons. St., sez. VI, 22 aprile 2008 n. 1856], ora nel senso della
non necessit della pubblicit [Cons. St., sez. V, 19 settembre 2008 n.
4520].
Con specifico riferimento alle procedure negoziate, ha ritenuto che
vada rispettato il principio della pubblicit delle sedute Cons. St., sez.
V, 4 marzo 2008 n. 901; hanno invece ritenuto che in caso di
procedura negoziata nei settori speciali non occorra rispettare il
principio di pubblicit delle sedute Cons. St., sez. VI, 22 aprile 2008 n.
1856; Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2005 n. 3030 e Cons. St., sez. VI, 4
novembre 2002 n. 6004.
Ha ritenuto che la pubblicit delle sedute di gara si estenda alle
procedure negoziate senza bando nei settori ordinari Cons. St., sez.
III, 3 marzo 2011 n. 1369.
E' pertanto opportuno chiedere alla plenaria di chiarire se i principi
espressi da Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011 n. 13 in tema di
pubblicit delle sedute di gara si estendano o meno ai settori speciali,
e, segnatamente, alle procedure negoziate, con e senza bando, nei
settori speciali, nonch alle procedure negoziate, con e senza bando,
nei settori ordinari e agli affidamenti in economia nei settori ordinari e
speciali.
lO. In conclusione, SI rimettono all'esame della plenaria le tre
sopraesposte questioni.
P.Q.M.
I! Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il
deferimento all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di
competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di
causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere
all'adunanza plenaria.
Cos deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo
2012 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere, Estensore
Maurizio Meschino, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/05/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)