- 205 cora matura per dare un sicuro giudizio sii questa ipotesi, inolto meno possiamo essere noi

i11 grado di crnetlere uiiii opinione. Si vedono su qoesto importante argoirienla li sti~di di C Ii a r p i g n o n nel libro intitolalo Rtil~portsdli ~ ~ r t r ! l ~ r e tisme avcc In jicrisplgde~zce.

So non che in proposito dellf

cTu*a e del1;i

ilor.-

'rr6i~12te occorrono due osservaziot~i.

1.O Che il sonno o 18 obrieth ilella drinrin rlriil csciariscono di per loro soli il niatoriale rlolln vi(.)Isilza, la qualo esige sempre una volontu contraria Iier y ualsivoglia morlo di forza soggiogatn. Il sctaiit + e la ebrictit non costituiscono della violenza c-lic una mcra presrinzione, la quale al flne di riffgiiivaye lo stupro ha bisogno di essere corupletnln c c ~ i ~ Ix prova diretta (li quella coi~trnritl volontti. 1,aotirle I' abuso commesso sulla ebra o sulla dorraicnte allora soltanto potrh costituire stupro violanto qirailllo si diinostri, o merce la prova positiva dello .1~~1.,ulsr p*ecccnti (l) della donna o ~nercble &e posti?i.iori afreq*masioni @arate, che se essa Ibsse stata iiella pienezza cleI suo intendimento litiera padrona di s4 non avrebbe per modo alcuno acconsentito. Cosicchb se la donna venga francaninnto n dichi:trare che wnchc nella pienezza dei sensi avreLt)t. {.tibuona voglia aderito, la violenza dcvc uecessnilamerite sparire. Sia puro che 1' uomo creilesse di agire contro 1u volonli dclla femmina, Ci6 pu0 presnllpoi8ro una violenza puramente soggettiva. M a ma mcrne completa la esscnzu giuridica le manca In esistenza oggetti~a.Un pcccato pu essere ptr-

tntiro perchb il peccato pn6 esaurire tutte le sue condizioni nell' animo; ma un delitto ~ ~ t t t u t i ut1 ~ i? ~ ' impossibile giuridico (2).
(1) quanto allo stupro del17 ebra e della dormieale il li o b c ril e r o (ad Cnrpzo~1.qctaest. 09, 04s. 2 ) dialingue st. innanzi allo assalto praticato nel momento della stupefazione Aveva o no preceduto qualche teetallvo a ciri la donna avesse resistito. Dato la resistenza precedente ammetle che catesto oaso debba dirsi ~ i o l e n t o :ina s e mauca ogni prccedente manifestazione di voloni contraria per parto della rloiina sostiene traattarci di stupro insidioso, e non di violerito : a tale distinzione ader il C r e m n n i Zib. 2, cap. C;, art. 2, p ~ y 521. . (9) P o r l a n i (illustre Professore alla Universith d' Inspruck) rieila dissertazione intilolaln Va?@ircaioni sullo stztpro, riprodotta nell' Eco dei Tribt~l2iili n. 2355 ha preso a cunal fiitare questa mia opinione dicendo che questo n~eccunini~u di proua relalivo al dissenso vero dell' ebra e della dot'iniente B arbitrat.io. Egli sostiene che la mia tesi uoa puL :iccettarsi in faccia al codice Austibi9co, e qui niente bo da osservare perch non mi occupo nelle questioni scienlificlro dei diritti costituiti. Ma egli soggiunge ciie la mia tt?si ; falsa in radice, accusandola di doppio errore: e qui ditoli ini di non essere stato compreso, ed ho bisogno di uloslrart. In insussistenza di tali Rccuse. I1 mio concetto semplicissimo queslo. Quandu consti in un processo che la donna coiilPressa mcntro trovavasi in stalo di ebriet o di sonno avrebbe consentito anche se si fosse trovata ncl libero eseroizio del SUO intelletto e della sua volonia, noti vi ir delitto puiiibile. 1.: cih afirrno perch tale la doduzlone logica dclla nosime ~ l e l l @ i o l c n ~ ae degli elementi costitutivi della medesima. u i>ual' i: la condizione essanziaie della violenza P QUI sta il cilrdlne della questione. Psr me non vi violenza tranne l i dove fu una uolonld contraria sop&iogata dalla forza fisica

- 297 nxoralr. La essenza della vlolenzn non F: soggcifivu soltauessa k rndicnlmcnte oggettiva. L)uso della forza la coetitaisce soggetlivnmence; ma per essere violenza ha bisobno dell' oggettivo di itua volont contraria. Ponete che due conjugi prendano vaghezza di fare uno ecperimcuto. lo voglio (dice il ruarito) sojgiogarti por forza; non ti riuscir0 risponde In moglie: facciamo la prova. Ed ecco una lolta riclla quale it marito adopera tulte le sile forze fisiche per giungere allo inlento suo e la donna si divincola, e opporie la pi energicti resistenza. Se la femmina dopo lun,oo combattere rimane ~ o ~ g i o g itrowrete voi q u i le condizioni siliridiche della ~t~, violonzn carnale? Gli elementi soggettivi della violerizn vi sono tutti nel loro completo. Ma pure non vi B violenza carnale perchi: vi manca lo elemento oggeltivo, cioh una volont8 che aborrisse dal Pnc, e che restasse vinta dalla forza altrui. Quando anche quella ipotesi si verificasse non fra due corijugi, ma fra diie amanti sarebbe sempre nntigiuridico Il coticetto della violenza carnale. Orii supponete che la donna cqmpressa in stato di sotino o di k?bilietU francamerile venga il dirvi, io amava colui, e desiderava che rompecsc gl' indugi troppo prolungati dalla sua tfiniditi; perci8 trovandomi solit con esso ini diedi al sonno o alla ehhi*ezxn poneridomi in sulsa da generare in lui quell' audacia che i a desiderava; egli Iii aadnce, cd io ne fui moltissimo soddisfnlta. Suppouete queslo che P o r I a n i chiarna meccuilibmo dr' prozitr: e poi ditcini se in buotia coscienza. potrete mandare i11 galera colui sullr~afferiuazione ridicola che soggiogb con la forza una volonli contraria? il buon censo risponde. I'or l a 11 i gratirittimcnte mi accusa di avere aryomentato dal giurr cicilc. applicando In regola che lo rati~bizioiiesi equipara al lniiirdato. Chimera ij questa; o nulla b tanto alieno dai rriiei priticipii cIuatito argonlentnre in penale dalle resole civili. Tutto avrei creiluto fuorclib meritare siratto riuiprovero. P o r l a n i iiii accusa di iin secondo errore, ci05 di aver voluto costruire un dclitto noti s u cib che fir conconlitunlc ali' asione mu sopra c~ndizio)&i postcrior0i, IO non suppongo i l peladono o
il

lo;

- 398 In ratifica susseyiceozte al fatto. Qai sta lo abbaglio. Io SUI)pongo invece la mancan;n d i tiissenso aittecedenie e coliconiifnnle a l fallo, Altro dire che il consenso manifestato nel marzo distrugga il delitto coriinicsco in febbrajo: altro i . dire che nel marzo si atlenga la prova dello esser 7)rcrncati iri febbrajo, e nel mornenlo in cui consumavasi il preteso delitto, gli cle~~le)lti indispensabII1 a costituire un clclillo. In tutli i processi la prova occorrente a dimostrare il concorso e ali estrcini necessarii a costituire il delillo obiettato offre un ~r~cccai~lsmo posteriore. Ma tale meccanismo i! inevitabile per ebiurique voglia condannare il cittadino secondo In Wrilfi delle cosa, e non secondo le presunaiolzi dimostrate contrarie alla veriti reale. PIs. F o r l a n i soggiunp che colui profittb del souno o della ebbrezza crcdelidn dissenziewle la donna: che dunque ebbe in aninio di usarle violenza coulrci Sua volorith: clio dunque tialle coinmettere uua violenza carnale, e per questo tilolo deve essere punito. Ed qui sta il punto dove F o r l a n i cade alla sua volto in un gravissimo errore: e lo errore 1: quello di adeguare il delilli] pulotiuo al delitto vero: lo che non conceder8 mai. I1 pec(lato pulatiuo, esistc perchb il peccato si corripleta auctle col solo elemento interiio: delitto pt4tniivo un mostro iniliossibile, perchk Bditto non pu8 esistere senza la viokr;ione del diritto. Se io creilotti violentare ohi era consenziento fui reo nella sola intc)uione; rii:t non esisteildo 3'0lontu cuulrario vinta dalla mia forza non z'ioltii diritlo 81cubo, e non commisi deliitu, quantunque erroneanrente rf'cdessi contmetterlo, od avessi la pi delerrilinata volonli di violare la legge. Questa la vera regola, nou gi speciale alla materia presente, ma universale o costante riel giure Pu' nitivo. Ed io conforto suli' argomento dalla 1. 46, S. 8, fi f ~ r l i 8 ove U I p i a n o fa prccisaincntc di chi sottragga la cosa , f l l l ~ u icrcdendo dissenaiente il padrjrie rnentre poi viene a conoscersi che il padrone coasentivn; e decide obe non vi furto. Vi 6 delitto putativo in ohi ferisce un cadavere, i n chi giace con la propria clonria, in chi contrelta la c0.W

fdIs:i, propria, in chi spcnde la moneta vera suppo1ic~10ola in clii credendo di usare resistenza alla forza respiiige iolentemente i ladri clie travestiti da gendurmi so$iono cntrnre nei domicilio. Sono mille i casi di delitti putativi; ti;. mai si puniscono come veri, sebbene a dimostrare chr il delitto fil pntativo e non vero occorra un susseguente t1if.r.canismo di prova. Del resto la questione che io qui sollevo i: tagliata alla radice du quelle Icgislazioui che anche all:, persecuzione della vtolenza carnale esigono la cloglianza della parte offesa. Dove cib non e!, i ~ n ' a c c u s a di violenza clic pretenda sosteiiersi n fronte della parte pretess paziente che dichiara d i non avere crvztto volont contraria (cliec-. che! 51 dica In opposto) non arrlverit mai a trionfare praticnmenle in faccia a gludici giusti ed illurninotl. iin sog~lct supporre che io abbia detto distruggersi la cleliuqucnza ilcrtrr dnteriorn~euto mcrch la va tifica sl&ssegicc?Lte: ho deffo C* dico che la sztssegzrelzte prova del difetto degli csscnzinli iiel riiomento del fatto mostra che la delinquenza non 2 alrri ilala. h un sogiio aplforrni che io cerclii gli estrerni (lcl reato nel giorno dcl processo auziclii! nel trlOl)ie?zto del ? V c ioso delitto: io apprendo d:iI processo posteriore che nel 1llfJi)letlto del clelilto vi fu difetto dei suoi estremi, e c ~ i t , ? i i d ~ ~ dietro clb concludo che non vi fu delitto io lo giudico s(%condo le coudizioni cbe ebbe o clie non ebbe ~iclmorneritu del fdlto che devosi giudicare. facile criticare un aUl0ifb idccnilogii dlre ci che non ha inai n b pensato nb dctt0: e il quezlo giuoco sembra che siasi divertito P o r l a n i verso di 1ne in tutto quelli articolo. Del resto lo osservo in g e n e r a l ~ che ne1 tema della violenz:i cnrn:ile gli scrittori odierni ( r tropl~ospcsso ailoho i giudici ed i giurati) subiscono quell;~ *~dorszionc sesso femminile che i In tendenza dal predcl : sunto secolo; c che io voglio rispcttarc in tiit.to fuorchiilelle severe disputo dei giudizi criminali, perchi: B cagione di una fatua credi111t3 proteltrico dello calunnia a discnpilo della innocenza. Non cos i padri nostri. Da Ca r p z O v i o L e y s o r venendo fino ogli ultirrii scrittori dcl sccol0 passato

tuiti i pratici furono concordi a consigliare di non essere tanlo corrivi nel credere ad una donna che per vendetta di tiri abbandono, o per cuoprire le siic vo!ontarie lascivie, o per una sordida speculazione viene a cantare 1;i solita nenia delle violenze patite. V c r u m ( cos i<a s t e n de stupro v i o lerito, lri'ilte?ilbergn 1756, pay. 4 ) si modo judex i n indvyanda vcritnle diligerilictrra ndhibct, e centltm itttii~smodi a rrccusatio~zibzis aliquando unanz, r a r o birzns, ueriainzilc8 re11eric.t; celerac tana n l ~ e r t efalsae suat,ut calurnniri mt~nzc fangi possit. nIodernarnente il C a C p o r nella sua nlidecine IFgale (001. 1, pny. SO et suiuJ ha con sana critica rincarato 1' antica dottrina niostraiido la futilila di certi indizi che anche .gli antichi accettarono come segni della paiiln violenza. Ed molto saggio il provvedimento del codice Russo del 1838 il quale per quesli reati stabili la eccezionale prescrizione di Ire giorni alla querela di stupro, presuniendo che tre giorni di succrssivo silenzio dopo l' ollraggio che si asserisce plilo bastino a far ritcizere il co?isen,-o clelln donna. Dunque ( direbbe !?o r l a n i ) anche il legislatore Riisso desume gli cxlrenzi clel delillo da uri naccranisam successivo di prova !!!

S.

15i7.

2." La seconda osservazione B che dovrebbe seniprc distinguersi nella imputazione e nella pena il caso in cui la ekbrczza oil il sonno della vittima fosse stata procacciata maliziosamente dalI'uomo a1 turpe flne; dal caso in cui egli avesse profittato di m a occasione merarnentc accidentale, onde in lui si dest per impeto istantaneo la r+a tentazione. Fiel primo caso vi 6 soprabbondanza di dolo per la l~remeditatainsidia; vi O maggior difXicoltii, di difesa privata per parte della vittima. Io non veggo l)lsrclib se la premeditazione e la insidia si debbono Per buone e gagliarde ragioni vaIutarc come ag-

301

gravanti in corti reati, non del~hnnopure valutarsi negli altri dove la, discriminazione dei casi e ugunlmento possibile, e dove ricorroiio la identiche ragioni. 1 primo delinquente agi per frecldo calcolo, 1 e trasse 11tille sue reti la rittinin; il seconcto cedette ad un impulso momentaneo, e profitti!)di coridizioni noli preparata da lui, ma figlie talvolta delIn imprudenza della vittima stessa, la quale abriucossi o si diede al sonno in luogo iiccessibile. Ri2eterb qui ci0 che altre volte ho rtctto, ma clie paro per quanto so e posso mi piace inculcare. Ciob la sentenza di qucl grande criminalista francese piir Itc Zcgge psnalc distivhprc, piis sinnto certi sa& a%&~~zi?aist?*ata gttcstiria. Io non vorrei per certo s' imitasse il legislatore russo portando il codice pcnnlc? a sopra duemila articoli; ma noppure posso professare simpatia verso certi codici, clie per la esagerazione di una ideale senplicitti, agglomerano i11 un fascio sotto la medesima imputazione dispzrratissimc deliriquenze. Si e dotto che un codice analitico I~uono giudici giureconsulti non pei giurati, i pci quali nori giuiigono t?. comprendere la differenza dci casi nell' applicazioile delle diverse nozioni. Ove talv avvertenze?, rlipctuta oggidi da parecclii criminaIisti tlella scuola politica, fosse veritiera, io non esiterei a pronunciaro I' anatema contro la giuria, poiclib una istituzione la qtinlu avyverss la doverosa distrifiuzione delle pene noil pat essere buono strumento di giustizia. fifa io non credo vero tale obietto : poichS la esperienza chc mi ebbi dei giudici cittadini mi convinse essere eglino adattatissiini a, tener dietro anche alle piu suttili linee etie separano i diversi gradi d' iiuputazinnc, e la diversa quantit:~

- 302 dei delitti. Certamente siffatte distinzioiii non sono proporzioni algebriche. Possono essere astrusi clel yiure penale i sommi principii, ma le ragioni e i caratteri distintivi dei diversi reati non sono pui t m t o clificili, che uon possano farsene chiare le coildizioni anche tigli nomini inesperti cli legge; ~rurchble quastioni siano loro distintamente e nettamente proposte, e pnrch 1' accusa e la difosz lscilmexile concorrano ad istruirli sugli speciali rcquisiti d i una o di altra confignrazionc giuridica. O~rne giurato comprende In distinzione fra autore il ~'"ncipnle e complice, fra tentato e concnmato clelitko, fra delitto d' impoto e delitto premeditato ;cosi V U ~ bene comprendere tnizte altre differeilzitili che si appoggi:iuo ad una rnaterialitd od a consideruzioni di moralith e di poricolo clia sono si portata (li tutti. La ragiono pennle fu prima nel senso morale doi popoli, e di 1A pass8 nella legge. Cotesto obietto pertanto con cui vuole scusarsi la negl~ittc.isitB di alcuni legisl:ituri, io no no1 credo fonilato ari1 vero (1).
(1)

La idea clic (lui acccnrio svnlgcsi ancora 3d osservi1..

xiuiii ulteriori, ed

una di qiieste io voglio notare. Anchc In libidine hii uiin foriun sopytlitla cd ilno forlua 11 libidine sogyrilivct tpella che acccride per guien dn rippcIii'f1 . 1:i Vencrr coti c~ualuaquo persona, e spinge I' iiorno a ~ett:lrPi S ~ ~ I I : Prime donna clie iticontra. k libidiria ogyattioa queltJ \ 1:lia accende :il desiderio di uiia deterininiila persona, III!trovi' i n altra il suo sfogo. k, cvirlcntc che clii trnscenclc a violeti?:i ~ p libidine soggettiva r pi bcstinlc del]' altro, ed b pii1 prricrilnsn desta allarme rriaggi~re. Laonde la cos dctt'l ~ l r r i n i i r eroticn, qiiando non giunge ad 0ttenpbr;irc le iritclI ~ q c i i ~ t l a spetlgcre Ie coscienza p la libcrt ci rlezionc, ad

ilere sotto il rispetto della quanti6 politica rlel delitto feriersi iin' oggravoute anzichi: una miuorantc.

Debbo per6 avvertire che nelle correzioni recate al codice Sarilo merce la legge del 17 fo1~I)ruio1861, con la quale fu quel codice esteso alle provincie iiapuletnne, ben Iungi dal10 abbandonare il concet,to comune clclla cosi detta violeia~ccint2i~ltiuct, meil clesimo si vide considcrevolrnento allargato. I stipienti giuristi napoletani che furono chiamati a qnella revisiono, reverenti alle tradizioni del lon) codice del ISID pii^ clie agli amrnnestrarnonti del F i l a n g i e r i (I), vollcro cile la dottrina delIa violenza presunta si applicasse non solo alla demente ecl all'in~pubere,come nel vcccliio art. 490; rntz la rollero estcun eziandio acl altre due configurazioni : 1.0 a11' istitntoro o tutore che senza violenza conduca alle sue voglie la persona minore ili sedici anni alla sua tutela od alla sna dirozione affidata: 2.Qal. pubblico ufficiale chc nl~usisienza violenza ilclla prigioniera a lui cunsegn:rtn (2)-Con ci6 lo errore si rendette pi~ sensibile in cntrambo i suoi cispetti: e ci& tanto pcr la co~zti*adlzione alla veshitk ~deale,cjuanto per In spi*opurzionenella ecoilomia dello pme. Nota il C o s e n t i n o in calce di qnell' articolo cllc la giurisprudenza ha stabilito r4icorrerelc condiziani rfsllw violenza presunta anche rjaanilo nt!lle circostanze ax-izidette senza violenza vera sinsi abrisato di una meretrice. CosicchB 1' imjiriro cliu incontri nel Illpiillc7I'~ una ragazza non ancora giunta ai dodici anni, c il carccricre PIIC

presti alle trrrpi voglie (li urla mossslina consegnata alla sua custodia, vengono posti alla pari nella nozione e nella pena con i piu lirutuli violentatori di femmine. %ladove sar& la rer riti^ delle cose, quando il giudice seriamente prrununzi la solenne formula uoi f o s t ~uiolcntata; applicandola allri. tollerata che dalla finestra chiamava i passeggieri, ed d1a prostituta che in tribunale lia afferninto e giurato avere esca meilesiua con ogni allettamento condotto il carceriere a giacersi con lei? Io nol nego che il carccriere cib facendo cumxuetta delitto: ei lo commette, o grave; ma il delitto di :~bnsr) di ufficio. Sotto qnesto titolo prrnitelo con quel rigore cho piu vi aggradn; ma non costriagete i magistrati a vergare una sentenza iperbolica, d i e fari riclere il pulhlico. La clonria per essere costrett:% nelle forze della ragione non lierile nella sua cell:~ la. litiertb dal volere e 1' arbitrio del corpo suo. 3-i quando vollo, lilieritiricntc volle, ed eflcaccnleatt' volle; B un assurdo asserire che fu violentata. Puxiitc? il curcericre che abusa dcll' nfficio suo per coilesla violazione di dovere; ma mantenete noa ragioncvolo clistinzioilc fra il caso del carcericre che si approfittb della donna lubrica consenzientc, e il caso del careariere che brntalrnento coritaxuin la vergine por altro delitto a lui consegnata. hdegriando codesti dtie casi nella penaliti, come vuole 1' art. 490, si va a ritroso del senso morde; e si diminuisce la protezione delle carcerate non corrotte.
si

(1) F i l a n gi e r i (scirtizn dctlu legistozione lib. 5, cap. 5 0 ) procodelkc sulla questiotie di presunbi violenza cori ritiri distiuzio~~c i v i C I ~ Ca i puni~.calo sttrpro con riolc

rouirilesso, ntn clie la p e m di qrresto sin irlferiorc a gtielltt tleilo slupro violento; elle si ~ o t i s i d s r i conle violento lo tupr pro d i t(1111 ft7ziciz~lZu clie 11011 L' aticora I ~ S C ~ I C ~lttll'inG fiiurfa e come Fc4tuooLexTo qilello clellu da?arellit che ~ i u u hu a?tcorcc oll~epctssrntoil DODICESI~IQ azltao dcil1~sua t*ii(~. E s e gli odierni legislalori avessero puramente accettato la doltrina di F i l a n g i e r i , noi non avrenitiio diretto contro (li loro s calda censura, poichS l' infante pu con minore

iperbole considerarsi come priva eziandio di volonth aniu~ale intorno a serli atti, ed incapace ancora ad ogni modo di resistenza. 31n tra la infante e. la irnpubcre aorre oggidi troppa ~liffercnza: c pih grande assai intercede fra la infante, e l i r donna matura ristrc.Lta iu oarcere e la menlccatlo. G I i i? d3 avvertirsi sul proposito di questa che In social2 e la hmislin sono in colpa per non a r o r provveduto alla sua custodi;c sc la demenza B completa. E se qiresta ii iiicompleta vi k allorii nell7 uomo una rngionc di dubitare clolln colpcrolczza clel fatto. E s e poi trattasi (li qiiolia derncnza parziale clio si sstrinseca 'nei limiti di una n~aniaerotica cos frequente nelll~ femmine, egli evidente che l' uomo sar stato facilnierilc. incitoto da lei stessa ;'onde danissi luogo ild 1111 processIb scsridalo~o come parecchi ne vidi ~iellninia pratica) il quale, ( sebbene i testiuioni depongano clie la donna era it14lccilie. t3 sebbene i medici In giuclichiuo ~iil'ettit da una n~niii~ parziale i n codesto gencrc, fiiiirh con uno sssoluzione, perclii. In cofcienza dei giudici in Ficci:i alla cccessivit~della pcri:i ripugnerk dallo :iffeerrriare la violenza sopra una f i ~ l ~ i ~ n ~ sitrentita dalla pt~lpiibilerealtil dchi fdti. L a d d o v ~se la l e q y dichiarasse cotesta ipotesi essere criiniiinsa in ragione dell:~ sediiziono per l\al)uso che I' uomo ha fatto di una i~lellipenzi~ pervertita, potrh pi fiicilnsei~io ottviiersi In repressione. Arl parificare ncllil pena I' nbiiso de1l:r ogni modo ripeto 1ncuteo;itta e cl~Ilairnpiibore annuente, e n101lo pib della piibere consonzicntc, ~111abii?;o drlla resislcntc chc si ottcrlne n.iezzo di forza brutalc, 5 uud noil $iiistiilcaf-iilc vlu1:izinae dc1l:i g i u ~ t i ~ i a ,

VOL,1 . 1

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La distinzione fra lo stupro della infante o quello della in~pubere della inentecatta o ubriaca, si i n s e p a in termini o clallo S t r g k l o usc4s 1j101i~'r)~ids p<t~tdect. lib. 48, tit. 5, S. 17; ove ugualmente si stabilisce la distlnzione fra lo stupro della ubriaca accideotalmente clivenuta tale, e quello della donna maliziosamente al preso intento ubriacata dalla stupratore. E vuole riserbata la pena dello stupro vloi~nto soltanto all' uilirno caso t allo stupro dell'iinfante, scenilendo 3 negli altri cosi ad una pena straordinaria. E tali distinzioni ebbero plauso anche dai pratici Italiani, come pu vedersi in C a t a l a n o tracla t u s crir)ii?aalis yny. 27b, n. 109, et 111. KB vuolsi su questo argomento tacere che i codici odierni in questa materia della violenza presunta sono cnduti io iin draconismo inescusabilo e rcpucilarilc alla huoria giustiziat e sono andati molto a). di 19 del piti rigorosi ira gli alitichi ciuristi. Iniatti auche i pralici pi sereri che arnniettevano la violenza presunta nello stupro della irnpubere riconoscevano nell' aocusato il dirilto di vincere Iri presunzione di violenzi~ mediante la prosa della precoce malizia della stuprata: e questa prova esclusiva della crirninosltk dd17 atto insegnavaucb potorsi raggiungere dalP accusato anche nicdiantc congelture ed indizi che largamente si enumerano dal T o r r e de stiC~IT0 tr~gtcntenluln15, n, 31, e dai dottori ivi citati. h18 i codici odierni con i loro imperativi dettati vorrebbero costringere i giudici a dichiarare colpevole di violenza ciiruale aliche clii ahhia acoeduto ad una giovinetta esercente 11ubFlico meretricio. l'arimerite i u ordine alla meatecatta era comune fra i pratici lo insegnamento che si dovesse eccludcre il reato quando si era usato della dernenle i11 uno ctiito di lucido i n l e ~ v o l l o ! Tti r r e loc. cit. Arguna. 12, n, ! Arpcm. 15,n. 24 ; et Arl ; gum. 46, n. 4. Cose tutte che dimenticate dal Legislatore si dinienticsno troppo spesso dai giiidici processanti e dagli aCflUS:lIOri; tila non dovrebbero dinicnticarsi dagli zclniili difc.ii~o1.i.E di vero se anche oggi &i accelta la regola clie 11 i)"zO possa delini~uere nello stato di lucido iiitervollo; st! si am111~tteclie I'in~puhercpossa essere caliate di disccr-

nimento ed incorrere la pena; ed anche in tema di violenza carnale si trova insegnato doversi mitigare lo pena quando I P autore della violenza carnale era impubere f Resl~orrstc Ttcbingcusia vol. 9, resy. 25): conie pu senza ribrezzo accettarsi conln buona per ossequio al1 un improvvido dettato legislativo una teorica che sanziona la contraclizione, ritenendo nello stesso momento un individuo come cnprice t: coiue i?zcnpcrce di volonta! P . Quanti innocenti sono stati irrimolati alla reverenza fatale delle regole generali ! (2) I1 caso del carceriere venne comunemente considerato urrcl-ie dagli antichi pratici: P a p o n i o Eib. 22, tit. 8, nr7.eat. 'l C l a r o S. fonriccclio, n. 24 C a r p z o v i o qunest. 69, n. 24 Ce b a l l o rcsol. critn, cns. 285, n. 8 R a i n a l d o obseruat. cctp. 5, S. t;, n. (3, 7 Berlichio purs Q, cunclits. 56, per tot. G o m e z in l. SO T0217~i, 12. 26 T o r r e de stztpro arg. 4 5 , n. d, ct Seqq.; e fra i moderni \V a e C h t e r de lege snxon. pag. 55. Andarono i pratici in disparate opinioni sulla pena da infliggersi n1 carceriere, e reciprocamente si coiubatterono sul pih O sul iiieno del castigo; e in Francia si and fino alla pena di morte. L e p e y r e r e dccis. Lit. G, 11. 22. l l a generulniente nori presero per norma del medesin~oil concelto della prcsunta violenza per punire il carceriere. 1 pi vero concetto della 1 riiancanza di ufficio in GUSO di copula non violenta, e della i!unli8ca nel caso di copula reirlniente violenta, fu adottatu atiche negli antichi teuipi dai pi esatti fra i lesislatori e criminalisti: Cunstit. elect. sctzoa corist. 25 C a r p zo v i o jmi'ispritdenlia foretl. pors 4 , constit. 26, def. 5, 4 11s1 o c h i o do trrbilr. lib, 21, eenl. 5 , cns. 292, n. 4 ; cd altri 1 ~iiolti,i quali consideranu ancora come ragiotie della pena il pericolo della fuga. Idea che i! agli antipodi col concelto del1;t rioleozn: ed auzi per tale idea si volle qualificato ezieridio 10 stupro conlmasso dal carcerato sulla rnioglie o flglia dtxl carceriere; &Ie n o C h i o loc. cit.: contrn o o r i o quaest. 517, 10. Altro r? (come in :in:iloga occasione giU sopra notai ) clie la condizione pcrsoii~ledel delinc~uento costituisca t1li;i

circostanza che aggrrtvi un' azione si di per E: $tessa criminosa e come tale gi dalla legge repressa; altro C ohe tale condizioue si faccia costitutiva della cssenzialifh oriminosd

per modo da rendere delitto un7 azione che in nltri non 10 sarebbe, Quando ci dice clic il ileliito del carceriere comiiiesso a danno del carcerato B pi grave, si pronunzia iina formula che il senso morale clirnostr:i senza bisogno di nrgonientazione; ma cotesta for~nulak ben Iiingi dal dio1ostrdi.e la tesi, Per (tiiliustrare cotesta occorre una proposizione di cran lunga diEorrne: noti basta dire che il rlclillo acl ftlr~ r i e r e piir groue, perch cib presuppoiie che l;ih il (le$ lilla vi sia. Bisoguii poter dire che nel carceriere d dola'llo ciil che in altri non lo d; ed n In1 fnc necessario che la c~ui~lil:t della persona faccia sorccre una qgeltiviib lesa, che leso non sarebbe se il delitto procedesse da diversa persona. Ori3 colestu oggettivitb non pub riconoscersi che nel dovere (li ufficio, perchi! nel diritto Individuale o gil~vi era nel falto, O se nel fallo non era, la qiialita dell' a8cnte non la prodilce. Relritivatnente poi ni rapporti del tutore con la pupilla ripelo la idenlica osservaziotie, richiamando ~luellochc ho delto di sopra al S. 1502 nota 1. Il codice Toscnriu lin coutcili[ilrito nel tulore come circostanza costituenlc la criniinositi del[' : i b ~ o della pupilla evidentemente l' trflcin violnto; dal clic nasco la crirniuosifU nnciie indipcnde~itrmcnte oyni Iesiotlr dcllil d;i lilierlN ilella donnn; iiia il nome di yurisirlccsto clie t ' o i l ~ darsi a siffotta coufigurazione i.. utin parol:~ vnnn che noli corrispondo u1 vero pensiero del Iegislatorc. Avvcgnocii? se il conirnercio carnale fra tutore o pupilla, e padre adottivo e fiqlin adottal:~, ci fossc voluto punii9c per "11' unalogin concelto giuridico dcll' incesto, G intiiilivo clie sarelihesi doa vuto punire la fetiiriiina Insicnrc con l'uomo.

t a violcliza vera si ha. in tritti qtiei casi ilci rlrinli la volontit contraria della paziento o l't1 rosa, iriipu-

- 309 tente dalla forza fisica, o fu soggiogata da una forza morale consistente nella minaccia di grave male, Non vi e ragione per distinguere nella nozione e nella penalit tra la violenza fisicch, e la violenza ~izol~ale Ma bisogna perb che la resistenza clella (1). donna assertasi violentata siasi manifestata con grida o con atti di forza, che veramente dimostrino in lei una volont opposta a quella del suo assalitore. Non basta che la donna siasi limit2,ta a dire. non voglio, lasciando poi che l' uomo facesse il suo piacimento senza resistenza di lei (2). Ci non basta per doppia ragione. In primo luogo perchb il giudice rimarrA sempre in dubbio se veramente quella donna la quale opponendosi con la voce si prestava col corpo, volesse o davvero non volesse 1' osceno fatto. Oncle difficilmente potrii affermare in sentenza, con quella certezza che B necessaria, 1 elemento ogget' tivo della violenza. In secondo luogo 1' imputato in faccia a quel contegno contradittorio usato dalla femmina rispetto ai suoi tentativi, potr bene allegare che non credette di usare violenza, ma sibbene di fare cosa gratissima; sapendosi per antichissima sentenza confermata dalla crescente esperienza di tutti i secoli, clie in tali casi sotto la larva di un esteriore renitente celasi spesso vivissimo desiderio contrario. La dormi che davvero non vuole ha modi ben positivi per fare certa e palese la sua contrarietii, cos all' uomo che la richiede come poi al magistrato; ed in tal guisa rendere indubitato il dolo del primo, e far tranquilla la coscienza del secondo.
(1) La violenza morale equivale senza dubbio alla fisica: pars 4, co~tstit.30, def. G. Ma essa (cliecchb

Ca r p zo v i o

tnluho opinasse per una disadatta a~ililicrizione della I. 5, S. pers~rtttiet~a de serco corrilpto) non pub trovare i suoi fl: tcrniini nelle sole hlaadizie: S t r y k i o de jure blnntlit. cn1.7. f , et cap. 0,& neppure ogni e qualunque minaccia di i.in male basta a coslituirqe la essenza di fatto. k necessario clie il male minacciato sia grnvc, preselile, ed irreprtrabile. Onde C r e ni ; n i ( e clopo Iui 31 e I I i o 2Tislit. jzu. crillz. I ~ c i sitalii tit. 4, S. 10) insegn che il solo tener chiusa la donna con minaccia. di prolungare la indebila carcerazione finch8 non ceda, non costituisce violenza. Bene peraltro soggiunge, sulle orme di no e 1 ni e ro, che delle condizioni del timore 1 non possono dettarsi regole assolute; e molto dipende dalla considerazione del carattere della donua scelta dal colpevole come so.sgetto passivo del rnalefizio. La indole timida C la natura gracilc di coslei possono facilmente conrlurre la prudenza del giudice a trovare i requisiti della violeoza coattivn aucbe nelle sole minacce verbali, che siano riuscite ad al1 Lerrire i,? ftinciulla. Questa sanissima regola S una riprova ulleriore della vei-itk di quanto sostenni iu proposito della coazione e del motlerame: cio: che la va1ut:izione della ape' rosila del timore deva sempre farsi per via di ~iiidiziocoucretD, stando sotto qusluiiquc dei suoi aspetti la efficacia giuridica nell' azione esercitata sull' animo contro il quale venne diretta. Ripelentlo il concetlo comuneiiiente accolto che la riolellza si costituisca ancora daila minaccia di un male, alln quale per intimidazione cedette la donna senzn patire abuso di forza fisica, lo S C li u t z o f LCJITUI~CIL pag. 536, $. 75, nota 10) osserva che a questo effetto non occorre si minacci il male alla donna che viiolsi comprimero nla basta clic si minacci nnco n qualche persoiia a lei onra : e adatta questa dottrina alla iriterpetraziono del $. 177 del nuovo c0dlca pennlo Gcrmanico, Cih noli pub formare argomento di controversia. Vedi la nota a 5. 1522. (9)li a eli iiie r i disaertntio zioienli no?$ fieri irijz~ri(~ puy. 25 eliar~isi paullulu?n consetisil, dc srupT.0 uialenlo quaeri lluasd pulesl - h1 e i s I, e r principia juris crifii.

- 311 S. 351 - rulier

q t w e priniir)n furtiter reluctnfa t(ttiilei~l conselisa't oi stitprfrlrc 7zon ost E n ,o a u clenietil. jrtr-. crhwin. 8. 22J sttpri uialeilli Te?&$ non eut qui conrretitdi~~etta Iiabztit cctm ecr. quae in p i a c i p i o aeriter reluclafrc t?zdn)t in coitli~rz cn?iaensil, Nel conflitlo fra le asserzioni della donna che sostiene In violenza, e quelle dell' uoiiio che pertinacemente la nega, dove sia difetto di provc dirette, B iiecessit per il giudice ricorrere ulle corigetliire. Laonde i pratici hanno largametite esorneto queslo argomento con la enumerazione di tali congelture prevalenti nell' uno o riell' altro senso. Le piu ordinarie e frequeiiti sono nel senso aflerermativo della violenza, le grida coritomporanee, le vesti scornpisliate, i crini disciolti, Io couqucstioni Immediate; per tacere dei segni di lesione, i quali costituiscolio piultosto una prova diretta che non coagctlurale. I1 luogo nou solitnrio, i I silenzio, la compostezza d e ~ l iabiti, e soprattullo la serotina oonquostione s' indicano come corigotture esclusive della violenza: vednsi C a r p z o v i o pruais crim, pars 2, O, 75, n. 87 K r e s s .il$ noE. nd ccrt. 119 C r a m e r oscru. vol. 4 , o l s c r v . 1025 -C r e m a n i lib. 2, cap. 0, ccrl. 2, S. $1, p". WG' G e r s l l a C li e r loc. clt. pity. 57 ?+es6~le1lli(r. pftt*ua pre pro ui412cr.

E tanto certa questa veritu cliu i pratici lianno configurato il. caso (li una dontln la quale in principio abbia verainente rcsist>itc+ poscia abbia cone corso volonterosa al clisonosto congresso : ed hanno insegnato che in siffi~ttitoranini non ricorro il delitto cli violenza carnale. Laonds la formula cornrlnoniente insegnata dai dottori si C? questa che per avore la violcnxa carnalr3 deve la rcsistcnea della donna essere seria e cosfcrntc. L%rvia, B quanto che dire non alrettata per simulare onesth, ma rml-

ittente espressiva di un volere decisnmsnte contrario. Costante, che O quanto diro ma~iteriutafino nll' ultimo momento ; non incominciata dapprililr? t? poscia aLbaridonata por far luogo ad un concorsci nel inutuo godimciito (1).
(1) L e ys e r meditationes itg pcctideclns, spec. 5Y I , med. 8, 12 P u t t ni a n n S. 691. Le circostauze clic portano ad escludere la violenza malgrado 1e assovernzioni della donna, si enuinerano Iarpnienie dal D o e h m e r o dc~cisiolics tom. 3, pars 5, decis. 840 per 60t. E Ira questi specialmente rileva la ~nalnqualila della donna; la locaiith popolosa; la mancanza di rida ; le varianti dichiarazioni dcllrr dolente ; ed allre simili. i: celebre la formula di O v i d i o cis ! gratn pzrellis. ()\lesta formula del poeta di amore ha fatto passaggio nella giurisprudenza germanica, e 1b si dcslgna In ipotesi della uls grata coine un caso non mcritcvole di puiiizion~,intendendosi per vis grntr& quella che si costitiiisce dalla insistenza dell' uomo per ottenere i favori desiderali : I4 e r n e r Lehrbuch S. 180, pag, 405,e png. 466. In sostanza pare a m e che la z'is grttta dci tedeschi altro noti sia che la nostra seduzione ordinaria.

Che anzi tant' oltre andarono le diffidenze e difAcoltA dei pratici nel mer.iare buono (jriesto luogo comune della violcilzn patita, che ad escluderlo fti spesso valutato conic di grandissimo peso il contegno yasteriore della femmina. Questo argomento del contegno posteriore s i valuM a tal fine quando In donna dopo avere, a detto srio, ceduto per mera violenza avesse poscia continuata Ia tresca amorosa con 1' asserto violentatore : E n g a u decis. 24, pa?-s 3.

- 313 Si rcilu$b pnrirnente il contegno posteriore nel senso clie difficilmente si ascoltasse la donna la quale non aveva portato immediata querela contro la pretesa ~iolenza,ma aveva atteso a querelarsene soltanto dopo essersi accorta della incorsa fecondazione. L e y s e r (spec. 584, neclz't. J , 26.) allega molti giudicati nei cjaali da questa sola circostanza si credette rilevare argomento bastevole per respingere la querela (1).
(1)Singolare s u questo proposito la disputa che si ricorda dal F O r t i nelle sue conclusioni fpng. l11 ) sollevata da alcuni i quali pretesero che il solo fatto dell' avvenuta fecondazione bastasse ad escludere la violenza.

Finalmente intorno a ci che costituisce la essenza di fatto della violenza rimane ad avvertire che la medesima deve essere esercitata sopra la pes-sona, e precisamente sopra la persona stessa di cui si vuole abusare. Non sarebbe violenza carnale xiel caso in cui si fossero riolentate le cose, per eseinpio atterrati usci e ripari per giungere alla donna, se questa era annuente : S o r g e jztrlisprzcd. f o ~ . 2021~. 9, C C ~ .48, ?a. 19 V o u g l a n s tinstitut. tit. 3,c i ~ a ,7, .pug. 407.E neppure lo sarebbe sc ~ si fosse usata violenza contro persone divcrse (i), per esempio sopra il servo che voleva impedire 1' accesso alla donna d' altronde annuente ai desiderii dell' amatore.

(l) k il caso del malc gid rccccto al terzo (quanAltro tunque carissimo alla donna) comc mezzo per giungere ma-

terialmente a lei : altro S il caso del male che si nli?ioccirt d i recare al terzo per inli~~iorire donua; oppure sii\ la recalo al lerzo come testimonianza di ci che si farebbe copra di lei se ulteriormcntc continuasse n resistere. In questa seconda ipotesi si Iin la violenza triorale, che agendo direltn)nnhte sopra la donna costilulsce la qualifica e rende violciito lo stupro, come ho detto di sopra, Nella prima ipotesi a l conlrurio la forza adoperala sui terzi non ha azione uescliriit sopra la donna; n& azione fisico n azione ntorulc; e dove questa abbia poi liberamente consentito sarebbe errore ~raviscirno [jarlnre di violenza carnale.

Date 1c coiidizioni essenziali della violenza csrnale, i criterii misuratori della sua ipnntita poliliccr, izasccranno dalle circostanze del fatto, e dalle condizioni dclie persone ; qui si ter8rh respettivamente conto dell' autorltk abrisata , della fiducia tradita, dei mezzi (1) piu insidiosi adoperati, e della maggiore incapacitk s difendersi nella persona violentemente compressa. A cotesto elemento della minorata potenza della difesa privata si ridiismano in generale lo qualifiche clesunte iti questo rcato dallo condizioni personali dell' agente : per coteste talvolta si valuta una autoritk abusata, come nelle antiche ordinanze portogtiesi (o17d.Zih. 5, tiE. 20) che precedevano la qualifica del giudice stilpratore della donna che avesse uua l i t e dinanzi a lui: talvolta si valuta l' abuso non di una autorith, ma (r; una fidacin necessaria, come nel caso del servo violentatore t l o h padrotiil previsto dallo art. 333 del codica lJrancose. E talvolta si valuta congiuntamente tanto 1 autorith abusata quanto In fiducia tradita; coine '

- 315 ~ i c lgii citato caso del tutore, che Q n i n t i l i a n o (declcci~int. 28-i) paragonb al traditore della patria; in quello dell' institutore o ascendente (2); e nel caso del. padrone o figlio del padrone (3) violentatore della seri-n, che contempla i1 sopxla dette+ codice Francese alP art. 353.
(1) Nota P e s s i n a fpny. 59) come possa la quantiti di quesfo rcalo aurueiilarsi ancora in ragione dei mezzi pl odiosi che vcnnero adoperati, alla qual causa referisce l' uso di armi e la riunione di pib persone; circostanze che si trovano spesso notate come aggravanti anche negli auticbi prtitici, ed opportunomentc accolle in parecclii codici moderni. Non possono pewltro noverarsi fra le aggravanli desunte dai 112eszi le gravi lesioni e ddnnegqiatnenti personali Clie vcnnero in conseguenzri. clegli alti violenti; p c r ~ h sollo il punlo di vista ciuridic? non se ne numelila la sola quantilh polilicn, ina ec iie aumeutn berisi notabilniente la quantit naturalc: onde, come dir ira poco, tali risultamenti vogliono essere guardati piuttosto couie c f f t t i del malcfizio per giudicare piIi sevcr:imcntc il reato solto il rnpporto obiettivo della 6Ua forza fisica, yuanturique nel disegno del]' agente non avessero alciina coiidizioue subletliva. Blale d'allroiido saprebbe coriternplarsi couie nze3so di un delilio uir:i efi'cttivith posfpriore, ~ O I T IIn durata oltre i trenta giorni della rnalnltia, O la morte ~ conseguita del1.i trriscrn violcntiita forse dopo non brcvc intcrvnllo. Che se li\ ucoisiune dclln donna sia stata commessa per sfogare 10 iibidloe sul suo cadavere, si avrh un oniicidio qualincato dal fiae e non uno stupro aggravato. Co~icch5si affcrliia iin vero impossibile giuridico dicendo clie la uccisio~ierlclln stuprata abbia a valutarsi come mezzo usato per consumare lo stupro. Se la morte avvoiine dipoi non B pi ineezo allo stiipro clio la precedette; so la morte precedclte 1' abiiso carnnlc ~ i o uvi b pi titolo di stupro, perchl! lo stupro non pub comiiictlcrsi sopra un cadavcrc. La unica ipolcsi

tiella quale la gra\it5 della lesione possa considcriii.~i cWiuluente conie ~nezzoaggravante si h quella della pcrlurl*izione transitoria delle fiicoltii iutellettunli c:ision~ta alla donna pel fine di aliusarne. In tale ipotesi la gravilb dellii Ieslono fu veramente mezzo allo stupro: non lo fu altretlaiito la grnvith,risulfailtc da una mabtiia protraila oltro i trenta piorni, e simili; perch a cotesta coridizione di gravi15 lutla posteriore al rnalefizio non pii adallursi il concetto di mezzo, n in faccia alla verit onlologica, n6 in faccia al clissgnu del colpevole; a cui niente interessava che 1u v i t l i m stesse inferma pi o meno rompo, niente ~gognandoil danneggiainento della di lei salute rno srilianto lo sfogo della sua in]uiinente libi'rline. (2) Quando si considera la qualiti di ascendente dellii violentata come circostanza aggravante il reato, 51 intende clie lo ascendente debba avere abusato della sua autoritu per sodisfare le propric libidini sulla discendente. Se contro ogni dovere di natura 17asceudente abbia obiisato della sua autorilti per ajutare la violenza di cin estrnnco, il reato di vialenza non si qiialifica: cos decise la Cassnzione di Francia ii 2 otlobre 186G. Intorno aIla qualifica desunfa dalla coritlizionc di padre trovasi riprodotta nella Ctissazionc di Froaciii I:\ solita oscillazione di doltrina che perpetuarliente ruoatr2 la fatuitii di coloro che credono essere uri:i unica Cassaaionr niezzo sicuro a produrre la unit di giurispr~idetiza.Co~eettu a~itigiuridicoin si? peroh spoclia i l tribunale di Cassazione della qualili di Rlagislratura, invcstendolo della autoriti1 legislativa, conie acutarnente ha dlmoslrato C a r o n n o nel SUO scritto intitolato la Cussazione e lo Slutwlo, ilfilano 1872: ma di pi concetto falsissimo e srrientito dalla si ori:^. Ancilc nell' arsomenlo attuale B I a n c1i e f einyrri6nie elude n+ 115, p@$. 120) riferisce giudicati contradiltoriI di rluclla corte suprema. Di un rigore assiil spinto ci sembra il giudicato cbe riferisce M o r i n f r r ~ t .8885) ovo si ferma ricorrere li1 plilica anche in colui che albio violertato la Irinciu1l:i cori la madre della quale egli vlveva in concubinato. Evvi (si disse)

autorith di fictfo s e Iion di dirilfo, e basta. Vedasi anclic Blori n nrt. 9032. Pub dirsi in generale che la giurisprudenza di Franci:i abbia in questa materia usalo spessissimo dell'argomento della analogia. Cos pure arl interpetrazio!~~ di quell' arl. 055 si deciso che sotto la parola islilutori cadano ancora i profes~ovi: Il o r i n a r t . 8655. (5) L' essere la vittima della violenza una serva del riolentatore o del padre del violentatore, B p e r l' art. 333 del codice Francese una circostanza agqravarite. Rla perclih nella seconda ipotesi suddetta la circostanza aggravanle ricorra 6 necessario che il figlio del padrone della violentata coabiti nella stessa casa col padre: Corte di Cassazione di Parigi 6 ottobre 1864: vedi &Ior i n a r t . 6000, 6052, CiiiDJ, 7067 ct 7690. singolare che questa aggravante fosse per la pratirri I una diminuente: R e n o cli i o d e arlritr. cns. 295, n. 1 , 2 , Na ho gi altrove notalo che il giurc Romano intorno a qucsta specialit procedeva da principii del tutto cliffornii d-i quelli ai quali si ispirano le leggi odierne, come emerge dalli1 ley. firiut. S;. q u i ntanz~wu'itere C. de t~irtnutnissionilrus Bulhenticc~quocl izcs C. de nattlraliDus Zilreris. Nel s e n w rigoroso procedette ugualnicnte 1a Classazione di Francia nel decreto del 16 niarzo 1854 (affare Dclui~tnisJ ove stabil concorrere la qiialifica, e c o 4 la pcna dcllii galera a vitti nello stupro coniniesso dal servitore non solo siilla padroric~ O figlia o sorella del pdrlronc, ma anche su di una servii. Ugualmentc l'art. 553 del codice penale Francese consider;~ conie c~ualith agfiravante dello slupro violento, e spinge la pena fino alla galera :I vita, la circostanza che il colpevolr si.1 un [>ubblico funzionario. C)ueslo rigore potrebbe avere una ragione s e si applicasse ad alti funzionarii soltanto, od al ciiso in ciii lo stupro si fosse consun~ato mediante l7abii5ci della pubblica funzione. RIa la giurisprudenia Francesc llii stabilito ( vedi Bl a 11 C I ) e ciwquitne etude n. 154 e6 155 i cire la pena dei lavori pubblici a vita debba irrogarsi nncorch si tratti di ~iiiizion:irii ilcl17 infimo grndo,ed ancorcliix non vi siil st;ilo abuso di ititizione. La ragione di qiicsi;~

severila si trova nelle parole di fif o n C e i g n a t che 51' irnpiegati del governo devono dare al pubblico lo esempio d i houiia inoralit. Di tal guisa la violenza di un impiegato fuori ddI' esercizio di sue funzioni si equipara alla violenza del padre a danno della figlia.

Considerano i pratici come circostanza aggravante dello stupro violento la pnbblicitd del luogo in cui venne commesso : L e y s e r specirnen. 584, t,zctiid. IG. Parrebbe probleniatica cotesta aggravctrittt t chi considci'asse che nel luogo pubblico B piii r sperabile 1' ajuto. I1 L e y s e r argomenta clulla 1.323, f j : g. 1 ad Zeg. kZ dc aduEt. : L a u t e r b a C 11 5% t . colkgio iJte~?~ico pracfico iiO. 48, IZt, 5 , fj, 38 (1). La 1 38 non B che stabilire il. principio generale . per cui si aumenta il delitto ogni qual volta vi coricorra una duplice violazione (li diritto ; onde applica cotesto principio al caso dell' adulterio cui si congiunga 1' incesto. E quella regola B giustissima, e giusta~l~ente applicata a tutte le ipotesi ove si svolan congiuntamente la lesione di due diversi diritti c~stituentidue diversi titoli di reato; le qriali vogliono tenersi pi gravi della ipotesi nella quale si svolga la lesione di un solo diritto. & pcro inesattl, congiungere quel frammerito ed il suddetto principio generale con la cansidcrazione della sicuresan i l ~ i pubblici luoghi. I1 luogo pubblico non rappresenti% in stosso la oggcttivitA (li un diritto speciale: noil pu dunque tenersi corne regola assolrita che 1i : violazione della pnblilicith del luogo porti l(;sio~it: di un diritto ulteriore, per gaisa che in tutti i ma-

Isfizj indistintamente conduca il reato ad un aumento di quantith per la lesione di pi diritti, come parve (male a mio credere) volersi statnire in qualcho progetto di codice contemporaueo. La pubblicit8 del luogo un' acciclentalita concomitante del reato quando non ne costitnisce la essenza. Pno bens talvolta per questa concomitunza aumentarsi la forza fisica oggettiva del delitto e cosi la sua quantith naturale, corntr precisamente avviene nella contumelia. BIR se tale i: il punto di vista pcr cui si vuol. trovare un' aggravante nella violenza usata in luogo pubislico, bisogna dire che ossa deriva dalla maggiore offesa all'onoi3e, e non dalla inaggiore offesa alla siczc~*~zza. Itesta a vedere se c;i aurnenti la forza morale oggetti~adel maleflzio, il che avviene qrrando la forma clel mciiesimo renda pi iiupotente la difesa privata: ma cib non si verifica in proposito della viulczzza carnale commessa in luogo pubblico; poichb la pubblicitit del luogo aumenta anzi In prol~abilit& della privata difesa, la quale sarebbe minore cluando il violentatore avesse aggredilrr la donna nella solitudine del suo domicilio. Male dnnque si volle trovare nel punto di vista della sicurezza privata la ragione di aumentare la peua contro l'oltraggio violento al pudore a causa clella liubblicilil del luogo. Bens tale auxnento ha per vera sua base un' altra considerazione, che nicnte per si guarclb dai pratici soslenitori doll' nggravlinte: e questa divorsn considerazione sta in cici che la pu1~blicitbdel Iuugo rendo crililinoso qualunque atto carnale anclici lacito, per cagiono della possibilitit dello scandalo ; onde ne sorge lo speciale de2 litto cli oltraggio puOOlico a pzcllore cho spetta al-

1' ordine dei delitti sociali, e che troveremo a suo luogo. Se 1' aggravante desunta dal luogo pubblico si ragiona su questa considerazione, pu concordarsi la medesima : finch vuole adagiarsi sulle considerazioni della privata sicurezza, 1 argomen' tazione falsa.
(1) In generale i pratici insegnano doversi considerare come circostanza che aumenta la quantit di questo reato l' essersi commesso sopra una pubblica strada a danno di femmina col casualmente incontrata ( W i t t e n ti u co?zsil. 6-5, n. 28 li iill e r semeslriuna, lib. 5 , cap. 27 i n fin.) argoinentando che come spieqasi dalla legge maggior protezioiie verso gli averi ~ u l l e pubbliche vie, cos debba spiegarsi iiiiisgiore anche verso la sicurlh della piidiclzia.

Come criterii della quantild naturale di cluestc, inalefizio deve tenersi conto del concorso dell' ailnlterio, e del concorso di lesioni prodotte iiicrck la violenza, e di altre conseguenze (1) piii gravi cicrivaf:t dal fatto, fra le quali puo benissimo prender luoso IO ingravidamento (2). Deve pure tenersi conto 11ol wncorso della ilcfloiazione la quale fa sorgcre 1%incidenza dello stripro proprio nella violenza carrirtle : ed in genere la maggiore onesth dclla i'ccmrnina violentata sar sempre circostanza che porteru .?(l aumentare la quantit naturale del rnalefizio. Rin I;& onest della donna compressa non condizione cssenziale del presente reato. E oggi incontrastaliilc che il titolo di violenza carnale pu riconoscrrsi nella sua figura propria e completa anclie ncll:~ violenza esercitata sopra femrnina dle non ~ ) o s ~ : l

- 321 vantare vita illibata. I1 delitto per6 decresce notabilmentc nella sua quantiti qualora possa alla donna compressa attribuirsi il predicato di ~rwrelrice.Ma su tale argomento bisogilu notare tre frasi diverse nelle quali si svolge la storia della relativa dottrina.
(1) Vedasi la nota a S. 1402, (2) Credettesi uu tempo che lo ingravidamento fosse circostanza la quale bastasse ad escludere la deniinciata violenzi, opieandosi impossibile le fecondazionc uella donna clie p t i ~ a violenza : B o e r i o dcc. 247, n. 7 M e v i o ia jits Lubec. lib. 1, lit. 7, arl. 1, n. 1 4 B o n G n o in bntini~~,rr. cap. 8, li. 1 ;o i e riporta una Eitcanu stupri del 13 settembre 1705, la quale respilise per questa sola circostanza 1' nssunto della violenza, qada prneyiianliu non tninus volicptrrtean q u u ~ ~ i voltcnlritem et consensicila ~nulicrisindicnt, C I ~ I come regola era troppo nssoluto. E bene si osserv che Iii natura nnininle pu eseguire le sue furizioni anclie a dispeitr~ del pi risoIuLo anlagoiiisrno dell' anima : e sifftfiilta dotbrii~ii fu iiloritailieote reielta. Si veda sulla storia di codesta opinione i3 o e li m e r o ad C o r LIz o v i u rn qicfiost. 75, obs. 111.

- -

I,a prima o piii an.tica fase trovasi nella opinione di coloro che dissero non csscre politicamente impatabile la violenza carnale adoperata salla mertct)*ice. Codesto dettato ebbe radice in parte nelle massime do1 giure romano che nel delitto di stupro n~:gavano la querela alle persone vili ed ascrcenti arte ludrica ( I ) ; in pnrtc si avvalori5 tlclle idee feudali. E pii1 specialrumte si adagi4 s o p ~ a singoun laro punto di visl:~nel quale alcu~iiguardarono la inerelrici, qansi iipulnndolc pul~bliciftinzionari cui

POL.1 1.

21

- 322 fosse interdetto ricusare

' zifflcio loro a chiunque l

lo richiedesse.
(1) L a n g l e o f semegtrium iib. 8 , cap. 7 , pag. 825 ) pone Come indubitato che per diritto romano non si punisse la violenza culle meretrici : D a m h o u d e r praxis critn. cap. 95, n. 10 H a r p p r e c h t in $. 8 Inst. de publ. jud. n.58. La opinione ohe i romani niente punissero la violenza salle meretrici ci radicb su questo che al frammento G. $. 1, ff. ad leg. JuE. de adult. leggesi Ytuprum meretrici non infcs'tur; oude ne argomenterono ergo nec violenturn. Convengo che i romani non punissero cotecto fatto come slupro, e cos non cadesse sotlu la I. Jailia de adult.; ma non concorderei che non fosse punito neppure come violetiza, resultando dal responso di $1 a r c i a n o (1.5, . 4, ad leg. Jul. do vi public a j clie potesse riguardarsi talvolta come violenza pubblica. Nella pratica gernianica tra per la opinione della impunit romana, tra per la interpetrazione dell' art. 119 della Caroliaa, si accreditb I' insegnamento che la violenza sulla merclrlce non fosse di per si3 sola punibile: L a u t e r b a c h ditlp. 65, thes. 63. O ~ d e P u t t m a n n ( 9, 690 ) notb coil ille una differenza fra il gture carolino ed il giuro sassone che per quello non si punisse la violenza sulla rnerelrice, mentre per diritto sassonico fpars 4, conslit. 3 0 ) viene indistintainente punita. Ria anche qui credo debba avvertirsi che per la pratica germanica s e c0tesla forma di delitto non s i puniva come stupro violento si punisse per come fornicozione violenta : h l e i s t e r 5. 252 K o c l i $. 285 E n g a u elernenla 3, 222. In Francia per sembra Inclubittito che oiente si punis6e la violenza sulla meretrice ; cos insegnando V o u g l a a s (anrrlUule8 lib, 3, tic. 7, pag. 497 ) il quale pone come condizione che I' atto si consumi nella casa dove la prostituta esercita 11 suo turpe mestiero; e R o u s s e a u d d e l a C o nr b e fmuli2rea criminelles pag. 3 9 ) il quale riporla

- 323 1' autorit del D e c i o i n ley. inuiius, 158, ff. de reg. jur+, ove professa la regola 9neretrices nulli oui copiam denegare po$sunt: ed nrgomentando dalla eccezione che fa la leg. ~ i b .C. de raptu virg. per la meretrice che fosse tornata ad onesta vita, ne conclude essere simili donne del tutto uguali agli albergatori; i quali pienarriente liberi di non assumere cotesto mestiere, quando una volta 1' assunsero non

possono pih negore alloggio ad alcuno e possono esservl ;istrelti con la forza. Si vedano in questo senso G a n d i n o de vlriZePcifs, (il. de aliq. quaest. il, mtilef. n. 3 Cla r o Cj. firr~~ioatio 2, 21 n. B o e r i o decis. 317, n. 8 P e$ u e r a dec. crim. 45, n. 14 K e v i z z a n o ailvcr ?iirplinl i 8 li6. 4 , n. 46,

5.

2527.

E pare davvero che nel medi? evo la impunita clella violenza sulle meretrici fosse, so non per virt di legge almeno per consuetudine, sanzionata. Cio si rilsva in quanto alle provincio meridionali d' Ttalia dalla celebre costituzione orn~zesnastri (l), con la quale Guglielmo re di Sicilia, proclamato il principio che tutti i sudditi doveano essere uguali in faccia alla legge, dichiaro parergli buono estendere la protezione della giustizia anchft a favore ilelle fkrniniiie di bordello, onde ripararle dalle violenza altrui. Le quali frasi a me sombrano mostrar chiaro che fino a quel giorno non eravi stata per ciuelle infelici protezione nessuna. Forse simile tolleranza era staia una neccssitii politica dei tempi tristissimi, afflrlchbfra tanta ferita di modi, e tarito irroxwipero di bande venturiere e di soldatesche indiscipliriate, alla salvezza delle femmine oneste fasero le meno oileste licenzioso olocausto. E fino a tlualc! deploratile eccesso giungesse in allora il mal

.. - 324

--

usa di violentare le femmine, rilevasi dalla celebi=e costituzione imperntoria (2) dello svevo Federico 1 , 1 coli la quale minaccid una pena contro chirinqub alle grida di femmina violentata non fosse accorso a recarlo difesa. Cotesta singolare provvisione mentre accenna alla, gravita del disordine, rivela in quei rozzi legislatori maggiore cfrrith cittadina che n011 ne abbiano certi moderni, i qnali immolando 13 SOstcriiza della tutela giuridica alla superstizione della sua forma, rorrebbero negato aila difesa altrui il beneficio del modarame. Quali soiio su questo proposito le rlisposizioni del codice Sardo? CiG non era dribbioso agli occlii nostri 411 faccia a1 suo testo del 1859. G i i notarriino (S. 1080, nota 2) clie il codicc Sardo con molta sapienza al17art. 559 parificava irr proposito do1 moderarne la difesa altrai alla difesa propria. La sznzione & letterale e 19 proposizione inoppugnabile; e letterale del pari b in cudesto articolo la parificazianc della difcsa dell,l. cita alla difesa del pudove. Posto ci6 conie priiicipin doveva per buona logica intendersi ad I,*a?)ziks dell' art. 51j9 il successivo art. :TG3 riguardante 1' ctccesso di difesa; sin pcrdli? questo articolo non distingric, ma usa la formula i~upersonaleeccesso netta difesa della rila 9 del 1~ido'~lg; ~)crcl~ si 1 W' cesso di difesa non essendo che urla modificazione deila legittima difesa, Ia forma modificata pcr difetto di un estremo dcllrz forxiia completa rion puh dirsi modificata in ordine agli altri estrenii sui qriali tacque la logge modificante. Sicchb in faccia :h1 codice Sardo come deve ammettersi senza distirigticro fra persona congiunta e non coi~girinln il niodernrne per la necessaria difesa dcllc? puclicizia

- 325 aItrcii pcrchb lo cou~nnclnla lettera della legge; cosi pu ammettersi dalla prudenza del giudice la scusa dell' eccesso nella difesa della pudicizia altrui senza limite nei rapporti di parentela. k questione cli principio. Arnmesso che colui il quale corre alla necessaria difesa del pudore di una estranea abbia incominciata l'azione sua in una forma legittima, h contradittorio ed ingiusto negargli la scusa dell'eccesso e sottoporlo alla pena ordinaria se ne1 corso di cotesta azione trascese di qualche poco oltre i limiti della necessit. La legge che ci6 sanzionasse sarebbe viziosa; e i giudici, posti nel bivio o di irrogare la pena ordinaria o di pronunciare In impuniti, sarebbero sempre trascinati dalla coscienza loro a proclamare il concorso del moderarne cliiudendo gli occhi sopra un leggero eccesso che vi intervenne. Ma quell' articolo si volle modificare nelle provincie napoletane mercb il decreto del 17 febbraio 1861; e in questa parte la modificazione (che in altre parti b meritevole di sommo elogio) infelice e viziosa. La correzione consist per l'art. 4 n. 3 del citato decreto nel disporre che In scusa del17eccesso nella difesa del pudore altrui dovesse ammettersi anche a favore degli ascendenti, dtlsce~zdenti,coniugi, fratelli ed afini nel medesinzo grado. Questa emenda fu infelice e viziosa: 1.O perchb errata nel concetto motore, essendosi creduto di allargare la scusa mentre invece evidentemente si restringeva; - 2." perchb si uso la parola vendicare, la quale era propria ed esatta finchA parlavasi di provocazione, ma inesatta e falsa quando accomunavasi all' eccesso di difesa; - 3 . O pereh8 dopo questo articolo B venuto ad interdirsi al giu-

dice di ammettere la scusa dell' eccesso in una reazione che mosse alla difesa della vita o della pndicizia di una cugina, di una fidanzata, nonche di altra persona seriamente aggredita. Lo che per opinione mia e per la dottrina prevalente nei codici contemporanei (come nell' antica dottrina) B csorbitante di rigore.
(l)Ecco il testo di questa celebre costiliizione, la qualc promulgata da Guglielrno I assunlo al regno di Si~ilia nell' aniio 1150 ( G i a n t i o n e slorict ciuile dzE r e g ~ o(li ,V{tpoli vol. 2, lib. ,TI e lib. X l I ) e che posci:~ f u corredata di novella sanzione da 1;ederigo secorido quando riel solenne concistoro tenuto in Anialfi ne' aulunno dell' anrio 1231 promulgb insieiue con le novelle leggi da lui ordinate quellc dei suoi predecessori alle quali voleva fosse conservalo vigore; abrogando ogni aitra che il1 quel novello corpo di diritto ( compilato dal celebre I'ier delle Vigne) noil fosse stata da lui inserita, I1 testo di quecia costituzione io lo trascrivo dalla splendida collezione fatta a ciira del Breholics 1' anno 1854, edizione di Parigi Plon I"rntrcs, iulilolat;i ltisloria dyplomalica Friderici 11, vol. 1, PcLrs 1, png. 25. Ovines noslt3i regimini8 s c e p r o sulieclus clecel ?nnjestali.? iioslrae Y r l l l i ~guberriuri; eE a l t c ~ u r n ab dtet'o, rn?n sureli qunna fcnzinas, nec (t mujoribus, 7rec n nhiilorr'bus, nrc eqztalibus defcndcnda paci8 gloriam confovcre: nec pati aliquo n o d o uim i ~ i f c r r i .
fii

fifieerabiles iluquc fi~ulieres, qtrne tu'rpi quesu p o s t i trrtae carnunlur, Isostro gaudca?~Gbcnepcio grattclanbes, nuilus eas compellat invita8 sirae salisficere voll!ptati. Cantvcb hoc generale cdictum sn6nyentibua confessis trtqac coriuiclie triimo supplicio picniendis; kabito tanben considerntionia ordine, qtrod si in Eocis habitnbilibira via frrcril i l l u t g , clamor oppresaae t~uculenterernissur, qunwk c i l i ~ * ~ polerit elzcceacat; alioquin n o n videteci. uis illuta, s i TIiOra

literit octo clieruvi spalio aubsecuta, nisi forsilan iis diebus i ~ i u i l aprobetur frrisse detentn. (2) Ecco il testo di tale costituzionc: qiriczrmque mulr'erettr clarnanten~ uudlerit, c i l i f i r t e violentin ingerakcr, ad curt.et~dut,r et succurrendum ei 2'01ti11ius ttdieniem esse veloce~~&. s i non fecerit qurilitor nugustales i?& Quod poe~t14ur tcrnz ?iociune desidiae camera nostra conzponat. ~Vec(ttl cvitanda~npocnnni aliqtcis sinaulare potzccrit abaudircotr uociferationis, qui aitt suh eodcm tecto, aut loco ficel8it 1171de uocern azcdire potzierit, qzri surdus, aztt sitie dolo malo clnaidus, aub aliler iij~becillis,a u t uocferatio?tis teviPOTL' [Io~~nicns, non prohetsrr. Questo editto pub servire di appendice n quanto dicemmo sulla legitliruitt del diritto di difcsa anche a vantaggio di un terzo ($. 500). Il dirittto alla difesa ultrui S stato recentemente dimostrato di nuovo dal G r e g o r y nella sua dolta dissertazione de moderan~lne nculpntae tutelae, Hagae Coailis, 1864, pcrg. 63. Ivl sostiene pure che questo diritto deve riconoscersi ancora nelfit difesa della pudicizia altrrri, quantunque la donna a salvezza delh quale si S ucciso il violentatore, non fosse all' uooisor~ legata per alcun vincolo di parentela o di alktto. Aoulamenk questo ccribtore dislingue la vendetta privata dai ~tioderarne. I rapporti di parentela clie possono essere richiesti allo ~volg-itneutodella prima non Iianno imporlanza sui licniti del sccondo.

g. 1528.
Una seconda fase della dottrina fu quella in cui
rejetta ogni distinzione si volle inesorabilmente colpita dalla pena ordinaria (fosse anche la morte) liz violenza carnale quantunque esercitata sopra un:+ pubblica prostituta, Cotale insegnamento ispirosai forse all' odio contro iI peccato. E se in cotesti ternpi certe distinzioni sulla oggettivita, del reato fossero state Incidamente comprese potrebbe dirsi cba

- 328 tale dottrina ebbe ragione nella idea che il delitto di violenza carnale togliesse la sua esclusiva criminosith daHa offesa alla libert personale, indipendentemente da ogni rignardo alla contaminazione del corpo (l).
(1) Non In guardarono cosi per la minuta gli onlichi quando obbederido ad un sentirnonlo indefinilo di antipatia

contro il libidinoso violento adeguarono iodistintamente fu pena: C a r e r i o praclica crs'minalis png. 234 D e R osn j,rn$is crim. lib. 3, cap. 2 C a r p z o v i o jurisprt~dclitic1 ppars 4,costit. 50, def. 3 L a u t e r l>a c h dispttt. 65, lhes. 44 L a n $1 a e o se~~estriiw,a, 8, cap. 7, prtg, 525 lib. RI e l l i o i?utiE.jur. crini. tic. 4 , S. 16 S o r s e enuclenbiones t o a ~ cap. 46, n. 25 9, G r o e n e .;v e g e n ds I C ~ ~ O I GaSb ~ o g a n d i s ,png. 500 27i 1. 22, C. ad Zcg, JuE. de odillt. Y o e t ad pandect. Il&.48, tic. 5. N& cos per la minuta l2 hanno guardata i codici conteniporanei ( c h e pur sono molti) i quali non tennero nessun conto del merctricio della donna come diminuente la peualilh delIa violenza carnale. vero cho per niolli di colesti codici si ripete la giu~Ellicazione~ h o avendo essi largito ai giudici la facoll di riconoscere le circostanze attenuanti, non ebbero essi bisogno di andare nei singoli reali rintracciando ed enuinerando le colidizioni eccezionali clic potevano alleggerirne la politica c~uaalll8.Illa sul proposito di cotesta erba bettonica delle circostanze attenuanti indefinitivarnente lasciato alla balia del giudice io gi tante volte ho emessa la mia professione di fede che sarebbe inutile tornarvi sopra.

La terza ed ultima fase B quella in cui la violenza in meretrice B punita, ma pi miternez'lte assai clie non la violenza in femmina onesta. Questa

- 329 la ultima dottrina che prevale oggid nella scienza, ecl accolta dai migliori codici contemporanei (1).

La essenza di fatto della violenza carnale indubitatamente completa quantunque cada su donna disonestissima, semprech fu fatta schiava la sua contraria volont alla prepotente forza dell' oppressore. &la altresi indubitato che la quantit naturale del malefizio di gran lunga minore quando non ricorre nel fatto la contaminazione della moralit nel corpo della donna. Laonde bisogna ammettere che la violenza carnale abbia in cotesta ipotesi un peso di gran lunga minore sulla bilancia della giustizia. Oltre a ci6 se ne minora eziandio direttamente la yuantita politica perch quell' uomo che tanto os sopra una vile .prostituta, non avrebbe osato altrettanto sopra una matrona o sopra pnclica donzella: laonde l' allarme che viene a sorgere pel malefizio sotto simile forma b incontrastabilmente minore. In una parola, coordinando il dettato pratico ai principii fondamentali della scienza, il meretricio della donna compressa non B a ravvisarsi come circostanza degradante la imputazione, poichb le forze soggettive del reato rimangono nel loro stato completo. Essa S veramente una circostanza che modifica la quantit naturale, e conseguentemente la quantit politica del reato, perchb ne minora la forza oggettiva cosl fisica come morale. Dappoichb non solo per la violenza inferita alle svergognate meno si turba (come ho detto) la opinione della propria sicurezza nelle femmine oneste; ma veramente incontrasi una lesione di minor numero di diritti. Due diritti si ledono per cotesto reato nella femmina onesta : il diritto alla conservazione della pro-

- 330 pria pudicizia, che B leso per 1' avvenuta contaminazione del corpo; ed il diritto alla personale libertj, clie B leso per il sopgiogato volere. Nella meretrice al contrario non potrebbe seriamente valutarsi come lesione di un diritto la containinazione del corpo ormai pur troppo contaminato, n il violato pudore che dalla sciagurata erasi ormai irreparabilmente perduto. Rimane pertanto a costituire la oggettivita del malefizio il solo diritto alla libert personale (2): e se ne togli la idea del peccato cotesta violenza altro non b che una forma speciale di violenza privata, la cui valutazione politica tutta dipende dal valore della libert conculcata. Questo pensiero rivelasi nel codice Toscano che alla violenza carnale sulla meretrice commina il carcere (art. 290) col massimo di due anni; come il carcere col massimo di due anni ( art. 36 1 ) commina contro qualunque altra violenza privata. E per cotesta guisa che spessissimo si ritrova in certe dottrine presentito dalla pratica un logico e necessario coordinamento con i precetti che la scienza moderna ha posto a cardine del giure penale. Ella B una storia costante del progresso umanitario che certe verit si siano spessissimo intravedute assai prima che lo studio facesse aperta la loro ragione filosafca.
(1) Hanno reso omaggio a questa giustissima differenziale
i seguenti codici. La violenza punita dal codice Toscano (art. 282 ) con la casa di forza, E punita col carcere Se cadde su meretrice (art. 290 ); il codice Napoletano (art. 3%)

puniva la prima con la reclusione, la seconda (art. 343) con uno o due gradi meno; il codice Sardo ( art. 489) con la relegazione la prima, e con la stessa pena diminuita di Uno

B tre gradi (art. 499) la seconda; il progetto di codice pe-

nale delle Cortes Spagnuoie ( art. 670) proponeva pure la riduzione alla meth della pena; l' attuale codice Brasiliano (art. S22) riduce la pena alla prigione dn un mese a clue nnrii; il codice delle isole lonie mentre punisce ( art. 056 ) la violenza con sei a dieci antii di lavori pubblici, ~ i d u c e la pena (art. 661 ) alla casa di disciplina da tre a ciaquc anni se cadde s u meretrice; il codice del Peru (art. 5 6 4 ) riduce in tale ipotesi la pena alla rnet. 11 meretricio delln violentata non i? dunque una attenuante per noi che ollettilant coiiosciarila soltanto rispetto alla pe7m nia DessUiIiI ne conosciaoio rispetto alla i)np~&nc'io?te. C una degrnNon clonte delIa imputazione, perclik In forza morale soggettiva clct delilto pu rimanere ncllo agente (intclletio e volonth ) io stato normale. Cosa i! dunque? Ci pareva di averlo dctt(i assai chiaro. h un criterio che din~inuiscela qlt~ritililu nlrtt~raledel delitto, perchb sviluppa la lesione del solo diritto alla libert, anziclie la duplice della libert e della pudicizia. rin criterio che dirnlnuisce la qztanlitk politica del delitlo rendendone minore la forza morale oggettiva perch del violentatore della proslituta non hanno ragione di allaruiarsl Ie femniine oneste. In una parola F? un criterio per il quale si ptcnisce ??lenoperchb si itlyutc* Ilteno: e si i~npntumen per la pntenbissima ragiotie clie vi B meno. La doltrin:) ontologica non dcflette mai dalla sua Iitlea. Se la violenza in meretrice incontra pena rxiiooro non per una benignit; non per un riguardo empirioo o ternpeulico, corno piace dire ti tnluno: no, B per obbedienza ad un precetto di rigorosa siustizia. Portate la dottrina penale !le1 campo olaslico dalle attenuanti e vi gettate in un ambieste pieno di nuvole erranti che vi impediscono la luce del sole. (2) Resta il solo crimen vis, perchb la donna non ha pii1 onore da perdere nD pudicizia da violare : B t!r n e r LelrrEizrclr S. 190, prc?. 406. Al contrario non si modifica la qunntitk rialurulc del delitto, ma soltanto so no modifica la luniltkG politica [icr la i,rtprudenzn e pr.ocacitr2 della Cernmina che fu

violentata :B o h e m e r o d e c i s i o ~ ~ e s 3, f o s , 5,decis. 858. pcirs Vedasi S. l540 e la nota,

Ma se i migliori codici contempora~~ei lianno riconosciuto una diminaeilte nclla circostanza del meretricio della donila violentata, restiamo per6 nella pratica tuttavia fluttuanti snll' applicaziorie di cotesto principio. I codici infatti nsancio il predicato (li meretrice si astengono dal definire il concetto giuridico che vogliono annesso a cotcsta parola. E sappiamo quanto siano oscillanti (1) i dottori intorno a talc dofnizione. Alcuni cercando il criterio (li cote'sta condizione nella moltitudine degli uomini ricevuti benchb senza prezzo; altri nella vennlitk quantunque senza moltitudine ; altri nella venalith e nella moltitudine insieme concorrenti ;altri infine esigendo la solenne iscrizione nel libro edilizio ;altri riferendosene al giudizio della pubblica opinione, ed attendendo il pronunciato dal labbro dei testimoni.
(I) D a m h o u d e r fpractica crlmirralis cap. 15, t&. 95) ~egnalb caso della donna che un uomo tenga a sua posta, i1 e disse non essere equiparabile alla nierelrice quantunque quaeatus ve1 a n t o ~ i s grnticr fosse stata qualche volta iafedeie al suo drudo. E fondamento di tale dottrina si ha nella 1. 45, t'.de ritu nuplr'a~.urn:la quale peraltro, s e bene addentro si guardi, ci mostra cho la divergenza su questa difficile definizione risaie persino ai giureconsulii romani: vedasi 31 e is t e r 5.241 - R r e s e P n C . C . C . a r t . 1 1 9 , ~ . 2 , n o l . 2 U e r g e r o oeconoma juris, lib. 1 , tit. 2 , tlies. 13, n+ 4 Ber~ero Tesponsnpars 1,pag. 444 11ar~precht~1~ ins4iludu n. 31, pay. 1092 P u f f e u d o r f vol. 2, obs. 1s

ti. 7 G r a n t z i o defcnsio inqzrisitorttm cap. 6, nienzb. 2, sect. 2, art. 5, n. 206. G r e g o r i o syittaguia pnrs 5,liIi. 36, cap. 9,n. 4 U r s i ti i rle q u o e s t u merct~.icio,Ifulae 1757, n. 40 G e r s t l a C li p. r trnctntzrs de stupro pag. 29, S. 22 ad 26. Uno speciale criterio della meretrice sembra essersi posto innanzi dal1' Hom rri e t f rlbctpsod. obserunt. 221) il quale lo fa dipendere dalla localil dove si esercita la inconlioenza. Sono per. lui meretrici qztne nlrlplexirs ve?idunt non co)r%oda~rt, rlrc~nlnodoin 1 ~ l l b l i ~ i E ltpnt~uri6z~s fneiar~t,w w i qzrclc Iboc 1iriuoti1n ILOG fclciunl. fn allra via. corse il I< o c h ( S. 266 ) circoscrivendo la t?ze~-ct~Sce questi termini con ad tle)n tlon pertinet zrt13trtn y ~ a l S s quapstus ergo: ulrlcm lecll? an crtz ptcblz'ce vitizola szcurn exerceut. Sic quoqire cx quaditatr el nllktoro eoncsbilzc~cm rtzeretrix ncqzrit clefiuiri, E a lili fu concorde il P u t t m a n n S. 568 111 kcpannri a?& clnnr. gratis, p?*o ~)zercecls,ctliorum lilridirii pureat wihdl inrrT e s t ; tlec Iutmeros adnlissorum,sed soltc~,ivolyivcigtre veileris exercitiitnz insptcitzcr; e prosegue confutando la celebre esagerazione dell' A C C u r c i o . E cib basti a mostrare come stia uell" incl6Enito cotesta nozione. Nlr alcun chiarezza trovasi neppure nei frammeoti dei romani g~ureconsullipei quali talvolta si riserv il titolo di ~iierctricea quelle clie tali potevano dirsi le$alr~lentc percliu fnscrible riel solenncA registro edilizio; o balvolta applioossi ancora alle non inscrillr, che illegainiente esercitavano la inverecondiri loro. Lrionil~ alctini riioderni scrittori sostenuero che le pene a cagiorie clello sliiliro non si irrogassero dai romeni indictiiitanienle alla ftn~miria, inn soltanto a quelle clie conduccsscro vita nieretricia illcyt2netate, ci08 senza In solenne iscrizione: vedasi P 11 t t nr n n u h a ejics opttsculn, dissc~lotio 12, l e y ~ n itrcptne cj~inziluiir~ causscle; e &le l l i o ilistit. jur. crirrl. laoitatli t i t , 10, S. 10. Sulla quale interpetrazioue della le$F1;e 30, I:'. ictl leg. Jttl. de adult. disputano gli eruditi.

- B e r l i c h i o decib, 299,

Ma in faccia al silenzio della legge ed alla fluttuanza dei dottori circa la definizione della meretrice, io credo importantissima una osservazione, ed $ che debba tenersi come assai differente cotesta nozione secondochb trattasi di coridurrre la medesima ad applicazioni odiose contro la donna ; oppure trattasi di applicarla al fine di accordare la scusa a chi impacciandosi violentemente con donna credette di dirigere gli atti suoi sopra femmina di nicstiere. La base di cotesta distinzione trovasi i11 arnbo gli aspetti nell' aureo dettato senlper poeulaZibt6s Oeiz$gnior inEergetl*aZiosz6wena est. Quando voglia affibbiarsi la giornea di waeretr-ice ad una sciagurata pel fine di riotarla d' infamia, di privarla di certi diritti civili, o sottoporIa rt cocrcizioni O inibitorie quali hanno costumato e costnmano nelle diverse genti (i), non pu senza esitazione corrersi i qnaliAcare siffattamente una femmina per ogni a traccia che apparisca di suo mal costurne. k questo line interrogati i dottori poterono rispondere non essere tale la donna che per solo appetito dasse copia di si?, n& quella che da un determinato numero di suoi confidenti quantunque parecchi, ricevesse prezzo rlell' opera sua. Ma quando irivcce si corta se ricorrano o no le supremo ragioni per le quali il giure penale ravvisa la violenza esercitata su femmina come di minore gravith politica in ragione della immorale condotta della femmina stessa, non pui, andarsi a mio credere per via di rigorose deflnizioni : ma piuttosto bisogna che il giudice apprezzi

qual fosse la opinicne pabMica in proposito di colei, e illumiriato rta questa decida socondo prudenza sua: appunto perchb il criterio che diminuisce la quantitA del reato si connette con In opinione pabhlica cosi soggettivamente come oggettivamente, Soggettivamente, perche la opinione pubblica che teneva queIla screditata corno donna di rnestiero influ sulla determinazione criminosa, e port il colpevole a fare su lui quello che non avrebbe osato su donna onesta, ripntando commettore nn minor male col non rispettare una resistenza che non da pudore nasceva ma soltanto da speculazione o capriccio: oggettivamente pere118 rie B minore il danno immediato non potenilo avvenirne il disonore di quella che gib la, pubblica opinione teneva per disonorata; e minore n' & sempre come dissi il danno mediato precisamente perchk codesto danno, che dalla opinione trngge gli elementi della sua vita, subisce xiel proprio auriiento e decremento piuttosto le loggi della pubblica opinione che quelle della rigorosa renlti clclle cose. Laonde hanno fatto be~issirno( a mio parere) i legislatori esprimendo la idea con una parola vaga ed indefinita, lasciaxidu rosi Iwrghissimo il campa alla prudenza dei magistrati nella sua applictizione.
(1) Sulla storia delle diverse prescrizioni e misure clio si presero ilegli audnti tenipi e che si adoperano oggidi dai
diversi popoli contro le rni~erahiliche fsnuo traffico d e l l ~ loro onesl, vcdeCi la eriidftiscirna opera di P a r e n t-D u c h :It e l e t de 111 prostitution, Puris 1867 B i. r a u d les Flles ptibliqltcs, Drlsxcllcs 1859,

Ed anzi su questo proposito io tengo per fermo che al fine della scusa debba giovare al colpevole anche una giusta crednlita rapporto al meretricio della donna compressa quantunque ne manchi la completa dimostrazione. Cutesta opinione sotto il punto di vista dell' aatorit trova conforto nella l. i5, S. 15, f/: dc injuriis, ove il ginreconsulto propone il caso di chi abbia diretto proposizioni oscene (apptillavit) alla vergine perchc? vestita da ancella, 0 alla onesta iriat~ona pereli8 abbigliata da cortiginna; o poich I' (ggelZa,vione diretta a donna onesta pei romani costituiva una ingiuria, iI giureconsult~ avverte che in sifiattn ipotesi 'ri.zi)~us peccat a cagione dell' abito servile, o assai meno ancora a cagiono dell' abito rneretricio. 1 concetto della qual. 1 logge i commentatori espressero con la formula sihi 2nq~utet si habitu rile~etricioincessit. A p:krith d i ragione dovr sul dettato di cotesto frainuteiltu ripetersi riel delitto di violenza quel ~ibinuspeccnk che il giureconsulto ospresse pel delitto il' ingiuria. Non b qrri proprilimonte rina nritrlogia, rna una iclentith di ragione. La illazioiie al caso x-iostro sta unicamente in questo punto che si trasporta il responso dall' afiito (1) ~~>nteriaI: (oggi in dissuetudine) 311 abito morale (2). '

iiltn! prescrizioni (1) Sulle leggi soaluiirie romane edilizie relative alle rneretrici vedasi L a t, a t ti t I P S edilcs e1 10s llloeura, Paris, 1868, pag. 21. T 1, i b n 11 t T r n l t a f i .

ilrapoli 1563, trntlnto 8 , pug. 220 S C li u b e r t d c ronlntaos8a)ne d i l i b ~ s Regiklont i 1828, lib. 8, cap. 5, yoy. 502-525. , (2) Dalla resola indubitata che la CI-iruinosilhdello copula obiettata ali' uomo per la condizione di demente nella donna compressa ahbia necessil della scienza di quello stato, se ne trae una ulteriore dimustrazioiic dellt altra regola parimente inconoussa che nei delitti contro la pudicizia noti pub ammettersi imputazione in ragione di colpn: S c h u t z e LeBrhuch S. 73,pag. 350, nota 15 i i r pire; e pag. 352, nota 6 . hla se per il consenso dei misiiori uiiiestri non pu anlmettersi come politicametite imputabile il litolo di violenzcc carnaEo colposa; e se iuduliitalo che L'errore vincibile trasporti la impulazione dalla ragione del dolo alla ragione della colpcc, ne deriva come inevitabile conseguenza la verilii della mia tesi. Lo errore vincibile opera la esclusione completa del dolo quando nella opinione dello agente osso errore converti in alto innocenle l 7 alto oho in verit era contrario alla legge; e deve operare la osclusiooe del d6l0 in ordine alla maggioro gravili del reato quando nella opiuione dello ageure esso errore fece apparire carne realo pib Icggiero quello clie in faccia alla veriL8 dallo agente ignorata era reato pik grave. Il di pih non conosciuto nO previsto, non sarohbe imputabile che in ragione di culpo; ma se la colpn non imputahilc nella violenza carnale ( e i n gericralc nei delilli di carne) hisogna concludere che quel di pi non ha valore nel calcolo della irnpul8zione e deila pena. 2 vero ctlc fra i vecclii pratici incontrasi clualcho singolare opitriono clie pnrrcbbe arnmettcre la imputabilit2 dello stupro colposo: P i l e o yuneslionrs jnridicne, quaest. 25. BIa queste aberr.n?ioni di sottili intelletti apparlengono ormai alla slaria, e non possono rcStitui1'~i i11 vira ti& nelle scuole n nolla pratica.

Si conforta poi cotesta opinione sul cardine ineluttabile dei priiicipii fondamentali relativi alla im'VOL. 11. 22

putazione : in virt dei medesimi cotesta circostanza divenuta proteifarme, se per la mancata realth delle cosc non pu calcolarsi come diminutiva della qztalzi t dei reato, deve per6 valutarsi come ilegradantrj i la imputazione e nrL7horante In forza morale soggettiva del malefizio. Infatti & pri~cipioiilconcusso di ginre penale che l'errwe di fatto quando essenziale agisce sul grado delIa imputazione fino al ~iantodi toglierla se fu invincibile, e di minorarla be fa vincibile. Ed pure costante l' applicazione c41iedi tale principio si fa e nella scuola e nella pratica; non solo pel caso in cui lo errante credesse (li fare cosa innocente? ma ancora pel caso in cui egli credesse di far cosa rneno rea. Cosi 1' uccisore clel padre si esonera dall' aggravante del parricidio se credette essere a lui straniera la persona che riccise: cosi chi rnbO cosa consacrata ,,senza conoscerla tale: chi uso con donna maritata credendola Iil~era,o con donna sacrata a Dio non sapendola in cotali legami: ed ogrii altro che ai aggiri in casi (.uiisimili, trova giovamento ncll' errore di fatto non pel fine di evadere ogni responsiibilitk (poichi? sempre scientemente versi, in cosa illecita) ma pol fine di rispondere soltanto del delitto che egli crcdcvzt di consumare, e non doli' aggravante nella quale ilicorsc senza saperlo. Questa indubitata dottrina trova per necessit$ logica la sua applicazioi~e nell:r ipotesi di che ragiono, Colui che violenta una farilnlina da lui creduta una meretrice, benctib tale e h non fosse a rigore di termini, B sotto 10 influsso di rlil errore di fatto; il quale errore di Pdtto esseiiziale in quanto alla maggiore gravita del reato ~ I Jsua ragione nella onesta della donna C C ~ J ha C

pressa. Sia pure che tale errore abbia a giudicarsi vincihile: cib non pertanto il dolo completo in quanto alla forma ordinaria della violenza carnale non si ha: si avrA il dolo in quanto alla sua forma straordinaria, e la colpa derivante dalla vincibilit dell'errore in quanto alla sua forma ordinaria: tantu basta perch non possa applicarsi nel suo completo la imputazione e la pena ordinaria (i). Certamente non si potr menar buono quel facile pretesto a chiunque lo venga allegando sul fondamento di vaghi rumori: non si potr menar buono a chi pretenda desumere 1' error suo da conosciute facilitit che la donna abbia ad altri accordato: non si potr9 in una parola accogliere una scusa di codesto colore senza gravissimo fondamento; e tale fondamento dovr sempre aver base in atti colpevoli, o per lo meno notabilmente imprudenti della femmina stessa. Tutto ci6 richiamer il giudice ad usare granch: ponderazione nello applicare la regola ai casi concreti, ma niente vale come obiezione contro la regola. A tutte coteste difficolti ed osservazioni andato incontro il codice dei Grigioni del quale qui mi piace riferire il concetto. Al S. f 33 commina contro la violenza in femmina la pena dell' ergastolo fino a dieci anni se la violentata era di Weprensibile condotta; alt?-imetzti la pena pu scenclere fino alla prigionia anche sotto i tre anni. In siffatta guisa si sono tolte tutte le delicate dispute relative alla definizione del merstricjo: ma si egli raggiunto il vero concetto della regola? 10 ne dubito seriamente. La condizione di irreprensibile condotta (1 di somma difficolt, e porge facile adito acl eludere la severit della legge. D' altronde cluello ar-

ticolo B gravido di scandali. Non b a temersi scandalo pregindicevole aile famiglie quando la scusa si stringa nei limiti del meretricio. Ma quando la legge pone come circostanza che grandemonte diminnisce la pena qaalunqne rqwensibiliz'ta nella condotta della femmina, essa d all' accusato e suo difensore l'irrecusabile diritto di sindacare tutta la vita anteatta della donna violentata; e cos risuscitando colpe giovanili o dimenticate o nascoste, in riparazione della onta patita versar.; su quella infelice il pnbblico dileggio, rompere per sempre la quiete di una famiglia, e recar forse alla vittima 4anno maggiore che non le avea recato il. delitta (2).
(i) C a r p z o v i o quoeat. 75, obs. 7 Neque enim hir #lenierelrice proprie sic dic6a solum quncstio csl, sed cticcln (le ea quae more merelricio vivit, e1 furnlbltb .sinislronl p~tilrun,nctiburque scandalodis contruuit, quum imdie no?? Orpanaria et domicilium, sed ~ n o r e s spectentitr S a r 11 0 prax. c r i n ~cap. 10, png. 76 A n g e l o de delictis pars 1, . cup. 124, n. 41 - C o v a r r L v i o resolut. lib. 3 , cap- 14, I ?L 2 : e Intomenle il D e C i a n o f r a c t . crim. lib. 8 , cap. 7, 11. 10. Vedasi anche 3 r u n n e m a n n in 1. 4, C. d p injuriis, e nella exercit- 2 5 ; e C a rm i g n a n i teoria delle leggi, vol. 2, pay 139. E benissimo nei pi espliciti termini I' I l a rI3p r o o h t decis. 25, n. 59 K r e s s in C. C. C. urlic. 11% 2, et a r t . 118, S. 6 E n g a ti elcmenta lib. l,til. 17, S. 237 D a i h o u d e r cap. 87, n. 11 Sb i n postrin blclis reperta sit juuencula lascitlicns el qzrnrri mereti'icio hr46i[u or~~rttu, contingeret iit eom uliquis pro nirrelri. et ~ u l a i c o m p ~ i m e r e l i, s certe cornpressor excusanduz essel v ct nullo moda ob quncretam juvencuoe ell'nm criminnlilcr. puniendtrs esser, etiarfis ex ea compressione stuprrr~ncutic lingisset, cunk crrinr in met4elriciu habilu el in loco 7)m-e-

Iricio reperta fir~rat vera meretrr'cc omni jure censeri pro dcbebat. E notisi che se il D a ni h o u d e r esige la condizione del reperimento in loco nzeretrici~,la esige al fine di esimere da ogni pena. M tale condizione non ripetono gli altri a per il ine di desumerne una semplice minorantc. (2) n1 i t t e r m a i e r nelle sue osservazioni sul nuovo prosello bnvarese insegna che le pene contro lo stupro devono avere un mininio bassissitno, per la ragione (cos egli dice) che assai spesso la violenza tron vera ma ostenbata dalla rngctzxn, e spesso ancora trattavasi di donrrtc yYd perdata, la notoria disonesl della qzrctle f i c incitamento n1 violentntore. Noi non c i aspettavamo simile osservazione da quel dotto criminalista, La violenza SU donna onesta P meritevole di pena severa, ma si deve esser certi che la violenza esista: nel dubbio sulla medesima non si deve punir meno, ma assolvere. E se cadde sopra donna corrotta I:t legge deve per questo caso stabilire una apposita min~razionc di pena, e non giA abbassare il minimo come regola generale. LO abbassamento generale porta a due eflelti: l t D si inche coragglsca il violentatore di donna onestiscima per la speranza di non incorrere che il minimo: 2." cl-ie un giudice severo iafligga il massiruo al violentatore dl donna disonestissima. Con tali ideo non si preparano le vie ad una buona giustizia,

c c

Sul proposito delIa vita anteatta B prudentisslma la regola che comunemente si insegna dai pratici. Quello su cui tutti gli scrittori sono concordi si che ad avere codesta condizione diminnents B necessario che la donna fosse nell' aftualitb del me-

retricio: dallo averlo un tempo esercitato non nasce la condizione se poscia essa fece ritorno a vita pii1 onesta. Il contrario sembrava potersi dssumore dal18 1, 6 3 7 , de qmilzc nzq~tiu?~utia; dove U l p ia n o vuole

si tenga come notata di infamia anche colei qune c7esiit facere, qztia turpitudo quae postea i?2ter?nltssa est giojz abo1etl.c~.Rln facile B comprendere come a, quel frammento si ailutti la distinzione che ho svolto nel S. 1531 fra qualit meretricia cercata per aottoporre la donna a corte censure, e qualith meretricia cercata per scrrsare il violentatore. Al qua1 fine si richiedo 1' attualitd (i) del rneretricio.
(1) La divergenza che si incontra nei pratioi sul propodto della oortigiana erncndata cado in generale sulln esenzione dai privilegi odiosi inflit~icontro tali femmine; sia in ordine alla riincchia; sia tu ordino alla facolla di testlficare; sia in ordine alla tutela dei figli; sia in orclirio al diritto alla dote; sia in ordine alle Ieggi sontuarie, e simili. ]E: in questo campo che sorgorio gravi dissidil fra coloro che si ispirano al rigore degli antichi responsi, C coloro obe si ispirano alla Q. 28,s. praesente sanotfone C. de nuptiis :vedasi R u i n 0 cnns. 131, nunr. 5, lib. 4 i3 a l d o in I . in nrsnan C. de inoflicioso testnnlento C a m p e l l o in oonslitzrtiunes Urbini, tum. 1, pars 2, pag. 778. M a si comprende di facile quanta disparit di ragioue corra fra ootesto punto di vista ed il presente. Laonde io non crederei clie ad allargare 1' rittenuaslte desunta dal meretrfcio nella violenza carnale, po-

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tosse seriamente insistersi sulla regola che trovo generalmente ripetuta da parecchi pratici, nou potersi dire emendata rneretrico se non dopo che abbia per il corso di tre anni continul condotto vita morigerata. Vedasi, sulla questione della donna che un tempo fu disoraesbrs e poi divenue onesta.. C a h e d o dccis. Lwsitcsnue, decz's. 66, lib. 1.

L' antipatia contro il mal costum~fece dettare ad alcuni dottori la regola sovera che in questo

malefizio il tentativo dovesse punirsi alla pari del nessuna consumato delitto (.i).Ma non vi & ra,'~ i o n e per cui debba farsi simile eccezione ai principii fondamentali sulla economia della imputazione, e sul grado dei reati. E qui mi permetto di osservare che sebbene il codice Napoletano prevedesse la ipotesi dello stupro violento mancato, e in generale i criminalisti di quella provincia ammettano senza discussione e senza esemplificazione siffatta ipotesi, la cortezza della mia mente non B mai giunta a concepirne la forma, la quale a me sembra essere assolutamente impossibile a configurarsi.
(1) B o n f i n o i n Oannimenta art. 0, e gli altri citali dal P u t t m a n n S. 595. iiia questa opinione pi severa ebbe moderazione anche nella pratica, e fu pi generale la dottrina che non potesse spplicarsi la pena ordinaria senza la prova specifica della consumazione della copula: C a r p z ov i o jtcrisprucl. p a r s 4, conslit. 30, def. 4 Ber l i ch i o pars 5, concl. 41 P u t t m a n n S. 595 Bergero elect. jurisp. crirn. pag. 51. Anzi questa opinione prevalse nel tema di stupro violento anche appo quegli scrittori i quali esitavano ad accettare come massima generale assoluta la minore punibilii del tentativo: vedasi Le y Y e r spec. 584, r)ledit. 15. blalgrado cib sembra che la giurisprudenza interpetrativa del codice S a d o abbia per vari giudicati della Corte di Parma e della Cassazione di Bfilano, insegnato che a forma dell'art. 489 il semplice attentato esaurisca le condizioni dello stupro violento. I1 contrario sembra essersi ritenuto dalla decisione della Corte di Cassazione di Torino citata dal F e r r a r i o t t i (Commentario teorico pratico del codice peniile, pag. 151, cclisione del 1860) ed il contrario pariinente si insegna dal C o s e n t i n O codice penale ilalinno rctlnotato, pag. 3%; ove pone come primo estremo ricliiesto dalP art. 489, l' unione carnale consunzata sopra irzdiuidui

dcll' uno o dell' altro sesso. Cotesta divergenza nasce forse diilla elasticit della parola ubuso ad~perutadall' art. 489, onde fu in quesla parte opportunamenle corretto nella riforma napoletana del 17 febbrajo 1801, olie aila equivoca formula abuso sostitu 1 altra pi propria e recisa stzbpro ' violento. Sia per altro che vuolsi in faccia ai diritti coslituili certo b che per la scienza la violenza cat8nale un delitto vinteriule cho alla propria consumazione esige la consumazione della copula. Senza ci riuiarrh alternatiuamente Q il titolo di teirtafivo di violenm carnctle o il titolo d i oltraggis violento (11 pudore. hla per salire al tentativo di violenza, e non fermarsi sul semplice Oltraggio, sar anche qui necessario clie del tentativo si ossodino separatamente e distintamente i duc ordinari ed indispensabili estrcmi dello elemento 214tenzionnlc (fine d i stuprare) 0 dello elemento nzate~inle fprinciplo di esccuzz'aneJ dclla copula, Il primo di questi elenienti lo f-ileverh il giudice dalle circostanze del fatto, e nulla pub prestnbilirsi come regola teorica tranne ricordare che in dubbio devo escludersi la intenzione piii prava. Quanto poi allo elemento materiale, procedendo esso dalla natura c0stante dei fatti offre dei caratteri positivi, inlorno alla defi. nizione dei quali pub il mal giudicato censurarsi dalla Corte di Cassazione, Cos la Corte di Cassazione di Palermo nel Deureto del 27 novembre 1871 ( E c o dei Tribunali n. 21462, pag. 766 ) pole bcue decidere che il tentativo di violenza carnale non si costituiva dalle sole proposta oscene n da otti fisici adaltabili anche al solo oltraggio al pudore; ma vi occorreva il principio d i eseczczione specifica, La quale ultima proposizione non bisogna poi intenderla con troppo rigore, ma referirla ad alti esteriori univoci che per nalura loro rappresentino il principio della esecuzione specifica,corne giudicb la Cacsazione di Francia i1 5 decembre 1828 i i i u11 caso nel quale (giova avvcrtlrlo ) avevasi un lentativo di ratto. Yedasi anche IV i n a n t s decis. Brabn?rl&w q j o b . 2 , dee. 130.