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Itália 2 - Del Federico
Itália 2 - Del Federico
La Collana “L’ordinamento tributario italiano”, fondata e diretta dai Professori Gaspare Falsitta ed
L’ORDINAMENTO TRIBUTARIO ITALIANO
Augusto Fantozzi, riprende dopo oltre 40 anni dalla pubblicazione del primo volume, nel 1977, 4
con un nuovo Editore, Pacini, che prende il posto di Giuffré, e una nuova Direzione scientifica, Collana fondata da Gaspare Falsitta e Augusto Fantozzi
che intende raccogliere immutati i valori impressi dai fondatori e consolidatisi in campo scientifico
DIREZIONE SCIENTIFICA: Loredana Carpentieri, Angelo Contrino, Lorenzo Del Federico,
con i 78 titoli pubblicati su tutti i temi del diritto tributario con notevole varietà di Autori di diversa Alessandro Giovannini, Enrico Marello, Franco Paparella, Giuseppe Zizzo
estrazione scientifica e culturale. Rigore metodologico, sensibilità per la coerenza sistematica,
aspirazione ordinamentale, apertura al libero scambio delle idee e al dibattito scientifico e politico-
istituzionale sono le coordinate tradizionali alle quali la nuova Direzione scientifica della Collana
continuerà a ispirarsi, raccogliendo, nel solco tracciato dai fondatori, le sfide di uno studio e di
una ricerca rigorosi che sono continuamente poste dall’incessante evoluzione del diritto tributario 4
nazionale, europeo e internazionale.
Pacini
€ 48,00
La risoluzione delle controversie fiscali internazionali nell’Unione Europea
L’ordinamento tributario italiano
Fondatori
Gaspare Falsitta e Augusto Fantozzi
Direttori
Loredana Carpentieri, Angelo Contrino, Lorenzo Del Federico, Alessandro Giovannini,
Enrico Marello, Franco Paparella, Giuseppe Zizzo
a cura di
Lorenzo Del Federico, Pasquale Pistone, Mauro Trivellin
© Copyright 2022 Pacini Editore Srl
ISBN 978-88-3379-400-6
Realizzazione editoriale
Via A. Gherardesca
56121 Pisa
Responsabile di Redazione
Gloria Giacomelli
Fotolito e Stampa
Industrie Grafiche Pacini
Fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso
previsto dall’art. 68, comma 4, della legge 22 aprile 1941 n. 633 ovvero dall’accordo stipulato tra SIAE, AIE, SNS e CNA, CONFARTIGIANATO, CASA,
CLAAI, CONFCOMMERCIO, CONFESERCENTI il 18 dicembre 2000. Le riproduzioni per uso differente da quello personale sopracitato potranno avvenire solo
a seguito di specifica autorizzazione rilasciata dagli aventi diritto.
Indice
Capitolo I
Le procedure di composizione delle controversie fiscali internazionali
nella prospettiva del progetto BEPS e del Multilateral Instrument
(MLI). Cenni alla tutela garantita dai Bilateral Investment Treaties
(BITs) in materia tributaria
Mauro Trivellin
Capitolo II
Le procedure amichevoli di composizione delle controversie fiscali
internazionali nell’esperienza italiana
Lorenzo Del Federico
1. Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 23
2. Le procedure amichevoli nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni:
la prospettiva italiana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 26
3. Lo svolgimento e gli esiti delle procedure amichevoli nelle CDI. . . . . . . » 29
4. (segue): i rapporti con il processo tributario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 35
5. (segue): il problema degli strumenti deflattivi del contenzioso. . . . . . . . » 38
6. Le procedure amichevoli ex art. 5 della Convenzione arbitrale: la prospettiva
italiana ed i rapporti con il diritto interno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 39
VI La risoluzione delle controversie fiscali internazionali nell'Unione Europea
Capitolo III
L’attuazione della Direttiva 2017/1852 relativa ai meccanismi di
risoluzione delle controversie in materia fiscale: profili di diritto
europeo e comparato
Pasquale Pistone
1. Introduzione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 45
2. Premesse metodologiche: trasposizione ed effetti diretti. . . . . . . . . . . . » 46
3. La trasposizione della Direttiva e la sua applicabilità anche alle fattispecie
oggetto della Convenzione europea di arbitrato fiscale . . . . . . . . . . . . . » 49
4. Il confronto tra la formulazione della Direttiva e il Decreto di attuazione.» 56
4.1. Aspetti generali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 56
4.2. Ambito di applicazione e definizioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 57
4.3. La presentazione dell’istanza di procedura amichevole e la fase unilaterale. » 58
4.4. I rapporti con il procedimento interno nelle fasi istruttoria e bilaterale. . . . » 63
4.5. I diritti del contribuente nelle procedure amichevole e arbitrale . . . . . . . . » 68
Capitolo IV
I diversi strumenti di composizione delle controversie internazionali:
cherry picking procedimentale, opportunità e regole di coordinamento
Giuseppe Melis - Matteo Golisano
Capitolo V
Oggetto e ambito della Direttiva
Guglielmo Maisto
1. Introduzione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 91
2. La “questione controversa”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 93
2.1. Definizione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 93
2.2. Gli “atti” recanti la questione controversa e il silenzio-rifiuto. . . . . . . . . . . » 95
2.3. Questioni preliminari o pregiudiziali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 96
3. Accordi e convenzioni. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 97
3.1. Accordi e convenzioni conclusi anche con Stati terzi. . . . . . . . . . . . . . . . » 97
3.2. Oggetto degli accordi e convenzioni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 98
3.3. La Convenzione multilaterale OCSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 99
3.4. Accordi e convenzioni relativi anche ad altri tributi. . . . . . . . . . . . . . . . . » 101
3.5. Accordi conclusi dalle Autorità competenti ex art. 25 Modello di Convenzione
OCSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 101
4. Imposte considerate. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 106
5. Interpretazione di accordi e convenzioni ai fini dell’applicazione di
Direttive dell’Unione Europea in materia di dividendi, interessi e canoni
e fusioni ed altre operazioni societarie transfrontaliere . . . . . . . . . . . . . » 109
6. “Soggetti interessati”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 111
6.1. Residenza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 111
6.2. Doppia residenza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 113
6.3. Stabili organizzazioni di società residenti in Stati membri. . . . . . . . . . . . . » 114
6.4. Società trasparenti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 115
6.5. Interesse “diretto”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 115
7. Doppia imposizione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 116
VIII La risoluzione delle controversie fiscali internazionali nell'Unione Europea
Capitolo VI
Il perimetro delle controversie fiscali internazionali: legittimazione
attiva, questioni sollevabili, materie coperte e profili territoriali
Angelo Contrino
Capitolo VII
Rilevanza delle definizioni normative ed overview procedimentale
Antonio Perrone
Capitolo VIII
L’accesso alle procedure. I problemi connessi all’innesco della fase
MAP. Profili specifici di comparazione tra i diversi strumenti di
soluzione delle controversie internazionali
Pietro Selicato
1. Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 157
2. La normativa OCSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 158
3. L’evoluzione della normativa UE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 163
4. L’innesco della fase MAP dopo il recepimento della Direttiva. . . . . . . . . » 166
5. La normativa nazionale in materia di accesso alla MAP. . . . . . . . . . . . . » 167
Capitolo IX
La decisione sull’apertura della procedura MAP. Prospettive di tutela.
Le scelte della Direttiva e i relativi problemi di applicazione
Gaetano Ragucci
1. Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 173
2. La decisione dell’Autorità competente sull’istanza di apertura della procedura.» 176
3. L’origine della questione controversa, e i rapporti della procedura con gli
istituti della collaborazione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 181
4. La tutela del contribuente in caso di diniego. Conclusioni. . . . . . . . . . . » 185
Capitolo X
Istanza di apertura della procedura amichevole
Giuseppe Marino - Stefano Delfino La Ferla
1. Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 189
2. Soggetti interessati. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 190
X La risoluzione delle controversie fiscali internazionali nell'Unione Europea
Capitolo XI
La fase consultiva della MAP
Roberto Cordeiro Guerra
Capitolo XII
La fase di decisione della MAP
Stefano Dorigo
Capitolo XIII
La nomina della Commissione consultiva: aspetti procedurali
Giacomo Duprè - Andrea Imbimbo
1. Introduzione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 237
2. Richiesta di istituzione della Commissione consultiva. . . . . . . . . . . . . . . » 238
3. Termini e preclusioni concernenti la proposizione dell’istanza di istituzione
della Commissione consultiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 244
4. Nomina da parte del giudice nazionale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 252
5. Un’ipotesi particolare di nomina da parte del giudice nazionale:
l’opposizione ex art. 10, co. 5, del d.lg. n. 49/2020. . . . . . . . . . . . . . . . » 255
Capitolo XIV
La nomina della Commissione consultiva: le problematiche connesse
alla composizione
Simona Zitella
Capitolo XV
La Commissione per la soluzione alternativa delle controversie: i
modelli arbitrali possibili. Prospettive di comparazione tra mezzi di
risoluzione delle controversie fiscali
Marcello Poggioli
Capitolo XVI
Le regole di funzionamento della Commissione: il ruolo delle autorità
competenti e quello del contribuente. Il problema della tutela dei
diritti degli interessati. I costi della procedura
Francesco Montanari
1. Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 293
2. Il perimetro applicativo dell’art. 14 del d.lg. n. 49/2020. . . . . . . . . . . . . » 297
2.1. (segue): il potere sostitutivo delle personalità indipendenti e del
presidente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 300
2.2. (segue): il ruolo dei Giudici nazionali. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 302
3. I costi della procedura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 304
Capitolo XVII
I doveri di riservatezza nella fase di svolgimento della procedura.
Questioni sul rapporto con accertamenti e processi nazionali
Stefano Maria Ronco
1. Introduzione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 307
2. Inquadramento del dato normativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 309
3. Cenni in merito alla disciplina normativa alla luce della Direttiva e degli
altri strumenti di risoluzione delle dispute di matrice internazionale. . . . » 318
4. La diversa collocazione degli obblighi di riservatezza dei membri delle
Commissioni e dei soggetti interessati rispetto a quelli gravanti sui
rappresentanti delle Autorità competenti: considerazioni sistematiche . . » 324
Capitolo XVIII
La decisione della questione da parte della Commissione. L’Agreement
on a different resolution. Spunti sulla tutela del contribuente e sulla
natura delle statuizioni arbitrali
Menita Giusy De Flora
1. Introduzione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 329
Indice XIII
Capitolo XIX
L’attuazione in ambito nazionale delle decisioni MAP e arbitrali
Giovanni Consolo
Capitolo XX
La pubblicità delle decisioni. Riflessioni generali sul contributo
delle decisioni arbitrali al sistema
Alessandro Turina
Capitolo XXI
La disciplina della sospensione del processo nazionale nella Direttiva.
Confronto con le regole riservate alle MAP non europee
Christian Califano
Capitolo XXII
Le norme di chiusura del d.lg. n. 49/2020. Le prospettive dell’arbitrato
come strumento di soluzione delle controversie fiscali internazionali
Fabrizio Amatucci
Capitolo XXIII
Il (futuro) ruolo della Corte di Giustizia UE nella soluzione delle
controversie fiscali internazionali in ambito europeo
Gianluigi Bizioli
1. Introduzione. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 439
2. Le caratteristiche essenziali delle procedure previste dalla Direttiva. . . . » 442
2.1. Le “controversie internazionali”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 442
2.2. La procedura amichevole. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 445
2.3. I meccanismi alternativi di risoluzione della controversia: le Commissioni
consultiva e per la risoluzione alternativa delle controversie; la composizione
delle Commissioni e la “legalità” del parere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 445
3. La distanza delle procedure previste dalla Direttiva dal modello
internazionale della protezione giudiziale dei diritti. . . . . . . . . . . . . . . . » 448
4. Conclusioni: una strada in discesa verso la competenza della Corte di
Giustizia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 453
Capitolo XXIV
Atti, modalità e procedure: profili interni
Francesco Mattarelli
1. Premessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 457
XVI La risoluzione delle controversie fiscali internazionali nell'Unione Europea
Capitolo XXV
Atti, modalità e procedure: profili internazionali
Filippo Passagnoli
1. Il quadro di riferimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 475
2. Lo svolgimento della procedura amichevole. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 477
3. La conclusione della procedura: la notifica della decisione . . . . . . . . . . » 479
4. L’istituzione della Commissione consultiva e la fase arbitrale. . . . . . . . . » 482
Capitolo XXVI
Atti e formule
a cura di Francesco Mattarelli e Filippo Passagnoli
1. Istanza di apertura della procedura amichevole. . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 487
2. Istanza di proroga del termine per informazioni supplementari. . . . . . . » 489
3. Istanza di sospensione del processo in assenza di attestazione di
ricevimento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 491
4. Istanza di sospensione del processo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 492
5. Risposta alla richiesta di informazioni supplementari. . . . . . . . . . . . . . . » 493
6. Istanza di notifica dell’esito della procedura amichevole . . . . . . . . . . . . » 494
7. Richiesta di istituzione della Commissione consultiva su rigetto. . . . . . . » 496
8. Richiesta di istituzione della Commissione consultiva su risoluzione. . . . » 498
9. Ricorso al Presidente della CTR Lazio per la nomina della Commissione
consultiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 500
10. Istanza di notifica del parere arbitrale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 502
11. Ricorso per ottemperanza per la notifica della decisione (ex art. 18, co. 7). » 504
12. Rinuncia al ricorso/Rinuncia parziale con istanza di trattazione . . . . . . » 506
13. Accettazione della decisione delle Autorità competenti . . . . . . . . . . . . » 507
14. Ricorso per ottemperanza per esecuzione della decisione (ex art. 19, co. 8).» 509
1. Premessa
Le controversie fiscali internazionali attengono in genere alle Conven-
zioni per evitare le doppie imposizioni (CDI) ed alla Convenzione europea
di arbitrato 90/436/CEE del 23.07.1990 relativa all’eliminazione delle doppie
imposizioni in caso di rettifica degli utili delle imprese associate (CA).
Le CDI contengono uno specifico strumento di risoluzione delle contro-
versie che possono eventualmente insorgere tra gli Stati. Si tratta della pro-
cedura amichevole (Mutual Agreement Procedure) delineata dall’art. 25 del
Modello di Convenzione OCSE.
Come è noto la procedura amichevole è un istituto di consultazione
diretta tra le Amministrazioni fiscali degli Stati contraenti, le quali dialogano,
attraverso le rispettive “Autorità competenti”, nelle forme ritenute più idonee
e con il fine di pervenire a un accordo sull’oggetto della controversia.
La procedura amichevole costituisce quindi lo strumento per la risolu-
zione delle controversie internazionali, nelle situazioni in cui un contribuente
residente di uno dei due Stati contraenti ritiene che le misure adottate da una
o entrambe le Amministrazioni finanziarie comportano, o comporteranno,
nei suoi confronti un’imposizione in violazione della Convenzione.
È certamente utile tratteggiare la struttura ed il funzionamento di que-
ste procedure amichevoli sia in ottica introduttiva all’analisi della Direttiva
2017/1852 (in seguito, “Direttiva”) e del d.lg. n. 49/2020 (nel prosieguo, “De-
24 Lorenzo del Federico
1
Action BEPS 15 – Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties,
anch’essa approvata nel 2015 e sfociata nel giugno 2017 nella sottoscrizione da parte di 71 Stati
della Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures To Prevent Base Erosion
And Profit Shifting (Multilateral Instrument).
2
OECD, Manual on Effective Mutual Agreement Procedures, Parigi, 2007.
3
OECD, Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administra-
tions, Parigi 2010.
Procedure amichevoli nell’esperienza italiana 25
4
Consiglio UE, Codice di condotta per l’effettiva attuazione della Convenzione relativa
all’eliminazione delle doppie imposizioni in caso di rettifica degli utili di imprese associate, Bru-
xelles, 2009.
5
P. Pistone, The Settlement of Cross – Border Tax Disputes in the European Union, in
Terra-Wattel, European Tax Law, a cura di P.J. Wattel-O. Marres-H. Vermeulen-H. den Rijn, 2019,
I, 333; M. Trivellin, Studi sugli strumenti di soluzione delle controversie fiscali internazionali,
Padova, 2019; L. Del Federico, La risoluzione delle controversie fiscali internazionali: soft law
dell’OCSE, Direttiva UE 2017/1852 e d.lg. n. 49/2020, in Dir. prat. trib. int., 2020, 964.
6
Sui quali, stante la scarsa giurisprudenza e l’opacità delle procedure amichevoli, è es-
senziale la consultazione dalla prassi amministrativa e segnatamente dell’importante circolare
Agenzia Entrate 5.06.2012, n. 21/E, avente ad oggetto “Composizione delle controversie fiscali
internazionali. Le procedure amichevoli”; v. altresì T. Gasparri-P. Valente-F. Correia-F. Vincenti-S.
Mattia, Procedure amichevoli (MAP). Rapporto internazionale Fisco-Contribuenti e tra Ammi-
nistrazioni, Milano, 2018.
7
La Direttiva UE 2017/1852 ha innestato un meccanismo virtuoso che, con il supporto
della giurisdizione Unionale, produrrà effetti concreti sulla fiscalità internazionale nell’ambito
del mercato Europeo, consolidando l’integrazione giuridica e creando nuovi equilibri nella dia-
lettica tra sovranità degli Stati e tutela dei contribuenti, in una prospettiva funzionalistica ormai
da tempo ben delineata anche nell’ambito della giustizia tributaria (L. Del Federico, Tutela del
26 Lorenzo del Federico
contribuente ed integrazione giuridica europea, Milano, 2010). Basti considerare che la Corte di
Giustizia non aveva giurisdizione in tema di CA, mentre ora, in base alla Direttiva UE 2017/1852,
estenderà la sua cognizione anche a tale ambito (P. Pistone, The Settlement of Cross – Border Tax
Disputes in the European Union, cit., 338-339).
8
Sulle procedure amichevoli ad iniziativa delle Autorità competenti, senza “contribuente
individuato”, v. art. 25, par. 3, del Modello OCSE. Pertanto, affianco alle procedure amichevoli
su casi specifici ed individuati, è contemplata la possibilità di procedure amichevoli attivate su
impulso delle Autorità competenti.
9
Come è noto, il termine “persona” ricomprende le persone fisiche, le persone giuridi-
che, le società e ogni altra associazione o ente che siano dotati di soggettività tributaria e siano
residenti, ai fini fiscali, nel territorio di uno dei due Stati partner della Convenzione.
10
La doppia imposizione non deve essersi già verificata, essendo sufficiente che le misure
fiscali adottate possano comportare tale effetto.
Procedure amichevoli nell’esperienza italiana 27
11
Tuttavia la maggior parte delle CDI stipulate dall’Italia individua il più breve termine di
due anni (con pattuizione legittima, ma stigmatizzata dall’OCSE).
12
Conformemente al Commentario all’articolo 25 del Modello OCSE, ai fini del computo
del termine iniziale, la locuzione “prima notificazione della misura che comporta un’imposizio-
ne non conforme alle disposizioni della Convenzione” va interpretata ed applicata nel modo più
favorevole al contribuente.
13
Agenzia Entr., Circ. n. 21-E/2012.
28 Lorenzo del Federico
procedure amichevoli non rileva in alcun modo la data del versamento del
tributo oggetto del rimborso.
Per i casi relativi a controversie su atti impositivi il termine decorre dalla
data di notifica dell’avviso di accertamento, o dell’altro atto impositivo, che
ha generato l’imposizione non conforme alla Convenzione.
Il contribuente ha comunque facoltà di presentare l’istanza anteriormen-
te alla notifica di un atto impositivo, potendo, ad esempio, chiedere l’apertu-
ra di una procedura amichevole a seguito della notifica di un mero processo
verbale di constatazione14.
L’istanza di apertura della procedura amichevole deve essere presentata
direttamente dal contribuente nel proprio Stato di residenza.
L’inesistenza di un obbligo di definizione della procedura amichevole ha
costituito sino ad oggi il principale punto critico.
Nel tradizionale assetto normativo le Autorità competenti non hanno un
obbligo di risultato tale da assicurare l’eliminazione della denunciata doppia
imposizione; hanno semplicemente un obbligo di diligenza che impone alle
Amministrazioni finanziarie interessate di “fare del loro meglio” (“shall en-
deavour”) al fine di addivenire a un accordo che elimini l’imposizione non
conforme alla Convenzione.
Il Commentario OCSE all’articolo 25 (paragrafo 37) espressamente chia-
risce che “il paragrafo 2 senza dubbio comporta un dovere di trattare; ma
per quanto attiene al raggiungimento del mutuo accordo a mezzo della pro-
cedura, le autorità competenti hanno soltanto l’obbligo di fare del loro meglio
e non quello di raggiungere un risultato”.
Molto spesso la procedura amichevole non giunge ad alcuna conclusio-
ne, quantomeno a rilevanza esterna.
Per porre rimedio a tali croniche inefficienze l’OCSE è intervenuto nel
2008, rafforzando la procedura amichevole ed introducendo nel testo dell’art.
25 del Modello CDI, una fase arbitrale obbligatoria in caso di mancato ac-
cordo, decorsi vanamente due anni. Tuttavia, questa clausola è applicabile a
condizione che gli Stati ne negozino l’inserimento nelle CDI. Permane quindi
ampia discrezionalità da parte degli Stati, che possono preferire di introdurre
una simile clausola nelle Convenzioni stipulate con determinati Stati piuttosto
che con altri, sulla base di valutazioni di varia natura15.
14
Agenzia Entr., Circ. n. 21-E/2012.
15
L’Italia ha inserito la clausola arbitrale nella maggior parte delle più recenti Convenzioni.
Procedure amichevoli nell’esperienza italiana 29
16
OCSE, Mutual Agreement Procedure Statistics for 2018, Parigi, 2019 (sul sito dell’OCSE
sono altresì consultabili analoghi report per gli anni precedenti).
17
OCSE, Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective – ACTION 14: 2015 Final
Report, Parigi 2015; sulle criticità applicative v. nella dottrina italiana: M. Trivellin, Studi sugli
strumenti di soluzione delle controversie fiscali internazionali, cit., 133 ss.
30 Lorenzo del Federico
18
Sulla centralità del negoziato tra gli Stati v. per tutti R. Dominici, Le regole per la risolu-
zione dei conflitti in materia di doppia imposizione internazionale, in Aa.Vv., Corso di diritto
tributario internazionale, a cura di V. Uckmar, Padova, 2002, 149, secondo cui attraverso le
procedure negoziali lo stato non rinuncia alla sua sovranità; il soddisfacimento degli interessi in
conflitto è sempre rimesso alla libera ed incondizionata volizione degli Stati interessati i quali,
dunque, non sono vincolati all’applicazione di una decisione resa da un organo in posizione
di terzietà e, pertanto, non subiscono limitazioni; per analoghe considerazioni v. da ultimo D.
De Carolis, A new approach to International Taxation Dispute Resolution, Process (ITDRP), in
Intertax, 2017, vol. 45, issue 5, 391.
19
OCSE, Manual on Effective Mutual Agreement Procedures (MEMAP), Parigi, 2007.
Procedure amichevoli nell’esperienza italiana 31
20
L. Del Federico, La risoluzione delle controversie fiscali internazionali, cit., 964.
21
Il tema è vastissimo, v. per tutti F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino,
2017.
32 Lorenzo del Federico
finale della procedura amichevole22, fermo restando il sindacato sugli atti e/o
sui comportamenti ostativi attinenti all’attivazione e/o alle varie fasi endopro-
cedimentali, allorché configurino lesioni immediate ed assumano rilevanza
esterna23.
A fronte di un atto impositivo in contrasto con una CDI (o con la CA) il
contribuente può certamente agire in giudizio dinanzi alle Commissioni Tri-
butarie, in base al d.lg. n. 546/199224, ma in tale sede potrà chiamare in causa
22
Nelle procedure amichevoli la decisione finale è attuata a condizione che i soggetti
interessati la accettino e rinuncino ai mezzi di impugnazione interni eventualmente attivati (v. in
questo volume G. Consolo, L’attuazione in ambito nazionale delle decisioni MAP e arbitrali).
23
V. ad es. Cass., sez. un., 19 giugno 2015, n. 12759. Nel caso di specie una società ap-
partenente a un gruppo internazionale aveva ricevuto dal MEF (competente ratione temporis)
comunicazione di diniego della procedura arbitrale di cui alla CA, motivata dal fatto che l’accer-
tamento con adesione già perfezionatosi rendeva impossibile la prosecuzione della procedura
amichevole; la società contribuente ha impugnato tale comunicazione innanzi alla Commissione
Tributaria Provinciale, ma il MEF ha promosso ricorso per regolamento preventivo di giurisdi-
zione; le Sezioni Unite hanno ritenuto che l’atto di diniego sia configurabile come provvedi-
mento amministrativo impugnabile innanzi al giudice tributario, considerando che l’elencazione
degli atti impugnabili contenuta nell’art. 19 d.lg. n. 546/1992 non preclude la facoltà di impugna-
re anche altri atti, ove con gli stessi l’Amministrazione porti a conoscenza del contribuente una
ben individuata pretesa (in termini di riparto giurisdizionale la distinzione tra diritti ed interesse
è risultata assorbita nella logica della giurisdizione per oggetto che caratterizza la giustizia tribu-
taria – v. la nota seguente).
24
Come è noto secondo gran parte della dottrina e della giurisprudenza le controversie
tributarie hanno ad oggetto il rapporto e l’obbligazione tributaria, e vertono quindi su diritti
soggettivi; ne deriva che la giurisdizione tributaria è concepita come giurisdizione sui diritti sog-
gettivi (per le posizioni più radicali: P. Russo, Contenzioso tributario, in Digesto, disc. priv., sez.
comm., 492-493; C. Bafile, Il nuovo processo tributario, Padova, 1994, 8-11; in giurisprudenza tra
le tante: Cass., sez. un., 1° marzo 1988, n. 2157, in Comm. trib. centr., 1988, II, 906). Viceversa, da
più parti è stato convincentemente evidenziato l’emergere nel processo tributario di situazioni
di interesse legittimo, che si intrecciano con le situazioni di diritto soggettivo (per le posizioni
più rigorose: S. Muscarà, Giurisdizione di accertamento e giurisdizione di annullamento nella
nuova disciplina del processo tributario, in Dir. prat. trib., 1983, I, 1193 ss.; C. Glendi, L’oggetto
del processo tributario, Padova, 1984, 681 ss., 813 ss.; M. Basilavecchia, Funzione impositiva e
forme di tutela, Torino, 2018, 36 ss.; per talune aperture giurisprudenziali v. altresì: Cass., sez.
un., 16 gennaio 1986, n. 210, in Rass. trib., 1986, II, 236; Cass., sez. un., 3 marzo 1986, n. 1322,
ibidem, 254; Cass., sez. un., 3 giugno 1987, n. 4853, in Boll. trib., 1987, 1152; per la compre-
senza nel processo tributario di interessi legittimi e diritti soggettivi v.: F. Tesauro, Le situazioni
soggettive nel processo tributario, in Riv. dir. fin., 1988, I, 413 ss.; S. Muscarà, Giurisdizione di
accertamento e giurisdizione di annullamento, cit.; F. Maffezzoni, La giurisdizione tributaria
nell’ambito della giurisdizione amministrativa, in Boll. trib., 1982, 58; L. Ferlazzo Natoli, La
tutela dell’interesse legittimo nella fase procedimentale dell’accertamento tributario, in Riv. dir.
trib., 1999, I, 772 ss.). Al di là di talune retoriche contrapposizioni dogmatiche, la indistinguibile
compresenza di entrambe le situazioni soggettive è comprovata dalla esclusiva rilevanza dell’og-
Procedure amichevoli nell’esperienza italiana 33
getto come criterio di riparto in favore della giurisdizione tributaria e dalla peculiarità delle liti
da rimborso, anche a prescindere, quindi, dalla ambigua concezione del processo tributario
come giudizio di impugnazione-merito.
34 Lorenzo del Federico
25
Codice di condotta per l’effettiva attuazione della Convenzione 90/436/CEE (2006), poi
aggiornato dal Codice di condotta rivisto (Revisione del codice di condotta per l’effettiva attua-
zione della Convenzione relativa all’eliminazione delle doppie imposizioni in caso di rettifica
degli utili di imprese associate – 2009/C 322/01).
Procedure amichevoli nell’esperienza italiana 35
26
Agenzia Entr., Circ. n. 21-E/2012.
27
La maggior parte delle Convenzioni stipulate dall’Italia contiene, nel relativo Protocollo
di accompagnamento, una disposizione interpretativa, in forza della quale la locuzione “indi-
pendentemente dai ricorsi previsti dalla legislazione nazionale” va intesa nel senso che “l’attiva-
zione della procedura amichevole non è in alternativa con la procedura contenziosa nazionale
che va, in ogni caso, preventivamente instaurata laddove la controversia concerne un’applica-
zione delle imposte non conforme alla Convenzione” (Agenzia Entr., Circ. n. 21-E/2012).
28
Come evidenziato dall’Agenzia nella circolare n. 21-E/2012, in caso di rettifica opera-
ta nell’altro Stato contraente, il contenzioso eventualmente aperto e pendente all’estero non
configura una causa impeditiva per l’attivazione e prosecuzione della procedura amichevole,
ammesso che l’altra Amministrazione finanziaria manifesti la medesima disponibilità.
29
Agenzia Entr., Circ. n. 21-E/2012; ma v. al riguardo le condivisibili critiche della dottrina
ancorate alla praticabilità dell’autotutela, fra i tanti: M. Trivellin, Studi sugli strumenti di soluzio-
36 Lorenzo del Federico
31
Su tali questioni v. per tutti F. Mattarelli, La sospensione del processo tributario: in-
fluenza del nuovo art. 39 D.Lgs. n. 546/1992 sulle procedure amichevoli in materia di transfer
pricing, in Rass. trib., 2017, 132 ss.; Id., Procedure di risoluzione delle controversie in materia di
doppia imposizione, cit., 752 ss.
32
F. Mattarelli, Procedure di risoluzione delle controversie in materia di doppia imposizio-
ne, cit., 760-763.
38 Lorenzo del Federico
33
Ag. Entrate, Circ. n. 21-E/2012, cit.
34
Così Ag. Entrate, Circ. n. 21-E/2012 cit., che comunque non esclude la possibilità – di
fatto e in via unilaterale – che l’Autorità competente estera possa procedere ad una rettifica
corrispondente in funzione della completa eliminazione della doppia imposizione (evidenziata
anche da T. Gasparri-P. Valente-F. Correia-F. Vincenti-S. Mattia, Procedure amichevoli, cit., 393,
419).
Procedure amichevoli nell’esperienza italiana 39
35
L. Del Federico, La risoluzione delle controversie fiscali internazionali, cit., 970 ss.
40 Lorenzo del Federico
36
Il tema è stato ampiamente illustrato dall’Agenzia delle Entrate, nella nota circolare n.
21-E/2012, che ha ispirato tutta la prassi applicativa.
37
T. Gasparri-P. Valente-F. Correia-F. Vincenti-S. Mattia, Procedure amichevoli, cit., 393- 395;
Agenzia Entr., Circ. n. 21-E/2012.
Procedure amichevoli nell’esperienza italiana 41
38
La dichiarazione unilaterale dell’Italia suscita profonde perplessità, in quanto il Codice
di condotta ha raccomandato agli Stati membri – tenendo conto dell’esperienza pratica acquisita
in materia – di chiarire/modificare “le rispettive dichiarazioni unilaterali … per sancire … il fatto
che sanzioni gravi dovrebbero essere comminate soltanto in casi eccezionali quali le frodi”. Dal
canto suo l’Agenzia delle Entrate nel corso degli anni ha cercato di attenuare la posizione italia-
na antiUnionale, affermando “che il riferimento fatto alle sanzioni penali tributarie nella predetta
dichiarazione unilaterale è stato inteso nella prassi applicativa proprio nel senso individuato
dalla raccomandazione comunitaria, e cioè considerando unicamente le ipotesi eccezionali di
condotta fraudolenta, normalmente non ricorrenti nella materia dei prezzi di trasferimento”
(Agenzia Entr., Circ. n. 21-E/2012); in merito criticamente fra i tanti T. Gasparri-P. Valente-F.
Correia-F. Vincenti-S. Mattia, Procedure amichevoli, cit., 193 ss., e F. Mattarelli, Procedure di
risoluzione delle controversie in materia di doppia imposizione, cit., 755-757. Ma v. ora l’art. 9,
d.lg. n. 49/2020 e nel presente volume G. Marino-S. Delfino La Ferla, Istanza di apertura della
procedura, cit.
42 Lorenzo del Federico
39
Così l’Agenzia delle Entrate nella circolare n. 21-E/2012, nella quale poi viene puntual-
mente chiarito che se “il contribuente propone istanza di procedura amichevole e contempo-
raneamente coltiva il giudizio instaurato avverso l’atto di accertamento per la parte relativa ai
rilievi che hanno prodotto la doppia imposizione, l’esistenza di un contenzioso non impedisce
che la procedura amichevole abbia inizio, che vengano avviati contatti tra le autorità competenti
e che tra di esse intercorra uno scambio di posizioni e di informazioni sullo stato del giudizio
pendente. Ove, tuttavia, intervenga una decisione dell’autorità giudiziaria, e dalla stessa non sia
scaturita l’eliminazione della doppia imposizione, quest’ultima permane a meno che l’autorità
competente estera non sottoscriva un accordo amichevole conforme alla decisione espressa
dall’ultimo giudice nazionale. Resta, naturalmente, impregiudicato il ricorso giurisdizionale in-
terno laddove quest’ultimo riguardi questioni diverse da quelle oggetto della MAP”.
La questione si pone anche nel sistema della Direttiva 2017/1852 e del d.lg. n. 49/2020 (art. 3 e
6) – v. nel presente volume G. Consolo, L’attuazione in ambito nazionale delle decisioni MAP,
cit.
40
Ag. Entrate, Circ. n. 21-E/2012, cit. La questione risulta in gran parte risolta nel sistema
della Direttiva 2017/1852 e del d.lg. n. 49/2020, giacché è stato chiarito che “la presentazione
dell’istanza di apertura di procedura amichevole non è preclusa dalle procedure amministrative
tributarie che comportano la definitività dell’imposta e non richiede la preventiva instaurazione
delle procedure contenziose nazionali” (art. 3, comma 2, Decreto di attuazione); tuttavia perma-
ne il problema della conciliazione giudiziale – v. nel presente volume G. Marino-S. Delfino La
Ferla, Istanza di apertura della procedura, cit.
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41
Tutela cautelare amministrativa delineata in conformità del Codice di condotta che
raccomanda agli Stati “…di prendere misure idonee per fare in modo che la sospensione della
riscossione dell’imposta durante le procedure internazionali per la soluzione delle controversie
… possa essere ottenuta dalle imprese, in queste procedure, alle stesse condizioni previste
per una procedura interna di causa/ricorso…”. Su questa particolare forma di tutela cautelare
v. ampiamente Agenzia Entr., Circ. n. 21-E/2012 e F. Mattarelli, Procedure di risoluzione delle
controversie in materia di doppia imposizione, cit., 760 ss.