Lezione introduttiva

Perch una storia del diritto?

Alluomo comune contemporaneo, il diritto appare come una montagna alta e lontana, che associa al potere, al comando autoritario, ed evoca immediatamente limmagine del giudice e del poliziotto, delle sanzioni e delle pene. Luomo comune ha dunque una pervicace diffidenza nei confronti del diritto, che per lui coincide con la legge. Per questuomo, il diritto quindi una realt ostile, estranea, distante: un'immagine conseguenza di scelte che hanno dominato la storia giuridica dellEuropa continentale negli ultimi 200 anni, da quando cio il potere politico statale ha mostrato un crescente interesse per il diritto, riconoscendovi con estrema lucidit un prezioso cemento della sua stessa struttura e quindi, di fatto, monopolizzandolo. In sostanza, il diritto nei secoli che vanno dal XV ad oggi, stato sottoposto ad unoperazione fortemente riduttiva, con il risultato negativo di deformarne limmagine nella coscienza collettiva. Ed qui che si inserisce lo storico del diritto, che la coscienza critica del cultore del diritto positivo, a cui disvela la complessit del sistema giuridico attuale e passato, incrinando le sue convinzioni acritiche e relativizzandone le certezze assolute. Lo storico del diritto un demitizzatore che vuole comprendere il suo oggetto storiografico, sfatando le mitologie giuridiche - per riprendere un termine coniato da Santi Romano - di cui pervasa la nostra societ contemporanea. Lo storico ha il compito di ammonire il giurista a non immobilizzare ed assolutizzare il diritto, a ricomprenderlo nella lunga linea storica al cui interno si colloca e si giustifica.

Inquadramento critico della storia del diritto nellambito delle discipline positive
Il ruolo della storia del diritto quello di costruire un sapere formativo, in grado di problematizzare i presupposti del diritto positivo. Discipline dogmatiche: mirano a creare certezze sul diritto vigente storia del diritto: funzione critica discipline dogmatiche: diritto razionale, necessario, definitivo storia del diritto: le soluzioni giuridiche sono contingenti e locali Ma la storia del diritto ha avuto ed ha altre funzioni: 1. funzione legittimante: il diritto sistema di legittimazione, ma ha bisogno di essere legittimato Max Weberlegittimazione dei poteri politici: tradizione (il potere legittimo perch cos da molto tempo); carisma (perch ispirato da Dio) ; razionalizzazione (perch razionale ed efficiente)

NellAncien Regime la storia ha svolto per il diritto una duratura funzione legittimante. Anche oggi largomentazione storica viene utilizzata dalla dogmatica giuridica per dimostrare che certe figure giuridiche sono esistite da sempre, e sono insite nella struttura logica delle cose (tanto che anche i giuristi romani o medievali se ne sono accorti e ne hanno parlato!). Ma falsa continuit: non esistono concetti universalmente validi in senso atemporale, ma soltanto termini utilizzati in contesti differenti. Non esistono quindi concetti naturali esistenti di per s ma solo concetti familiari che si tende a considerare gli unici possibili. La continuit il canale principale di consolidamento non solo del diritto attuale ma anche dei modelli di potere, per la creazione di un diritto naturale, razionale, atemporale, che consente una sorta di dialogo dogmatico fra giuristi del passato e giuristi del presente. Ora evidente che categorie come stato, rappresentanza politica, persona giuridica, pubblico/privato possono essere rintracciate sempre: ma attenzione non in una prospettiva continuista, non come forme irriducibili di una ragione giuridica a-storica: sono sempre esistite perch lo sguardo storico le ha sempre cercate! Altro tipo di legittimazione: la storia per dimostrare la linearit del progresso giuridico: il modello storico scelto in questo caso di tipo evoluzionista (lesperienza come accumulo progressivo di conoscenze e progresso): il diritto quindi sarebbe passato da una fase giovanile (di imperfezione) a quella attuale perfetta. Storia progressivaelemento legittimante: il contrasto fra diritto storico (rozzo, imperfetto, a volte anche ridicolo) e quello attuale (frutto del progresso e quindi ormai perfetto). Storia progressistasacralizzazione del presente; si segue una sorta di vita ininterrotta del sapere giuridico (attraverso la pretesa nascita, evoluzione e perfezionamento dei vari istituti) alla fine del processo evolutivo starebbero lo stato liberale rappresentativo e il diritto codificato! In questa direzione la tradizione romanistica ha mascherato linnovazione con linterpretazione!

I due modelli (naturalizzante e progressivo) si basano su uno stesso punto di osservazione: i problemi giuridici contemporanei. Il presente si impone sul passato e la prospettiva deformata. il preteso dialogo storico che si ottiene da una prospettiva attualista di fatto un monologo fra lo storico e i pupazzi di un ventriloquo in cui egli trasforma i personaggi dando loro voce, prestando loro le parole e imponendo loro determinati pensieri (Hespanha, 2003, p. 19 n.). In ogni caso esiste una autonomia del diritto (nellambito dei rapporti sociali) rispetto ai momenti non giuridici che pure disciplinano i rapporti sociali stessi. La storia del diritto quindi pi in generale storia del campo giuridico, delle pratiche discorsive dei giuristi, dei dispositivi del diritto.

Il diritto come prodotto della storia

Alla deformazione contemporanea si oppone quindi loperazione culturale dello storico: il cui compito infatti quello di restituire al diritto la giusta prospettiva, ritrovando sotto le deformazioni moderne una dimensione obiettiva, indagando le successive trasformazioni e il rapporto reciproco

dei grandi filoni in cui si articolano le fonti del diritto. La continuit col passato solamente terminologica, mentre sussiste una discontinuit semantica: in sostanza, non esistono concetti giuridici validi universalmente, n una atemporalit del diritto, ma soluzioni contingenti, con una durata ed una esistenza finch la societ li riterr validi. Sicch indubitabile che categorie come stato, persona, famiglia e testamento siano sempre esistite, ma non come categorie oggettive. Altro dato fondamentale la lunga durata dei valori giuridici: sono prodotti una volta e poi continuamente riletti e recepiti (cio riprodotti con un nuovo significato dato dal nuovo contesto e con esso armonizzato). La storia giuridica (come la storia tout-court) non ha uno sviluppo lineare: percorso non lineare, non necessario, non escatologico. Nella storia discontinuit, rottura : ma questo concetto acquisito nello statuto degli storici non trova di solito il consenso n dei giuristi n degli storici del diritto, per i quali il diritto una ininterrotta tradizione aggregativi, in cui le nuove soluzioni nascono e sono il perfezionamento di quelle pi antiche! La tradizione allora (che pure esiste e sulla quale ancora si modella il giuridico) non consiste nellimposizione diretta di valori e norme del passato ma nella disponibilit di un gran numero di strumenti istituzionali (istituzioni), discorsivi (linguaggi, tecniche, modelli di argomentazione, concetti, dogmi), e di comunicazione (biblioteche, reti accademiche) che servono a produrre i nuovi valori e norme. Il presente dunque non il punto di arrivo del passato in un cammino di perfettibilit (prevedibile) ma piuttosto un momento (e non necessariamente lunico possibile). Il passato allora, riacquista autonomia e spessore; perde la sua funzione sussidiaria (e quindi necessariamente imperfetta). La sua differenza emerge con forza e ci consente di guardare con maggiore distacco e con atteggiamento critico al nostro presente, e nel caso specifico, al diritto positivo. Per compiere questo percorso, vanno innanzitutto tracciati i caratteri generali e i temi della materia, necessari alla sua comprensione, per poi scendere nel dettaglio. I 3 punti fermi in questo percorso sono gli elementi caratterizzanti levoluzione del diritto nei secoli in esame: 1) storicit del diritto: il diritto non scritto in un paesaggio fisico che attende linserimento umano, ma un prodotto storico, scritto nella storia. 2) pluralit del diritto: il diritto una realt umana e dunque, plurale. 3) socialit del diritto: il diritto un fatto sociale, non politico (una fila in banca si autoorganizza e osserva delle regole non scritte: dallesempio si evince come il diritto non sia necessariamente collegato ad unentit politicamente autorevole). Ne consegue che il referente necessario del diritto sia non lo Stato ma la societ, che attraverso il diritto si organizza, si ordina. In sostanza, il diritto non soltanto un ordinamento, ma un ordinamento osservato, perch attinge ad un nucleo di valori condiviso dallintera societ. Luso del termine osservanza, anzich obbedienza vuole infatti sottolineare unaccettazione non interamente passiva delle regole ma unaccettazione venata da nervature psicologiche di convinzione e quindi, di consapevolezza.

Ubi societas ibi ius

Dov la societ l il diritto: una formula molto diffusa nella scienza del diritto, che suggerisce anche una connessione biunivoca fra i due termini, che pu essere interpretata sia nel senso che non vi pu essere societ senza norme giuridiche che la regolino, sia nel senso che il diritto attiene alla societ e ne lespressione. Se possibile pensare ad una societ senza stato, dunque impossibile pensare ad una societ senza diritto. Tuttavia dobbiamo analizzare meglio il concetto di ruolo creatore del diritto > concezione ingenua del diritto: diritto = sistema di norme destinate a regolare la convivenza sociale, assicurando i parametri minimi che la rendono possibile. Secondo lidea ingenua il dirittosi limiterebbe quindi ad accogliere istanze provenienti da altri ambiti e a renderle cogenti e vincolanti attraverso la coercizione. Ma in verit il diritto ha anche una funzione poetica: crea i valori sui quali si fondano la pace e la sicurezza della societ, immagina la societ e poi la organizza, genera modelli mentali di gruppo e individuali. I concetti di persona, cosa, stato, contratto non esistono prima del diritto, non sono fatti gi esistenti ma sono costruzioni del diritto. La formula Dov la societ l il diritto per pu essere anche intesa in una ulteriore accezione: implica infatti una certa mutevolezza del diritto sia in senso sincronico che diacronico correlata alle peculiarit della societ cui deve applicarsi e alle sue evoluzioni. In sostanza, se lordinamento di una societ attiene alla struttura che questa si d e la riflette, ci significa che esso varia col variare di tale struttura. Un esempio (temporale): se oggi vige una visione relativistica del diritto, che si sviluppata gi a partire dallet moderna un diritto quindi profondamente laico -, in epoca medievale la concezione del diritto era al contrario fortemente intrisa di religiosit. Ne consegue una rilevanza diversa delle tre fonti (legislazione, dottrina, prassi) nelle diverse epoche e influenze reciproche:

Alto Medioevo (VI-X-XI sec.): prevalenza delle consuetudini Basso Medioevo (fine XII-XV sec.): nascita di una scienza giuridica autonoma e del giurista di professione Et moderna (XVI-XVIII sec.): progressiva crescita della legislazione e svalutazione della dottrina Et contemporanea (XIX-XX sec.): et dei codici e della legislazione

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Altro esempio (territoriale) pu essere tratto dalla sfera della normazione, che varia col variare della societ: il sistema giuridico oggi vigente in Italia, come nella maggior parte dei paesi europei, un diritto che si fonda sullidea di codice inteso come raccolta normativa unitaria ed organica. Ben diverso il sistema anglosassone, dove lindividuazione della norma si raggiunge attraverso

una ricerca che si sostanzia nel precedente giurisprudenziale; e altrettanto diverso, come vedremo, il caso del sistema di fonti europee vigenti nellet del diritto comune quando il giudice, operando allinterno di ordinamenti giuridici aperti o comunicanti, di fronte al caso dubbio cio in caso di lacuna legislativa del suo ordinamento poteva ricorrere alla communis opinio doctorum, cio alla norma che scaturiva dallinterpretazione giurisprudenziale. Nel corso delle nostre lezioni vedremo come le fonti dellordinamento giuridico subiscono unevoluzione storica:

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Tratti e tempi
Il percorso storico del diritto si snoda tra tempi, spazi, modi e strumenti di creazione ed interpretazione del diritto la cui origine va rintracciata in epoca medievale, caratterizzata da alcuni punti fondamentali: lassenza dello Stato, la giurisdizione consuetudinaria e pluralistica, lavvento delle universit e della scienza giuridica. Mondo medievale e mondo moderno sono dunque due pianeti legati da continuit cronologica, ma contrassegnati da uneffettiva discontinuit: in epoca medievale vi il rispetto totale del diritto, mentre in epoca moderna come vedremo il diritto verr strumentalizzato. Entrambe tuttavia sono due civilt giuridiche: il diritto la struttura che le cementa. Il diritto medievale si origina, prende forma e si caratterizza in seno a 2 vuoti: 1) quello statale, in seguito al crollo delledificio politico romano; 2) quello della raffinata cultura giuridica. Luniverso medievale esprime dunque un potere politico incompiuto, perch privo di un progetto totalizzante. Tuttavia, ci che potrebbe a prima vista sembrare un arretramento o comunque una circostanza negativa, costituisce invece la nicchia storica conveniente per lo sviluppo di unesperienza giuridica profondamente nuova e originale. proprio lassenza dello Stato a rendere il diritto libero di riaccostarsi alla societ, costruendo unesperienza giuridica consuetudinaria e pluralistica (fonti plurali di diritto e pluralit di ordinamenti): un pluralismo giuridico che permette e agevola la convivenza fra lo strato degli iura propria e quello dello ius commune. Di conseguenza, il diritto medievale concepito principalmente come interpretazione. Il secondo Medioevo invece caratterizzato da:

generale rifiorire della cultura (nascita delle universit e della giurisprudenza) continua lassenza statuale fitte relazioni comerciali avvento della scienza giuridica: un diritto scientifico, costruito e costruttivo, in cui linterpretazione creativa degli studiosi, coscienti del proprio ruolo attivo, si fa mediatrice tra i testi e i bisogni della societ (visione equitativa del diritto): mostrando una coscienza della mobilit dellordine giuridico e la disponibilit a sacrificare la rigidit delle forme.

Va per ricordato come l'elemento fondamentale per avere una scansione cronologica dettagliata loggetto del nostro studio: vi sono cio fenomeni di breve durata (tipici della storia politica) e fenomeni di lunga durata (come il diritto). Le trasformazioni del sistema giuridico sono infatti trasformazioni lente: il diritto resiste ai cambiamenti della politica e della cronaca. Nel percorso intrapreso, si cercher di individuare alcuni connotati che sono significativi di un cammino che non lineare, non necessario e non escatologico, ma che invece si caratterizza per rotture e cambiamenti di rotta. E se per il giurista positivo il diritto unininterrotta tradizione di aggregativi in cui le nuove soluzioni nascono per perfezionare le soluzioni precedenti, al contrario, per lo storico la tradizione giuridica non un bagaglio ininterrotto, ma piuttosto la disponibilit di un enorme massa di strumenti che utilizza per produrre nuove norme, una sorta di grande laboratorio dove il giurista prende degli strumenti e crea delle norme nuove. Il nostro compito quello di controllare questo strumentario per fare in modo che il passato riacquisti spessore e autonomia.